UNIVERSIDAD ESTATAL A DISTANCIA

SISTEMAS DE ESTUDIOS DE POSGRADO

MAESTRA EN CRIMINOLOGA

MONOGRAFA:
CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER:
REFLEXION DE UNA ACTUALIDAD QUE NOS OPRIME

ALUMNOS:
RONALD ZIGA ALVARADO
RODRIGO SALAS ROJAS

SETIEMBRE, 2006

TABLA DE CONTENIDO.
CAPTULO I.
INTRODUCCIN ........................................................................................................1
1.1.
1.2.

Antecedentes de Contexto .....................................................................................5

Justificacin ............................................................................................................6
1.3. Problema ....................................................................................................................7
1.4. Objetivos ....................................................................................................................8
1.4.1 Objetivo General .......................................................................................................8
1.4.2 Objetivos Especficos ...............................................................................................8
1.5 Metodologa ...............................................................................................................8
1.6 Sujetos y Fuentes de Informacin ........................................................................9
1.7 Alcances y Limitaciones ........................................................................................10

CAPTULO II.
CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER: REFLEXIN DE UNA
ACTUALIDAD QUE NOS OPRIME ..............................................................12
Derechos Humanos ..............................................................................................12
Concepto ................................................................................................................12
Clasificacin de los Derechos Humanos ..........................................................13
Primera Generacin .............................................................................................14
Segunda Generacin ...........................................................................................14
Tercera Generacin ...............................................................................................14
Desarrollo Social ..................................................................................................15
Del Poder hacia la Corrupcin: Conceptos ......................................................16
La Corrupcin en las entraas del Poder .........................................................19
Expansin de la Corrupcin ...............................................................................24
Visin Internacional de la Corrupcin ..............................................................26
Corrupcin en Amrica Latina ...........................................................................29
Proyeccin de una Poltica Criminal contra la Corrupcin y soluciones ...32
Estrategias de una poltica criminal .................................................................40
2.8.1.1Declaracin de Paris ............................................................................................49
2.8.1.1 Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

2.
2.1
2.2
2.2.1
2.2.2
2.2.3
2.3
2.4
2.5
2.5.1
2.6
2.7
2.8
2.8.1

................................................................................................................................51
2.8.1.3Otras legislaciones ..............................................................................................54
2.9
La Investigacin y Persecucin de la Corrupcin: Ministerio Pblico ........55
2.9.1 El Ministerio Pblico y la responsabilidad poltica que debe afrontar .......56
2.9.2 La responsabilidad social y poltica en la persecucin de la Corrupcin
..................................................................................................................................59
i

2.9.3 La ineficacia del sistema penal frente a los delitos en perjuicio de los
deberes de la funcin pblica ............................................................................62
2.10Costa Rica: Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la
Funcin Pblica .....................................................................................................65
2.10.1 Sujetos que intervienen en los actos de Corrupcin ......................................67
2.10.2 Corrupcin y Probidad Administrativa .............................................................68
2.10.3 Concepto de Servidor Pblico ............................................................................70
2.10.4 Delitos Funcionales ..............................................................................................71
2.10.5 Actuaciones en nombre de otro ......................................................................74
2.10.6 Delitos regulados en la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento
Ilcito en la Funcin Pblica ..............................................................................75
2.10.6.1Enriquecimiento Ilcito .....................................................................................76
2.10.6.2Trfico de Influencias .......................................................................................79

CAPTULO III.
REFLEXIN DE UNA ACTUALIDAD QUE NOS OPRIME CON
RACES Y ALCANCES DE UN VIEJO FENMENO .........................88
CUADRO 1
Una panormica de la de la corrupcin en el Orbe ...................................................94

BIBLIOGRAFA ........................................................................................................95

ii

CAPTULO I.
INTRODUCCIN.
La

Corrupcin

es

uno

de

los

problemas

de

mayor

trascendencia que se presenta en el campo de la delincuencia

reciente. Se da en diferentes niveles, desde las bases hasta quienes
ejercen el liderazgo. Algunas de las causas son de tipo estructural,
producto de las herencias del pasado y de la misma forma como se
ha ejercido la funcin pblica. Otras responden a aspectos
coyunturales que tienen que ver con las relaciones de poder. Ese
problema ha generado una desconfianza en los polticos y en
aquellos que con buenas intenciones desean colaborar dentro de la
Administracin Pblica.
La realidad poltica y social de nuestro pas, en los ltimos
aos,

se

ha

visto

enmarcada

por

escandalosos

casos

de

corrupcin, en donde particularmente se han visto involucrados ex

presidentes de la Repblica, a quienes, en estos momentos, se les
investiga por recibir pagos de dineros supuestamente impropios
por parte de empresas transnacionales, que tenan relaciones
comerciales con dos instituciones de Costa Rica: el Instituto
Costarricense de Electricidad y la Caja Costarricense del Seguro
Social, segn Dcimo Informe: Estado de la Nacin en Desarrollo
Humano Sostenible del 2004, de paso las dos instituciones
propulsoras del desarrollo social de nuestro pas a partir de la
segunda mitad del siglo XX. Justamente, despus del escndalo de
corrupcin ms grande en la historia de nuestro pas, entr en
1

vigencia en el ao 2004, la LEY CONTRA LA CORRUPCIN Y EL

ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN LA FUNCIN PBLICA (Ley
Nmero 8422), en la cual se regula una serie de tipos penales que
atacan directamente los actos provenientes de la corrupcin. Dicha
Ley pretende regular diferentes conductas: el enriquecimiento
ilcito, el trfico de influencias, la legislacin o administracin en
provecho propio, pago irregular de contratos administrativos, entre
otras figuras que permiten al menos tericamente la idea de
combatir la corrupcin en su origen mismo.
La presente monografa va dirigida a analizar la corrupcin
desde diferentes pticas: el primer tema recaba una simbiosis del
bien jurdico que ha sido afectado, como lo es el desarrollo social,
abarca un repaso del desarrollo social impulsado dentro del marco
humanista de los derechos humanos, cmo la evolucin de la
humanidad ha generado la visin poltico social y la necesidad de
proteger ciertos bienes jurdicos a consecuencia de nuevas
conductas delictivas. Es importante para el desarrollo de este
trabajo, comprender primero qu bien se protege contra la
corrupcin, por ello, se debe tener una concepcin bien definida
del desarrollo social como derecho humano de tercera generacin,
de ah que hemos decidido iniciar desde la concepcin medular que
conduce al desarrollo social en sociedades como la costarricense,
que necesita batallar contra este cncer que carcome las bases
desde donde se ejerce el poder, que algunas veces mal utilizado
nos oprime como ciudadanos, pero ante todo, como grupo
colectivo.

En el siguiente tema, ubicaremos el concepto de corrupcin,

un trmino que abarca una serie de generalidades, que se
considera debe verse como un concepto concreto y definido; as,
una vez identificado el concepto se observa como desde el ejercicio
del poder poltico es donde la corrupcin crece y alcanza este tipo
de delincuencia idnea para desarrollarse.

Seguidamente, la

corrupcin se desenvuelve, precisamente, dentro de las entraas

del poder, para ello, nos hemos identificado con la obra de Eva Joly
La Corrupcin en las entraas del poder, quien nos relata como
la corrupcin tal la estructura social de una sociedad tan
desarrollada como la Francesa, esto nos ha motivado por aportar a
este tema de actualidad, una percepcin objetiva de la realidad
social, poltica y jurdica de la delincuencia poltica en nuestro
pas.
Al analizar el concepto de corrupcin, el bien jurdico que
afecta es el desarrollo social y la poltica dentro del marco de
accin, de este tipo de delincuencia organizada y se ver primero
cul

ha

sido

la

respuesta

internacional

para

combatir

la

corrupcin, especficamente, de la denominada Transparencia

Internacional. Aqu, se retomarn algunos ejemplos de lderes
mundiales quienes se han aprovechado de sus cargos, obtenidos
en su mayora democrticamente, para extraer las riquezas de las
sociedades que confiaron en ellos su patrimonio. Del orbe,
rescataremos particularmente el tema de la corrupcin de una
Amrica Latina del inicios del siglo XXI, que se ha propuesto
integrar al resto del mundo globalizado, sin embargo, algunos
gobernantes han dado un paso atrs al vulnerar ese impulso,
3

apoderndose indiscriminadamente de recursos de millones de

latinoamericanos, casos como los de Fujimori en Per, Arnoldo
Alemn en Nicaragua, Carlos Sal Menem en Argentina, Carlos
Salina de Gortari en Mxico y por supuesto, el caso de los ex
presidentes costarricenses.
Por ltimo, nos concentraremos en la respuesta de la
Sociedad Costarricense para combatir la corrupcin, como lo es la
Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito en la Funcin
Pblica, Ley 8422 del 06 de octubre del 2004, donde se han
plasmado por parte del legislador, una serie de conductas ilcitas, y
por nuestro lado, nos abocaremos a la tarea de analizar esos
nuevos tipos penales en nuestro ordenamiento jurdico, la poltica
estatal en la persecucin de ste tipo de delitos y la magnitud de
esta conducta criminal en el desarrollo de nuestra estructura
social.
Se pretende colocar sobre el foro una realidad que nos atae
a todos los ciudadanos de este pas, cmo la corrupcin, a modo de
conducta criminal, ha ingresado en las entraas de nuestro
desarrollo social, impidiendo la consecucin de proyectos sociales
para Costa Rica y cul debe ser la poltica de persecucin criminal
que necesita tomar el sistema de justicia costarricense para
combatir este tipo de conducta delictiva.

1.1 ANTECEDENTES DE CONTEXTO.

El fenmeno de la corrupcin ha estado presente en nuestras
sociedades desde pocas muy antiguas; as por ejemplo, en el caso
de Costa Rica, tenemos que sus primeros lineamientos, con los que
se pretendi evitar que particulares obtuvieran beneficios del
patrimonio estatal, se dan desde antes de la fundacin de la
Repblica, con el decreto llamado de Independencia Absoluta, el
que seala: las expresadas provincias, representadas en estas
Asambleas, son libres e independientes de la Antigua Espaa, de
Mxico y de cualquier otra potencia, as del antiguo como del nuevo
mundo y no son ni deben ser el patrimonio de familia alguna1.
Este primer intento se termina de consolidar cuando la
Constitucin Poltica de 1949, en su artculo 11, seala:que los
funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad y no
pueden arrogarse facultades que la ley no les concede2
A partir de entonces, se parte del supuesto de que quienes
ejercen el poder lo hacen de conformidad con el ordenamiento
jurdico y, por ende, garantiza, a los ciudadanos, la correcta e
igualitaria aplicacin de ese poder; sin embargo, es ms que
conocido por todos que prcticamente en ningn caso es lo que
sucede en la realidad.

Esquivel Soto, Yara. Control de la corrupcin en el Sistema Costarricense. Cuadernos de Estudio del Ministerio
Pblico. Nmero 8. Poder Judicial. Departamento de Publicaciones e Impresos. San Jos, Costa Rica. 2004. Pg.83.
2
Constitucin Poltica de 7 de noviembre de 1949. San Jos, Costa Rica. Ediciones SEINJUSA. Costa Rica.1993

1.2 JUSTIFICACIN.

Se pretende, en el desarrollo del tema, analizar la influencia

del fenmeno de la corrupcin, el cual es un flagelo que preocupa
ms all del mundo jurdico como una de las principales causas
que impiden, al rgimen internacional de los derechos humanos,
alcanzar el mayor grado de fuerza normativa posible en el conjunto
social, ms all, de los sistemas de control existentes.3 Pues no se
requiere de una rigurosa discusin para aceptar que los recursos
econmico-financieros con los que un pas cuenta para el desarrollo progresivo de los derechos humanos, se ven sustancialmente
disminuidos por el desvo de los fondos estatales a travs de la
corrupcin.
Es menester abordar que uno de los mayores problemas de
nuestros tiempos, es la corrupcin, pues, adems, de provocar
una grave crisis de legitimidad de los estados contemporneos,
efectivamente, se constituye como un verdadero obstculo para la
fuerza normativa de los derechos humanos, en tanto, sus efectos
tienen una repercusin directa e inmediata.
Hemos considerado que el tema Corrupcin y Abuso de poder,
deben conducir a una reflexin de una actualidad social, poltico y
jurdica que nos est oprimiendo en el desarrollo social de un pas
como el nuestro que necesita y tiene la capacidad de lograr un
desarrollo acorde con lo planteado por nuestros antepasados. La
corrupcin es un tema de actualidad nacional e internacional. Son
3

Risso, Guido, Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La Revolucin Inconclusa. Buenos Aires Ediar, 2005, pg.
7-14

vastos los ejemplos de lderes corruptos, que han impactado las

bases sociales de los diferentes pases, afectando especficamente
la estructura social y econmica de los ciudadanos. Para el caso
nuestro, con los procesos penales abiertos en estos momentos, de
connotados polticos, mximos lderes de la Costa Rica de finales
del siglo XX e inicios del XXI, hijos y herederos de los arquitectos
de nuestro marco de desarrollo social, que estn vinculados con
los escndalos ms grandes en la historia costarricense, es
necesario unirnos con quienes han venido tratando el tema desde
hace algn tiempo y ubicar dentro de esta obra algunas de las
ideas que han estudiado varios de los contenidos que hoy
exponemos, sin embargo, justificamos la importancia de ubicar
esos argumentos dentro de una sola reflexin sobre el origen, el
concepto, la relacin que existe entre abuso de poder y corrupcin,
la respuesta internacional y la realidad costarricense dentro de la
corrupcin, acpite dentro del cual consideramos necesario
analizar la llamada Ley Anticorrupcin, los alcances de los nuevos
delitos y la necesidad de crear una conciencia social sobre este tipo
de delincuencia.

1.3 PROBLEMA.
Cul debe ser una poltica criminal adecuada para combatir la
lucha contra la corrupcin y sus soluciones?

1.4 OBJETIVOS.
1.4.1 OBJETIVO GENERAL.
Analizar el abuso de poder como un problema que afecta el
desarrollo social de las naciones y en especfico: Costa Rica.
1.4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS.
1.- Determinar el bien jurdico protegido en algunos de los delitos
en materia de corrupcin.
2.- Sealar la poltica criminal que se debe pautar para combatir
los casos de corrupcin y abuso de poder.
3.- Analizar los alcances de los tipos penales contemplados en la
Ley 8422 y su aplicacin prctica en la actualidad costarricense.
1.5 METODOLOGA.
La metodologa por seguir en el presente trabajo investigativo
es la que tiene como fin ampliar el conocimiento cientfico, sin
perseguir en principio, ninguna aplicacin prctica, por lo tanto,
sirve para conocer la realidad de la problemtica, buscar
soluciones alternativas y evaluarla de acuerdo con el resultado del
estudio de los objetivos planteados y el tema como tal, siendo que
dentro de los tipos de investigaciones que se tienen, clasificamos
8

este trabajo como una Investigacin Cualitativa Descriptiva, donde

procederemos a recolectar una serie de informacin doctrinal y
jurisprudencial en relacin con las cuestiones que interesan,
desarrollndolas hasta obtener una respuesta de las preguntas
planteadas.1.6 SUJETOS Y FUENTES DE INFORMACIN.
FUENTES DE INFORMACIN:
FUENTES PRIMARIAS:
En nuestro caso, las fuentes de informacin primaria sern:
1) Libros de Derecho Penal y Poltica Criminal en
materia de corrupcin tanto en nivel nacional
como internacional.
2) Revistas con artculos sobre corrupcin y abuso
de poder.
3) Jurisprudencia emitidas por las Salas de la
Corte Suprema de Justicia.4) La consulta en direcciones y pginas de internet
5) Leyes nacionales relacionadas con el tema. FUENTES SECUNDARIAS:
En nuestro caso, las fuentes de informacin secundaria
sern:
9

1) Comentarios propios respecto del anlisis de lo

descrito en los libros, revistas y jurisprudencia.2) Comentarios

sobre

criterios

esgrimidos

por

personeros del Ministerio Pblico y la Corte

Suprema de Justicia involucrados en el tema.1.7 ALCANCES Y LIMITACIONES.
ALCANCES:
1) Comprobar que el tema es de actualidad en nivel mundial,
el cual no es limitado por pases en subdesarrollo, siendo
impulsado por pases en desarrollo.2) Determinar el impacto social de la corrupcin a travs de la
proteccin del bien jurdico por tutelar.3) Establecer un parmetro en cuanto a la poltica criminal
seguida en este tipo de ilcitos de corrupcin.4) Realizar un anlisis crtico de la Ley No. 8422 denominada:
Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito en la funcin
pblica.-

10

LIMITACIONES:
1) Que la Ley No. 8422 es muy reciente, razn por la cual no
se tienen resultados de procesos acabados por esa Ley de la
magnitud que interesan en la presente investigacin.2) Que los asuntos de los ex presidentes en el caso de Costa
Rica no se regulan por dicha Ley, los cuales an no son resueltos
por parte del Ministerio Pblico.3)

Es un tema novedoso en cuanto al combate de la

corrupcin, la cual, si bien es cierto, siempre ha existido en

diversos mbitos a travs de la historia, pero en el caso en concreto
de Costa Rica, la lucha es reciente a diferencia de otros pases,
particularmente, Amrica Latina: Per, Mxico, Nicaragua y
Argentina entre otros.-

11

CAPTULO II.
CORRUPCIN Y ABUSO DE PODER:
REFLEXIN DE UNA ACTUALIDAD QUE NOS OPRIME.
2.- DERECHOS HUMANOS.
Los derechos humanos son el reflejo de las diversas luchas
sociales, teniendo como objetivo primordial la mejora de las
condiciones de vida de las personas, la cual se considera de suma
importancia el tener claro este concepto para el desarrollo del
presente trabajo, a efecto de iniciar con una visin amplia sobre las
limitaciones, derechos, deberes y obligaciones en los cuales los
seres humanos nos encontramos inmersos y, bsicamente, cuando
se trate de sujetos involucrados en las funciones pblicas y donde
el estado deber ser garante y contralor de estos. Hemos decidido
por cuanto hacer un repaso por el concepto de derechos humanos,
su clasificacin y, especficamente, partir de una concepcin del
bien jurdico que afecta la corrupcin: el derecho humano de
desarrollo social.
Las garantas que hoy se encuentran tuteladas como
derechos humanos no son ms que un reflejo de la realidad social
vivida en determinado momento.
2.1 CONCEPTO: el concepto de Derechos Humanos surge del seno
de la Organizacin de las Naciones Unidas, en 19484 y se definen
como aquellos derechos inherentes a todas las personas. Son

www.cofanic.org.ve/ p-humanos-principal.htm

12

derechos

universales,

interdependientes,

inalienables

imprescriptibles5.
Los Derechos Humanos no son ilimitados, su alcance lo
define el artculo XXVIII de la Declaracin Americana de los
Deberes y Derechos del Hombre, que al respecto dice: "los derechos
de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrtico"6.
Los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento
los atributos de la persona humana y sta es la razn por la cual
los

diferentes instrumentos internacionales que los recogen van

orientados a crear las condiciones necesarias que le permitan a

cada persona el pleno disfrute y desarrollo de sus derechos
econmicos, sociales, culturales, civiles y polticos.

2.2. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Los Derechos Humanos han sido clasificados de acuerdo con
su naturaleza, origen y contenido y por la materia a que refiere.
As pues, tendremos las llamadas Tres Generaciones de
Derechos Humanos, clasificacin que es de carcter histrico y que
considera cronolgicamente su aparicin.

www.sjsocial.org. Unitteled.PROM/infobasicadh/principal
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Documentos bsicos en materia de Derechos Humano en el Sistema
Interamericano. Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 2005. Pg.25
6

13

2.2.1 -PRIMERA GENERACIN.

Esta primera clasificacin hace referencia a los derechos
civiles y polticos a los que, tambin, se les ha denominado
"libertades

clsicas"

son

producto

de

los

movimientos

revolucionarios que se dieron en las diversas partes del mundo a

finales del siglo XVIII.
2.2.2 -SEGUNDA GENERACIN.
La constituyen los derechos econmicos, sociales y culturales,
y se considera que es a partir de ellos que se pasa de un Estado de
Derecho a un Estado Social de Derecho7.
2.2.3 -TERCERA GENERACIN.
Los Derechos Humanos de Tercera Generacin tienen como
finalidad incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de los
pueblos, todo ello en un marco de respeto y colaboracin mutua
entre las distintas naciones de la comunidad internacional.
Tambin, son denominados Derechos de los Pueblos y
surgen de la necesidad de no tutelar solamente la libertad de los
pueblos, sino de ir ms all e involucrar, adems, la paz social y el
derecho al desarrollo, es decir, el derecho de las naciones al
progreso.
Entre

otros,

esta

categora

comprende

los

siguientes

derechos: derecho a la libre determinacin de los pueblos, derecho

7

www.cndh.org.mx/ principal/documento/derechos/humanos.htm

14

al desarrollo del medio ambiente, el derecho a la paz y el derecho a

desarrollo social8; siendo ste un punto medular dentro del tema
que se viene desarrollando. Uno de los aspectos ms conflictivos en
relacin con los derechos fundamentales es el de la eficacia de su
proteccin respecto del poder del Estado. Si bien es cierto, es
caracterstico de las normas abstractas o, tambin, llamadas
garantas

normativas,

el

establecer

lmites

al

margen

de

actuacin de los poderes pblicos y su objeto es evitar que el

Estado de cualquier manera despoje del contenido esencial y de la
eficacia a las regulaciones de los instrumentos internacionales o de
la Constitucin a todo aquello que beneficie a la poblacin, ya sea
en la formulacin y ejecucin de polticas deficientes o negndoles
el acceso a los servicios pblicos. Cuando esto acontece, ya sea por
accin

omisin,

estaremos

en

presencia

de

un

acto

discriminatorio que viola los derechos de la poblacin.9

2.3. DESARROLLO SOCIAL.

Tal y como se indic supra, el Derecho al Desarrollo Social es
un derecho humano que le es inherente a todas las naciones.
Ahora bien, ese "desarrollo" es preciso no limitarlo nicamente a
desarrollo econmico, sino entenderlo como: " un proceso global,
econmico, social, cultural y poltico, que tiende al mejoramiento
constante del bienestar de la poblacin y de todos los individuos
8

Joly, Eva. Impunidad. La Corrupcin en las entraas del poder. Fondo de Cultura Econmica Argentina S.A.
Buenos Aires, Argentina. 2003.
9
Armijo Sancho, Gilberto. Democracia, Justicia y Dignidad Humana, Homenaje a Wlter Antilln Montealegre,
La tutela supra constitucional de los Derechos Humanos en Costa Rica, Editorial Jurdica Continental, Primera
Edicin 2004, San Jos Costa Rica., pginas 361-362.

15

sobre la base de su participacin, activa libre y significativa y en la

distribucin equitativa de los beneficios que de l se derivan"10.
En virtud de lo anterior, se considera al desarrollo social
como un derecho humano, ya que todo ser humano y todos los
pueblos

estn

facultados

para

participar

en

un

desarrollo

econmico, social, cultural y poltico por contribuir a ese desarrollo

y a disfrutar de l.
La promocin y proteccin de los derechos humanos vendra
a ser requisito indispensable para impulsar el desarrollo social, y
de ah, la relacin existente entre ambos conceptos. Inclusive, el
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) dedic su
Informe sobre Desarrollo Humano 2000, precisamente, al anlisis
de la contribucin de los derechos humanos al desarrollo humano
y viceversa.

2. 4. DEL PODER HACIA LA CORRUPCIN: CONCEPTOS.

En un sentido clsico del pensamiento poltico, la corrupcin
era el abuso autoritario del poder, hasta llegar incluso a su
ejercicio tirnico. Tal concepcin, se expresa en la tan citada frase
de Lord Acton segn la cual el poder corrompe y el poder absoluto
corrompe absolutamente. En la actualidad, tal sentido sigue como
se notar, estando confusamente presente en el discurso poltico,
aunque predomina como referente uno de los tipos de abuso del
10

Sandoval Tern, Arielli. Reflexiones sobre grupos de trabajo sobre derecho econmico, social y cultural de
ALOP. Mxico. Octubre 2002. www.alop.or.cr

16

poder, aquel que consiste en el enriquecimiento ilegal o ilegtimo de

los polticos o, en general, de las autoridades (corrupcin personal)
o el favorecimiento ilegal o ilegtimo a las causas u organizaciones
a las que estn integrados, aunque no se beneficien personalmente
(corrupcin oficial), gracias a los cargos que desempean o sus
conexiones con quienes los tienen11.
En un sentido prctico, la corrupcin se define como un
intercambio

ilegal

de

favores

entre

un

miembro

de

la

Administracin Pblica y un particular, mediante el cual el

primero recibe una suma de dinero u otro tipo de contraprestacin
a cambio de una accin u omisin ilegal en beneficio del particular
interesado12.
La

clsica

probablemente

ms

citada

definicin

de

corrupcin se encuentra en un texto de Joseph Nye de 1967 que lo

define como: comportamiento que se desva de los deberes
formales asignados a la funcin pblica, debido a la bsqueda de
beneficios privados (personales, familiares, de amigos o socios),
pecuniarios o de estatus; o que viola las reglas en contra del
ejercicio de cierto tipo de bsqueda de ganancias personales.

13

Como se puede observar, una de las principales dificultades

es que los componentes bsicos de la definicin de corrupcin,
tambin, carecen de consenso y no tienen un nico significado.
As, los autores que intentan una definicin de corrupcin
empiezan aceptando esas dificultades y coinciden en que hasta
11

http://www.iidh.ed.cr/siii/index_fl.htm
Garca Mndez, Emilio. El problema de la corrupcin: una revisin latinoamericana. Revista ILANUD. Nmero
21-22. Junio-Diciembre 1987. San Jos, Costa Rica. Pg. 57
13
Villarreal Fernndez, Evelyn. Situando la corrupcin poltica en Costa Rica en un debate ms amplio. Undcimo
Informe sobre el Estado de la Nacin en desarrollo Humano Sostenible. Octubre 2004
12

17

ahora los conceptos existentes tienen una funcin operativa no

terica.
La Corrupcin poltica es generalmente mejor entendida como
un fenmeno de extensin ilegtima del comportamiento poltico
que presenta problemas de cantidad, cuando la corrupcin es
llevada al exceso; y de calidad, cuando sta envuelve actividades
inaceptables por la legislacin local o internacional o relevantes
formadores de opinin.
Es el desvo del poder pblico para beneficios privados: hacer
pago indebidos a un funcionario pblico, aceptar estos pagos, etc.
Transparency Internacional (Transparencia Internacional, 2004)14
A partir de los conceptos expuestos de corrupcin, se afirma
que su caracterstica fundamental es el ejercicio furtivo del poder,
pero en todos los casos ese beneficio se concede con apariencia de
legalidad.
La corrupcin no implica solamente la apropiacin de aquello
que se administra para el resto, sino tambin, conlleva la
deslealtad15

consecuentemente,

el

deterioro

de

cualquier

supuesto tico.
As, los postulados ticos deberan constituir una barrera
ante cualquier intento de corrupcin, sin embargo, es ms que
evidente la fragilidad de estos cuando se trata de obtener
beneficios personales gracias a la posicin de poder en que se
encuentra determinado funcionario. Los valores ticos - cuando de
corrupcin se habla - quedan reducidos al plano social y de
14

Transparencia Internacional, Informe de Corrupcin Mundial 2004, Londres, Reino Unido, 25 de marzo de 2004.

15

Sabn Godoy, Alfonso. El Marco Jurdico de la Corrupcin. Editorial Civitas S.A. Madrid, Espaa. 1991

18

ninguna forma se van a considerar supuestos verdaderamente

slidos para combatirla.
El poder y la corrupcin son dos fenmenos que siempre se
van a presentar en forma conjunta, de esa manera se ha logrado
definir que la corrupcin representa el uso encubierto del poder
jurdicamente formal con fines diferentes a los que en su creacin
le fueron encomendados.
2.5.- LA CORRUPCIN EN LAS ENTRAAS DEL PODER16.
La relacin entre corrupcin y poltica es mucho ms
profunda de

lo que

quisiramos y Los polticos estaran

dispuestos por admitirlo? En primer lugar, no hay que perder de

vista que la corrupcin no slo es una accin ms o menos
consagrada como delictiva, sino tambin, un importante medio de
influencia poltica con manifiestas ventajas respecto de la pura
persuasin, por un lado, y la coercin por otro17. En el fondo, los
actores polticos, sobre todo en los casos de corrupcin oficial y no
personal, casi nunca estn dispuestos a renunciar completamente
a esta forma de influencia. Si esto rige para la poltica interna es de
figurarse

con

cuanta

mayor

razn

se

aplicara

al

mbito

internacional y a situaciones en las cuales no son simples

operaciones comerciales las que estn en juego, sino tambin,
luchas de poder, donde cada estado, en el mundo de la
competitividad y la globalizacin, tiende a identificar su inters con
el de sus empresas, mxime si se trata de negociaciones sobre
16
17

Ttulo del Libro: Impunidad. La Corrupcin en las entraas del Poder de Eva Joly.
La Corrupcin. http://www.iidh.ed.cr/siii/index_fl.htm

19

armamentos y otras ramas similares donde entran en juego

enormes sumas de dinero. Pese a ello por separado, es imposible
desconocer la dimensin tica, porque en la poltica, tambin,
operan argumentaciones y se emprenden acciones que no pueden
ser comprendidas si no se tienen en cuenta valores que los actores
postulan como absolutos e incondicionados por contraposicin a
argumentaciones

actuaciones

fundamentadas

en

filosofas

puramente utilitarias. En la actualidad, en el campo de los

derechos humanos y cada vez ms en materia ecolgica y de
conservacin del medio ambiente, se manejan posiciones ticas
que van ms all de clculos de costos y beneficios. Por lo tanto,
pese a toda la dificultad que para regular la corrupcin deriva de
su conexin con la poltica, se trata, tambin, de un asunto donde
tiene mucha fuerza y hasta predomina la posicin de que debe ser
perseguida y reprimida independientemente de los costos que ello
acarree. Este predominio comporta que el cinismo poltico tiene
que

replegarse

vergonzosamente

no

esgrimir

sus

argumentaciones o tropezar con mayor resistencia que en otras

pocas, lo que ha dado pie para hablar de que los escndalos no
revelan una crisis moral, sino ms bien, la elevacin de los
patrones de moralidad, pero no significa que en contra de la
corrupcin no se alegue que es daina ya sea para el comercio
internacional o para el desarrollo de los pases, pero estos
argumentos slo refuerzan un rechazo principista que les da mayor
vigor del que tendran por s solos.
De igual forma, es innegable que la corrupcin encuentra el
ambiente propicio para arraigarse en la relacin Poder-Gobernante,
20

constituyndose sta en el aspecto poltico de la corrupcin, la cual

se reafirma con lo siguiente: "El Estado no ha de ser sino el
administrador de las necesidades comunes, y el hecho de que stas
se extiendan a esferas cada vez ms amplias, no puede desvirtuar
su carcter de administrador".18
En cuanto a la relacin comercio -desarrollo -corrupcin;
tenemos que el comercio es un agente a travs del cual los Estados
obtienen el desarrollo econmico y social que tan afanadamente
buscan. Es un factor absolutamente esencial para cualquier
sociedad.
Ahora bien, esa prosperidad y esa libertad de comercio deben
darse dentro de un mbito de legalidad y de igualdad de
condiciones entre quienes tengan o pretendan tener una relacin
comercial con el Ente Pblico, pues en el momento cuando el
Estado conceda ciertas prerrogativas a unos, en detrimento de los
otros, la corrupcin se har presente.
Los Estados y los diversos Organismos Internacionales han
creado mecanismos y normativa jurdica dirigida a la lucha contra
la corrupcin. Si bien, estas normas no han logrado del todo los
objetivos para las que fueron creadas, es necesario hacer
referencia a ellas.
La Declaracin de Naciones Unidas contra la corrupcin y el
soborno en las transacciones comerciales internacionales19 seala
que es fundamental movilizar inversiones, recursos financieros,
tecnologa a travs de las fronteras con el objetivo de promover el
18

Risso, Guido, Op. Cit. nota 3. pag. 101-102

Relacin Criminolgica. Documento. rgano divulgativo del Instituto de Investigaciones Penales y
Criminolgicas. Nmero 6. Universidad de Carabobo. Facultad de Derecho. Valencia -Venezuela. Aos 19971998.
19

21

desarrollo econmico y social de las Naciones. De igual forma,

resalta la importancia de que estas transacciones comerciales
internacionales ocurran con la observancia de las leyes, desde el
concepto de responsabilidad social y sin detrimento de las normas
ticas. Todo dirigido al efectivo desarrollo social de las naciones y
no solamente en beneficio de algunas empresas privadas o
funcionarios pblicos.
Las transacciones comerciales internacionales, para que no
se conviertan en blanco fcil de la corrupcin, deben darse dentro
de un ambiente de transparencia, responsabilidad y estar dirigidas
a mejorar el entorno comercial de una Nacin o de un pueblo,
asimismo, asegurar su crecimiento.
Por otra parte, se han determinado tres niveles de la
corrupcin de las polticas: la corrupcin de las polticas, la
corrupcin de la poltica y las polticas anticorrupcin.20
Los continuos hallazgos de corrupcin en diversas acciones y
polticas estatales -en salud, educativas, infraestructura, inversin
pblica, entre otros- evidencian el anverso de la moneda, esto es,
que no solamente hay un resultado decadente en la confianza
ciudadana hacia los gobernantes, sino que las mismas polticas
pblicas sufren una alteracin indebida en los propsitos que les
impulsaron oportunamente.
La corrupcin aflora cuando los funcionarios combinan su
poder monoplico con una alta discrecionalidad y una dbil
responsabilidad ante sus superiores. Si el uso indebido de los
recursos -pblicos o privados- es la norma desde la cual se
20

Abarca Rodrguez, Allan. De la corrupcin de las polticas pblicas a las polticas anticorrupcin. Revista
Parlamentaria: Volumen 11, nmero 2, Agosto 2003. pginas 255-256

22

desarrolla la corrupcin, es normal pensar que en la ejecucin de las

polticas reside la mayor falla que acusan los actos de omisin o
comisin.
En su despliegue espacial, la corrupcin puede ser abordada
tanto en su 'dimensin poltica' o 'dimensin tcnica' como en su
'dimensin vertical' o 'dimensin horizontal'.21 Pero, en el mbito
analtico se le puede enfocar desde dos puntos de vista: en primer
lugar, como un fenmeno que le resta eficacia y eficiencia al
propsito de la formulacin de las polticas pblicas y, en segundo
lugar, desde el punto de vista que sugiere el establecimiento de
mejores polticas que favorezcan los mecanismos de vigilancia y de
control.
El incesante reclamo pblico -de grupos interesados, empresas
privadas, organismos internacionales y medios de comunicacin-de
alguna manera, ha influido en dos repercusiones: el descubrimiento
de los controles y la bsqueda de mecanismos alternativos ms
giles.
La buena, pero incompleta misin de burcratas, polticos y
tcnicos en la elaboracin de polticas nos alerta que en las mismas
polticas se dan los grmenes que facilitan que no tengan la
efectividad requerida.
La consecucin de actos corruptos ha sido reconocida en redes
en la consolidacin de favoritismos22, la cual ha incitado la
diferenciacin entre 'corrupcin gris' y 'corrupcin negra', la primera
para indicar la que impulsa la captacin de fondos indebidos con

21
22

Idem 20.
Eva Joly alerta sobre esas redes en el caso de la Petrolera Elf a nivel poltico en Francia.

23

propsitos electorales, y la segunda, como el resultado o inters del

lucro con carcter ms personalizado o individual.
Esas formas de corrupcin 'grises' y 'negras', se llegan a
infiltrar en las capas burocrticas para aadir la denominada
'corrupcin de cuello blanco', lo que ha facilitado el enlace entre: la
emergencia y consolidacin de polticas de transferencias de
competencias (Ejemplo: Licitaciones de la Caja Costarricense de
Seguro Social en el caso Caja-Fischel), ligadas a prcticas de
soborno desde diversas latitudes.

2.5.1 EXPANSIN DE LA CORRUPCIN:

Si

bien,

Gunnar

Mymal

-Premio

Nobel

de

Economa-

denunciaba en los setentas la carencia de investigaciones en un

tema que ms bien pareca tab, es en el transcurso de las dcadas
posteriores que ocurren dos situaciones relevantes, en primer lugar,
la fructfera aparicin de contribuciones cientficas sobre la
incidencia de grados alarmantes de cinismo en la conduccin del
Estado y en segundo lugar, el surgimiento de una suerte de
posiciones encontradas sobre la posible correlacin de la corrupcin
con el desarrollo econmico.
As,

la

modalidad

de

que

la

corrupcin

resida

con

caractersticas dictatoriales o socialistas, fue superada, en primer

lugar, a la cada vez ms amplia percepcin que auspicia la
participacin y vigilancia de los ciudadanos y grupos sociales sobre
los asuntos pblicos; en segundo lugar, por la creciente y gil
24

respuesta de los medios de comunicacin en el seguimiento del

control poltico y el quehacer pblico y en tercer lugar, por los
cambios inducidos por el Estado y su relacin con los asuntos
econmicos.
Sobre

este

transformaciones

ltimo

aspecto

inducidas

administracin pblica'

es

por

preciso
la

indicar

denominada

que

las

'nueva

y la intervencin estatal actual, ha

diversificado no solamente las formas como las agencias estatales se

vinculan con el Sector Privado, sino tambin, el diseo de
mecanismos de vigilancia para con el adecuado uso de los recursos
y del comportamiento de quienes son depositarios de funciones de
inters pblico y social.
Con la operacin de organizaciones complejas o estratgicas
sobresale la inquietud de cmo introducir orden o al menos evitar el
desorden financiero y la ineficiencia. Uno de los tantos diseos
creados en el mbito burocrtico ha sido las oficinas o dependencias
fiscalizadoras. De esta manera, los lineamientos fundamentales de
cmo tomar las decisiones, cmo organizar la contabilidad y el cmo
relacionarse con el Sector Privado, tratan de evitar la confusin de
tantos niveles y personas tomando decisiones constantemente.
As pues, como se analizar ms adelante, se deben reforzar la
eficiencia poltica y la correcta utilizacin de los bienes y servicios
pblicos, ello en sustancial auxilio para el combate de la corrupcin.

25

2.6.- VISIN INTERNACIONAL DE LA CORRUPCIN.

Los polticos saqueadores y las multinacionales que sobornan
perjudican

el

desarrollo

econmico,

afirma

Transparencia

Internacional. El nuevo Informe sobre Corrupcin Mundial 2004 de

Transparencia Internacional23, diagrama el flujo de valores robados,
recomienda maneras de recuperar el dinero saqueado y establece
nuevas Normas sobre Finanzas y Favores Polticos.
Peter Eigen, presidente de Transparencia Internacional, al
presentar el Informe de Corrupcin Mundial 2004 (GCR 2004) dijo:
"La corrupcin poltica perjudica la esperanza de prosperidad y
estabilidad en los pases en vas de desarrollo y hace dao a la
economa mundial. El abuso del poder para lograr ventajas polticas
afecta a quienes pagan impuestos y a los tenedores de acciones
corporativas en todo el mundo y niega a los ms necesitados los
servicios pblicos bsicos, creando un grado de desesperacin que
genera conflicto y violencia. El problema debe ser abordado a nivel
nacional e internacional".24
Este informe, agreg Eigen: "Es un llamado a la accin para
incluir en la gobernabilidad la integridad y la rendicin de cuentas,
frenar el soborno por parte de las empresas multinacionales y
reducir el flujo de valores robados hacia cuentas en bancos
extranjeros en Occidente".25
Afirma el presidente de Estados Unidos Jimmy Carter, en el
prembulo del GCR 2004: "Las democracias ya no pueden tolerar el
23

Normas de Transparencia Internacional, Informe de Corrupcin Mundial 2004, de Transparencia Internacional,

Londres, Reino Unido, 25 de marzo de 2004.
24
Normas de Transparencia Internacional, Op cit. 23
25
Transparencia Internacional es la principal organizacin no gubernamental encargada de combatir la corrupcin
en el mundo

26

soborno, el fraude y la deshonestidad, en especial porque esas

prcticas lastiman desproporcionadamente a los pobres".
El GCR 2004 detalla los fondos que supuestamente defraudaron
lderes polticos en las ltimas dos dcadas. Se calcula que
durante

su

deficiente

administracin,

Mohamed

Suharto,

presidente de Indonesia entre 1967 y 1998, rob entre US $15.000

y US $35.000 millones, en un pas donde el producto interno bruto
(PIB) per cpita es de alrededor de US $700. Suharto encabeza la
lista de los polticos corruptos26."La corrupcin poltica les niega a
millones de personas los servicios de salud, educacin y las
perspectivas de un futuro sostenible".

27

"La lucha contra la

corrupcin requiere una voluntad poltica firme al ms alto nivel, y

no solamente en los pases que se recuperan del legado de Moi,
Suharto, Duvalier o Abacha".28
En el Informe de Corrupcin 2004, se indica que tiene que haber
un compromiso por parte de los gobiernos de aplicar la Convencin
de la Unin Africana para Combatir y Prevenir la Corrupcin y la
Convencin Contra la Corrupcin de las Naciones Unidas, en
particular, las medidas para frenar el flujo externo de los bienes
robados

por

las

lites

corruptas

hacia

cuentas en bancos

extranjeros. El pago de sobornos es un delito contra la humanidad,

un hecho demostrado por el legado de pobreza y desconfianza que
dejan los polticos corruptos, es un golpe directo al desarrollo social
de cada nacin, adems, las instituciones financieras multilaterales
y los gobiernos de primer orden mundial deben trabajar con los
26

Ver cuadro elaborado por Transparencia Internacional, pgina 28.

Presidente de Transparencia Internacional en Zimbabwe John Makumbe, al presentar en Londres el GCR 2004
de Transparencia Internacional.
28
Op. cit. 27
27

27

pases en vas de desarrollo que demuestren la voluntad poltica de

combatir la corrupcin, para asegurarse de que esta voluntad pueda
concretarse. Los pases deben insistir en una adecuada vigilancia,
por parte de la sociedad civil, sobre la gobernabilidad en los pases
beneficiarios.
Esta visin internacional de la corrupcin nos debe permitir la
creacin de normas que se incluyan en la legislacin de los
diferentes pases sobre conflicto de intereses, que sea revisada,
independientemente, de los ingresos y gastos de los partidos. Como
recientemente

se

dio

en

Costa

Rica

con

el

Partido

Unidad Social Cristiana29, se recomienda que deba incluirse una

base clara y especfica de la financiacin diversificada, acceso
imparcial a los medios informativos y disposiciones para que la
sociedad civil supervise la financiacin poltica.
La atencin especial del GCR 2004 en la corrupcin poltica
incluye informes de expertos sobre la regulacin de las finanzas
polticas, la presentacin del flujo de dinero hacia la poltica, y la
repatriacin de riquezas saqueadas por los polticos. Dos casos de
estudio en la industria, los sectores de armamentos y petrleo,
demuestran el papel del Sector Privado en el aporte de fondos a
polticos corruptos.
El GCR 2004 incluye valoraciones detalladas del estado de la
corrupcin con informes sobre 34 pases, anlisis de recientes
acontecimientos regionales y mundiales, entre ellos: la Convencin
de la ONU contra la Corrupcin, y el impacto de la ampliacin de la
Unin Europea sobre la corrupcin. El Informe, tambin, comprende
29

El ex tesorero del PUSC Fernando Guardia espera nuevo debate, por cuanto se le atribuye mala administracin de
los fondos del Partido.

28

los hallazgos de recientes investigaciones sobre la corrupcin y la

manera de combatirla.
2.7.- CORRUPCIN EN AMRICA LATINA.
La corrupcin ha estado presente en Latinoamrica, desde
pocas coloniales, cuando los gobernantes absolutos consideraban
a los reinos conquistados como patrimonio personal.
En nuestros das, la corrupcin latinoamericana es ms que
evidente. Es difcil sealar un pas que no se haya visto envuelto
en un escndalo de corrupcin en mayor o menor grado.
Para Elias Neuman, otro problema que se agita en Amrica
Latina es el de la corrupcin. No existen leyes especficas o son de
una

liviandad

lasitud

enervante

para

responsabilizarlos

penalmente. Eso se conoce de antemano y, tambin, lo saben los

corruptos: se trata de la dificultad en sede judicial comprobar los
delitos, aunque stos se conocen y se sufren. De ah, que resulte
demaggico y sospechable pedir al pueblo que presente pruebas y
que no acuse sin tenerlas en las manos. Pruebas que, en el peor de
los casos, terminan siendo irrelevantes para la justicia. 30
El aparato pblico no puede asegurar el progreso social y el
desarrollo de condiciones ms humanas de vida, mientras algunos
funcionarios y autoridades acten deshonestamente con la nica
finalidad de enriquecerse. Tampoco, es posible una correcta
actividad

empresarial

en

un

contexto

de

podredumbre

institucional.
30

Risso, Guido. Op. Cit. 3.

29

Es precisamente en ese modelo jurdico donde la corrupcin

halla campo propicio para desarrollarse impunemente y corroer
aquello que alcanza. En lo que ahora nos interesa, la capacidad
econmica-financiera del estado, necesaria para asegurar la plena
efectividad y validez de los derechos humanos.
La corrupcin ha generado inestabilidad poltica, econmica y
social y con ello, lo nico que se ha conseguido es el estancamiento
de las economas. Inclusive, economas slidas como las de
Argentina y Venezuela han visto como se derrumban sus bases
gracias a la corrupcin.
Emilio Garca Mndez, al hacer referencia a la corrupcin en
Latinoamrica seala: "...no pudiendo romper con buena parte de la
normativa jurdica liberal, las clases econmicamente dominantes se
enfrentan a la necesidad de crear estructuras informales de poder,
de modo tal, que el proceso de acumulacin encuentre su
correspondencia de hecho, evitando o neutralizando las trabas
polticos - formales que se le oponen...", en sus propias palabras la
riqueza se utiliza para adquirir privilegios polticos y legales, por su
parte los funcionarios utilizan su poder para adquirir riquezas.31
El peridico The New York Times, en su publicacin del da 6
de agosto del 2005, hace un reportaje sobre como ha calado la
corrupcin en Amrica Latina.32 Al respecto seala: "... con
economas algunas vez cerradas que se abren y ganancias
corporativas a niveles rcord, las oportunidades de corrupcin y
soborno son mayores que nunca..." Y en alusin al problema que
31

Risso, Guido. Op. Cit. 3.pg 59

32

Rother, Larry; Forero, Juan. El poder del dinero sobre la moralidad. The New York Times. 6 de agosto del 2005.

30

representa la corrupcin para la democracia, contina diciendo este

diario:" escndalos recientes... involucran corrupcin no solo para el
enriquecimiento personal, sino tambin, para obtener y aferrarse al
poder indefinidamente, con lo que se amenaza a las propias
instituciones democrticas"
La gran mayora de los gobernantes latinoamericanos llegan al
poder con promesas de combatir la corrupcin, sin embargo, todos
caen en las mismas redes de corrupcin y sobornos.

As, por

ejemplo, se cita Brasil cuyo gobernante est acusado de pagar

sumas millonarias a los diputados a cambio de su apoyo. En Per,
familiares de Alejandro Toledo estn acusados de utilizar sus
influencias en beneficio personal. El caso del ex -presidente Alemn
en Nicaragua33, entre otros; sin dejar fuera a nuestro pas que, como
bien es conocido, enfrenta uno de lo ms grandes escndalos de la
historia en donde se involucran dos ex presidentes en casos de
corrupcin.34
Como vemos, la corrupcin es un mal que va ms all de un
enriquecimiento obtenido gracias al favorecimiento de quienes
ejercen el poder; su dimensin es mucho ms amplia y, por ende, la
gravedad del dao que produce es mayor para la Nacin, vctima de
ella; en el tanto, su crecimiento se ver estancado, representando el
mismo una violacin al Derecho al Desarrollo Social y, por lo tanto,
una violacin a los Derechos Humanos.

33

Normas de Transparencia Internacional, Informe de Corrupcin Mundial 2004, de Transparencia Internacional,

Londres, Reino Unido, 25 de marzo de 2004.
34

Expediente 04-053556-042-PE, que se sigue en la Fiscala Adjunta de Delitos Econmicos y Tributarios.

Ministerio Pblico, Costa Rica.

31

2.8.- PROYECCIN DE UNA POLTICA CRIMINAL CONTRA LA

CORRUPCIN Y SOLUCIONES.
Se puede indicar desde una proyeccin positiva que existe
inters en conocer sobre el tema de la corrupcin y buscar
soluciones que involucren a todos los sectores, donde la necesidad
de que el Sector Privado se comprometa activamente en la lucha
contra la corrupcin, poniendo en prctica programas basados en
los principios empresariales ante sobornos, as mismo, en el Sector
Pblico, la necesidad de hacer un llamado a los diputados de la
Asamblea Legislativa para que orienten sus mejores esfuerzos en
conocer proyectos de ley que nos vengan a servir como herramientas
efectivas para la lucha contra la corrupcin de manera paralela con
la ley 8422, como por ejemplo, la ratificacin de la Convencin de las
Naciones Unidad contra la Corrupcin y una urgente reforma del
sistema de financiamiento de los partidos polticos35 y otros medios
que se evalan a continuacin.
Hay que tomar en cuenta que una condicin de cero
corrupcin desde un punto de vista econmico es deseable, mas no en todo caso-, un anhelo susceptible de conquistar mediante
polticas. Efectivamente, el costo de eliminar la corrupcin es vlido
hasta el punto donde el beneficio sea igual a cero; esto es as ya que
medidas

tendentes

por

combatir

conductas

corruptas

muy

extendidas horizontalmente en una institucin X podran resultar

ms onerosas que los mismos actos indebidos que se impiden
realizar.
35

Salazar Cambronero, Roxana. Corrupcin: Una visin desde la Sociedad Civil Acciones Efectivas en la lucha
contra la Corrupcin. Transparencia Internacional de Costa Rica, primera edicin San Jos, Costa Rica, 2004

32

Varios ejemplos corroboran la idea:

a)

El costo de un sistema electrnico de monitoreo de

llamadas telefnicas en una institucin pblica puede
resultar bajo para lo altamente beneficioso en la
atenuacin y la deteccin de abusos de este servicio.

b)

Un sistema de televisin en circuito cerrado en cada

aula de una universidad pblica con el objeto de
disminuir una creciente prdida de tiza de los salones
de clase puede disminuir a cero los hurtos, pero a un
costo que sobrepasa exponencialmente las mismas
prdidas originales.

c)

El diseo de auditoras y la instalacin de un sistema

de control digital puede ser muy costoso, pero si se
efecta en una institucin donde son conocidas redes
que trafican con permisos de conducir sin necesidad de
efectuar pruebas o en alguna institucin donde la
facilidad de cambiar el nombre del propietario de un
activo fijo sea indetectable, bien vale la pena lo costoso
de los mecanismos de combate a la corrupcin.

Esto ratifica la importancia de clasificar debidamente el tipo de

corrupcin a la que se hace sealamiento en cada ocasin y, por lo
tanto, la necesidad de obtener indicadores acerca de:
La complejidad organizativa y frecuencia sistemtica con
la que se dan los actos de corrupcin.
Los costos econmicos que producen tales actos.
33

 Costo de oportunidad (respecto de otras polticas y metas

sociales, econmicas o financieras inhibidas).
La previsin y el combate a las manifestaciones corruptas
exigen reformas polticas y estrategias especficas de control. Se
tiene claro que la renovada concepcin del Estado se asienta sobre
nuevas instituciones, nuevos campos de intervencin o nuevas
herramientas para los negocios y la vida en general, lo que debe
exigir que las polticas deban incluir la previsin de los tejidos
suficientemente protectores para darle el carcter de la ms alta
inmunidad posible.
Los reiterados discursos anticorrupcin alimentan la nocin de
que 'nada se hace y poco se puede hacer', ya que el nfasis se pone
en el carcter de la conciencia de los nombrados o en la
corresponsabilidad de los gobernados para denunciar actos de
corrupcin, cuando siquiera estos ltimos tienen garantas mnimas
de proteccin o incentivos para hacerlo. Es all, donde reside la
falacia tcnica de esos llamamientos en pro de la decencia y tica
pblica para con el manejo de los recursos del Estado.
Una perversa recurrencia atraviesa el diseo de las polticas
pblicas, stas se evidencian en los oscuros propsitos que las
impulsan. As, es comn: la omisin intencional de publicitar
mecanismos de decisin e informacin relativa a la poltica o
acciones adoptadas, la limitada autonoma de los cuerpos que
asesoran o de los supuestos 'tomadores de la decisin', la hechura
de polticas con reglas en las cuales se advierte a priori su resultado,
el marco ideolgico y lealtades polticas o empresariales, la poca
34

importancia dada a las reglas de control, y la ausencia de

mecanismos para la rendicin de cuentas en los diversos niveles
burocrticos y polticos.36
La poca o nula efectividad de las polticas es un resultado
previsible sobre todo en aquellas polticas donde prima el largo
plazo. Las distorsiones son tan variadas que se desbordan hasta la
afectacin de los recursos econmicos, los encarecimientos de
bienes y servicios, mayores trabas o lentitudes para el acceso a los
servicios, y el germen y la reproduccin de estructuras ilcitas
adheridas a las paredes de la funcin pblica.
Se considera que las polticas o medidas anticorrupcin deben
tomar en cuenta los siguientes elementos:
a) el

tipo

de

organizacin

afectada

(descentralizada,

desconcentrada, ministerial),
b) el

nivel

jerrquico

extensin

en

la

que

se

expresa

(horizontal o vertical),
c) el

tipo

de

funciones

que

afecta

(compras,

concesin,

permisos, presupuesto)
d) el nmero de funcionarios afectados,
e) la frecuencia con que ocurre (eventual o sistemtica)
f) la organizacin que requiere para su ejecucin (redes de
operacin, accin individual).
La diversidad en las caractersticas de la corrupcin es
imprescindible para llegar a la precisin de su extensin y
profundidad, ello con el objeto de disear las medidas o acciones
36

Abarca Rodrguez, Allan. Op. cit 20.

35

acordes con la magnitud que le causa al desarrollo social de la

nacin.
De esta manera, la corrupcin ataca diversos niveles, servicios,
bienes y agentes en variadas circunstancias, todo ello por medio de
extorsiones, el trfico de influencias y el manejo de informacin, -en
principio, confidencial. As, no es lo mismo la corrupcin que se da
en ventanilla para agilizar algn trmite ante el olvido de un
documento -como la copia de la cdula- o simplemente obviar
ciertos -. requerimientos mnimos -por ejemplo, en agencias donde
se deciden concesionar obras multimillonarias.
Se entiende que los monitoreos exhaustivos en las acciones de
la funcin pblica son imposibles de ejecutar, adems de que los
costos por evitar los actos corruptos pueden exceder los posibles
beneficios. No obstante, son a veces esos exagerados controles
mnimos o inexistentes, -o las polticas germinadas al calor de la
buena intencin, pero con poca previsin de sus repercusiones-, las
que alientan la multiplicacin de los hechos anmalos.
En estas circunstancias, los mecanismos de rendicin de
cuentas para aumentar el control, ms la posibilidad de disear
instancias donde las denuncias sean seguidas con discrecin y
proteccin al denunciante, concuerdan con una visin de la
moderna administracin pblica que persigue tanto el no freno de la
modernizacin del aparato pblico como de auspiciar situaciones de
encuentro entre mercado y estado, pero con los debidos sistemas de
control.
La lucha frente a la corrupcin requiere una amplia gama de
actividades y polticas tales como:
36

a) Foros de consulta popular.

b) Profesionalizacin de los servicios pblicos.
c) Someter a revisin peridica los mecanismos de medicin y
evaluacin de resultados.
d) Difundir informacin a usuarios o clientes de servicios
pblicos.
e) Multiplicar y evaluar constantemente las oficinas de quejas.
f) Particular programas de simplificacin de trmites.
g) Promover la cultura de la queja.
h) Multiplicar los medios para la captura de quejas y denuncias
de corrupcin asegurando al denunciante el seguimiento de su
queja.
i) Hacer

obligatoria

-en

obras

pblicas-

la

rendicin

de

informacin relativa a oferentes adjudicatarios.

j) El desarrollo de capacitaciones propias para el ejercicio de las
funciones que se vayan a desempear.
En cuanto a la participacin de la sociedad civil en la
corrupcin, la 'Defensora de los Habitantes' debe tener una amplia
participacin, ejerciendo programas de contralora social, con el
objetivo primordial de sealar errores, omisiones, malos manejos y
recomendaciones, que deriven tanto en allegar informacin a quien
merezca o le es pertinente que la tenga como para difundir aquellas
situaciones o actuaciones de funcionarios o redes institucionales
que afecten o violenten las encomiendas del ciudadano.
Como corolario de lo anterior se derivan observaciones muy
tiles:
37

a) La bsqueda de recompensas corruptas por un funcionario

depende, tambin, de la dignidad que le reporte su salario; por eso,
la seleccin del personal debe ser cuidadosa, meritoria e incluir
instrucciones sobre algunos aspectos relativos a su honestidad y
responsabilidad.
b) Cuanto ms alta es la posibilidad de la deteccin, el funcionario o
poltico ser inversamente proclive al acto corrupto, ya que la
informacin asimtrica es menor y el 'principal' tendr mayor juicio.
c) Publicitar los actos corruptos impactar ms la conciencia de los
funcionarios

polticos,

les

reforzar

la

capacidad

de valorar con mucho mayor raciocinio su tendencia al acto

indebido.
d) Los incentivos -tanto negativos como positivos- diluyen o
aminoran el sndrome de la corrupcin.
Ya que las sanciones deben ir ms all de la nocin de multas
econmicas y sanciones individuales, es menester multiplicar los
agentes evaluadores, los inspectores y los auditores, conjuntamente
con la capacitacin de los funcionarios sobre lo que no deben hacer
y el porqu es beneficioso delatar. As, lo peor que le puede ocurrir a
un sistema social es cuando el ciudadano comn incorpora los actos
de corrupcin como parte de su cotidianidad y, por lo tanto, que se
vuelva parte del sistema de vida.
Los esfuerzos coordinados son importantes para combatir las
mltiples dimensiones de la corrupcin, es decir, las que ocurren en
el mbito horizontal o vertical y las que implican la provisin o
compra de bienes y servicios de parte de agencias estatales, as

38

como de las empresas privadas comerciales que tengan vnculos con

el Estado.
Particularmente, los convenios entre el Sector Pblico o entre
agentes pblicos y privados, originan intereses compartidos en el
mbito de las contrataciones, compras y permisos. Si bien, existen
crticas

generalizadas

sobre

la

necesidad

de

reducir

la

discrecionalidad en la actividad pblica, tambin, algunos estudios

econmicos demuestran que a veces restar la discrecin a
funcionarios pblicos de alto nivel, -a la hora de efectuar
contrataciones-, es daino en virtud de la incertidumbre reinante en
algunos proyectos estratgicos.
La primera lnea de defensa frente al germen de la corrupcin
debe iniciar con los mecanismos internos de la institucin; all se
deben conjugar dos elementos para impedir la impunidad: a) la
contratacin y puesta en vigilancia de honestos y efectivos
supervisores y auditores y, b) Normas ticas, reglas de operacin y
conduccin claramente definidas.
Con base en lo anterior, se ha justificado la necesidad de
establecer objetivos

y estrategias para

la prevencin de

la

corrupcin, como nueva forma de delinquir.

Los Estados y los diversos Organismos Internacionales han
creado mecanismos y normativas jurdicos dirigidos a la lucha
contra la corrupcin.
La Declaracin de Naciones Unidas contra la corrupcin y el
soborno en las transacciones comerciales internacionales seala que
es

fundamental

movilizar

inversiones,

recursos

financieros,

tecnologa a travs de las fronteras con el objetivo de promover el

39

desarrollo econmico y social de las Naciones, pero de igual forma,

resalta la importancia de que estas transacciones comerciales
internacionales ocurran con la observancia de las leyes, desde el
concepto de responsabilidad social y sin detrimento de las normas
ticas, todo ello dirigido al efectivo desarrollo social de las naciones y
no solamente en beneficio de algunas empresas privadas o
funcionarios pblicos.
Las transacciones comerciales internacionales, para que no se
conviertan en blanco fcil de la corrupcin, deben darse dentro de
un ambiente de transparencia y de responsabilidad, adems, estar
dirigidas a mejorar el entorno comercial de una Nacin o de un
pueblo, asimismo, asegurar su crecimiento.
2.8.1 Estrategias de una poltica criminal:
Tal y como ha sido el llamado de muchos, la corrupcin es
una gran injusticia, provoca prdida de riquezas en los pases;
favorece

la

formacin

de

bolsas

de

dinero

negro

de

remuneraciones paralelas a la cpula de grandes empresas y

destruye la confianza necesaria para la vida econmica. En la
normativa internacional que se ha levantado para combatir el
abuso del poder y la corrupcin, es claro el panorama de la
injusticia acaecida por la burla de los polticos hacia el sistema de
justicia y hacia la oportunidad de todos de crecer por igual.37

37

Joly, Eva. Impunidad. La Corrupcin en las entraas del poder. Fondo de Cultura Econmica Argentina S.A.
Buenos Aires, Argentina. 2003.

40

La corrupcin no es ms que una presin del desarrollo social

costarricense, ejemplo de ello son las investigaciones que lleva a
cabo el Ministerio Pblico contra los dos ex presidentes de Costa
Rica y algunos de sus ms cercanos colaboradores. Es una
realidad mundial, a la que nuestro pas, no ha podido verse alejado
de las conductas delictivas que ms afectan nuestro panorama de
desarrollo social. La relacin de corrupcin como conducta
criminal que afecta el derecho humano de desarrollo social es
innegable.
En el caso costarricense, se carece de datos estadsticos de
cmo el beneficio otorgado a esas empresas transnacionales, de la
cual parte de nuestra clase poltica ha recibido en sus bolsillos
millones de dlares, ha repercutido en el desarrollo de las
estrategias de proyeccin social del Instituto Costarricense de
Electricidad

y la Caja Costarricense de Seguro Social. Que ms

palpable, a pesar de la carencia estadstica, que las crisis de

ambas instituciones en estos momentos tan trascendentales, para
el desarrollo social de un pueblo, en donde los beneficiados son
muy pocos y los desprotegidos muchos.
Igualmente, se ataca a los ltimos tratados internacionales
sobre comercio, como la cuna de beneficios econmicos recibidos
por parte de los directores de empresas y gobernantes, mientras
que la globalizacin ha permitido la libre circulacin de capitales,
la justicia financiera queda limitada por fronteras que no existen
para los delincuentes. La soberana de ciertos estados bancarios
protege, de manera deliberada la opacidad de los flujos delictivos.
Lgicamente, los beneficiarios de la gran corrupcin no hacen nada
41

para mejorar la situacin. Se debe tener claro, que no se pueden

atacar las nuevas necesidades de los pases, de suscribir convenios
de libre comercio, que permiten precisamente una mejora en
nuestro derecho humano reconocido de desarrollo social, sin
embargo, es indiscutible que dicha globalizacin ha permitido el
surgimiento de conductas delictivas que afectan bienes jurdicos de
desarrollo de las naciones con los mismos principios que dieron
origen a la sociedad, como

la necesidad de los individuos de

unirse en bsqueda de un bien comn.

Al

respecto,

se

han

propuesto

medidas

en

Foros

Internacionales donde se ha tratado la lucha contra la corrupcin

multinacional, resumiendo algunos de la siguiente manera38:
1.- Se debe penalizar como delito el ofrecimiento, la promesa o la
entrega de un pago a funcionarios pblicos extranjeros y a los
agentes privados con el fin de promover, conseguir, realizar o
garantizar un acuerdo mercantil.
2.- Se debe aceptar adems que cualquier jurisdiccin que
corresponda a los Estados partes que firman los respectivos
convenios es competente para juzgar los delitos de corrupcin.
3.- Se deben derogar las normas nacionales existentes en algunos
pases que permiten la desgravacin impositiva de los pagos de
sobornos a funcionarios pblicos extranjeros.
4.- El deber de comprometerse por mejorar las exigencias respecto
de los sistemas contables y de control de las actividades
mercantiles entre las naciones.

38

Malem Sea, Jorge F. Corrupcin: Una visin de la sociedad civil. Corrupcin en las Relaciones Comerciales
Internacionales. Pginas 24-25.

42

5.- Se deben tomar medidas necesarias para que el secreto

bancario no sea un obstculo para la investigacin de este tipo de
ilcitos.
6.- Mantener un fluido intercambio de informacin, entre los
estados firmantes, de los diversos acuerdos sobre el modo de
operar de sus principales agentes comerciales y sobre los casos de
corrupcin descubiertos e investigados.
7.- El tener una mayor publicidad en todas las transacciones
mercantiles (Transparencias de los sistemas de licitacin o de
contratacin pblica).
8.- Introducir en algunos documentos jurdicos que los acuerdos
logrados por medio de actos de corrupcin, puedan ser anulados y
los involucrados ser declarados civilmente responsables y no solo
en nivel penal.

Aspectos que deben contemplarse al planificar una investigacin

sobre corrupcin, en cuanto al desarrollo de su estrategia. Deben
destacarse los siguientes39:
1- Definir fuentes de informacin. Es importante identificar las
fuentes en este sentido: oficiales y annimas que permitan conocer
el cuadro real de las actividades clandestinas en las que se
desarrolla la corrupcin. Esta labor no es fcil, por la naturaleza
encubierta y consensual como se desarrolla la corrupcin, sin que
se cuente, como ya se mencion, con la colaboracin de una
vctima, porque se trata de actividades ilcitas en donde se afectan
39

Cruz Castro, Fernando. La investigacin y persecucin de la Corrupcin. Observaciones Fundamentales sobre el

rol del Ministerio Pblico en los sistemas penales latinoamericanos. Una oportunidad para reflexionar.: XXV
Aniversario del Ministerio Pblico. Poder Judicial. San Jos, Costa Rica. 2000. pginas 204 y 205.

43

intereses difusos. La informacin es vital, porque es necesario

conocer el modus operandi utilizado en las variadas actividades
en las que es evidente el grave incumplimiento de deberes de los
funcionarios estatales. En este sentido, la corrupcin 'tiene pautas
de comportamiento similares a! crimen organizado. Adems de la
informacin, el rgano investigador, en este caso la Fiscala,
requiere recursos humanos con capacidad tcnica para descifrar y
sistematizar la informacin.

2- En segundo lugar, se deben analizar las zonas y temas que se

investigarn, porque es imposible iniciar las acciones, si no se
determina un orden de prioridades, pues los recursos de todo tipo,
siempre son limitados. En principio, se deben investigar los
hechos ms graves y en los que se tengan mayores probabilidades
de xito. Es muy importante demostrar ante la sociedad que la
corrupcin se puede investigar exitosamente y que se pueden
acusar a personas que por su poder parecan inmunes frente al
aparato de control estatal. No se trata de una persecucin
obsesiva o subjetiva, pero s se requiere demostrar que las
intenciones se traducen en resultados tangibles. El xito est
asegurado con solo lograr que algunos hechos graves, aunque
sean pocos, se denuncien y juzguen exitosamente. De esta forma,
la Fiscala y el Sistema Judicial demuestren que se tiene la
pretensin de darle vigencia real al principio de igualdad ante la
ley.
3.- La investigacin debe ser discreta y bien planificada, evitando
la publicidad. Solo al

finalizar podrn darse a conocer sus

44

resultados, especialmente en los casos en los que la accin

planteada pueda superar exitosamente el proceso. Por ser una
materia tan sensible, no deben asumirse riesgos innecesarios,
porque de lo contrario se ocasiona un desgaste estril al Ministerio
Pblico, provocndole, adems, un dao irremediable a la carrera
poltica o profesional de una persona.
4.- La estrategia estatal no solo debe concentrarse en lo penal. A
veces, es importante la aplicacin de sanciones administrativas,
laborales o ticas. De igual forma y sin perjuicio de los derechos
del acusado, la opinin pblica debe conocer, sin limitaciones, los
hechos.
Por otra parte, en cuanto a los instrumentos que facilitaran
la accin de la autoridad, deben destacarse, los siguientes 40:
1- Intervencin de comunicaciones orales. Es un instrumento
indispensable en la investigacin del delito no convencional.
Frente al importante avance que han tenido las garantas del
acusado, la intervencin de las comunicaciones orales permite
obtener evidencia decisiva, sin afectar los derechos de la defensa.
Es impensable que las intervenciones de las comunicaciones
orales sean necesarias en relacin en la mayor parte de los delitos
comunes, especialmente en los delitos contra la propiedad
cometida por personas de bajos ingresos. La intervencin de
comunicaciones

orales

es

el

instrumento

idneo

en

la

investigacin del crimen organizado como la corrupcin. Existe un

arraigado prejuicio contra este instrumento de investigacin, lo
40

Fernando Cruz Castro fue Fiscal General de la Repblica y actualmente es Magistrado de la Sala Constitucional.
Op. cit. 40.

45

que demuestra, en ltimo trmino, el temor inconsciente que

existe entre las agrupaciones polticas de enfrentar la corrupcin
con los instrumentos adecuados. Se prefiere la retrica, los
discursos, pero no se aborda el tema desde una perspectiva
realista. A pesar del inevitable avance y transformacin de los
instrumentos

de

comunicacin,

el

Estado

prefiere

seguir

investigando los delitos con los instrumentos del siglo XX.

2- Inmunidades para convertir a los imputados en testigos. En la
persecucin del crimen

organizado y la corrupcin, se pueden

obtener elementos de prueba decisivos si se admite, desde ciertos

supuestos, que algunos de los partcipes en el hecho criminal y
que contribuyan al esclarecimiento del hecho, no sean acusados,
convirtindose en testigos del Ministerio Pblico.
3- Imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios
pblicos mientras se mantengan en la funcin pblica. Es
importante establecer el principio de imprescriptibilidad de la
accin penal por los hechos abusivos o impropios cometidos por el
funcionario, mientras se encuentre en el ejercicio de sus
funciones. Es decir, que la prescripcin comienza a correr a partir
del momento cuando el funcionario abandone el cargo. De esta
forma se evita que los privilegios que brinda el poder permitan al
infractor, neutralizar la investigacin o manipular las pruebas.
4- El agente encubierto. La utilizacin del agente encubierto en esta
materia, es fundamental. Los agentes de investigacin deben tener la
capacitacin y los recursos suficientes para desarrollar estos
procedimientos de investigacin. La nica exigencia que debe
cumplirse al utilizar el agente encubierto, es que el bien jurdico
46

tutelado haya corrido algn peligro y que el agente policial no

instigue la comisin del hecho criminal. Los actos impropios de los
funcionarios, incumplimiento de deberes y el enriquecimiento ilcito,
difcilmente se pueden demostrar mediante el testimonio de los
funcionarios o ciudadanos que han tenido alguna participacin en los
actos de corrupcin, salvo en los casos en que sea posible convertirlo
en testigo. El crculo del silencio es impenetrable, porque ninguna
persona tiene inters directo en la denuncia, no es una vctima del
hecho delictivo y casi siempre obtiene beneficios directos o
indirectos del acto impropio. Se enfrentan en estas circunstancias
graves problemas probatorios, por esta razn, la utilizacin del agente
encubierto podra ser un instrumento idneo con el que se lograra
una

eficacia

mayor

en

la

persecucin

de

estas

conductas.

Admitiendo, incluso, que se rechace su utilizacin en la investigacin

de los hechos delictivos, los agentes de investigacin podran emplear
este

procedimiento

para

detectar

conductas

impropias,

cuyo

descubrimiento solo provocara la ruptura del contrato laboral o la

imposicin de sanciones por incumplimiento de los cdigos de
conducta en el mbito poltico.
5.- El secreto bancario, como ya se ha indicado, debe restringirse
con el fin de obtener informacin que permita localizar e
identificar los fondos provenientes de las actividades corruptas.
Esta restriccin fortalece, sin duda alguna, la persecucin del
enriquecimiento ilcito y el peculado, permitiendo, por otra parte,
mayor eficacia en las investigaciones tributarias y el lavado de
dinero.

47

6.- La introduccin de algunos tipos delictivos, el delito de trfico

de influencias y el uso indebido de informacin privilegiada. Es
indispensable la criminalizacin de algunas conductas impropias o
abusivas de los funcionarios estatales. Se sanciona al funcionario
que mediante la utilizacin de formacin privilegiada obtenga un
beneficio econmico para s o para un tercero. La criminalizacin de
esta accin se justifica, pero no es suficiente, porque la investigacin
de estos hechos, como casi todos los relacionados con los actos
desleales en perjuicio de los deberes de la funcin pblica, enfrenta
serios problemas probatorios. Difcilmente, se contar con una
persona que d testimonio sobre tales hechos, dada la naturaleza
consensual de estas infracciones, pues al fin y al cabo, todas las
partes se benefician. Para lograr cierto grado de eficacia en la
persecucin

de

este

delito,

al

igual

que

ocurrira

con

el

enriquecimiento ilcito, se deben establecer algunas obligaciones

administrativas a los funcionarios, especialmente, en primer lugar:
la obligacin de justificar, al ser debidamente requerido por la
autoridad solicitante, la procedencia de un incremento considerable
de su patrimonio despus de que asumi el cargo, mantenindose
esta obligacin por un plazo determinado (puede ser de tres a
cinco aos) despus de que haya abandonado el cargo. Tambin,
podra autorizarse que la investigacin sobre el incremento
injustificado del patrimonio del funcionario se extienda a los
patrimonios del cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
Las dificultades, en la investigacin de estas conductas, presupone
disposiciones administrativas como las comentadas, fortalecida con
una eficiente e incuestionable administracin tributaria, lo que es
48

inusual en Amrica Latina. Es indiscutible que no basta tipificar las

conductas lesivas en el cdigo penal, especialmente, cuando se trata
de acciones delictivas relacionadas con la corrupcin, ya que si no se
brindan

los

recursos

las

autoridades

encargadas

de

su

persecucin, definiendo una estrategia de investigacin sistemtica y

de amplio alcance, los tipos penales se mantendrn redactados en el
cdigo penal como una curiosidad, pero sin ningn efecto real,
salvo que admitamos que el enriquecimiento ilcito, el trfico de
influencias y la utilizacin abusiva de la informacin son hechos
inusuales en la mayor parte de los pases, lo que bien se sabe que
no es cierto.
Al respecto de las diferentes estrategias y propuestas, stas se
han ido incorporando a manera de solucin en diversos convenios
internacionales:
2.8.1.1 Declaracin de Pars41. Se desarrollan nuevas reglas para
combatir la corrupcin:
Para facilitar las investigaciones: la suspensin de
inmunidades durante la investigacin, esto por cuanto
los involucrados son en particular gobernantes; adems,
la prohibicin a los bancos de abrir filiales o aceptar
fondos procedentes de compaas instaladas en pases
que rechazan la cooperacin jurdica internacional; la
41

Declaracin de Pars del 19 de junio del 2003. www.parisdeclaration.org

49

obligacin de todos los sistemas de transferencias de

fondos

valores

financieros,

de

organizar

un

seguimiento completo para la identificacin de los

beneficiarios y responsables de los flujos financieros.
Para juzgar efectivamente a los delincuentes: la
creacin del delito de enriquecimiento ilcito, para los
casos en que exista una diferencia entre el modo de vida
y los recursos oficiales. Tambin, se gestiona el delito de
gran corrupcin, aplicable a los giros superiores a los
diez millones de dlares.
En este caso en particular, en nuestro pas, entr en vigencia
en el ao 2004, a raz de los casos de los ex presidentes, la LEY
CONTRA LA CORRUPCIN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN
LA FUNCIN PBLICA, en la cual se regula una serie de tipos
penales que atacan directamente los actos provenientes de la
corrupcin. Esta ley es muy reciente y, por ende, sus efectos no
son posible analizarlos con detenimiento an. Dicha ley ha sido
desarrollada desde parmetros tcnicos de derecho penal, que
regulan adems del enriquecimiento ilcito, conductas como el
trfico de influencias, la legislacin o administracin en provecho
propio y pago irregular de contratos administrativos, entre otras
figuras que permiten al menos tericamente la idea de combatir la
corrupcin en su origen mismo.
Para prevenir la corrupcin: la obligacin para las
corporaciones involucradas de consolidar sus cuentas
50

geogrficamente. Dar competencia a la Justicia de los

pases donde estn establecidas las sedes sociales de las
multinacionales. La puesta a punto de una vigilancia
bancaria

alrededor

de

los

dirigentes

polticamente

expuestos y de sus entornos respectivos.

Es manifiesta la promulgacin de polticas preventivas que
tiendan a disminuir los incentivos para que los funcionarios
pblicos adulteren el ejercicio de sus funciones en inters privado
y que los particulares puedan comportarse normalmente en el
ejercicio de sus actividades sin desgastar su tiempo, esfuerzo y
recursos en procurar el favor de los gobernantes. A la vez, debe
estimularse

alentarse

un

proceso

de

disminucin

racionalizacin de la maraa jurdica que entorpece, tanto la

actividad

pblica

como

la

privada,

que

incentiva

los

comportamientos perversos que procuran utilizar el aparato

pblico en beneficio privado.42
En cuanto a polticas educativas, todo programa tendente por
rescatar y promover los valores de la decencia, la honradez, el
servicio pblico y otros similares desde los niveles iniciales de la
educacin formal e informal, tienen un efecto indudablemente
importante y bsico en materia de lucha contra la corrupcin.
2.8.1.2

Pacto

Internacional

de

los

Derechos

Econmicos,

Sociales y Culturales: plantea el grave problema que la corrupcin

representa en la efectividad y validez de los derechos humanos.
42

Caja Costarricense de Seguro Social, Propuesta Nacional de lucha contra la corrupcin. Foro de Concertacin

51

Normativa: El artculo 2: " 1. Cada uno de los Estados Partes

en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado

como

mediante

la

asistencia

la

cooperacin

internacional, especialmente, econmicas y tcnicas, hasta el

mximo

de

los

recursos

de

que

disponga,

para

lograr

progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en

particular, la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aqu reconocidos.
"2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
"3. Los pases, en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los
derechos humanos y su economa nacional, podrn determinar en
qu medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos en
el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos."
En este precepto legal, claramente, se indica que las
obligaciones jurdicas, que asume el estado al ratificar el
instrumento, se hayan condicionadas en su realizacin a los
recursos de que disponga y a su economa nacional.
De ello, interesa destacar, especficamente, la realizacin
paulatina de los derechos en cuestin, considerando, especialmente,
la naturaleza de las restricciones y limitaciones de los recursos
financieros con que cuenta el estado y que obstaculizan la plena
satisfaccin

de

las

obligaciones

asumidas

por

ste,

por

52

consiguiente, el logro progresivo del derecho internacional de los

derechos humanos.
De tal modo, resulta necesario para comprender la importancia
exacta de las economas y recursos financieros de los Estados
Partes, detectar en qu medida la corrupcin desva el uso de los
recursos y desacelera las respectivas economas locales. Pues, desde
el razonamiento expuesto, bien podra hallarse en la corrupcin un
fuerte solipsismo y un profundo desprecio por la normatividad
humanitaria.
Medios:

los

medios

que

deben

emplearse

para

dar

cumplimiento a la obligacin de adoptar las medidas que se definen

en el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, alude a cuestiones
econmico-financieras, incluso cuando se refiere a la adopcin de
medidas legislativas, en tanto debemos ser conscientes que si stas no
son acompaadas con los recursos respectivos no son ms que
meros valores retricos en envolturas jurdicas.
Por ejemplo, puede resultar heroico proclamar el derecho a la
salud de todos, pero nada vale tal proclama legislativa en la vida de
las personas si se carece de los respectivos hospitales pblicos,
planes de asistencia mdica y programas oficiales de entrega de
medicamentos. Del mismo modo, nada significara una legislacin
mediante la cual se garantice a la poblacin el derecho de acceder a
las distintas formas de enseanza, si el estado no cuenta con los
colegios idneos y los correspondientes docentes necesarios para tal
fin.

53

En consecuencia, la adopcin de medidas legislativas como prev

concretamente el texto del instrumento, no agota por s misma las
obligaciones de los Estados Partes.
Al contrario, se debe dar a la frase "por todos los medios
apropiados" un significado realista, pues, como se mencion, las
medidas legislativas por ellas mismas, no alivian los dolores ni
mejoran la salud, como tampoco se aprende a leer y escribir por
decreto.
Por tal razn, conviene que los estados dediquen la mayor parte de
sus

recursos

adoptadas

para

respaldar

haciendo,

de

este

econmicamente

las

polticas

modo,

los

derechos

efectivos

reconocidos en el Pacto.
2.8.1.3 Otras legislaciones

A la luz de las consideraciones precedentes, la corrupcin no

es ya solo una amenaza al estado, sino a los derechos humanos
mismos. Se ha barajado la necesidad de reformar e iniciar
sustancialmente regmenes de contrataciones pblicas, los deberes
y facultades de los agentes pblicos y entes reguladores en la tutela
de los derechos de los usuarios y consumidores, donde la
Organizacin de Estados Americanos ha iniciado desarrollar
instrumentos que permitan avanzar en el combate efectivo contra
la corrupcin, entre los cuales se tienen43:

43

Organizacin de los Estados Americanos O.EA. Construyendo Transparencia. Legislacin modelo para prevenir
la corrupcin. Subsecretara de Asuntos Jurdicos. Departamento de Cooperacin y Difusin Jurdica. O.E.A. 2004

54

 Ley Modelo sobre acceso a informacin administrativa

para la prevencin de la corrupcin
Ley Modelo sobre mecanismos de participacin de la
sociedad civil en la prevencin de la corrupcin.
Ley

Modelo

sobre

establecimiento

de

normas

de

conducta para el correcto, honorable y adecuado

desempeo de las funciones pblicas
Ley Modelo sobre declaracin de ingresos, pasivos y
activos, por parte de quienes desempean funciones
pblicas.
Ley Modelo sobre proteccin de personas que denuncian
actos de corrupcin.
Model Law Protecting Freedom of Expression Against
Corruption.

2.9 LA INVESTIGACIN Y PERSECUCIN DE LA CORRUPCIN:

MINISTERIO PBLICO.
La funcin del Ministerio Pblico es asumir un rol activo y
eficaz frente a la corrupcin, el abuso de poder y la criminalidad no
convencional. La reforma del proceso penal debe fortalecer la
vigencia efectiva de las garantas constitucionales, con un debate
que sea realmente oral, pblico y concentrado. Tambin, supone
un Ministerio Pblico independiente, responsable de la acusacin
y de la investigacin. Un ente acusador, sin independencia
poltica, no puede asumir, de ninguna forma, una estrategia de
55

persecucin efectiva de los actos en los que se evidencia el abuso

de poder y la perversin del sistema poltico. El poder poltico
puede interferir en el desarrollo del proceso, ordenando, segn sea
el caso, el archivo, la sustitucin de los fiscales, asignacin de los
recursos, capacitacin, objetividad, aplicacin de una correcta
administracin de justicia con una poltica definida. En la mayora
de los pases latinoamericanos, el ente acusador no posee la
independencia que exige la investigacin y persecucin de los
hechos vinculados con las acciones abusivas e impropias de los
funcionarios pblicos.44
2.9.1 El Ministerio Pblico y la responsabilidad poltica que
debe afrontar:
Por las caractersticas de la corrupcin, el Ministerio Pblico
debe tener la responsabilidad en la investigacin y acusacin de
estos hechos, dejando que los jueces desempeen, exclusivamente,
las funciones decisorias. Esto supone, respecto de la corrupcin
privada y pblica y la criminalidad dorada, que la fiscala asuma la
responsabilidad poltica de identificar, investigar y perseguir este
tipo de delitos45.
Prcticamente, no existe ninguna persona, organizacin o
instancia, oficial que desarrolle una accin sistemtica contra la
corrupcin,

excepto,

en

algunas

ocasiones,

los

medios

de

44

Crdenas Fernando y Gonzlez Jorge. Los Watergates Latinos. Ediciones B. Colombia 2006. Los autores
exponen la manera en que Montesinos y Fujimori manejaban las fuerzas armadas y los medios de comunicacin de
acuerdo a sus intereses. Pgina 40
45
Cruz Castro, Fernando. Op. cit. 40, pginas 195-212.

56

comunicacin colectiva.46 Se trata de un delito sin vctima, por

esta razn, difcilmente el conocimiento de estos hechos llegar a
las autoridades competentes mediante la denuncia comn, tal
como ocurre, por ejemplo, con los delitos contra la integridad
fsica. Adems, la corrupcin forma parte, en menor o mayor
medida, del sistema poltico oculto, que es el que verdaderamente
gobierna, por esta razn, su persecucin se queda para los
discursos polticos, con los que solo se pretende obtener beneficios
publicitarios, especialmente, en los periodos electorales y una vez
que se obtiene la victoria, se olvidan las promesas, hechas en
campaa. Los compromisos y las necesidades que impone el
ejercicio del poder impiden desarrollar una accin real y efectiva
en el combate a la corrupcin.
En estas condiciones para el caso costarricense, con la actual
Fiscala General de la Repblica, se inici una clara y evidente
lucha

contra

la

corrupcin,

en

donde

por

la

informacin

investigativa aportada por diversos medios de comunicacin se

lograron detectar posibles actos de corrupcin como los que hoy
conocemos, vindose la necesidad de que para llevar a cabo tal
lucha y combate es indispensable contar con diversos recursos de
tipo humano, logstico, a efecto de realizar las investigaciones que
correspondan y, a la fecha, a la espera de sus resultados. En estas
condiciones,

la

Fiscala

Adjunta

de

Delitos

Econmicos

Tributarios debe asumir un compromiso efectivo, desarrollando

una hbil estrategia que le permita perseguir estos delitos y
46

Op. cit. 42. Los periodistas Crdenas Fernando y Gonzlez Jorge con su libro Los Watergates Latinos, exponen
como los medios de comunicacin son los responsables de sacar a la luz pblica los principales casos de corrupcin
en Amrica Latina.

57

neutralizar la poderosa oposicin de los grupos que dentro y fuera

de los partidos polticos defienden y se benefician con la
corrupcin, por lo que el Fiscal General ha puesto en marcha una
estrategia diferente frente a estos crmenes. Se ha asumido, en
primer lugar, la

responsabilidad socio-poltica de perseguir,

denunciar e identificar la corrupcin y el abuso de poder. No es una

tarea fcil, es quizs una de las funciones ms importantes del
Ministerio Pblico, que conduce a una independencia que le
permita enfrentar el costo poltico de una labor tan delicada, en la
que realmente se pone a prueba del sistema jurdico- poltico.
Es interesante analizar la posibilidad de que en algunos
casos

de

corrupcin,

se

designe

un

fiscal

especial

independiente, que no sea funcionario estatal y que est sujeto a

las instrucciones del Fiscal General o del Ministro de Justicia, tal
como ocurre, por ejemplo, en los Estados Unidos, a partir del
escndalo de Watergate (1972-1974). Este fiscal especial investiga
acciones en las que existe fundada sospecha sobre actividades
delictivas ejecutadas por ciertos funcionarios importantes del
Poder Ejecutivo que hayan tenido relacin con la eleccin
presidencial, segn lo determina una disposicin legal especfica.
El Ministro de Justicia informa a un tribunal especial, que
posteriormente, designa a un fiscal especial que deber investigar
los hechos y establecer si debe iniciarse un proceso criminal. Este
fiscal acta sin la supervisin del Fiscal General y tiene a su
disposicin un presupuesto generoso e independiente. De igual
forma, puede requerir la colaboracin de los organismos de
investigacin adscritos a la Fiscala o al Ministerio de Justicia.
58

Las ventajas de esta Fiscala ad-hoc son evidentes, ya que

es un funcionario independiente de la estructura de poder, lo que
no deja de ser una importante caracterstica, pues los entes
burocrticos tienden a crear ciertas rutinas y compromisos
silenciosos o de conveniencia que no aseguran una respuesta
satisfactoria

frente

las

actuaciones

impropias

de

los

funcionarios estatales, especialmente cuando sta es profunda,

poderosa y oficialmente imperceptible.
Tambin, es una ventaja que esta Fiscala tenga un
presupuesto generoso e independiente, desterrando la posibilidad
de que, tal como muchas veces ocurre, las investigaciones sobre
esta materia se malogren a causa de limitaciones presupuestarias,
que son, en realidad, el pretexto perfecto para mantener la poltica
subterrnea que garantiza la impunidad de esta criminalidad.
2.9.2 La responsabilidad social y poltica en la persecucin de
la corrupcin.
An estando en una posicin privilegiada frente a la
influencia de los partidos polticos y de los otros poderes del
Estado, la persecucin de la corrupcin enfrenta otro grave
problema: la corrupcin como un comportamiento normal
dentro del sistema poltico y econmico. Los que promueven las
acciones corruptas tienen suficiente poder para neutralizar o
combatir eficazmente las investigaciones emprendidas por los
fiscales o agentes policiales que pretenden cumplir con una labor
tan difcil. Por esta razn, quienes ejercen el poder poltico en el
Gobierno y en el Parlamento, deben darle un respaldo real a las
59

investigaciones realizadas por la Fiscala. Este compromiso es

inusual en nuestras sociedades, porque existe la tendencia a
proteger y legitimar los actos de corrupcin cometidos por los
miembros de un Partido y persiguiendo la corrupcin atribuida a
los miembros de otras agrupaciones. La conducta de los partidos
polticos debe cambiar, pasando de la retrica y el discurso
oportunista, a las acciones reales y autnticas, tambin es
conveniente que dentro de los partidos polticos existan tribunales
de tica independientes que apliquen su cdigo interno a los
miembros de la agrupacin. Respecto de la corrupcin no es
suficiente crear tipos delictivos, que es el marco legal en el que
acta la Fiscala, se requiere, adems, establecer todo tipo de
controles para quienes ejercen el poder y disfrutan de sus
privilegios. Los tipos penales no son suficientes, las acciones
impropias al amparo del poder pblico, el trfico de influencias y
de informacin, el enriquecimiento ilcito, son conductas que exigen
mucho ms que el control punitivo tradicional, se requiere un
sistema de control tico que expulse del sistema poltico a quienes
incurran en conductas abusivas o impropias. Quien ejerce poder
debe tener mayor responsabilidad que el ciudadano comn. En
este sentido, la tica del poder exige una respuesta institucional.
Para el ciudadano comn, el control penal es suficiente, quedando
la tica en el mbito estrictamente privado, pero para quien ocupa
posiciones de privilegio, se requieren los controles del sistema
penal y adems, los lmites bien definidos de una tica del poder
que no tutela intereses privados, sino que asegura valores en los
que se evidencia un inters pblico innegable.
60

La labor de la Fiscala General47 al asumir un compromiso real

y efectivo en la persecucin de la delincuencia de los poderosos
provoca, inevitablemente, un gran desgaste poltico que exige, su
independencia y al mismo tiempo, el apoyo efectivo de las
agrupaciones polticas y de los otros poderes del Estado. Este
respaldo poltico es inusual y, ms bien, las figuras polticas
influyentes tratan de ejercer presin sobre el Fiscal General o la
autoridad judicial que debe resolver la causa. El respaldo de los
medios de comunicacin colectiva es indispensable. 48 Es un
recurso que no puede despreciarse, porque asegura el apoyo de la
sociedad civil. Casualmente, es la falta de transparencia la que
profundiza

mantiene

la

corrupcin,

por

esta

razn,

la

intervencin de los medios de comunicacin social no solo

fortalece la accin del Ministerio Publico, sino que adems es
necesaria, ya que todos los sectores sociales deben estar enterados
de las graves irregularidades y conductas impropias de los
funcionarios estatales o de los particulares, que abusando de su
poder poltico o econmico pervierten los fines que deben orientar
la actividad estatal. El secreto y la poca transparencia en los
asuntos de inters pblico, lesionan los objetivos fundamentales
de una sociedad realmente democrtica.

47

Cruz Castro, Fernando. Op. cit. 40. pginas 199-201

Los principales casos de corrupcin han salido a la luz pblica por la intervencin incisiva de algunos medios de
comunicacin, tal y como es el caso de los ex presidentes en Costa Rica.
48

61

2.9.3 La ineficacia del sistema penal frente a los delitos en

perjuicio de los deberes de la funcin pblica.
En Amrica Latina, con importantes excepciones, en los ltimos
aos, ni el Ministerio Pblico y menos los jueces, han podido
desarrollar una actividad de investigacin y persecucin eficaz frente
a la corrupcin. Tampoco, pueden asumir esta funcin los cuerpos de
investigacin policial, ya que estos, en virtud de su definicin
institucional
convencional.

y
No

estructural,

solo

reprimen

tienen

ninguna

la

capacidad

criminalidad
de

asumir,

autnomamente, la investigacin de los delitos cometidos en perjuicio

de los deberes de la funcin pblica. Esta inactividad e ineficacia
refleja la limitada independencia del Ministerio Pblico, el Poder
Judicial y la Polica. Tambin, es un claro indicador que la corrupcin
es un fenmeno social normal. En realidad, la demanda poltica
tradicional, la que produce dividendos de cara a una opinin pblica
desinformada y desorientada, es la persecucin de la delincuencia
convencional. Las campaas de seguridad y orden se magnifican en
la criminalidad tradicional, ignorando casi siempre la delincuencia
que enriquece a los funcionarios

pblicos, las influencias, las

comisiones, la utilizacin de los servicios pblicos para fortalecer

impropiamente la influencia del partido. Todas esas conductas
quedan en la penumbra. Incluso, en muchas ocasiones, el
ciudadano comn desea ignorarlas, porque as evita el trauma que le
produce el tener que admitir que el sistema poltico y econmico por
el que lucha y en el que se desenvuelve, no es ms que un cascarn
en el que se esconden realidades oficialmente ignoradas. A largo y
mediano plazo, esta discriminacin desautentica al sistema poltico,
62

porque la desigualdad se convierte en la expresin real de un sistema

en el que se proclama la igualdad como valor fundamental,
deslegitimando el sistema penal.
Adems de la independencia y el apoyo poltico, los fiscales
encargados de identificar e investigar las actividades ilcitas en la
administracin pblica, deben contar con el apoyo de un grupo de
agentes de investigacin y de peritos, cuya integracin variar
dependiendo del tipo de delito que se est investigando. En algunos
casos, en virtud de la tradicional e insuperable limitacin de recursos
de la Administracin Pblica, es indispensable contar con la
colaboracin de expertos de otras instituciones como los bancos
estatales, Contralora General de la Repblica y otros entes
pblicos o privados.
Si no se integran equipos de investigacin desde la direccin
de un fiscal especializado, no se puede esperar un razonable grado
de eficacia en la represin y control de la corrupcin. Las
estadsticas judiciales y policiales, cuando existen evidencian el
fracaso absoluto en la persecucin de la corrupcin en Amrica
Latina.49 La accin de la polica es totalmente infructuosa si no se
disea una estrategia de investigacin desde la direccin de un
experto como el fiscal, que cumpla con el perfil exigido.
Se requiere que el Fiscal General, con su peso poltico e
independencia, asuma ese compromiso, desarrollando una eficaz
estrategia que le permita abordar este problema desde una
perspectiva de lo general a lo especfico, conforme con un plan que
contemple las limitaciones estructurales del sistema penal.
49

Es el reflejo de las investigaciones en el libro Los Watergates Latinos.

63

La integracin de un equipo de investigadores es fundamental,

deben ser funcionarios de impecable trayectoria y con amplia
experiencia.

Se

trata

de

un

cuerpo

de

lite

de

probados

antecedentes ticos y profesionales. Su integracin debe definirla el

Fiscal General o el funcionario que ste designe, sin existir
interferencias, salvo obstculos insalvables.
El equipo debe estar dirigido por un fiscal, como en el caso de
Costa Rica, denominado como Fiscal Adjunto en esta materia,
quien asume la responsabilidad de las actuaciones del equipo. Se
deben tomar previsiones para que la informacin no se filtre,
especialmente, en la etapa de investigacin.
corrupcin

relacionados

con

los

fraudes

En los actos de
econmicos

las

maniobras contables, se deben integrar los expertos contables con

los agentes de investigacin.
La coordinacin con otros entes pblicos encargados de
ejercer funciones de control en la Administracin Pblica, como la
Contralora General de la Repblica, es indispensable, porque la
accin coordinada acelera las investigaciones, evita el desperdicio
de recursos y aumenta la eficacia en la persecucin de las
conductas anmalas de los funcionarios estatales. De igual forma,
es importante contar con la colaboracin y el respaldo de
organizaciones privadas o pblicas en las que los ciudadanos
impulsan la investigacin de hechos irregulares o ticamente
cuestionables.

64

2.10 Costa Rica: Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento

Ilcito en la Funcin Pblica y comentarios (Ley No. 8422 del 6
de octubre del 2004).
Se debe partir identificando dos mbitos en donde se
desarrolla la corrupcin: por una parte una corrupcin poltica y,
por otro, una corrupcin administrativa. La primera, dirigida por
aquellos polticos que se sirven de sus cargos pblicos o de la
eleccin popular y la segunda, se identifica con el funcionario
pblico (o los polticos que ejercen funciones administrativas) que
se aprovechan de sus cargos en beneficio propio o de terceros. 50
El campo que interesa resaltar es el de la corrupcin
administrativa, la cual se identifica en forma sencilla como
"corrupcin". No obstante, hay que reconocer aspectos que resultan
de importancia para la corrupcin poltica, la cual genera mucho
de

la

actual

corrupcin

administrativa.

En

efecto,

las

organizaciones dirigidas a las luchas electorales, identificadas

como "partidos polticos", son los que cuentan con una sensible
carga de prevencin y correccin a lo interno de sus integrantes:
lo que quiere decir, sin lugar a dudas, que mucha de la corrupcin
poltica y, en consecuencia, corrupcin administrativa, se genera
por la falta de inters y controles internos en los partidos polticos,
adems, se considera

que existe este tipo de falta en nivel de

instituciones estatales involucradas en el tema, las cuales deben

velar por los ingresos y egresos de capital que se realizan desde el
50

Chinchilla Sand, Carlos. Comentarios a la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito en la Funcin
Pblica (LCCEI). (Ley N 8422 de 6 de octubre del 2004). En Revista El Foro del Colegio de Abogados de Costa
Rica, ao 4, nmero: 6- Agosto 2005.

65

inicio de una campaa electoral, con el fin de evitar riesgos que

hacia el futuro podra generar la corrupcin, debiendo tener claro
que el funcionario pblico en general ostenta una serie de
potestades otorgadas para lograr la convivencia normada entre
administrados y de stos con el Estado funcin pblica. Se trata
de una actividad que implica derechos (facultades y deberes)
(obligaciones inexcusables), que cumplen quienes desempean un
cargo dentro de cualquier poder pblico. Los funcionarios pblicos
son depositarios de la confianza, Estado-Patrono y de los usuarios
del servicio, por lo que deben tener un comportamiento impecable y
probo, as como una conducta intachable.51 En razn de lo
anterior, se ha considerado que cuanto ms corrupcin exista a lo
interno de estos partidos polticos, mayor ser su incidencia a nivel
administrativo. El principio de legalidad es el llamado a regir las
actividades administrativas y, por supuesto, su relacin con los
mbitos de accin privada.
El trmino corrupcin proviene del latn corruptio, y segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola se refiere a la "accin y
efecto de corromper", significando, a su vez, el trmino corromper -en
su tercera acepcin- el "sobornar a alguien con ddivas o de otra
manera", lo cual se complementa con lo que se ha venido indicando
que el poder y la corrupcin son dos fenmenos que siempre se van
a presentar en forma conjunta, definindose que la corrupcin
representa el uso encubierto del poder jurdicamente formal con
fines diferentes a los que en su creacin le fueron encomendados.

51

Sala II, voto nmero 1010-2004.

66

Por

su

parte,

en

forma

ms

especfica

directa,

Transparencia Internacional (1999), designa como "corrupcin al

fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado a
actuar de modo distinto a los estndares normativos del sistema para
favorecer intereses particulares a cambio de recompensas, termina
diciendo, "corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de
aquel que ocupa un papel en la estructura estatal").
La corrupcin tiene presencia en todas partes, sin hacer
diferencia entre actividades pblicas y privadas, as como entre
pases ricos y pobres.52
En definitiva, la corrupcin administrativa constituye un acto
desviado realizado por funcionarios pblicos en el ejercicio propio de
sus funciones, que consiste en apropiarse o desviar indebidamente
recursos asignados directa o indirectamente a la atencin de los
usuarios o la misma Administracin Pblica.

2.10.1

SUJETOS

QUE

INTERVIENEN

EN

LOS

ACTOS

DE

CORRUPCIN.
Los sujetos que intervienen en la corrupcin administrativa
son: usuarios, funcionario y, por ltimo, jefe o

directivo.53

Inicialmente, se dice que el usuario es el sujeto infaltable dentro de

los actos de corrupcin administrativa, pues los funcionarios y jefes
o directivos, provocan a stos ofreciendo sobornos o "mordidas", y la
52

Klitgaard, Robert, Combatiendo la corrupcin, en Revista Nueva Sociedad, Caracas, N 145, septiembre-octubre,
1996, p. 57.
53
Idem 53.

67

consiguiente

aceptacin.

Sin

embargo,

en

nuestros

tiempos,

podramos afirmar, sin temor a equivocarnos, que muchos de los

actos de corrupcin no son instigados o propuestos por estos
usuarios, sino por el contrario, se generan del mismo funcionario,
dirigiendo al usuario un descarado ofrecimiento en la realizacin de
actos propios de sus funciones o contrarias a stas, con el cobro de
dinero a cambio y peor an, la amenaza de frustrar los trmites y
pretensiones honestas del usuario,

si

no

procede

conforme

ilegalmente se lo propone el funcionario o el jefe de una determinada

oficina pblica.

2.10.2. CORRUPCIN Y PROBIDAD ADMINISTRATIVA.

La probidad individual o personal es la actuacin recta y

honrada en la vida; por su parte, la probidad en la funcin pblica
se corresponde con la bondad, moralidad, honradez, integridad y
tica.
En trminos generales, cuando existe probidad administrativa
en el ejercicio de las funciones pblicas, no puede hablarse de
corrupcin, pues est excluida. A la inversa -obteniendo el mismo
resultado-, ante la presencia de la corrupcin no puede subsistir la
probidad administrativa.
El artculo 3 de la Ley contra la

Corrupcin y el

Enriquecimiento Ilcito en la Funcin Pblica 54 (N 8422 de 6 de

54

En adelante LCCEI.

68

octubre del 2004. publicada en La Gaceta del 29 de octubre del

2004), recoge el llamado deber de probidad, al decir;
"El funcionario pblico estar obligado a orientar su gestin a la
satisfaccin del inters pblico. Este deber se manifestar,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igualdad para los habitantes de la Repblica; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades
(que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en
cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y los
objetivos propios de la institucin en la que se desempea y,
finalmente, al administrar los recursos pblicos, con apego a los
principios de legalidad, eficacia, economa y eficiencia, rindiendo
cuentas satisfactoriamente".
La probidad desde la tica pblica requiere que el funcionario
pblico realice en forma eficiente el servicio pblico y adems, dirija
el uso de los recursos del Estado por cumplir sus fines, sin desviaciones que signifiquen traspaso de recursos pblicos a fines
particulares ajenos al servicio.
Al hablar de probidad y tica en la funcin pblica, nos dirige
a incursionar en los aspectos propios de la poltica y la moral.
En la historia, se han expuesto diferentes posiciones por grandes
pensadores como Platn que en su discurso menciona una
subordinacin de la poltica a la moral, haciendo prevalecer la
tica. Por su parte, Aristteles diferenci a la poltica de la moral,
enunciando que nada es corruptible por accidente. Por ltimo,
Maquiavelo consider totalmente independientes la poltica de la
69

moral, llegando a subordinar sta a aqulla, lo que hizo efectivo

en su famosa frase, "el fin justifica los medios". Lo esencial en el
problema de la moral y la tica, corresponde al comportamiento
del hombre, tanto en su pensamiento, como en su inteligencia
emocional ante las presiones sociales, la fama y el poder. En
definitiva, quien es corrupto es el hombre y no las instituciones.55
Un aspecto que se debe tener claro, es la obligatoriedad de
denunciar los actos de corrupcin conforme con el artculo 281.
a) del Cdigo Procesal Penal, en aquellos casos en que los
funcionarios o empleados pblicos conozcan los hechos en el
ejercicio de sus funciones. Ello nos conduce a pasar de esa
llamada probidad

pasiva a un probidad

activa,

donde el

funcionario en forma efectiva legitime su probidad en la funcin

pblica y acte en forma correcta. Adems, en caso que no se
proceda a realizar la correspondiente denuncia, al funcionario
pblico se le podr seguir proceso penal por el delito de
favorecimiento personal, segn el artculo 322 del Cdigo Penal.

2.10.3. CONCEPTO DE SERVIDOR PBLICO

La Ley anticorrupcin consagra en su artculo 2 prrafo
primero, lo siguiente; "Para los efectos de esta Ley, se considerar
servidor pblico toda persona que presta sus servicios en los rganos
y en los entes de la Administracin Pblica, estatal o no estatal, a
nombre y por cuenta de sta y como parte de su organizacin, en
55

Chinchilla, Carlos. Op. cit. 50.

70

virtud de un acto de investidura y con entera independencia del

carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
pblico de la actividad respectiva. Los trminos funcionario, servidor
y empleado pblico sern equivalentes para los efectos de esta Ley".
Para los efectos y aplicacin de la LCCEI, todos los
empleados de los rganos y entes de la Administracin Pblica,
estatal o no, sern considerados servidores pblicos, sin hacer
distincin alguna. Una situacin diferente se recoge en la Ley
General de la Administracin Pblica -en adelante LGAP-, la que en
su artculo 111.2 considera equivalente los trminos funcionario
pblico, servidor pblico, empleado pblico, encargado de servicio
pblico y dems similares. La LCCEI considera a todos por igual
servidores pblicos, mostrando un contenido de regulacin ms
amplio que la LGAP.

2.10.4. DELITOS FUNCIONALES.

La

LCCEI

recoge

una

serie

de

disposiciones

penales

aplicables, en primera instancia, a los servidores pblicos. Por ello,

el sujeto activo de estos tipos penales debe reunir algunas
caractersticas personales o cualificaciones, resultando que slo
quien rene esas caractersticas puede llegar a ser autor del
mismo.
Los tipos penales de la LCCEI se identifican con los llamados
delitos especiales porque a diferencia de los delitos comunes; exigen
especiales caractersticas al sujeto activo y restringen o limitan as,

71

el mbito de los posibles autores(se trate de autores directos

individuales, autores mediatos o coautores).
Adems de lo dicho, en el caso de los delitos especiales,
estamos ante los llamados delitos de infraccin del deber especfico,
a los cuales, no les son aplicables los alcances de la teora del
dominio del hecho y se han expuesto como un mbito excluido de
aplicacin. La caracterstica esencial del autor est constituida por la
infraccin de un deber especfico extrapenal. Ello es as, porque la
teora del domino del hecho no permite una solucin uniforme de
los problemas de distincin entre autor y partcipes en la totalidad
de los delitos.
En cuanto, la autora y participacin en los delitos de infraccin
del deber no logran alcanzar resultados correctos en el marco de la
teora del dominio del hecho. Por ese motivo, la configuracin ha de
acudir a derroteros distintos de los delitos del dominio, de modo
que la figura de la autora dependa de la lesin de un deber especial
extrapenal. Esto sucede, por ejemplo, en los delitos de funcionarios
o los de omisin. Lo decisivo, en estos delitos, est constituido por la
infraccin del deber tpico por parte del obligado, el cual ser
siempre autor independientemente de si realiza o no por s mismo los
actos descritos en el tipo.56
Para el autor Bacigalupo57, considera que en los delitos
especiales slo puede realizar el tipo quien, adems de dominar el
hecho, lleve consigo la calificacin objetiva, como sucede en los
delitos de funcionarios (en el cohecho propio -art. 341 CP-la calidad
de funcionario pblico). En este sentido, no se es autor porque se
56
57

Chinchilla, Carlos, Op. cit. 50.

Bacigalupo Zapater, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. Madrid, segunda edicin, 1990, p. 216

72

domina el hecho, sino porque se infringe el deber especfico

extrapenal. Por ello, "en los delitos especiales propios', es suficiente
que el sujeto activo infrinja su deber especfico para que sea
considerado autor, aunque no domine la realizacin del hecho. Por el
contrario, en los delitos especiales impropios el autor tiene que
infringir su deber especfico y adems, dominar la realizacin del
hecho. Si no lo domina, aunque infrinja su deber, slo puede ser
partcipe.
Resulta importante sealar que los delitos especiales se
pueden clasificar en delitos especiales propios y delitos especiales
impropios.
En los delitos especiales propios, la calidad del sujeto es
considerada, como un elemento del tipo (por ejemplo: en la
prevaricacin la calidad de juez) y queda impune quien cometiera
el hecho careciendo de esta calificacin. Por ello, son delitos
especiales propios los propios de los funcionarios.
Sin

embargo,

en

los

delitos

especiales

impropios,

la

calificacin especial del autor opera como fundamento de agravacin. Por ejemplo: la agravacin es la pena al que diere muerte
a su cnyuge (art. 112.1 CP). Es decir, son delitos especiales
impropios los no especficos de los funcionarios.
Como se podr notar, la caracterstica esencial de los
delitos especiales -al igual que los de propia mano- es porque en
ellos el sujeto activo delimita el crculo de los posibles autores.
Esta delimitacin surge a travs de la accin tpica que no se
haya configurada como la accin de cualquier posible sujeto, sino
precisamente, como accin del sujeto cualificado.
73

2.10.5. "ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO".

Un tema que resulta de especial relevancia de la LCCEI, es el
que regula su artculo 2 prrafo segundo, segunda parte, el cual
dice: "Las disposiciones de la presente Ley sern aplicables a los
funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las
empresas pblicas en cualquiera de sus formas y para los entes
pblicos encargados de gestiones sometidas al derecho comn;
asimismo,

los

apoderados,

administradores,

gerentes

representantes legales de las personas jurdicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administracin
Pblica, por cualquier ttulo o modalidad de gestin".
Esta disposicin aporta un avance en la regulacin penal en
general, pues el Cdigo Penal, no regula el instituto las actuaciones
en nombre de otro, como ahora s lo hace la LCCEI.
La actuacin en nombre de otro surge en el momento cuando
las personas jurdicas (morales o colectivas) realizan actividades
criminales donde no se regula su responsabilidad penal directa,
sino que la actuacin del aparato judicial depende de intervencin
delictiva de un posible representante legal o de hecho de esa persona
jurdica.
Con seguridad se podra decir que no surge mayor problema en
el establecimiento de la responsabilidad penal del representante de la
persona jurdica, en el caso que la ley penal no exija cualidad alguna
en el sujeto activo del delito. Ello es as, porque nada obsta a que la
persona fsica, que opera como representante u rgano de la persona
74

jurdica, responda por el delito de falsedad documental o estafa,

aunque la firma del documento lo haga en nombre y representacin
de la entidad. Sin embargo, el problema surge cuando, por el
contrario, la ley exige la concurrencia de una determinada cualidad
en el sujeto activo, y tal cualidad concurre en la persona jurdica,
pero no en el sujeto que acta en su nombre.
Por otra parte, esta Ley viene a reformar el delito de peculado,
recogido en el artculo 354 del Cdigo Penal, incorporando un
prrafo segundo, en el cual, en forma particular, acopia una figura
parecida a la actuacin en nombre de otro, al decir; "Esta disposicin
tambin ser aplicable a los particulares y a los gerentes,
administradores o apoderados de las organizaciones privadas,
beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en
cuanto a los bienes, servicios y fondos pblicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier titilo o modalidad de
gestin".

2.10.6 DELITOS REGULADOS EN LA LCCEI.

Se consideran de ms relevancia, los siguientes delitos
identificados como el Enriquecimiento Ilcito (art. 45), Trfico de
Influencias (art, 52) y la Apropiacin de bienes obsequiados al
Estado (art. 54). Se debe tener presente que LCCEI incorpora
diecisis conductas delictivas y reforma tres tipos penales del
Cdigo Penal, adems de reformular la pena de inhabilitacin (art.
59) y las reglas de la prescripcin de la accin penal (62), esta
ltima, desde una mejor elaboracin y dirigida a evitar la
75

impunidad por el vencimiento del plazo de prescripcin regulado

en los artculos 31 y 33 del CPP, esencialmente, con la eliminacin
de la reduccin de la mitad del cmputo de la prescripcin en el
evento de presentarse alguna causal de interrupcin. Este es un
problema que se vive actualmente en los procesos penales y la
enorme impunidad que sobreviene por una disposicin legal que
pretende desahogar el sistema penal. Se podra concluir que con la
actual LCCEI, el legislador asumi una poltica de persecucin
criminal diferente, encaminada por combatir la impunidad con la
prescripcin de la accin penal.
Es oportuno aclarar que cuando se habla del trmino
corrupcin, estamos haciendo alusin a un concepto sumamente
genrico

que

comprende,

cualquier

acto

de

desviacin

del

funcionario pblico en cuanto a la actividad o funcin pblica

asignada, con menosprecio del inters pblico o general. Por ello,
no se regula una nica conducta penal identificada con el nombre
corrupcin, sino que sta comprende una serie de conductas,
como es el caso de los delitos de enriquecimiento ilcito (art. 45),
trfico de influencias (art. 52), apropiacin de bienes obsequiados
al Estado (art. 54) y muchos ms.

2.10.6.1 Enriquecimiento Ilcito.

Se

entiende

por

enriquecimiento

ilcito

todo

aumento

ilegtimo del patrimonio del servidor pblico, derivado directa o

indirectamente del ejercicio del cargo.

76

Ello nos conduce a las imperiosas necesidades del orden al

prestigio, transparencia y probidad en el funcionamiento de
organismos estatales, los cuales deben constituirse como normas
rectoras en la funcin pblica.
El delito de Enriquecimiento Ilcito se regula en el artculo 45 de
la LCCEI de la siguiente manera; "Ser sancionado con prisin de
tres a seis aos quien, aprovechando ilegtimamente el ejercicio de la
funcin pblica o la custodia, la explotacin, el uso o la administracin
de fondo, servicios o bienes pblicos, bajo cualquier ttulo o modalidad
de gestin, por s o por interpsita persona fsica o jurdica, acreciente
su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancela deudas o
extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas
jurdicas,

en

cuyo

capital

social

tenga participacin

ya

sea

directamente o por medio de otras personas jurdicas ".

a) Origen de la figura: el tipo penal del enriquecimiento ilcito no
resulta novedoso en nuestra legislacin, pues se regulaba en el art.
346 inciso 4) del Cdigo Penal, el cual fue derogado expresamente por
el art. 69 de la LCCEI. Sin embargo, la regulacin del anterior art.
346.4 CP no resultaba como la del actual 45 LCCEI.
Por otra parte, la forma de regulacin del art. 346.4 CP
exclua

su

aplicacin si la conducta se

sancionaba ms

severamente en otra norma penal y adems, recoga una inversin

en la carga de la prueba, la cual no se tiene actualmente. En
efecto, deca esta norma; "Ser reprimido [...], el funcionario pblico
que sin incurrir en un delito ms severamente, sancionado: [...] 4) No

77

justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia de un

incremento a la asuncin de un cargo pblico".
Los

modernos

sistemas

procesales

penales,

incluido

el

costarricense, quien dirige la carga de la prueba es el Ministerio

Pblico, quien debe demostrar la culpabilidad del imputado, de lo
contrario, se le debe absolver de toda pena y responsabilidad. El
sistema del derogado 346.4 CP obligaba al funcionario pblico,
sometido a investigacin judicial por el delito de enriquecimiento
ilcito, a "justificar" el incremento considerable de su patrimonio;
porque, en caso de que no lo hiciere, sera sancionado

por este

delito. Actualmente, el art. 45 LCCEI no asume esa posicin, dejando

de lado toda referencia a la "justificacin" por parte del funcionario
pblico del incremento de su patrimonio, trasladando la carga de la
prueba y actividad acusatoria al Ministerio

Pblico, como

en

realidad corresponde.
b)

Naturaleza jurdica: estamos ante un delito funcional, iden-

tificado como un delito especial propio, donde la figura penal exige

un elemento especial subjetivo, constituido por la condicin de ser
funcionario pblico. En caso de no concurrir este especial elemento
subjetivo o cualificacin, la figura no podra ser aplicada en su
condicin de autor del delito.
c)

Bien jurdico protegido: el bien jurdico en este tipo de delito

es el inters social existente en que los funcionarios o empleados

pblicos no corrompan la funcin pblica y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no slo legal sino
social. Para otra parte, trata de prevenir conductas anormales que
78

persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevalindose de

la condicin de funcionario por parte del agente. A nuestro criterio
tal y como lo vimos al inicio de esta monografa, en general, en
delitos de corrupcin, el bien jurdico que se ve afectado es el
Derecho Humano de Desarrollo Social, en el tanto, el funcionario
que incurra en este tipo de conducta es a quien afecta
directamente este desarrollo.
En sentido estricto, en nivel de nuestra legislacin, partiendo
del lugar donde se ubicaba el derogado art, 346.4 CP, se dir que
el bien jurdico del tipo penal del enriquecimiento ilcito
corresponde a los

"Deberes de la Funcin Pblica". Situacin

de la cual no podemos estar convencidos con la LCCEI, pues

partiendo de los elementos

integradores de esta nueva

legislacin, identificados por la transparencia y la probidad en la

administracin pblica, se pensara por conformar un diferente
bien jurdico, dirigido al "Cumplimiento de los deberes de probidad y transparencia en la Funcin Pblica".58

2.10.6.2. Trfico de Influencias.

El art. 52 LCCEI regula esta figura penal de la siguiente
manera: Ser sancionado con pena de prisin de dos a cinco aos,
quien directamente o por interpsita persona, influya en un servidor
pblico, prevalindose de su cargo o de cualquiera otra situacin
derivada de su situacin personal o jerrquica con ste o con otro
58

Chinchilla, Carlos. Op. cit. 50.

79

servidor pblico, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u

omita un nombramiento, adjudicacin, concesin, contrato, acto o
resolucin propios de sus funciones, de modo que genere, directa o
indirectamente, un beneficio econmico o ventaja indebidos, para s
o para otro.
Con igual pena se sancionar a quien utilice u ofrezca la
influencia descrita en el prrafo anterior.
Los extremos de la pena sealada en el prrafo primero se
elevarn en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente
o del vicepresidente de la Repblica, de los miembros de los
Supremos Poderes, y del Tribunal Supremo de Elecciones, del
Contralor o el Subcontralor Generales de la Repblica; del
Procurador General o del Procurador General Adjunto de la
Repblica, del Fiscal General de la Repblica, del Defensor o el
Defensor adjunto de los habitantes, del superior jerrquico de quien
debe resolver o de miembros de los partidos polticos que ocupen
cargos de direccin a nivel nacional".
Esta figura penal resulta novedosa en la Ley, tanto por su
contenido, como por su novedosa regulacin.
a) Origen: se puede pensar en dos antecedentes del delito de
Trfico de Influencias, por una parte: los antecedentes nacionales
y por otra, los que se ubican en el Derecho Comparado.
Antecedentes nacionales. El delito de Trfico de Influencias
est regulado en nuestro Cdigo Penal desde su promulgacin en
1970, propiamente en el art. 346 inciso 1 al decir: "Ser reprimido
..., el funcionario pblico que sin incurrir en un delito ms
80

severamente penado: I) Aceptare una ddiva cualquiera o la

promesa de una ddiva para hacer valer la influencia derivada de
su cargo ante otro funcionario para que ste haga o deje de hacer
algo relativo a sus funciones".
Al comparar esta norma con el trascrito actual art. 52
LCCEI, es evidente lo limitado de sus alcances y su conformacin
poco tcnica y adecuada. El nuevo tipo penal es mucho ms
comprensivo que el anterior, con un contenido ms adecuado a las
necesidades actuales.
Por otra parte, dentro de las derogatorias que se recogen en
la LCCEI, nicamente se anula en forma especfica el art. 346.4
CP relativo al delito de enriquecimiento ilcito, pero los dems
incisos de ese mismo artculo, incluido el inciso 1), permanecen
vigentes. Sin embargo, partiendo de la nueva regulacin del delito
de Trfico de Influencias en el art. 52 LCCEI, sta resulta ms
amplia, comprensiva y especfica, por lo que el art. 346.1 CP se
entiende derogado tcitamente.
Adems, otro antecedente nacional ms reciente, aunque de
contenido diferente y ms especializado, se encuentra el art. 67 de
la Ley sobre Estupefacientes, sustancias psicotrpicas, droga de
uso

no

autorizado

actividades

conexas

(llamada

Ley

de

Psicotrpicos N 8204 de 26 de diciembre del 2001). Esta norma

recoge una conducta muy similar al delito de Trfico de
Influencias del art. 52 LCCEI, con la salvedad que su aplicacin se
limita a los ilcitos que se generen de dicha Ley de Psicotrpicos.
Veamos el contenido del art. 67 Ley de Psicotrpicos N 8204: "Se
81

impondr pena de prisin de tres a ocho aos a quien, directamente

o por persona interpuesta, influya en un servidor pblico o
autoridad pblica, prevalindose del ejercicio de las facultades de
su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin
personal o jerrquica con l o con otro funcionario o autoridad
pblica, real o simulada, para obtener licencias, permisos o
gestiones administrativas que faciliten la comisin de los delitos
establecidos en esta Ley, con el propsito de lograr para ello,
directa o indirectamente, un beneficio econmico o una ventaja
indebida para s o para otro".
Esta disposicin penal tiene una conformacin similar al
Trfico de Influencias que se recoge en la LCCEI, pero dista en dos
aspectos esenciales, por una parte: el tener exclusiva vinculacin
con los delitos provenientes de esta Ley de Psicotrpicos y en otra,
la penalidad con que se encuentra sancionada, pues mientras el
delito del art. 52 LCCEI la fija entre dos y cinco aos, esta
Legislacin la regula en forma ms severa, porque se sita en tres
y ocho aos.
b) Naturaleza jurdica: se est ante un delito funcional, identificado como un delito especial propio, donde la figura penal
exige un elemento especial subjetivo, constituido por la condicin
de ser funcionario pblico. En caso de no concurrir este especial
elemento subjetivo, la figura no podra ser aplicada en su condicin
de autor del delito.
c) Bien jurdico protegido: el trfico de influencias es un delito
autnomo, pues algunas veces se le quiere asociar directamente
82

con el del delito de cohecho, pero en realidad, una individualidad

en su conformacin del tipo objetivo que hace negar esa aparente
similitud. En efecto, cuando se habla del trfico de influencias y la
"influencia",

no

se

puede

asociar

al

ofrecimiento

de

una

contraprestacin de carcter econmico, que conduce al cohecho,

sino, por el contrario, donde se expone en esencia la influencia y
el prevalimiento" ms que la contraprestacin econmica.
Fijar el bien jurdico resulta difcil. Para algunos, se identifica
con la lesin a "la imagen de la Administracin Pblica, pero no
existe claridad sobre ello.
Se podra asumir una posicin similar en el momento cuando
se realiza el comentario al delito de enriquecimiento ilcito y, con
alguna dificultad, incorporarle un nuevo bien jurdico, identificado
con aquellas conductas que lesionan el "cumplimiento de los
deberes de probidad y transparencia en la funcin pblica".

Tipo objetivo.
El verbo rector de la figura penal del trfico de influencias se
identifica con el "influir". A lo que conduce es a la posibilidad de
sancionar a un servidor pblico o particular por incidir en el
proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a
adoptar una decisin en un asunto relativo a su cargo.
Lo

que

se

debe

tener cuidado es acerca del contenido

que brindemos a esta influencia, porque no se trata de cualquier

83

forma de influencia, como se ha querido ver desde el primer

momento.

En

efecto,

este

influir

requiere

adems,

un

prevalimiento, y lo que el art. 52 LCCEI lo que sanciona es el

"influir" "prevalindose", constituyndose en nuestra opinin, el
elemento

ms

importante,

abusando

de

una

situacin

de

superioridad originada de su cargo o de cualquier otra situacin

derivada de su condicin personal o jerrquica con el funcionario
a quien se dirige la influencia o con otro servidor pblico. En este
ltimo caso del llamado otro servidor pblico, nuestra legislacin
admite el trfico de influencias en cascada, pues podra influirse
con un servidor pblico que no necesariamente es quien toma la
decisin final o el acto administrativo, sino que ste, a su vez,
influir contra otro funcionario que s cuenta con esta potestad
administrativa. En todo caso, el intermediario, tambin, podr
responder penalmente por el delito de trfico de influencias.59 Esta
influencia debe limitar, en forma efectiva, la posibilidad de
decisin del servidor pblico que tiene que resolver una situacin
concreta en el ejercicio de su cargo, al extremo, de lograr
introducir en su motivacin elementos ajenos a los intereses
pblicos- .
Dentro de la idea del prevalimiento se pueden encontrar
supuestos de "intimidacin implcita" o de "chantaje moral", derivados del "clientismo poltico", "mejores perspectivas en la carrera
poltica o profesional", "relaciones amorosas o afectivas", cada una
de ellas con una fuerte carga sugestiva hacia el servidor pblico
que debe tomar una determinada decisin. Estas especiales
59

Chinchilla, Carlos. Op. cit 50.

84

situaciones se utilizan con el debido conocimiento y voluntad dolo-, para provocar un actuar querido por el que usa este influir
con prevalimiento. No obstante lo dicho, se debe tener sumo
cuidado al utilizarse este tipo de relaciones, pues resultara
sumamente peligroso y alejado de la conducta tpica, el tratar de
incluir conductas desprovistas de nocividad social, como lo
podran ser, por su habitualidad, tomar un caf o una copa con
los amigos o, de igual forma, pertenecer a la misma asociacin
deportiva y compartir asientos juntos en un campo deportivo del
club, reunirse por asuntos acadmicos o de inters social en
actividades profesionales o comunitarias, concurrir a una fiesta o
celebracin social para participar de la amistad de una persona en
comn.
Otro aspecto interesante surge en dos situaciones algo
cuestionadas, por un lado, el caso del cabildeo o lobby y, por otro,
las famosas y muy conocidas, en nuestro medio, cartas de
recomendacin.
En el caso del cabildeo o lobby, se debe partir de la
posibilidad del sujeto que lo realiza, la accin de influir ante el
servidor pblico que debe tomar el acto o decisin. Por ello, no se
trata del simple cabildeo o lobby que no cuenta con esa fuerza
determinante sobre el servidor pblico; o a contrario sensu,
cuando en efecto ese sujeto que realiza la accin indicada, cuenta
con esa posibilidad seria y efectiva de motivar al servidor pblico a
decidir en mi favor o tomar un acto o decisin conforme sus
intereses. Se est ante una accin subsumible dentro de la figura
85

penal del trfico de influencias -art. 52 LCCEI-. Un aspecto que

resulta de especial relevancia es la influencia con prevalimiento
que se genera por parte de las personas jurdicas -colectivas o
morales- y que actualmente permanecen impunes, sin embargo, se
considera que este punto en especfico merece un estudio
adicional con mayor profundidad, para plantear hacia el futuro,
paradigma que hoy vivimos y el cual se considera necesario su
rompimiento, para dirigir la atencin hacia una reforma integral
que incorpore la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
quienes entran y salen -siempre airosamente y sin dificultad
alguna- de delitos como el trfico de influencias que corrompen a
nuestros servidores pblicos y perjudica seriamente nuestra
Administracin Pblica y su finalidad del servicio pblico.
Por su parte, en el caso de las cartas de recomendacin, se debe
partir, nuevamente, de la necesidad de influir con prevalimiento. Esto
ltimo resulta posible, en el caso de las cartas de recomendacin,
cuando el servidor pblico quizs brinde o, de igual forma, el
particular las extienda y tenga la posibilidad cierta de condicionar
la decisin del servidor al cual se dirige la carta de recomendacin.
Fcil es pensar que, en el caso del servidor pblico que la
confecciona a favor de otra persona, debe existir una relacin de
jerarqua superior sobre quien debe decidir o, al menos, de un
sensible control poltico, que pueda determinar al servidor pblico a
tomar la decisin, en el sentido de lo solicitado, conforme la carta de
recomendacin. Tambin, cuando se habla de una intervencin de
un particular extendiendo una carta de recomendacin, el trfico de
influencias se har efectivo cuando esta persona cuente con vnculos
86

personales, familiares o polticos que hagan determinante su

recomendacin e imposibiliten al servidor pblico de resolver en
forma contraria. Pensemos en el caso del alto dirigente de un partido
poltico, al cual pertenece el servidor pblico que debe decidir y
que realice una determinada recomendacin, la cual podr verse
favorecida, debido al inters del servidor pblico de obtener, para un
futuro gobierno, un puesto poltico o administrativo de ms alta
jerarqua.

Tipo subjetivo.
En cuanto al tipo subjetivo, no hay duda que se est ante un
delito doloso, el cual no admite su ejecucin culposa o imprudente.
Los elementos constitutivos de la conducta tpica son "influir" y
"prevalimiento", los cuales son incompatibles con un proceder
culposo, sino que dirigen su atencin a los elementos cognitivo y
volitivo en el actuar humano que configuran el dolo.
Por otra parte, el nimo inmerso de la descripcin tpica de
obtener "un beneficio econmico o ventaja indebidos, para s o para
otro", nos alejan de cualquier consideracin de comportamiento
culposo, para encauzarnos dentro del mbito propio del dolo.

87

CAPTULO III.
REFLEXIN DE UNA ACTUALIDAD QUE NOS OPRIME CON
RACES Y ALCANCES DE UN VIEJO FENMENO.
Los escritos de Platn, Aristteles y Cicern son testigos del
fenmeno de la corrupcin.
connotacin

moral,

que

El trmino tiene una larga

proviene

del

latn

corrompere

(etimolgicamente, romper la unidad) y que en el siglo XI tena

una dimensin metafrica con la perversin y la corrupcin del
alma.

En Francia, en la Asamblea Constituyente de 1789, los

representantes resolvieron exponer en una declaracin solemne

los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. En
este acto natural, los derechos del hombre se presentaron como
un medio para luchar contra la corrupcin, por lo que en el
prembulo de la Declaracin de 1789 se recuerda que la
ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre
son las causas del malestar del pblico y la corrupcin de los
gobernantes. Muchos estudian la corrupcin de los regmenes y
no la corrupcin de ellos, y es la ciencia poltica americana desde
los aos setentas la que otorga los fundamentos conceptuales
necesarios para este anlisis y se centra en la corrupcin pblica,
y sta implica un mnimo de separacin entre la esfera privada y
la pblica.

Y, tambin, formas como la corrupcin negra, que

corresponde a las prcticas ms graves; la corrupcin gris,

condenada por la opinin pblica, y la blanca, que sera tolerada.
En estas pocas tambin, se desarrollan teoras para legitimar la
corrupcin, en ellas se considera, entre otras cosas que la
88

corrupcin es consubstancial al hombre o que se produce

inevitablemente

en

una

sociedad

de

transicin

de

modernizacin, y evita revoluciones violentas; se prev, adems,

su fin una vez terminado el proceso de desarrollo, porque incitan,
por ejemplo, a las empresas a tener comportamientos no
productivos. Pero la corrupcin no es slo un fenmeno moral,
sino tambin, poltico, pues ataca los fundamentos del contrato
social y de la libertad pblica.

La inefectividad de la ley, la

posibilidad de algunos de ubicarse, gracias a prcticas de

corrupcin grises, por debajo de la ley atentan contra la esencia
de la democracia, la legalidad y la justicia y ponen adems
obstculos ilegtimos de las acciones de otros.

La corrupcin

desaparece la confianza que hace posible el mecanismo de la

representacin y provoca una crisis de legitimidad del poder y
desacredita la clase poltica y a los altos funcionarios del Estado,
es fuente de inmovilismo social y de conservadurismo.

Nadie

acepta sacrificar su inters personal por el inters general.

Adems, conduce a discriminaciones y desigualdades. La lucha
contra la corrupcin debe abordarse en principio, por las
incompatibilidades, porque ellas previenen los conflictos de
intereses y evitan una influencia negativa o la duda de la
parcialidad, limitan las tentaciones de abuso de poder e
influencia para servir a un inters personal. En ese sentido, o se
es abogado o se defiende al Estado. No podemos darnos el lujo
de permitir esta doble funcin, porque lamentablemente parece
que no todos los funcionarios estn en capacidad intelectual ni
jurdica de trabajar.
89

El Estado tiene la obligacin de asegurar la satisfaccin de,

cuanto menos, ciertos niveles esenciales de cada uno de los
derechos.60
La legalidad internacional de los Derechos Humanos -en e!
ejemplo tomado consistente en el primer prrafo del artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturalesobliga a cada Estado Parte por tomar las medidas necesarias hasta
el mximo de los recursos de que disponga.
De este modo, se hace especialmente importante el control de
los recursos econmico-financieros de los estados, pues la efectividad
de tales derechos se haya ligada estrechamente a la capacidad
econmica y financiera que tenga el estado en cuestin y, en
consecuencia, a la disponibilidad de recursos asignados a la materia.
Es all precisamente, donde entra en accin la corrupcin y el
consiguiente desvo de recursos, privando a los derechos humanos de
todo contenido significativo y de vigencia sociolgica.
Pues, no es novedad que una administracin honesta y eficiente
de los fondos pblicos significa una mejor atencin de las funciones
sociales del estado, y por lo tanto, el desarrollo y mayor vigencia
efectiva de los derechos humanos.
Poner de relieve esta cuestin, es que si todos debemos estar
atentos a la medida de la realizacin de los derechos humanos,
ms especialmente, deberamos estarlo respecto de las causas y
motivos de su irrealizacin.

60

Risso, Guido. Op. Cit 3

90

Los

Derechos

Humanos y la

Democracia son valores

indivisibles y esta relacin entre Derechos Humanos y Democracia

es

una

construccin

permanente.

No

podernos

hablar

de

democracia cuando se nos mueren los nios de hambre, mientras

ponemos el voto en una urna y decir que slo por eso vivimos en
democracia y vemos tanta impunidad.
As las cosas, consideramos de importancia finalizar el
presente

trabajo

compartiendo

un

interesante

artculo

denominado Paradojas sobre la corrupcin publicado en el

peridico La Nacin con fecha 20 de octubre del 2005, donde se
hace referencia a una encuesta realizada por la Transparencia
Internacional donde Costa Rica ocupa el puesto No. 6 en
corrupcin en Amrica, adems, donde se hace ver que surge un
contrasentido si la causa del descenso de Costa Rica se debe a la
publicacin de las denuncias sobre la adquisicin de equipo
mdico, precisamente, en Finlandia-pas ejemplar en pulcritud
moral segn esta encuesta-y sobre las comisiones distribuidas
por Alcatel, pues la corrupcin se deriva de los actos cometidos o
de la impunidad y ocultamiento, no de su publicidad y posterior
enjuiciamiento de los responsables, lo que representara un logro
y avance para nuestro pas ante los ojos del resto del mundo en
cuanto al tema de corrupcin se refiere, el cual se puede
manifestar que siempre ha existido dentro de nuestra sociedad,
pero que nunca ha sido atacado por parte de las instituciones
encargadas

de

la

manera

enrgica

que

se

ha

realizado

actualmente y que, sin embargo, falta mucho por hacer.

91

Siendo que al respecto en estos casos sonados en nuestro

pas, el Ministerio Pblico, despus de algunos aos sombros por
su inaccin, coloc a Costa Rica, tambin, en los lugares de
vanguardia en el mundo de la lucha contra la corrupcin y de
este modo, el Poder Judicial- Ministerio Pblico y jueces- y la
prensa contribuyeron en gran medida por combatir la impunidad,
madriguera y bastin de la corrupcin y se deber continuar con
esta lnea de trabajo o denuncias a efecto de establecer una
correcta poltica criminal en contra de este tipo de ilcitos donde
se ve afectada en gran medida la poblacin costarricense.
Razn por la cual, consideramos que para realizar un
trabajo efectivo anticorrupcin es de suma importancia que se
cuenten con los recursos humanos y materiales necesarios para
desarrollar con eficiencia esta ardua labor que nos oprime da a
da, debiendo comprometernos por desarrollar una correcta y
adecuada poltica criminal, como se ha venido exponiendo en el
presente desarrollo de este trabajo, donde explicamos el tema en
especfico sobre las posibilidades de implementar un adecuado
tratamiento con la respectiva poltica criminal, con una visin y
preocupacin acerca de las necesidades de la vctima, de su
ambiente social y de la sociedad, debiendo extenderse su campo
de accin al menos potencialmente hacia el control de sus
consecuencias y adems, de su prevencin, aspecto que hemos
considerado de suma relevancia como solucin al ataque de la
corrupcin,

como

asimismo

los

mecanismos

controles

necesarios a efecto de detectar anticipada y preventivamente

antes de que sea consumido el ilcito que venga a afectar el
92

bienestar social, poltico y democrtico de un pas como el

nuestro, garantizando una adecuada seguridad ciudadana.
De esta manera, hemos

dado respuesta al problema

planteado inicialmente, asimismo, cumplido tanto el objetivo

general y los especficos que fueron desarrollados durante los
diversos apartes que referimos en esta monografa, todo con el fin
de reflexionar y ser conscientes de las implicaciones tan graves
que ha generado la corrupcin con el pasar del tiempo y en la
actualidad.

93

CUADRO 1: UNA PANORMICA DE LA CORRUPCIN EN EL

ORBE61.
Fondos
Supuestamente

10 Principales Jefes de Gobierno

PIB per cpita 2001

Defraudados

Mohamed Suharto,

US $15.000 a US

Presidente de Indonesia, 1967-98

$35.000 millones

Ferdinand Marcos,

US

Presidente de Filipinas, 1972-86

$10.000 millones

Mobutu

Sese

Seko,

Presidente

de

Zaire, 1965-97
Sani Abacha, Presidente de

Slobodan

Milosevic,

Presidente

de

Serbia/Yugoslavia, 1989-2000
Jean-Claude

Duvalier,

Presidente

Fujimori,

Presidente

Lazarenko,

de

Per,

Primer

ministro

US $1 millardo

Alemn,

Estrada,

US $600 millones

millones
Presidente

de

Presidente

de US $78 a US $80

Nicaragua, 1997-2002

Filipinas, 1998-2001

61

US

de US $114 a US $200

Ucrania, 1996-97

Joseph

millones

1990-2000

Arnoldo

$2.000

de US $ 300 a US $800

Hait, 1971-86

Pavlo

US

$5.000 millones

1993-98

Alberto

US $5.000 millones

US

Nigeria,

$5.000

US $100 millones

millones

US $695

US $912

US $99

US $319

N/A

US $460

US $2.051

US $766

US $490

US $912

Normas de Transparencia Internacional, Op cit. 23.

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