Proceso de ejecucin de garanta hipotecaria

La cobertura de la hipoteca tiene como lmite al monto del gravamen?

Martn Alejandro Hurtado Reyes1

Resumen: Las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil no han
contemplado un supuesto de hecho que sea compatible con lo que
pretendemos analizar. Por lo que podramos sostener que la regulacin
normativa de la hipoteca en el Cdigo Civil no contiene una regla que
determine una solucin en caso que el monto del gravamen sea menor a lo
adeudado (entindase capital, intereses, costos y costas), tampoco aparece
una solucin normativo consignada en el Cdigo Adjetivo, existiendo bajo mi
punto de vista- una laguna normativa, que merece ser solucionada
Abstract: The provisions of the Civil Code have not considered an assumption
of fact that is consistent with what we analyze. So we would argue that the rules
regulating the mortgage in the Civil Code does not contain a rule that
determines a solution in case the levy amount is less than what is owed
(meaning principal, interest, costs and expenses), also featured a regulatory
solution contained in the Adjective Code, existing, in my point of view, a
normative gap, which should be solved
Palabras claves:
vaco legal

hipoteca-ejecucin-deudor-intereses-obligacin-garanta-

Key Word: mortgage-execution-debtor-interest-obligation-warranty-empty law

I. Nota introductoria:
Uno de los problemas recurrentes que se viene presentando en los procesos
de ejecucin de hipotecas que se tramitan en los juzgados civiles con sub
especialidad comercial de Lima lo ubicamos en el monto del gravamen
hipotecario y la posibilidad que el acreedor hipotecario pueda recuperar la
totalidad de su acreencia.
En estos casos tenemos que el ejecutante pide la ejecucin de la garanta
hipotecaria2 acumulando el pago del monto capital, los intereses, costos y
Doctor en Derecho, Magister en Derecho Civil y en Derecho Procesal, profesor del Post Grado de la USMP, PUCP,
UNMSM y profesor principal de la AMAG. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
2
Por ello se entiende a la hipoteca como un derecho de realizacin de valor, el cual se constituye en una manifestacin
del carcter real de la hipoteca, pues una vez que la obligacin principal ha vencido, el acreedor hipotecario en cuanto titular del
derecho real de garanta tiene derecho de hacerla vender en la forma y por el procedimiento establecido en la Ley. La venta de la
cosa ejecutivamente, persigue la finalidad de convertir el inmueble objeto de hipoteca en dinero, para con ste hacer pago al
acreedor y con preferencia a cualquier otro acreedor del deudor comn ejecutado que no ostente mejor derecho sobre la cosa
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costas. Por su parte el ejecutado defiende su posicin formulando

contradiccin, normalmente el demandado suele perder el proceso (resultando
infundada y otras veces improcedente la contradiccin) debido a que no
acredit el cumplimiento de la obligacin demandada y que fue garantizada por
la garanta real que es materia de ejecucin. Lamentablemente, llevado el
conflicto al proceso son muy bajas las estadsticas respecto de la solucin del
proceso por conciliacin o transaccin, aunque hay situaciones en que se
impone la refinanciacin.
Como consecuencia del resultado negativo para el ejecutado, se debe iniciar la
etapa tcnica de ejecucin forzada, lo que implica -como sabemos-, sacar a
remate el inmueble otorgado en garanta. Es en esta parte del proceso en la
que se encuentra presente el problema que pretendemos analizar.
Es de comn encontrar que la suma adeudada por el ejecutado (capital,
intereses, costos y costas) y que es el monto del petitorio de la demanda en los
procesos de ejecucin de garantas, es mucho mayor al monto del gravamen,
lo que implica la existencia de una clara diferencia entre el monto adeudado (el
que se pide y se ordena pagar) y el monto por el cual el deudor o el garante
hipotecario garantiz la obligacin (monto del gravamen).

II. Planteamiento del problema:

Cuando en el proceso de ejecucin de garanta se presenta la incompatibilidad
entre el monto adeudado y el monto del gravamen es donde ubicamos el caldo
de cultivo para esta discusin. Siendo necesario satisfacer la acreencia del
ejecutante (otorgarle tutela judicial efectiva, dndole eficacia a lo decidido) en
esta etapa del proceso hemos podido encontrar diferentes circunstancias que
enfrenta el juez para resolver en el camino, a saber:
a) El deudor es el propietario del inmueble3 y garantiz la obligacin con el bien
inmueble por determinado monto; sin embargo, la suma ordenada pagar (en el
auto definitivo y con autoridad de cosa juzgada), adems con liquidacin
aprobada de intereses y de costos y costas, es mayor al monto del gravamen.
gravada. Gonzales Porras, Jos Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo III. Derechos reales y registral inmobiliario. Editorial
Tirant Lo Blach. Valencia 2004. Pg. 421.
El artculo 3108 del Cdigo Civil Argentino define a la hipoteca como el derecho real constituido en seguridad de un
crdito de dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor, el cual -segn Aren- fue criticado en su
momento debido a que no contempla el supuesto de la hipoteca constituida por un tercero, por lo que, en lugar de decir que los
inmuebles continan en poder del deudor, debi utilizarse la expresin constituyente. Esta aseveracin es cierta, pero de
todas formas el Cdigo ha considerado en la definicin el caso ms corriente, o sea en la hipoteca constituida por el propio
deudor. Por otra parte agrega- el art. 3121 trata en especial la hipoteca establecida por un tercero. Aren, Beatriz. Derechos
reales. Editorial Hammurabi. Buenos Aires 2003, pg.814.
3

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En este panorama, el ejecutante pretende cobrar la suma total adeudada y el

ejecutado busca recuperar el monto restante despus de pagar al ejecutante
hasta el monto del gravamen.
b) En acto constitutivo la obligacin se encuentra garantizada por una persona
distinta al deudor, al que suele llamarse, garante hipotecario (el constituyente,
seala la doctrina), aqu tenemos que se garantiz al deudor hasta un monto
determinado, el gravamen es determinado. El garante hipotecario pretende
cubrir (garantizar) con su inmueble hasta el monto al que se comprometi y el
ejecutado busca cobrar la totalidad de lo adeudado.
c) Que sea un tercero4 ajeno al proceso el que adquiera el bien inmueble
hipotecado y que es materia de ejecucin y se apersone al proceso y consigne
judicialmente el monto que aparece en el registro como gravamen. En este
caso el tercero consigna en el juzgado el monto del gravamen conforme
aparece en el registro antes del remate y pide que no se lleve a cabo (se
suspenda) el remate el inmueble. Pese al depsito judicial efectuado el
ejecutante pretende cobrar la totalidad de lo adeudado.

III. Un repaso de la norma sustantiva:

La hipoteca es una figura que si bien cuenta con regulacin en el Cdigo Civil,
en el cual encontramos los presupuestos para su validez y eficacia;
entendemos sin embargo, que la misma desarrolla sus efectos con plenitud
dentro del proceso civil. Es aqu en la que encontramos se puede decir- el
aspecto dinmico de la hipoteca, sobre todo en los procesos de ejecucin de
garantas.
Por lo cual, resulta necesario hacer una revisin previa de lo regulado en el
Cdigo Civil sobre el aspecto que nos corresponde analizar.
Tenemos que el artculo 1099 inciso 3 del Cdigo Civil 5 seala que para la
validez de la hipoteca, se requiere cumplir con uno de sus requisitos, es decir,
establecer el monto del gravamen, el cual debe ser una cantidad determinada6
La designacin de tercero debe reservarse para el caso de quien adquiere el inmueble del constituyente de la
hipoteca, porque en este supuesto s se da la incorporacin de otro a una relacin jurdica hipotecaria preexistente, como
consecuencia del acto de disposicin. Papao, Ricardo, Kiper, Claudio, Dilln Gregorio y Causse, Jorge. Derechos reales.
Editorial Astrea. Buenos Aires 2004. Pg. 78.
4

Artculo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
6
La exposicin de motivos del Cdigo Civil no es precisa sobre este aspecto, ya que se limita a sealar de forma
genrica que es determinable el monto del gravamen, cuando no lo est en el acto constitutivo, pero hay un procedimiento o
criterios para llegar a su determinacin, sin que sea necesario una nueva declaracin de voluntad.
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o determinable7 y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble (hoy

Registro de Predios).
Con lo cual, no cabe duda que toda hipoteca constituida, para su validez
deber contener un monto con el que se haya gravado el inmueble en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada. No es vlida la hipoteca si la
misma no contiene el monto del gravamen.
De otro lado, tenemos el artculo 1107 del citado cuerpo normativo que dispone
La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio. Con lo cual al parecer el
dispositivo- sugiere de forma general cul seran los conceptos que debe
cubrir la hipoteca, dentro de los que encontramos al capital, intereses, primas y
costas del juicio (dentro de las cuales obviamente incluiremos a las costas y
costos aunque el Cdigo Civil no lo seale).
Las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil no han contemplado un
supuesto de hecho que sea compatible con lo que pretendemos analizar. Por lo
que podramos sostener que la regulacin normativa de la hipoteca en el
Cdigo Civil no contiene una regla que determine una solucin en caso que el
monto del gravamen sea menor a lo adeudado (entindase capital, intereses,
costos y costas), tampoco aparece una solucin normativo consignada en el
Cdigo Adjetivo, existiendo bajo mi punto de vista- una laguna normativa, 8
que merece ser solucionada.
Por ello, es que el contenido del artculo 1107 del Cdigo Sustantivo debe
entenderse en el sentido que los conceptos ah mencionados, son aquellos que
mnimamente deben cubrir la hipoteca, por cierto, sin agotarlos, dejando
margen a lo que establezca el pacto. Pero no que ellos se deben cubrir a toda
costa, sin considerar el monto del gravamen.
En ese sentido, podemos decir que resultan diferentes los conceptos monto de
gravamen y las obligaciones (u otros conceptos) que pueden ser coberturadas
con la misma.

Analizando el Cdigo Civil Max Arias-Schreiber sostiene que al mencionarse que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable el legislador consagra el denominado principio de especialidad, conforme al cual resulta posible
mediar los alcances del gravamen, lo cual es transcendente para las partes y tambin para terceros interesados en la
constitucin de sucesivas hipotecas sobre el mismo bien, todo lo cual se proyecta favorablemente en el desarrollo del crdito,
facilitando su dinmica. Arias-Schreiber Pzet, Max. Exegesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo IV, Derechos Reales, Editorial
Gaceta Jurdica, Lima 1995. Pg. 178.
8
Criterio asumido por Alchourrn y Buligym para significar que en un determinado sistema jurdico no existe una
solucin normativa que sea aplicable a una situacin determinada que se presenta en la realidad. Se puede entender como la
ausencia de regulacin normativa con respecto a un caso, el ordenamiento jurdico no ha regulado alguna situacin que en la
realidad se produce. Esta situacin se presenta cuando el juez debe decidir sobre un caso determinado y no encuentra una
solucin normativa en la legislacin, no se contempla una consecuencia jurdica atribuible al caso.
7

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En el primer caso, nos encontramos con el monto mximo, el lmite por el cual
se afecta el bien con fines de ejecucin, es el monto acordado por las partes
respecto del cual el acreedor puede satisfacer su crdito; en tanto que en el
segundo caso nos encontramos con los conceptos que pueden ser cubiertos
por la hipoteca: capital, intereses, primas y costas.
La incompatibilidad entre ambos que se presenta de cotidiano en un proceso
judicial es lo que motiva este breve trabajo.

IV. El monto del gravamen:

El monto del gravamen en nuestro sistema jurdico no solo es un presupuesto
de validez de la hipoteca (sin monto de gravamen no hay hipoteca
jurdicamente vlida), 9 sino que adems constituye un pilar fundamental de la
misma, del cual se pueden generar diversas situaciones jurdicas.
La configuracin en el documento constitutivo del gravamen y su monto se
relaciona con el principio de especialidad de la hipoteca desde la perspectiva
del derecho real (el cual es integrado por la determinacin del crdito
garantizado que se relaciona con el derecho personal), por ello, se entiende
segn Aren que la especialidad en cuanto al gravamen consiste, en que el o
los inmuebles quedan gravados en una suma cierta de dinero que tenga curso
legal en la Repblica. Slo hasta la concurrencia de esa suma el o los
inmuebles son afectados por el derecho real.10
Siendo as, entendemos de un lado, que para el propietario del inmueble es
importante que se fije el monto del gravamen, pues, el bien a partir de all
queda gravado y responde por sus obligaciones hasta dicho monto. Saber con
exactitud el monto del gravamen le permite al propietario comprometer el
mismo bien con nuevas hipotecas, ello si el valor del mismo alcanza para cubrir
estos nuevos compromisos. Admitiendo la posibilidad de actos simulados de
gravamen de inmuebles.
Conviene precisar que la legislacin comparada no es uniforme en presentar al monto del gravamen como
presupuesto de validez de la hipoteca. El Cdigo Civil argentino seala en el artculo 3.109 que no puede constituirse hipoteca
sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y determinada.
Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. Artculo
145 de la Ley Hipotecaria Espaola precisa para la validez de las hipotecas voluntarias, se requiere: que se hayan constituido en
escritura pblica y que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad (Artculo 145). Por su parte el Cdigo de
Comercio de Colombia seala sobre las hipotecas de embarcacin en la que se debe sealar el importe del crdito que
garantiza el gravamen, determinado en cantidad lquida, y los intereses del mismo. Si la hipoteca es abierta se indicar la
cuanta mxima que garantiza (artculo 1571).
9

10

Aren, Beatriz. Op. Citada, pg.816.

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Puede que se presente el caso en que la obligacin asumida por el deudor sea
determinable (por ejemplo cuando se garantiza las obligaciones contenidas en
ttulos valores incompletos o por operaciones crediticias que tendrn un valor
final en el futuro), aun en estos casos, se hace necesario fijar el monto del
gravamen, siempre este debe aparecer fijado en el acto constitutivo, sin dejar
lugar a dudas. Aqu se ve claramente la diferencia entre monto del gravamen y
el monto del crdito garantizado. El deudor pueda que no sepa al momento del
acto constitutivo cul ser el monto (final) de la obligacin (cuanto ser su
deuda), pero, si sabe en el presente hasta que monto compromete el inmueble
para garantizar esas obligaciones determinables.
De otro lado, para el tercero que se vincule con un bien hipotecado el monto
del gravamen es de suma importancia (vital importancia, dira mejor), ya que al
adquirirlo sabe con certeza cul es el monto por el que debe responder el
inmueble, independiente si el deudor tiene una deuda superior a dicho monto,
poco o nada le debe interesar al tercero la indeterminacin de la obligacin
asumida por el debitor, lo transcendente para l es el monto del gravamen. Ello
nos lleva a sostener que con el monto del gravamen se establece la mxima
responsabilidad hipotecaria del bien, la cual no debe variar en el caso de los
terceros que se relacionan con el bien.
Lo mismo debe ocurrir para el constituyente cuando es diferente a la persona
del deudor, aqu el monto del gravamen se convierte en una especie de coraza
jurdica que lo protege contra cualquier exceso del acreedor hipotecario.
Sobre el monto del gravamen debemos entender que cuando la disposicin
legal seala que se debe fijar de forma determinada, debe entenderse que
debe aparecer en la minuta, escritura e inscrita en el registro, sin la menor duda
de su alcance y extensin, es decir, se debe expresar en forma numrica, con
una suma fija y claramente especificada, sobre este aspecto no hay mayor
discusin. Suma fija e incontrovertible y punto.
En resumen, el monto del gravamen es gravitante para los intereses del
acreedor, ya que sirve para respaldar su crdito y los conceptos que de l se
generen; para el deudor, ya que sabe con certeza el monto hasta el que ha
comprometido el bien inmueble y cmo se podra vincular con otros acreedores
dando en garanta el mismo bien; para el tercero, debido a que en caso que se
vincule con el propietario/deudor conoce con exactitud hasta que monto se
encuentra comprometido el inmueble para poder liberarlo del gravamen, en el
mismo sentido para el garante hipotecario.
Pese a que nuestra norma sustantiva permite el monto del gravamen
determinado (suma fija) y por determinar (suma no fija), es en estos ltimos
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casos en donde radica el mayor problema, ya que en estos supuestos al

parecer la disposicin del Cdigo Civil al parecer permitira que el monto del
gravamen sea por determinar (que sea determinable), lo cual implica la no
precisin de una suma fija que haga ver sin duda alguna cul es el monto del
gravamen.
Acuciosas jurisprudencias en sede registral han convenido en que en la
hipoteca la obligacin que se garantiza puede ser determinada o determinable,
en tanto que en el monto del gravamen se debe constituir e inscribir en las
hipotecas que tienen monto fijo, puesto que en el gravamen no se debe admitir
la posibilidad por infructuoso e impreciso, generando inseguridad jurdica- un
gravamen determinable,11 por ejemplo cuando al monto del gravamen se le
agregan los concepto ms intereses, comisiones y gastos.12

V. Casos objeto de anlisis:

Caso A:
Expongamos el problema que surge en los casos (donde existe la mayor
controversia) en los que el deudor es el propietario del inmueble y garantiz la
obligacin con este bien por determinado monto; sin embargo, la suma
ordenada pagar (con autoridad de cosa juzgada) y liquidada con intereses,
costos y costas, es mayor al monto del gravamen.13
Como ya dijimos, en estos casos el ejecutante pretende cobrar la suma total
adeudada y el ejecutado busca recuperar el monto restante del valor del
inmueble rematado por supuesto- despus de pagar al ejecutante hasta el
monto del gravamen.
Efectivamente, como lo seala el Registrador, constituye un requisito de validez de la hipoteca que el gravamen, o
tambin denominado, monto de la afectacin, sea de cantidad determinada o determinable. Ello responde al principio de
especializacin que informa que todo derecho real de garanta, por el cual tiene que existir individualizacin de bienes,
obligaciones y gravmenes, y que legislativamente se encuentra amparado en el artculo 1099. Los procedimientos o criterios
exigibles en los gravmenes determinables deben venir acompaados de una adecuada informacin y deben estar preciados de
tal manera que resulten predecible el monto que en determinado momento adquiera la hipoteca. No bastar, en ese sentido, que
se haga referencia como criterio a tomar en una hipoteca de monto determinable, las costas, cargas y gastos de cualquier
naturaleza, pues ello hara en realidad a la hipoteca de monto indeterminable. Resolucin del Tribunal Registral del Norte No.
063-2002-ORLL/TRN.
12
La apelante invoca, en apoyo de su impugnacin, el artculo 1107 del Cdigo Civil. En efecto, la norma legal
mencionada refiere que los intereses, las comisiones y los gastos estn cubiertos por la hipoteca, sin embargo, la apelante no ha
advertido que dicha norma regula la cobertura obligacional de la hipoteca, esto es, cuales son las obligaciones accesorias a la
principal que, al igual que esta, resultan garantizadas con el gravamen. En otras palabras, el dispositivo glosado regula un
aspecto propio de la determinabilidad obligacional, mas no de la determinabilidad del monto del gravamen. Resolucin No. 0992005-SUNARP-TR-T.
13
El profesor Aliaga Huaripata parte de la interrogante qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen
inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? (capital, intereses, primas y costas), dando respuesta a la
misma expresa que pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, consideramos que la
solucin a la cuestin debera ser concordante con el principio de especialidad que informa al Cdigo Civil, por lo que el
inmueble afectado solo debera responder hasta el monto o cuanta del gravamen inscrito, de ah la importancia de que el mismo
sea determinado o determinable. Aliga Huaripata, Luis. Cdigo Civil comentado, comentan 209 especialistas en las diversas
materias de derecho civil. Tomo V. Derechos Reales. Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2007. Pg. 592.
11

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En estos casos considero que la obligacin y cualquier otro concepto adeudado

se encontrarn garantizados slo hasta el monto mximo del gravamen. Esto
es, si el quantum del gravamen es menor a la totalidad de lo adeudado en
autos, corresponde al ejecutante en el mismo proceso o en otro (dependiendo
de la aplicacin temporal del artculo 724 del Cdigo Procesal Civil) cobrar la
suma no cubierta por la hipoteca.
Habindose producido el remate del inmueble hipotecado, cualquier medida
tendiente al cobro de la suma no pagada, debe recaer en el certificado de
depsito con medida cautelar o medida de ejecucin- que proviene del valor
obtenido del inmueble rematado o sobre otros bienes de propiedad del
ejecutado. El inmueble rematado ya sali de la esfera jurdica del ejecutado.
Detrs de esta posicin se encuentra presente lo pactado por las partes, el
pacto es importante para estos casos, de tal manera que si las partes
establecieron que el monto del gravamen es por suma determinada y la misma
cubre como lo dice el artculo 1107 del Cdigo Civil, capital, intereses y costas,
se debe entender que los mismos conceptos deben ser cubiertos solo hasta
donde alcance el gravamen.
Por ello, el acreedor al momento de celebrar el pacto debe asumir con mucha
diligencia el establecimiento del gravamen, sabiendo que la deuda impaga va a
generar conceptos que se devengaran en el tiempo y que luego le va a resultar
infructuoso cobrarlo.
Es importante destacar que resultara infructuoso que las partes establezcan en
el pacto la posibilidad de ampliar el gravamen (sin necesidad de una nueva
declaracin de voluntad) en casos que la deuda sea mayor, pues, se corre el
riesgo de establecer un monto del gravamen incierto, lo que puede impedir el
trfico jurdico del inmueble, ya que el tercero que se vincule con l no tendr
reglas claras del monto del gravamen y el acreedor no tendra lmite para
cobrar su acreencia con el valor de realizacin del inmueble.

Se encuentra en juego la seguridad jurdica, ello si consideramos que el deudor

puso de manifiesto su voluntad para gravar el inmueble por determinado
monto. El ejecutar el inmueble y cobrarse del remate una suma mayor a la
convenida afectara lo pactado. Constituira un cambio no convenido de las
reglas establecidas por las partes, si el juez lo permite, sera propiamente una
intromisin en la relacin contractual, lo cual no se encuentra permitido por el
artculo 62 de la Constitucin.

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De otro lado, se podran afectar el trafico jurdico del inmueble hipotecado y

adems el derecho de terceros, pues al hacerse pblico el gravamen (a travs
del registro) todos aquellos que se vinculen con el inmueble, por ejemplo
adquirindolo, pueden verse perjudicados, pues no podran liberar el predio del
remate, si el monto mximo no es respetado. O si se quiere constituir una
segunda hipoteca sobre el mismo bien inmueble, la misma no tendra
viabilidad, ya que el monto de la primera se estara convirtiendo en
indeterminado.
En resumen, en este primer supuesto hipottico (que se presente en los
estrados judiciales), considero que el juez debe respetar el monto mximo de
hipoteca y satisfacer al acreedor ejecutante, hasta el monto del gravamen que
fue pactado con su deudor. Dejando a salvo el derecho del acreedor para que
pueda cobrar el monto no cubierto por la hipoteca conforme a lo que dispone el
artculo 724 del Cdigo Adjetivo.
Una interpretacin contraria significara favorecer indebidamente- a un
acreedor que al constituir la hipoteca que garantizara su crdito, no tuvo la
diligencia necesaria para fijar un monto mayor al crdito que otorg a fin de
garantizar los intereses, primas y dems conceptos autorizados por la norma.
Sin dejar de mencionar que en estos casos el actor desde el inicio del proceso
sabe cul es el monto del gravamen y hasta donde el pacto le autoriza a cobrar
con relacin al inmueble hipotecado. Las reglas del acto constitutivo respecto al
monto del gravamen las tiene claras el ejecutante antes de iniciar el proceso de
ejecucin de garantas, por lo cual, la conducta del acreedor de pretender
cobrar la totalidad de lo adeudado se presenta como una conducta
contradictoria a la asumida en el acto constitutivo.
Siendo recomendable (para evitar estas peripecias judiciales) que en estos
casos el juez del proceso al dictar el auto de pago deje constancia de esta
situacin, es decir, que indique para conocimiento de las partes cual es el
monto mximo del gravamen, cuando se aprecia de la demanda que el monto
liquidado (saldo deudor) por la parte ejecutante sea mayor, ello para evitar los
problemas ya anotados. Adems sirve para prevenir al ejecutante (a su
abogado en realidad) para preparar una mejor estrategia de trabajo ante esta
adversidad.
Por lo cual, se debe recomendar a los ejecutantes en estos casos, que si
pretenden evitar que el monto remanente del remate llegue a manos del
ejecutado, cuando an queda pendiente por pagar la suma total, deben afectar
oportunamente- la suma consignada por el adjudicatario siempre que ella
exceda el monto del gravamen. Pues, desde que se produce el remate,
adjudicacin y auto de transferencia hasta que el ejecutado pretende cobrar
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esta suma, transcurre el tiempo necesario para hacerlo dentro del mismo
proceso o fuera de l. Si el certificado de consignacin no se encuentra
afectado por medida judicial, obviamente el juez ni la parte ejecutante, pueden
con las reglas vigentes- evitar que el dinero sea cobrado por el ejecutado, aun
si esta decisin nos pueda dejar un sin sabor, porque se dibuja con ello una
estela de injusticia.
La estrategia para evitar que el ejecutado recupere el monto remanente del
remate, aun sabiendo que debe una suma mayor a la fijada como gravamen
hipotecario se encuentra en manos del abogado del ejecutante, no siendo
plausible que el juez acte oficiosamente en estos casos para ejercer funcin
dikelgica en el caso, dando la posibilidad que el acreedor cubra la totalidad de
la acreencia aun teniendo un lmite en el monto del gravamen.

Caso B:
Veamos ahora que sucede cuando la deuda se encuentra garantizada por un
tercero, es decir, por quien llamamos comnmente el garante hipotecario. En
este caso el garante -valga la redundancia- garantiz al deudor hasta un monto
determinado, hasta el monto del gravamen.
En este tipo de situaciones se presenta una acumulacin de pretensiones, por
un lado, la llamada pretensin personal contra el deudor para que cumpla con
la obligacin asumida; del otro, la pretensin real, contra el garante hipotecario
para que en caso el deudor no cumpla, este asuma las obligacin del mismo
con la garanta otorgada, es una pretensin real porque el garante hipotecario
no tiene la condicin de deudor, por tanto, no est obligado a cumplir como
debitor sino como garante hipotecario, es el inmueble de su propiedad el que
respalda la obligacin asumida por el deudor, pero, hasta determinado monto.
En estos casos, no me quedan dudas en que la obligacin asumida por el
tercero a la relacin obligacional, debe tener un lmite para el garante
hipotecario (monto del gravamen), es decir, que el acreedor, solo puede
ejecutar y rematar el inmueble del garante hipotecario, cobrando su acreencia
hasta el monto del gravamen, ni un cntimo ms.
Lo contrario, traera como consecuencia que el garante hipotecario se vea
perjudicado por un monto mayor al que garantiz en la escritura de constitucin
de hipoteca y que adems aparece en el registro publicitada.
Puede suceder que el garante hipotecario decida transferir a un tercero el bien
inmueble con la hipoteca, ello no significa que por esta transferencia se
produzca el cambio del monto del gravamen ni que el ejecutante se encuentre
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impedido de perseguir el bien con independencia de quien es su actual

propietario (ius persequendi)14, pues quien se constituye como nuevo
propietario asume el gravamen conforme al monto pactado por el propietario
originario y el acreedor. Por lo cual, si fuera demandado el nuevo adquirente,
compromete su inmueble solo hasta el monto mximo por el cual se fij el
gravamen hipotecario.

CASO C:
Resulta que en algunos casos judiciales, en tanto se produce la ejecucin
forzada del bien hipotecado (remate) aparece en el proceso un tercero
alegando haber adquirido el bien inmueble del anterior propietario (deudor).
El tercero se apersona al proceso y consigna la suma dineraria que se
encuentra fijada en el registro como monto mximo del gravamen, peticiona
adems la suspensin del remate programado y en algunos casos se permiten
peticionar el levantamiento de la hipoteca en el registro.
Si asumimos que este tercero adquirente del inmueble objeto del remate
compr el mismo con la informacin del registro (principio de publicidad
registral) y que el monto del gravamen publicitado es el monto mximo hasta el
cual el ejecutante puede satisfacer su acreencia, entonces, el juez tendra que
suspender el remate programado y en su oportunidad hacer el endoso al
ejecutante del monto que tenga relacin con la suma mxima del gravamen.
Con ello nos encontraramos ante una situacin que evidencia la liberacin del
inmueble de cualquier posible ejecucin forzada en este proceso, ya no ser
posible el remate si el acreedor recibe la suma mxima del gravamen, aun si la
deuda del ejecutado fuera mayor . El acreedor vio satisfecho se crdito con
relacin al inmueble solo hasta el monto mximo del gravamen, cualquier saldo
impago, tendr que ejercerlo ante el deudor con el mecanismo establecido en
el artculo 724 del Cdigo Procesal Civil, dependiendo si el proceso se inicio
con el texto originario o con el actual. 15
Lo que no resulta admisible segn mi punto de vista- es que el pedido que se
refiere al levantamiento de hipoteca en el registro, simplemente porque el juez

El acreedor puede perseguir el inmueble gravado en manos de los sucesivos adquirentes y hacer valer los derechos
como lo hara con el constituyente de la hipoteca (ius persequendi). Aren, Beatriz. Op. Citada, pg.816.
14

Cobrar el saldo en otro proceso (con la regla anterior) o cobrarlo en el mismo proceso (con la regla actual): Si
despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero".
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Martn Alejandro Hurtado Reyes

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del proceso no se encuentra en capacidad de hacerlo viable, dejando a salvo el

derecho para el tercero lo haga valer como mejor lo considere adecuado.

A manera de conclusin:
1. En el auto de pago de los procesos de ejecucin de garanta el juez
debe indicar el monto del gravamen cuando la deuda demandada sea
mayor.
2. El monto del gravamen del inmueble hipotecado se constituye en el
lmite del monto hasta el cual el acreedor puede cobrar lo que resulte del
remate del bien inmueble rematado. 16
3. El acreedor con una suma a su favor despus del remate no puede
exigir que le paguen con el remanente si no lo afect previamente- con
mandato judicial para evitar que cobre el ejecutado.
4. La sola exigencia del ejecutante ante el juez para indicar que el
ejecutado le adeuda una suma mayor al gravamen no es suficiente para
evitar que el remanente sea cobrada por el obligado, el juzgador no
puede actuar de oficio cautelando esta suma para pagar el monto no
cubierto con la ejecucin de hipoteca.
5. El ejecutante en los casos en que el monto del gravamen es menor a lo
adeudado- debe utilizar las medidas cautelares o medidas de ejecucin
para evitar que el remanente del remate sea cobrado por el ejecutado,
cuando el mismo haya garantizado el crdito con su inmueble.

Ver Pleno Jurisdiccional Civil de 1999: Resulta exigible el cobro de capital, intereses, costos y costas, que
constituyan suma mayor a la que se fij en la garanta? CONSIDERANDO: Que el art. 1107 del C.C. define los alcances de la
cobertura de la hipoteca, indicando que cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el
acreedor y las costas del juicio. Que la norma precedente debe ser interpretada en concordancia con el arto 1099, inc. 3. el cual
prescribe que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, de modo que el gravamen slo cubra hasta el monto
sealado. Que de la lectura de ambas normas se advierte que el inmueble hipotecado debe responder por los conceptos a que
alude el arto 1107 pero siempre dentro del monto del gravamen. Que resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos
sealados slo cuando se renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario, mas no cuando la
hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos. EL
PLENO ACUERDA: POR MAYORIA (41 votos) No resulta exigible la suma mayor a la que se fij en la garanta. En otros
trminos, no se extiende ms all de la suma fijada en la garanta. En efecto, la hipoteca se extiende o afecta el bien slo hasta
el monto del gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil, de ah que no resulta exigible un
monto mayor al gravamen que pesa sobre el bien.
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