La hipoteca en el sistema jurídico colombiano.

¿Garantía de crédito o abuso?

Para iniciar a hablar sobre la hipoteca en Colombia se deben abordar una serie de
cuestiones para así llegar a establecer los puntos básicos de este derecho de
prenda constituidos únicamente sobre inmueble que no dejan de permanecer en
el poder del deudor (Ley 57,1887, Art 2432). Se realizará un análisis de los puntos
más importantes de La hipoteca y por último un análisis crítico sobre los contratos
hipotecarios y la relación de estos con el acceso al crédito para vivienda de los
colombianos. El entorno en el que girara esta parte del trabajo es la explicación de
la hipoteca, el proceso y su aplicación, para así luego de este recorrido tomar una
postura crítica sobre el crédito hipotecario en Colombia. Se dividirá la formulación
de lo anteriormente nombrado a través de una serie de preguntas.

¿Qué es la hipoteca?

A diferencia de lo establecido en el Derecho romano en donde la prenda podía

darse sobre bienes muebles e inmuebles y que el acreedor recibía el bien y
retenía este hasta recibir el pago en comparación con la hipoteca en Colombia
que consiste en una garantía de crédito por lo general, y esta solo se puede
constituir sobre bienes inmuebles en donde el bien no constituye en retención,
sino que no sale del poder del deudor. ¿por qué surge esta gran diferencia? Esta
diferencia surge debido a la naturaleza de los bienes inmuebles ya que estos no
son fáciles de ocultar y este puede constituir una dificultad para el acreedor
respectivo y por ende es preferible que el hipotecario lo mantenga bajo su poder y
disponga de este siempre y cuando cumpla con su obligación de manera
oportuna. La etimología de la palabra hipoteca (en griego es poner una cosa de
respaldo o soporte, en su sentido literal el significado es “debajo”) (Medina Pabón,
J.E. 2016).

La hipoteca en su inicio comienza como una decisión de la prenda y actualmente

es una garantía debido al valor de las fincas y su estabilidad, es decir, la Tierra
por consecuente los bienes inmuebles y con esto como lo establecen algunos
autores facilita el acceso al crédito y el aumento del monto de dinero en lo que
respecta a este. La hipoteca es definida por la corte constitucional como la
seguridad real e indivisible, que consiste en la afectación de un bien al pago de
una obligación, sin que haya desposesión actual del constituyente, y que le
permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese
bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesión de él, para hacerse
pagar de preferencia a todos los demás acreedores con títulos quirografarios
(Sentencia C-664/00). La pregunta que surge es ¿verdaderamente facilita al
acceso al crédito o lo que propone no termina desembocando en clausulas
abusivas en los contratos? Para continuar con esta discusión hablaremos sobre el
contrato de hipoteca.

El contrato de hipoteca.

Este contrato consiste en gravar un bien inmueble para así garantizar el

cumplimiento de obligaciones respectivas y si estas no se cumple correctamente
el acreedor tendrá así la garantía para recibir su derecho correspondiente. Aquí
puedo hablar desde la perspectiva del análisis de la realidad ¿son clausulas
abusivas las de este contrato? La crisis que ha venido sufriendo el derecho para
su transformación ha entrado en cuestionamiento debido a loa innovación en
créditos como el hipotecario. Cabe resaltar los créditos subprime que por decirlo
así, eran un tipo de crédito hipotecario que se caracterizaba por un alto nivel de
riesgo, debido a su poca solvencia de una parte de la población para su respectivo
pago. Debido a que el crédito proporcionaba un desconocimiento del riesgo real
se ingresó a un fenómeno denominado credit crush, este consiste en que
repentinamente se incrementa la dificultad para acceder a créditos. Esto produjo
una crisis especialmente en Europa, en donde la liquidez de estos contratos
disminuyó casi por completo y el acceso a ellos se hacía imposible, los bancos
para proteger sus intereses subieron los intereses a los créditos hipotecarios y con
ellos las personas no podían cumplir con su obligación, esta crisis se dio en el
2008 (Mariana Bernal, Fernando Pico. 2015).
Para continuar con el tema se establecerán las características del contrato de
hipoteca, las cuales son:

 Contrato solemne y debe celebrarse mediante escritura pública.

 Unilateral debido a que, el hipotecante se obliga a constituir el derecho real
hipotecario sin perder la condición aún cuando el acreedor tenga la
obligación de cancelar el gravamen en consecuencia de que se haya
extinguido la deuda.
 Accesorio debido a que su objetivo es servir como respaldo para el
cumplimiento de las obligaciones.
 Sucesivo y por su naturaleza gratuito debido a que el tercero que hipoteca
un bien para el amparo de obligaciones ajenas a las suyas no cobra
ninguna remuneración, porque este se opone.

¿Este derecho real cómo nace? Nace con la inscripción del respectivo contrato
en la oficina de registro de instrumentos públicos. En nuestro derecho colombiano
las hipotecas son convencionales, No hay hipotecas legales ni judiciales, aunque
su causa puede emanar de la ley, por lo general la sustitución de las fianzas
siempre será necesario en el contrato formal. (Medina Pabón, J.E. 2016). Por
consiguiente, los bienes que son sujetos a ser hipotecados y sus respectivas
excepciones son los siguientes:

1. Bienes muebles por adhesión o destinación o los frutos pendientes. (si

estos se retiran o pasan a ser propiedad de un tercero estos son liberados).
Pero si al momento de la hipoteca estos frutos son aún parte de la
propiedad del garante estos son parte de la garantía hipotecaria. La
excepción radica en que no cobija los frutos ya percibidos por el dueño o
los materiales extraídos de la mina.
2. Los frutos que aún no son percibidos o devengado se entienden perdidos
para el acreedor o dueño de este derecho y muy seguramente para el
acreedor hipotecario, siempre y cuando todo se haya hecho bajo buena fe,
si este retiro afecta relativamente el valor del bien el acreedor puede exigir
por tanto la mejora o sustitución de la garantía.
 3. La hipoteca sobre usufructo, o sobre minas y canteras no se extiende a los
frutos percibidos ni a las sustancias minerales, una vez separadas del
suelo. (Ley 57,1887. Art 2447).
4. Pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados.
Esto es un derecho conexo respectivamente con el bien hipotecado y a la
indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes (Ley
57,1887. Art 2446). Esto no tiene eficacia alguna durante la vigencia de la
hipoteca a menos que, que dicha garantía se haga efectiva
respectivamente por medio del embargo quedando así unidas al gravamen
hipotecario.
5. Bienes en fidecomiso, derecho de usufructo estos deben estar fijados
mediante una condición o un plazo como en la figura de la fiducia.
6. Bien adquirido por medio de un contrato que se encuentre sometido a
condición resolutoria.
7. Nuda propiedad. (recae sobre la propiedad limitada).
8. El derecho de uso y el usufructo no son hipotecables. (los bienes
inembargables no son hipotecables.

Siguiendo con la explicación surge el siguiente interrogante ¿cómo se hace la

ejecución de la hipoteca? Se puede realizar de dos formas, las cuales son:
(Manera directa y especial). Luego de explicar cómo se puede hacer le ejecución
de la hipoteca se analiza ¿quién tiene la capacidad para hacerlo? Con el fin de
aclarar estas cuestiones nos dirigimos al art 2439 del código civil colombiano.

La capacidad para hipotecar recae y tiene sus excepciones en los siguientes

casos:
No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación pueden
obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación
ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido
expresamente a ella. [Art. 2439 C. C.]Por consiguiente, el único que tiene la
capacidad para hipotecar es el propietario, por sí mismo o sus representantes
legales. Pueden hipotecar quien tenga capacidad para enajenarse (no incluye a
los menores de edad, personas con discapacidad mental absoluta y relativa
inhabilitados respectivamente) y la hipoteca del inmueble del hijo respectivo de
familia requiere autorización judicial. [Art 303 C.C].

Luego de ver quienes tienen la capacidad y sus formas de ejecución la hipoteca

en mi opinión es una garantía de crédito que dependiendo su uso en los
respectivos contratos puede afectar o beneficiar a el hipotecario. Por consiguiente,
es oportuno hablar sobre la nulidad de la hipoteca y su respectivo saneamiento,
los casos en que se constituye la nulidad en la hipoteca se producen cuando se
declara la incapacidad absoluta o relativa de la persona que constituyó la hipoteca.
La hipoteca se entiende validad con respecto a su inscripción en cualquier caso
que se sanee o se declare su nulidad y luego se constituya su validez. Otro punto
importante con respecto a la hipoteca es la cuantía, es necesaria hacerla. Esta
consiste en fijar el monto que respalda la hipoteca y este monto no puede el doble
de lo conocido o presunto de la obligación principal. El deudor tendrá derecho
para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa
una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la
cuantía que se ajare en la segunda. [Art. 2455 C.C]

¿Cuáles son los derechos que tiene el acreedor hipotecario?

El principal derecho es poder configurar la garantía mediante la enajenación del
respectivo bien dado el caso, que la obligación sea incumplida. Al ser este un
derecho real concede al acreedor los derechos de persecución y preferencia. Por
consiguiente, la persecución consiste en que el propietario como ya sabemos
conserva la tenencia del bien dejando así al acreedor como un espectador pasivo
ante las decisiones del hipotecante debido a que este puede hacer lo que le
parezca con el bien. Así se establece en el código civil “El dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante,
cualquiera estipulación en contrario. [Art. 2440 C. C.]. La persecución del bien se hace
presente únicamente en el momento de la ejecución de la ley de garantías
siguiendo los pasos con relación a la ley de garantías (Ley 1676, 2013). Luego de
esto el derecho de preferencia de los que gozan los créditos hipotecarios a los
cuales la ley le asigna un tercer lugar, pero en la práctica es un segundo, debido a
que solo ceden ante los créditos de primera clase. Otros de los derechos se
constituyen con respecto a la limitación que obtiene el hipotecario con respecto a
mantener el bien en buen estado, para que a el acreedor no se le vulnere el
derecho que tiene sobre este bien.

Al seguir con esta línea de desarrollo, es oportuno hablar sobre los derechos del
garante hipotecario, los cuales inician con el derecho de que se dije el valor
máximo de la hipoteca, tiene la libre disposición del bien sin limitación por su
obligación con excepción de sobrepasar los limites en donde se vea el derecho
vulnerado del acreedor. El garante tiene el derecho de que se extinga la obligación
y se levante el gravamen que pesa sobre el inmueble. Luego de este recorrido voy
a adentrarme en la discusión crítica sobre los créditos hipotecarios más
específicamente dirigida a la vivienda.

La vivienda en relación con la hipoteca.

El aumento del nivel de ingreso monetario ha jugado un papel fundamental a lo

largo de los años, con lo que respecta al acceso a la vivienda en Colombia.
Debido a que se abrió la posibilidad para que un número creciente accediese a la
vivienda por la vía de crédito ya que las unidades de valor constante aumentaron
esta posibilidad por el aumento con el nivel de ingreso monetario, este esquema
financió la construcción de 1,5 millones de viviendas. Luego de esto, se produjeron
desequilibrios macroeconómicos que se evidenciaron hacia la década de los 90 y
las políticas iban dirigidas a evitar la devaluación de la tasa de cambio, estos
cambios provocaron que el gobierno aprobara la ley 546 de 1999 la cual fue
demandada respectivamente y declaradas a su vez exequibles, desde el origen la
normativa que rige el sistema hipotecario actual no es solo confusa sino responde
a una serie de interés que no tienen sentido. La pregunta de todo esto es ¿En
dónde queda el interés de promover la vivienda diga y la calidad de vida por medio
de esto? ¿Acaso nuevamente los intereses de los privilegiados primaron sobre los
de la clase trabajadora?
“Las mayores causas del fracaso de la vivienda vinieron del sector privado y más
específicamente de una industria de hipotecas que estaba fuera de control.”
- Mark Zandi.

Conclusión.

1. La vivienda digna no debe estar sujeta a la división contrapuesta

incorporados en donde la hipoteca debe guiarse por reglas generales de la
banca y por otro lado llevar su concepción para afirmar que la vivienda es
un bien por mérito y así no dejar el mercado de la fijación de costos ni sus
respectivas condiciones a la hora de otorgar créditos.
2. La hipoteca no debe garantizar la relación dominante entre el acreedor y el
garante hipotecario, claro está que estas relaciones priman en este tipo de
contratos, pero esta aumenta la dominación de una parte hacia la otra
respectivamente.

( Medina Pabon, J. E. (2016). Derecho civil: Bienes. Derechos Reales. Editorial

Universidad del Rosario.

Bernal-Fandiño, M., & Pico-Zúñiga, F. A. (2015). Las cláusulas abusivas en los contratos de crédito
hipotecario. Una mirada comparativa entre España y Colombia. Vniversitas, (131), 149-194.

Cuéllar, M. M. (2005). Crédito hipotecario en Colombia.

Sentencia C-664/00, M.G Fabio Morón, pág.1).

(Ley 1676, 2013) Ley de garantías mobiliarias.

(Ley 57,1887) Código Civil colombiano.