La autoridad de la democracia y la justicia constitucional:

Conflictos interpretativos y legitimidades en pugna.

Lucas Arrimada

Los lmites de mi lenguaje son los lmites de mi mundo. 5.6

Ludwig Wittgenstein, Tractatus Logico-philosophicus.
Mi nico propsito -y creo que el de todos aquellos que han tratado
alguna vez de escribir o hablar de tica o religin- es arremeter contra los
lmites del lenguaje.
Ludwig Wittgenstein, Conferencia sobre tica.

1. Introduccin
Explorando las caractersticas del lenguaje, su relacin con la justicia, el trabajo intentar
explorar los lmites de la justicia constitucional. Especialmente, nos interesa observar los
problemas existentes El ensayo ser encarado desde una perspectiva conscientemente crtica del
derecho, de las concepciones de justicia y de las instituciones del derecho constitucional.
Perspectiva a la vez compleja y abierta, estructurada en la crtica racional (antidogmtica) como
mtodo de construccin dialgica, internalizando los lmites de la racionalidad, y al mismo
tiempo, con ambicin de proyectar un anlisis terico que pretenda guiar la accin.
El lenguaje de la ley es smbolo, letra, accin poltica, instituciones y mucho ms. Es
complejidad reglada en un sistema social cada vez ms complejo: imposible de simplificar sin
caer en una mera representacin superficial de su estructura sistmica. Esta complejidad de los
sistemas sociales se refleja necesariamente en el sistema legal, que lo pretende regular de una
forma racional, formal y procedimental, con el fin de reducir su complejidad. (Luhmann: 1997)
Ahora, podemos preguntarnos: Cun exitoso es en su intento? ste es el punto de partida del
trabajo: analizar cmo la complejidad del lenguaje (o los mltiples lenguajes del derecho) se
desarrolla en una comunidad de operadores del derecho, especialmente en Argentina. Los
lmites del derecho, son los lmites de su lenguaje, de su capacidad de expresar la realidad, de
controlar el poder, de autolegitimarse, de ser llevado a una respuesta institucional legtima en
trminos morales, polticos y, simultneamente, factibles en un marco de restricciones de la
realidad y de los operadores del poder, de ser utilizado como razn prctica para guiar la accin
y de dar nacimiento a un saber especial, diferenciado (que se transmite en las facultades de
derecho pero tambin a la sociedad, y de la misma sociedad hacia el derecho).
Inicialmente, el trabajo explorar las relaciones entre derecho y lenguaje vinculadas con
las (pre)condiciones interpretativas: el lenguaje y los problemas de la interpretacin del
derecho. En la instancia siguiente se analizarn las particularidades de la interpretacin del
derecho y de algunas opciones interpretativas clsicas que hacen hincapi en la figura del autor
y su intencin original. El intrprete judicial al igual que cualquier comunidad de intrpretes
sociales con asimetras de poder, capacidad y profundidad en su anlisis tiene algunas
1

dificultades y aparentes dficits de legitimacin que llaman la atencin, dado que posee (o se le
ha atribuido histricamente) la potestad institucional de determinar lo que el derecho es. Por
ltimo, estudiaremos las circunstancias que hacen ms que especial la existencia de intrpretes
ltimos del derecho en un marco de pluralismo razonable, teniendo en cuenta los lmites del
lenguaje en un estado democrtico de derecho constitucional del siglo XXI.
Si entendemos al derecho como una prctica social compleja en continua expansin y
reinterpretacin en la que interactan con facultades, poderes y capacidades institucionales y
retricas dismiles los abogados, los funcionarios, los investigadores del derecho, los
profesores, los jueces y los ciudadanos, entre muchos otros, hay algo que no debe dejarnos de
resultar extrao: la ausencia de estudios sobre las diferentes formas de expresin discursiva,
poltica y (extra)lingstica del derecho.
En el derecho como en las humanidades (Balkin y Levinson: 2008), la complejidad de lo
analizado suele obligarnos a lidiar con una encrucijada: tenemos muy poco que decir de manera
certera e incontrovertible, y sabemos tan poco, que la actitud debe ser de humildad y de cautela.
Eso, sin embargo, no debe paralizarnos, ni impedirnos seguir indagando en el marco de la
incertidumbre, el azar y la arbitrariedad del mundo que estamos investigando.
Se intentar lo prometido sabiendo que siempre debemos ser cautos, no sobreestimar
nuestras herramientas y no claudicar ante la aparente inaccesibilidad de nuestro objeto de
estudio. Tal vez muchas veces slo podamos acceder a la superficie de un nomeno
impenetrable, inidentificable. Por eso, antes de entrar de lleno en el planteo del ensayo debemos
realizar una aclaracin: una sincera modestia debe caracterizar a los estudios explicativos
sociales, morales, polticos y, sobre todo, legales. Hay muy poco por decir sobre el mundo de
modo totalmente cerrado y certero. Podramos pensar, en consecuencia, que hay mucho ms de
lo que dudar. Partiremos con cautela sabiendo evitar fuertemente hablar de certidumbres. Quizs
debamos reducirnos a plantear posibilidades o probabilidades, en un mundo donde lo aleatorio,
el desequilibrio y la complejidad pueden ser vistos como elementos de una nueva perspectiva
investigativa. Por lo tanto, conociendo y aprehendiendo los lmites de nuestra capacidad
cognitiva y explicativa y de nuestras descripciones, podremos reconocer, y slo tal vez enfrentar
en mejor posicin, el carcter de los fenmenos sociales como la compleja prctica del derecho.
Sin impedirnos dar pasos adelante, esta prudencia se presenta como precondicin metodolgica.
2. Derecho y Lenguaje
El lenguaje es la primera interpretacin global del mundo y por eso no
se puede sustituir con nada. Para todo pensamiento crtico de nivel
filosfico, el mundo es siempre un mundo interpretado en el lenguaje
Hans-Georg Gadamer, Verdad y Mtodo.

Por qu prestar especial atencin al lenguaje si estudiamos al derecho y queremos

conectarlo con la justicia? Podramos decir que el derecho est estructurado como un lenguaje.
Aunque, tal vez, decir esto resulte insuficiente. Deberamos decir que cualquiera de nuestros
actos est estructurado, de alguna u otra forma, como un lenguaje, que cualquier intento de
2

realizar consciente o inconscientemente una intervencin en el mundo que nos rodea, sea
accin u omisin, encuadrara en las caractersticas tpicas de la accin comunicativa
habermasiana1. En efecto, todo acto u omisin es un acto comunicativo. Y si todo tiene sentido,
por ende, puede ser analizado desde el lenguaje como precondicin intrnseca en el acto
comunicativo.
An cuando nos sealen que muchos actos no se verbalizan, estos actos que no superan
la mera verbalidad (performativa), pueden entenderse en trminos del lenguaje y, por supuesto,
son actos que se interpretan bajo un cierto lenguaje, confirindoles significacin (por ejemplo, el
teatro mudo). Ms all de que gran parte del derecho est verbalizado de alguna forma u otra,
tanto oral como por escrito, lingstica o extra lingsticamente, nos enfocaremos en las
mltiples fuentes de actos del lenguaje.
Cmo el derecho depende del lenguaje? Los materiales de interpretacin del derecho,
los textos legales, sean leyes o precedentes judiciales, dependiendo en qu tradicin legal nos
encontremos, adolecen de defectos congnitos, propios del elemento al que estn atados: el
lenguaje y sus lmites. Estos problemas del lenguaje y, a su vez de la interpretacin, que
conocemos como ambigedad, vaguedad, uso emotivo del lenguaje, o la fuerza de la oracin, o
las dificultades en la promulgacin de normas (ver estos temas en Carri, 1990:26 o en Nino,
1995:245), que vemos como defectos a veces de una deficiente y siempre perfectible tcnica
legislativa, son imposibles de extirpar de los documentos legales. Sabemos que la mejor tcnica
legislativa tiene que convivir con el carcter abierto del sentido. Toda pretensin de erradicar
definitivamente los problemas lingsticos es una falsa conciencia y configura un autoengao, es
un intento ftil y empobrecedor. Las palabras, como smbolos, no son etiquetas que se pegan
sobre las cosas. Debemos evitar verlas de esa forma, superando la primitiva creencia en la
uniformidad semntica, esto es, de que existen significados intrnsecos, esenciales y objetivos de
las palabras que se pueden descubrir y explicar (Carri, 1990:118). Descubrir significado es
construirlo; atribuir sentido es interpretar esa construccin que muchos denominan, consciente o
inconscientemente, significado objetivo.
Adems de estas caractersticas intrnsecas del lenguaje como materia significante, los
operadores del derecho deben prestarle una especial atencin a las particularidades de un
sistema legal en tanto sistema normativo, coactivo e institucionalizado. Clsicas son las
problemticas de los sistemas que encontramos en la literatura especializada y reconocida tanto
a nivel nacional como internacional. Tal es el caso de Alchourrn y Bulygin (1972), que
incluyen los vacos, las contradicciones, las redundancias y los conflictos que generan normas
inoperantes, junto a otras restricciones de hermeticidad de los aparatos en la potencial deduccin
de normas posibles en los sistemas jurdicos. A todo lo anterior debemos aadir los problemas
morales y polticos de su creacin, validez y fundamentacin (Nino:1985)
Los tericos del derecho constitucional y del Estado se han ocupado tambin, de diversas
maneras, del lenguaje ordinario y las fallas en las reglas lgicas de los sistemas legales que
1

Incluso cuando hay ruptura de comunicacin, sta, la ruptura, puede ser un acto comunicativo no universal, fuera
de la tica discursiva.

parecen otorgarle una autonoma relativa y una consecuente y amplia discrecionalidad del
intrprete al operar sobre el texto normativo.
Desde nuestra tradicin continental, heredera del derecho romano, la interpretacin fue
aquello que se pretendi evitar tanto desde la dogmtica del derecho como desde los autores
de los cdigos y del sistema legal. El resultado fue un sistema que slo permite la aplicacin del
derecho. La ley como concrecin de la voluntad popular de la soberana (delegada) es la fuente
por excelencia dentro del sistema y constituye la produccin con mayor valor del campo
poltico: la voluntad que ha de priorizarse, privilegiarse. Herramienta de esa voluntad en
comunicacin, el lenguaje - mucho ms all de sus posibles funciones (descriptiva, expresiva,
directiva, operativa/preformativa, y dems, etc: le debemos esas categoras a Carri 1990:22) est repleto de problemas, de defectos congnitos, imposibles de erradicar. Este hecho innegable
provoca que, tanto en su modalidad y en su uso jurdico como natural, se establezca una
diferencia u oposicin entre los intrpretes causada por las indeterminaciones y las zonas de
penumbras que se encuentran irremediablemente en las normas. A ello se suma la permanente
transformacin de los sistemas jurdicos actuales, cada vez ms complejos y entrelazados,
interdependientes y con multiplicidad de fuentes.
Estos problemas lgicos del lenguaje potenciados por las cuestiones de la interpretacin
moral y de la decisin poltica en la interpretacin y aplicacin del derecho (que analizaremos
ms adelante) retroalimentan dos problemas puntuales del derecho: (1) su indeterminacin
radical (Nino, 1997:31) y (2) su inevitable interpretacin2.
Carlos Nino seala que la indeterminacin radical del derecho permite que de los
materiales jurdicos se podra inferir absolutamente cualquier proposicin. (Nino, 1993:41)
Nino fue uno de los pocos filsofos analticos de la Argentina y del mundo que construy un
puente intelectual con los Critical Legal Studies (CLS). Junto a Genaro Carri, fue uno de los
filsofos no anglosajones cuya obra tuvo presencia en los debates del mundo anglosajn, con
gran influencia en las discusiones de su tiempo y del nuestro. En la tesis de la indeterminacin
radical del derecho, su perfil analtico se nutri de un elemento que muchos otros filsofos
analticos, especialmente de Estados Unidos, estaban denunciando (al menos inicialmente) como
mortfero: sus consecuencias desembocaban en La muerte del derecho3 cuyos verdugos se
identificaban con los crticos del derecho (usualmente enrolados directa o indirectamente en el
2

Observamos la tesis de la inevitabilidad del derecho en un trabajo de Pablo Navarro (2005). A pesar de ello,
Navarro construye un argumento para sugerir una respuesta contraria a la que nosotros aqu sugeriramos. El
concepto de inevitabilidad de la interpretacin lo vemos de manera diferente. Navarro desarticula la Tesis de la
Inevitabilidad (TI) afirmando que su aceptacin, aceptar que interpretar es inevitable, nos impide observar que el
legislador puede guiar nuestra conducta con normas, normas para el razonamiento prctico, susceptibles siempre de
mltiples interpretaciones. Justamente creemos que la indeterminacin conlleva a la inevitable interpretacin del
derecho, y a pesar de que podamos encontrar zonas de claridad, de mayor nitidez, o evitar las de penumbra, sobre
todo en la interpretacin constitucional, la interpretacin y el decisionismo (que supera la mera y contrafctica
imaginacin del terico de los sistemas de inferencia jurdicos) son los protagonistas dinmicos de la realidad legal
en la que vivimos y que se nos impone. Navarro concluye que en todo caso, la interpretacin no es inevitable, sino
conveniente y se puede utilizar para modificar a nuestro (indeterminado radicalmente, agregaramos) derecho.
Nuestra pregunta es: cmo puede hacerlo (modificar convenientemente al derecho) sin determinarlo y, por ende,
sin interpretarlo?
3
Como reflejo de esa perspectiva apocalptica se puede recomendar la lectura del artculo de Owen Fiss La muerte
del derecho (1991) y su revisin en El derecho recuperado (1992).

movimiento de los CLS Perez Lled4) y con los acadmicos enrolados en el Anlisis Econmico
del Derecho (AED).
La indeterminacin lleva a que el derecho, con su pretensin de proveer certidumbre,
entre en crisis y, de esta manera, ponga en cuestin los pilares del Estado que dependen de l.
Esta preocupacin es compartida tambin por Jrgen Habermas5 quien en su Teora del Estado y
del Derecho, identifica este problema de la siguiente forma:
salvo aquellas normas que en su componente condicional especifican hasta tal punto las
condiciones estndar altamente tipificadas y muy bien circunscritas (y que en efecto se
pueden aplicar sin dificultades hermenuticas) todas las dems normas vigentes son, por
as decir, de por s indeterminadas. (Habermas, 1998:287)

Dado que el derecho es indeterminado, sus operadores, poseedores de capacidades

dispares, deben necesariamente interpretarlo y, por ende, determinarlo. Qu sucede cuando los
problemas inherentes al lenguaje y a los sistemas legales parecen conducir inevitablemente a los
agentes jurdicos, especialmente a los jueces, a interpretar el derecho? En algunos casos puede
que no sean conscientes de ellos, y crean estar aplicando la ley (una real excepcin), mientras
que en la mayora de los casos, nunca lo reconoceran abiertamente. Recordemos que esto
contradice frontalmente el intento inicial de los fundadores de la tradicin del derecho
continental de matriz codificada, a la vez que genera una tensin a nivel constitucional
democrtico de la cual nos ocuparemos ms tarde.
Ms all que el lenguaje del derecho tenga una autonoma relativa, y una dependencia de
los lenguajes tcnicos u ordinarios y sociales, intentaremos concentrarnos en los lmites del
lenguaje performativo del derecho6 y en las instituciones que lo llevan a la accin,
producindolo y reproducindolo. Sin dejar de remarcar los sinsentidos y los absurdos, nos
referiremos tanto a los lmites internos como a los lmites externos del lenguaje. (Carri,
1990:242) Estas restricciones se observan ms claramente en la prctica del derecho como

La tesis de la indeterminacin se puede ver resumida en Perez Lled (1996). Mar parece sugerir esto, con
especial enfoque en la diversidad de discursos, ms que de sentidos.
5
Esa indeterminacin (moral), por ende, se refleja tambin en las reglas de la tica del discurso que pretender
solucionar las indeterminaciones (legales) a travs del dilogo del acto comunicativo. De una forma similar, Nino
(1997) trasladar esa carga al discurso poltico de la democracia deliberativa institucionalizada, como sucedneo
imperfecto del discurso moral, que supuestamente precisar al derecho en una prctica de participacin colectiva y
debate pblico.
6
Al hecho de que el significado pueda ser autnomo a las palabras y al lenguaje que lo articula el uso de verbos
performativos no es ni una condicin necesaria ni suficiente para que una emisin sea proferida o entendida como
un acto ilocucionario correspondiente. El principio de autonoma del significado afirma entonces que para este caso
especial podemos detallar muy bien el significado (literal) de la emisin de una oracin performativa, esto es,
mediante la especificacin de las correspondientes condiciones de verdad, y sin embargo, el sentido ilocucionario
de la emisin no est determinado por su significado. (Wellmer, 1997:226) En la misma lnea parece presentar los
lmites del acto del habla preformativo Derrida cuando dice: Perfomativity for me is I have the impression more
and more. That which produces events, all institutions and acts in which responsibility is to be assumed; but it is
also that which neutralizes the event, that is to say, what happens. Wherever there is the performative, whatever the
form of communication, there is a context of legitimate, legitimizing, o legitimized convention that permits it to
neutralize what happens, that is, the brute eventness of the arrivant. Put another way, if in a certain manner
permormativity encounters the event produced by language, it is also that which neutralizes the eventness of the
event (Derrida, 2006:112)

discurso, en los discursos en pugna que se ciernen sobre el derecho, y en la circulacin de flujos
de discursos que batallan dentro del mismo discurso jurdico7.
Nos interesa presentar el anlisis del lenguaje como un entramado de significaciones y,
al mismo tiempo, como palabras que estructuran la accin para nuevamente reestructurarla. A
tal efecto, nos introduciremos en el tema de la interpretacin del derecho propiamente dicha y de
la figura del autor y del intrprete, de la posibilidad de reconstruir la intencin de uno, la
prctica de encubrir la inevitable interpretacin y ductilidad del derecho en las manos, en las
palabras, del otro.
3. Muerte y retorno del autor
Victoria y Ortega sostienen que no se puede leer el Dante porque los
comentadores se interponen entre l y nosotros: las notas impiden la
lectura. El libro es la sombra de algo que est en la mente del autor y que
el autor no conoce claramente: esa sombra llega a ser y lo otro
desaparece. La obra llega a ser lo real y la idea va quedando como un
vestigio de la obra, progresivamente ms irreal.
Jorge Luis Borges y Adolfo Bioy Casares, Borges.
La muerte del autor da nacimiento al intrprete.
Ronald Barthes, La muerte del autor.

La presencia del originalismo en sus diferentes versiones, es un tpico recurrente en las

diversas teoras de la interpretacin del derecho (aunque no slo de l). Los adeptos a esta
corriente interpretativa sostienen que lo que un operador del derecho, sobre todo concentrado en
la figura del juez, debe hacer, es rastrear la intencin originaria de los autores de la norma. Los
originalistas desean limitar al legislador oculto que puede llegar a ser el juez quien, en su
actividad, corre el riesgo de ejercer una interpretacin creativa del derecho. Ante ello, los
originalistas se proponen delimitar al intrprete dinmico (Gargarella, 2004) mediante la fijacin
del contenido al sentido original que le dieron sus creadores. Los jueces originalistas proclaman
sus lmites como ventajas comparativas. Su fidelidad consiste en atarse al texto, buscar el
significado de aquellos que lo redactaron (Gargarella, 2004:655), para evitar el gobierno de los
jueces y la tirana del intrprete constitucional dinmico. En ltima instancia, el juez originalista
puede presentarse a s mismo como un tutor de la voluntad democrtica del constituyente
histrico: el autor constitucional.
An en versiones que contienen ciertos matices o bemoles, ya se trate del textualismo, el
nominalismo o cualquier versin del originalismo (como las de Robert Bork, o la del juez de la

7
En ese campo de batalla que es el campo de la discursividad de derecho podemos prestar atencin a lo que en su
redaccin el derecho oculta, a lo que el derecho esconde, a sus injusticias, a su carcter racista (Van Dijk, 2000),
etc. Es ms, podemos analizar las conexiones entre racismo y discurso, entre el discurso de la igualdad y las
desigualdades de clase, entre la igualdad de gneros y la perspectiva feminista de la hermenutica o del discurso.
(Tanneh, 1996)

Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, Antonin Scalia8) hallamos cierto problemas que
describimos a continuacin Por un lado, el originalismo pretende rastrear la intencin originaria
del autor historizndolo de diversas formas: por su contexto, por sus escritos, por lo que dej
comentando textos legales que influy o redact, por los relatos de sus contemporneos, por sus
principales influencias, por su contexto histrico, etctera, para escrutar a la luz de ese
pensamiento el texto (legal o constitucional) a juzgar. Esa reconstruccin puede presentrsenos
como imposible en tanto requerir de una suerte de metempsicosis. No es posible ser fiel a la
intencin original, dado que ella slo puede construirse parcialmente en tanto no preexiste de
forma clara y definida, ni en el autor, ni en su texto, ni en la historia.
Descubrir la intencin original muchas veces es reconstruirla. No est en un texto. No
se descubre, no se encuentra ante nuestros ojos en un texto perdido o en una cita ignorada. Si
hablamos de un autor, podemos encontrar escritos diferentes, con posturas opuestas y escritas en
un lenguaje que dadas las caractersticas abiertas del sentido lingstico de las palabras escritas,
permiten mltiples lecturas, muchas de ellas incluso en oposicin. Esa empresa parece an ms
difcil si los autores individuales construyen sus posturas en dilogo con otros autores, por
ejemplo las repetidas notas de Vlez Sarfield respecto a otros autores como Freitas, Aubry y
Rau, Andrs Bello, Savingy, etctera, an si aceptamos la dudosa premisa que fue el nico autor
del cdigo. La tarea se dificulta superlativamente cuando se trata de un autor colectivo como
una convencin constituyente. Aqu podemos preguntarnos qu intencin debemos procurar
rastrear? Cul de todos los convencionales, con mltiples visiones del mundo - muchas de ellas
disidentes, muchas confusas, muchas divergentes en temas claves - debemos priorizar? En un
debate parlamentario actual, a la hora de rastrear la voluntad de legislador, priorizamos las
palabras de su promotor inicial?, la de su orador ms destacado?, la del primer orador, la de
alguno de los que realiz contrapuntos y vot por la afirmativa?, la del orador que cerr el
debate? Qu hacemos cuando dos (o ms) representantes votaron afirmativamente la ley
expresando argumentos claramente opuestos, interpretando que la norma tena tal o cual
objetivo pero stos son contradictorios?
Superando dicha objecin, comprendemos que algunos autores presentan ciertas
reconstrucciones edificadas a partir de pruebas biogrficas y documentales que resultan ms
razonables que otros, en tanto se desarrollan en un marco de pluralidad de lecturas, pero lo que
tenemos que contra-argumentar a estas versiones eruditas de originalismo es que toda
descripcin de la intencin fundacional (de El Cdigo de Vlez o de Las bases.. de Alberdi)
es una descripcin creativa. La labor del juez originalista no puede dejar de ser nueva e
inevitablemente creativa a nivel interpretativo. Sus reflexiones y estudios (re)construyen a un
Juan Bautista Alberdi que est en pugna con el de otros eruditos alberdianos que sostienen una
lectura tambin creativa de lo que Alberdi pens, sostuvo en algn momento (lo que se torna
complejo dado que muchos protagonistas histricos, fundadores como Alberdi, tuvieron giros
argumentativos en diferentes momentos e, incluso, posturas dismiles de forma contempornea
sobre el mismo tpico).

Scalia no le interesa tanto la intencin de sus creadores, sino el significado objetivo del texto (Gargarella,
2004:664) del mismo modo que le interesa encontrar el significado original y no el significado actual.

Volviendo a la empresa codificadora, hoy sabemos que un cdigo unitario que presente
las cualidades pretendidas de coherencia, completitud, claridad, no redundancia, simplicidad y
manejabilidad (Ost, 1993:174), posee contradicciones severas que impiden que el juez
meramente lo aplique observando integridad y consistencia.
Las virtudes de imparcialidad, de eliminacin del elemento interpretativo que el
originalismo parece ofrecer, se vuelven en contra de su propio corpus terico. El originalismo
dice querer evitar la tirana del gobierno de los jueces, priorizando la intencin del autor de la
norma por sobre la interpretacin de los propios jueces. Ellos no estaran llamados a llenar los
vacos de la ley, ni a interpretar o actualizar la constitucin, a dinamizarla o jerarquizar la
Constitucin Viva, sino a ser tutores de las intenciones de We the people9 o de Nos, los
representantes10. En contraste, se pueden observar decisiones como Hileret (98 Fallos 20,
1903) que se presentan como alternativa a la corriente de la interpretacin dinmica o viva
que ofrecen casos como Ercolano c. Lantieri (136 Fallos 164, 1922) de nuestro mximo
tribunal. A pesar de su esfuerzo a-interpretativo, el originalismo, termina presentndose a s
mismo como reproduccin de el mal que sus sostenedores queran evitar.
Los objetivos de los originalistas se pueden hallar en sintona con el titnico esfuerzo del
inefable Pierre Menard. En Pierre Menard, autor del quijote, Jorge Luis Borges nos presenta
la obra menos conocida de este autor francs: El Quijote de Cervantes. Sin pretender copiarlo
en absoluto, Menard, se propona (re)escribir, palabra por palabra, prrafo por prrafo, El
Quijote en el siglo XIX.
Los originalistas intentan algo similar. Escribir la obra (el Quijote: el derecho; el Quijote:
la Constitucin) nuevamente con su (re)presentada intencin original del autor. Ahora, Borges
parece ironizar al sugerir que lo primero que descart Menard es ser Cervantes en el siglo XIX,
diciendo:
el mtodo inicial que imagin era relativamente sencillo. Conocer el espaol, recuperar
la fe catlica, guerrear contra los moros o contra el turco, olvidar la historia de Europa
entre los aos de 1602 y de 1918, ser Miguel de Cervantes. Pierre Menard estudi este
9

Es clsica la aclaracin que hizo Marshall en su decisin al auto-proclamarse el guardin de la voluntad

democrtica del autor constitucional. Ya Hamilton haba postulado ese rol no contramayoritario del poder judicial,
diciendo que no habra superioridad del poder judicial en su ejercicio potencial.
10
En la actualidad sabemos que los momentos de ejercicio del llamado Poder Constituyente Originario (aceptando
los lmites del concepto con Carri:1990:274) fueron momentos claramente de protagonismo de un grupo
minoritario, poco representativo y elitista. Fueron 24 personas en la Convencin Constituyentes de 1853, o las 58
personas en la Convencin de Estados Unidos, aquellos que redactaron las constituciones de Argentina y Estados
Unidos respectivamente. (Gargarella: 1995) Sus miembros eran hombres, usualmente propietarios pertenecientes a
las elites econmicas y polticas de sus tiempos. Esos momentos fundantes se ven como momentos excluyentes,
para nada inclusivos y plurales. En ambas experiencias vemos como difusa la palabra representacin aplicada a su
ejercicio constitucional. Lejos de los estndares de inclusin (que an hoy no son consolidados aunque s
pretendidos y retricamente sostenidos) las convenciones de autores constitucionales fueron lugares donde las
mujeres, los no propietarios, los criollos, los mestizos, los gauchos, lo mulatos, grupos mayoritarios y
desaventajados, no se encontraban representados, y, se puede decir, fueron conscientemente excluidos para
establecer, en los momentos fundacionales, constituciones contramayoritarias con un sesgo marcadamente
antidemocrtico. Todo ello nos lleva a ser ms escpticos con el argumento originalista aplicado al texto
constitucional (especialmente en estados unidos, pero nuestra objecin concurre en el caso de la Constitucin
Nacional de Argentina) por el cul un juez originalista podra ser un guardin de la intencin mayoritaria y
democrtica del (acotadsimo) autor constitucional.

procedimiento (s que logr un manejo bastante fiel del espaol del siglo diecisiete)
pero lo descart por fcil. Mas bien por imposible! Dir el lector. De acuerdo, pero la
empresa era de antemano imposible y de todos los medios imposibles para llevarla a
trmino, ste era el menos interesante. (Borges, 1999:48)

En Pierre Menard, el mismo Borges a travs de su narracin del intento del francs,
descarta el intento originalista de ser Cervantes (ser Vlez Sarfield, ser Alberdi, etc.) o rastrear
sus espritus e intenciones. Para Sarlo, (2003) Borges, en su parodia, destruye la idea de
identidad fija de un texto, por un lado, y la idea de autor, por otro:
Con el mtodo de Menard no existen escrituras originales y queda afectado el principio
de propiedad sobre una obra. El sentido se construye en un espacio de frontera entre el
tiempo de escritura y el del relato, entre el tiempo de la escritura y el de la lectura. (Sarlo,
2003:71)

Textos idnticos tienen identidades diferentes. La lectura de cualquier ley no slo

depende de su texto, de su redaccin, de sus palabras, de sus ambigedades, ni siquiera de su
autor, sino del lector del texto, lo que implica la prdida de la coherencia, la completitud, la
unicidad del texto. No hay un slo texto en un texto. Hay tantos textos como lectores existen. De
esta forma, continua Sarlo, la paradoja cmica de Menard muestra, por medio de un escndalo
lgico, que todos los textos son la reescritura de otros textos (en un despliegue especular,
desviado e infinito de sentidos). (Sarlo, 2003:72) La situacin parece sugerir que el texto se
modifica sin tergiversarse en su redaccin, sin alterarse una sola palabra, ni siquiera en una
coma:
El proceso y las condiciones histricas de enunciacin modifican todos los enunciados.
El sentido es un efecto frgil (y no sustancial) relacionando con la enunciacin: emerge
en la actividad de escribir-leer y no est enlazado a las palabras sino a los contextos de
las palabras. ltima consecuencia de esta hiptesis, la produccin esttica e ideolgica
de la lectura hace imposible la repeticin. No hay modo de que un texto sea idntico a su
doble, no hay ningn espejo que ofrezca trascripcin exacta. Todos los textos son
absolutamente originales, lo cual equivale a afirmar que ninguno puede aspirar a esta
cualidad distintiva [] El congelamiento de un sentido slo es posible cuando otro
sentido (divino, emanado de una autoridad indiscutible) fija para siempre el fluir de los
textos. Si esto no sucede, los sentidos se recombinan sin orden jerrquico, el primer texto
no es ms original que su ltima copia y todos los textos son, en el lmite, borradores.
(Sarlo, 2003:73)

Si ningn texto es original, ninguna interpretacin puede serlo, ninguna puede erigirse en
la interpretacin correcta del texto original11. George Steiner sostiene que producir un texto
verbalmente idntico al original (hacer de una traduccin una perfecta trascripcin) es algo que
excede los lmites de la imaginacin humana. (Steiner, 2006:31) En la relacin traductor-autor,
11

Todo ello equivale a reivindicar un nuevo tipo de colocacin para el escritor y la literatura argentina, cuyas
operaciones de mezcla, de libre eleccin sin devociones (para repetir la palabra que usa Borges) no tienen que
respetar el orden de prelacin jerrquica atribuido a los originales. Si ninguna originalidad puede ser reclamada por
ningn texto, si todo sentido nuevo surge de la lectura o de la escritura en contexto, la inferioridad de las orillas
se desvanece: el escritor perifrico tiene las mismas prerrogativas que sus predecesores o sus contemporneos
europeos (Sarlo, 2003:73-74)

no se sabe cul de los dos escribe esta pgina. (Steiner, 2006:31) Es paradigmtico que Steiner
llegue a esas conclusiones comentando la obra del Pierre Menard inventado por Borges. Bajo
esa misma impresin, leemos a Gadamer12 cuando apunta que La traduccin, aun la meramente
literal, es siempre un gnero de interpretacin. (Gadamer, 2006:330)
Tambin Derrida parece sugerir algo similar al respecto del mismo acto de traduccin:
El acontecimiento (meta-lingstico y lingstico) est entonces condenado a borrarse en
la estructura que traduce. Ahora bien, esta estructura traductora no comienza, como
saben, con lo que se llama traduccin en el sentido habitual. Comienza desde que se
instaura cierto tipo de lectura del texto original. Borra pero tambin recalca aquello a
lo cual se resiste y aquello que se le resiste. Invita a leer la lengua en su propio borrarse:
huellas borradas de un camino (odos), de un pista, camino que, borrando, se borra. La
translatio, la traduccin, die ubersetzung, es un camino que pasa por encima o ms all
del camino de la lengua, siguiendo su camino (Derrida ,1995:53)

No es menor la comparacin borgeana del texto de Menard con un palimpsesto,

manuscrito antiguo que conserva huellas de una escritura anterior borrada artificialmente. De
esta manera, vemos que la tan anhelada conviccin de las tesis originalistas de poder acceder a
la intencin primera, se desvanece frente al acto interpretativo concreto. El texto original
continua circulando entre nosotros pero nunca en su formulacin inicial, sino desdibujado,
reescrito constantemente cada vez que alguien recurre a l.
Nos parece manifiesto que, histricamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha
tenido una historia de grave parcialidad y dependencia poltica. (Gargarella, 2003) Diversos
factores no slo legales, sino institucionales, histricos, polticos y sociales, expresan esa
inestabilidad en nuestra trayectoria institucional global. Se pueden ver los zig zags de las
inconsistentes decisiones que surgen bajo el mismo texto de la Constitucin Nacional ejemplificados en fallos como Kiper-Smith, Guida-Tobar, San Luis-Bustos, etctera
(Kapiszewski, 2005) -. Quizs pensemos que sus mltiples criterios de interpretacin estn ms
cerca del maltrato constitucional (Gargarella, 2007) al principio de la igualdad, que de un
ejercicio loable y justificado de un alquimista interpretativo. (Sags, 2004) Ese variado arsenal
argumentativo que se presenta puede ser esgrimido en contra de los ideales que pretende
proteger, hiriendo mortalmente nuestros ms bsicos compromisos constitucionales. Los quince
criterios que asume el legislador perfecto de interpretacin del derecho (literal, popular,
especializada, intencional, voluntarista, justa, realista, teleolgica, de autoridad externa,
dinmica, constructivista, continuista y objetiva, que enumera Gargarella,2007), pueden ofender
12

En este sentido, leer y comprender significan restituir la informacin a su autenticidad original. La tarea de la
interpretacin es obligada cuando el contenido de lo fijado es incierto y hay que alcanzar la recta comprensin de la
informacin. Pero la informacin no es lo que el hablante o el escribiente dijo originalmente, sino lo que habra
querido decir si yo hubiera sido su interlocutor originario. El problema hermenutico en la interpretacin de las
ordenes, por ejemplo, es que stas deben cumplirse conforme a su sentido (y no al pie de la letra). Esto tiene su
explicacin en el hecho de que un texto no es un objeto dado, sino una fase en la realizacin de un proceso de
entendimiento. (Gadamer, 2006:333) En tanto guas de conductas, esas razones para actuar del derecho, una ley
como estatuto o constitucin necesita siempre de la interpretacin para su aplicacin prctica y esto significa, a la
inversa, que toda aplicacin prctica lleva implcita la interpretacin. (Gadamer, 2006:333)

10

a alguien comprometido con la integridad del derecho, en la versin de Dworkin o en una

versin alternativa no objetivista, constructivista o dialogal, o con que cada uno de los casos y
ciudadanos, dentro y fuera de los tribunales, sea considerado con igual consideracin y
respeto. Cmo podemos superar la mera crtica del estado de situacin y de las prcticas
interpretativas en un marco de disenso razonables? Un esbozo es presentado por el mismo
Gargarella en su crtica a los mltiples criterios identificados por Sags, pero todo ello sin
proveer una propuesta, que ms adelante intentaremos desarrollar de forma siempre contingente.
Desde nuestra perspectiva, los problemas del lenguaje, la indeterminacin radical del
derecho y la inevitabilidad de la interpretacin, la imposibilidad de restringir a cualquier
intrprete (judicial) de los textos legales, permite intuir que el intrprete que aporta sus
razones en la decisin desaparece, y el texto habla. (Gadamer, 2006:347) El intrprete habla
a travs del texto, detrs del texto, ocultndose. Esto nos da pie a pensar que la muerte del autor
constitucional, da vida al intrprete constitucional.
4. Democracia y Judicializacin: Justicia, Moral y Poltica13
Los tribunales deben ser considerados como baluartes de una
Constitucin acotada contra los abusos legislativos como guardianes
fieles de la constitucin.
Alexander Hamilton (aka Publius), El Federalista.
Ante la ley estaba un guardin.
Franz Kafka, Ante la Ley.
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es
decidir qu es ley.
Justice John Marshall, Marbury vs. Madison.

En la actualidad, el modelo estadounidense de Control Judicial de Constitucionalidad ha

sido exportado, imitado e instaurado en una gran mayora de los sistemas jurdicos comparados,
indiferentemente de pertenecer, estos pases, a la tradicin del common law o del civil law.
Ello no deja de ser muy notable si recordamos, brevemente, que el origen de la facultad
interpretativa se encuentra tan debatido, a la vez, que se sugiere puede resultar injustificada y ser
antidemocrtica. La historia del caso Marbury vs. Madison parece confirmarlo. (Burt, 2000) Sus
protagonistas nos hablan de un momento constitucional de superlativa relevancia histrica y
poltica, pero sobre todo, de intenso color poltico partidario. El conflicto entre John Adams,
William Marbury, Alexander Hamilton, por un lado, y Thomas Jefferson, James Madison por el
otro, con un muy parcial John Marshall (recordemos que Marshall fue nombrado por el
Presidente Adams en el mximo tribunal y que fue el mismsimo Marshall secretario de estado
quien firm la resolucin de designacin de los midnights appoinment de Adams cuando
Jefferson gan la presidencia y el Congreso en 1801). A pesar de ello, muchos historiadores
13
Fueron sintetizados, por razones de espacio, muchos de los argumentos sobre la debilidad judicial y los dficits
democrticos del poder judicial.

11

ponen en duda que Marbury haya realmente comenzado la historia del control judicial de
constitucional hace doscientos aos atrs. A la usual suposicin de que a travs del poder
judicial se autoatribuy esa facultad de forma tan evidente, al menos, ellos expresan que esa
victoria institucional del estratega recordemos su pasada lejos de los libros de jurisprudencia e
inmerso en las batallas de independencia- de John Marshall sea unvoca e incontrovertible.
(Levinson y Balkin, 2003; Kramer, 2004:127)
La dificultad contra-mayoritaria recurrentemente sealada en el poder judicial y su
facultad de control de constitucionalidad de las normas (esto es, su poder de decidir lo que la
constitucin dice) es la que surge del hecho de que la decisin final sobre muchas de las ms
fundamentales cuestiones de principios constitucionales que dividen a la sociedad, recaiga en
una judicatura no electa, ni responsable ante la ciudadana; y de las consecuencias que ello
entraa para el autogobierno colectivo en una democracia deliberativa. (Nino, 2000)
En palabras de Alexander Bickel (1962:16-17), quin identific, y dio nombre a dicha
problemtica en cuestin, a quien Nino transcribe de la siguiente forma:
la dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza
contramayoritaria en nuestro sistema. Hay varias formas de tratar de pasar de largo esta
realidad ineluctable. Marshall (el juez que declar esa facultad en un famoso fallo Marbury vs. Madison 1803- de la historia judicial y poltica a nivel comparado) intent
una de ellas cuando habl de ejecutar en el nombre del pueblo los lmites que l haba
ordenado para las instituciones de un gobierno limitado... pero la palabra pueblo tal
como es usada aqu es una abstraccin sin sentido o perniciosa; es una abstraccin que
oscurece el hecho de que cuando la Suprema Corte declara inconstitucional una sancin
legislativa o una accin de un ejecutivo electo, ella tuerce la voluntad de los
representantes del pueblo real de aqu y ahora-; ella ejerce control no en nombre de la
mayora prevaleciente sino en su contra. Esto, sin connotaciones msticas, es lo que
realmente sucede. El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la
democracia, y esa es la razn de que se pueda hacer la acusacin de que el control
judicial es antidemocrtico (Nino, 2000:684)

Dicha dificultad se ha transformado en un trauma del derecho constitucional

norteamericano. Barry Friedman (2005) sugiere que es una obsesin de la academia legal ms
que un verdadero problema institucional. Al respecto se expresa Gabriela Alonso (1999) cuando
dice que esta tensin ha fascinado a los tericos constitucionales, sugiriendo una resolucin o
una disolucin. En oposicin, Carlos Nino recept la crtica contramayoritaria y deriv, con un
enfoque epistemolgico, el elitismo epistmico, en el marco de su postulada democracia
deliberativa justificada moralmente.
Si creemos que las decisiones del derecho (la ley, el decreto, la resolucin
administrativa, la sentencia, etctera) llevan implcitas, consciente o inconscientemente,
decisiones de principios sobre la justicia del derecho y del proceso poltico que lo crea (el del
parlamento, el del ejecutivo, el de la administracin pblica, el de la decisin judicial, etctera),
muchos autores sealaran, especialmente los que sostengan una perspectiva deliberativa y
democrtica sobre los procesos de toma de decisiones, que el control judicial sobre la leyes (y
12

dems actos del poder poltico democrtico) parece presuponer que un grupo de personas (los
jueces) estn en mejores condiciones para acceder a las respuestas correctas. Ms all de
obsesiones y fascinaciones, creemos que hay que tener un especial cuidado en el anlisis de la
cuestin, al mismo tiempo que debemos preocuparnos de los supuestos implcitos en aceptar sin
ms la revisin judicial, y as, una suerte de supremaca judicial en las respuestas o
interpretaciones constitucionales
Es por ello que Carlos Nino, traslada lo contraintuitivo de la dificultad contramayoritaria
del poder judicial al campo de la episteme de las decisiones:
Esa misma dificultad contramayoritaria puede verse en trminos epistmicos: parece
reflejar un elitismo epistmico inaceptable presuponer que unos seores/as por ms
ilustrados que sean, pueden llegar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de
sus despachos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusin pblica con todos
los interesados en una u otra decisin y sin que su decisin sea revisada en ese proceso
de revisin pblica. (Nino, 2000:684)

A causa de estas dos caractersticas del control judicial de las leyes es que la Asamblea
Constituyente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires instituy en la carta constitucional
portea la tcnica de reenvo a la legislatura en su mximo tribunal, el Tribunal de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires. Usualmente, identificando estos dos potenciales dficits, muchos
autores intentan resguardar al Poder Judicial de la crtica democrtico deliberativa, que
identifica la ausencia de dilogo institucional, en la mayora de las formas que adopta el control
de constitucionalidad, preservando la facultad de ser el guardin de los derechos y del proceso
democrtico a luz de la supremaca constitucional.
Ahora, el poder judicial no slo posee una dificultad contramayoritaria en su
funcionamiento y un elitismo epistmico, sino que pueden identificarse otros severos problemas
tales como: debilidad institucional14, dependencia poltica15, reproduccin endogmica16,
14

Es dependiente de otros poderes y de actores extra institucionales para hacer cumplir sus sentencias. Su activismo
debe ser estimulado desde afuera, dado que excepcionalmente acta de oficio. La prctica discursiva del poder
judicial, su ejercicio de mera retrica, hace que muchas veces, los jueces dejen de lado el proceso de
implementacin de las sentencias que dictan y se olviden, directamente o indirectamente, de controlar la ejecucin
de sus decisiones, dejando al Poder Ejecutivo tener la ltima palabra.
15
La independencia poltica como ideal regulativo, usualmente genera una dependencia poltica que, en el mejor de
los casos, es relativa. La incertidumbre que existe en torno a cmo un Poder Judicial puede actuar en forma
independiente, superando las garantas decimonnicas dadas a ste (intangibilidad e inamovilidad), nos despierta
dudas. Muchos objetores en los momentos fundacionales del constitucionalismo parecen inscribirse dentro de la
misma corriente crtica.
Ms all de no contar con una explcita proteccin constitucional de su independencia, esta ausencia permite que,
en trminos constitucionales, se ample y reduzca el nmero de jueces de cualquier tribunal sin incurrir en prcticas
inconstitucionales o antidemocrticas, sino que afectan una lectura republicana anacrnica (que contrasta con
versiones actualizadas republicanismo del siglo XX o XXI).
16
Nancy Cardinaux y Laura Clerico (2006:279) nos muestran cmo los jueces y las instituciones de seleccin de
jueces tienen incentivos para la reproduccin endogmica de la magistratura. La prctica endogmica tiene dudosas
justificaciones constitucionales, segn las autoras. El obstculo se manifiesta en los intentos analizados por
Cardinaux y Clerico, especialmente en el ingreso de abogados o acadmicos con casos estudiados en el rgano de
seleccin de jueces. Tambin hay un reconocimiento reglamentario de esta tendencia de los actores del poder
judicial, por ejemplo, el artculo 38 del RCPA establece que: en caso de paridad en el orden de mrito, el jurado
dar prioridad a quien haya obtenido mayor puntaje por antecedentes judiciales. Otro aspecto a ser tenido en
consideracin pueden ser los argumentos de defensa de muchos jueces consejeros de la magistratura en la defensa
de jueces en ejercicio ante denuncias disciplinarias o acusaciones, en especial, ante la posibilidad de un juicio
poltico.

13

corporativismo judicial, autoritarismo jerrquico17, problemas de gnero18 y de clase19.

Todo estos problemas no hacen que el poder judicial deba desaparecer, sino ser reformado, en
caso de estimarse necesario. Muchos de ellos pueden ser tendencias parciales, locales, no
estructurales y reversibles.
Con casos como Verbistky y Riachuelo muchos creen que la labor de una Corte
Suprema puede superar objeciones sistmicas, legitimarse y morigerar sus dficits
institucionales. Christian Courtis sostiene que la Corte ha penetrado, tal vez sin advertirlo
plenamente, en el terreno de lo que en la tradicin del movimiento de los derechos civiles
estadounidense (Courtis, 2006:24). Este tipo de perspectiva judicial es denominado litigio
complejo (complex litigation) o litigio de reforma estructural (structural reform)20.
La funcin remedial o el litigio estructural ante el poder judicial puede tener severas
restricciones normativas e institucionales que tanto Bergallo como Courtis identifican para luego
relativizar sin razn. (Bergallo, 2006:165) A los reclamos de dificultad contramayoritaria, de
respeto a una versin mnima de divisin de poderes, sobre la entidad de los derechos en anlisis
17

Los mismos abusos jerrquicos que Duncan Kennedy seala en la prctica educativa de la formacin del abogado
en las Facultades de Derecho (Kennedy, 2000), se pueden identificar en el mbito judicial. Kennedy suele
denunciar como la educacin legal como parcializada, como tendiente a una preparacin para la jerarqua.
Jerarqua que se inicia en las facultades pero contina en diversos mbitos donde se materializan las prcticas del
derecho tales como grandes estudios, tribunales, administracin pblica, servicio exterior, etc.
Este autoritarismo jerrquico es ms institucionalmente fuerte en los pases que tienen un stare decisis rgido, o la
utilizacin de fallos plenarios como una tradicin consolidada. En nuestro pas, tambin podemos observarlo en el
funcionamiento interno de los diferentes juzgados, ya sea tanto a nivel salarial, como en sus reglamentaciones
internas, y en la divisin del trabajo judicial cotidiano.
18
Su composicin parece ofrecer una panorama donde las mujeres tiene un techo de cristal histrico pero
tambin actual, por el cual, por diferentes razones - algunas institucionales o polticas del poder judicial, y otras
sociales y culturales -, les resulta ms difcil que a los hombres acceder a los puestos jerrquicamente superiores del
Poder Judicial Argentino. Nosotros sugeriramos que, ms all del techo de cristal, lo que puede impedir el ingreso
de mujeres no es tan slo un techo invisible, sino tambin, en muchos casos, un piso de barro. Es decir, que
adems de tener que enfrentar el problema de gnero, las mujeres deben confrontar con la composicin
esencialmente elitista del Poder Judicial, ya que desde el punto de vista social, sus miembros pertenecen a sectores
econmicos medios y altos con un alto poder adquisitivo.
19
Podemos sospechar, que en algunos fueros y jurisdicciones se pueden observar algunas expresiones de justicia
de clase, recordando el concepto que el jurista chileno Eduardo Novoa Monreal (1970:108) coment hace unas
dcadas en base a un anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema chilena
20
Courtis explica que por litigio estructural se designa al litigio que puede caracterizarse por: a) la multiplicidad
de actores e intereses en juego; b) el carcter estructural de la violacin bajo anlisis; c) la necesidad de diseo de
un remedio que requiere planificacin e implementacin de largo alcance. Cuando como en este caso se suma
el hecho de que la demandada es una autoridad estatal, hay un cuarto factor en juego, que es d) la necesidad de
respeto de la divisin de poderes. Podra decirse que el litigio complejo o de reforma estructural est dirigido a
obtener la revisin judicial de una violacin de gran escala, que involucra una situacin colectiva, y que requiere
una solucin que no se agota en una orden nica, sino que exige ponderacin de mltiples factores, especificacin
de las medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual, y evaluacin de la implementacin. En la
tradicin estadounidense, el litigio complejo o de reforma estructural se ha empleado en reas tales como la dessegregacin racial del sistema educativo, la reforma de instituciones psiquitricas y penitenciarias, las acciones para
combatir la discriminacin estructural de gnero, el cumplimiento del mandato de accesibilidad de edificios y
servicios previamente inaccesibles para personas con discapacidad, etctera. En Amrica Latina, el tribunal que
ms ha avanzado en este sentido es la Corte Constitucional colombiana, que ha desarrollado para analizar
situaciones de violaciones de carcter estructural o sistmico la nocin de estado de cosas inconstitucional. Ese
tribunal ha empleado esta novedosa nocin en casos relativos a personas desplazadas por conflictos armados, y al
sistema carcelario, entre otros. (Courtis, 2006:24)

14

y sobre el activismo judicial, Bergallo agrega que los problemas institucionales del
presidencialismo autctono, de un sistema poltico que funciona inestablemente, permitira
concederle mayor legitimidad al activismo judicial remedial.
Desde nuestro punto de vista, el experimentalismo judicial (al estilo de Sabel y Simon,
2004) puede tener las resistencias del mismo sistema institucional, del sistema legal que le da un
rol (determinado o presupuesto en la tradicin continental) muy acotado al poder judicial
(tensin que puede relativizarse por una prctica activista en aumento, sin borrar el presupuesto
terico del sistema) y de las caractersticas del poder judicial en Argentina.
La dificultad contramayoritaria se puede potenciar, como dijimos, con el elitismo
epistmico, pero simultneamente se puede ver que en un sistema presidencialista como el
argentino, con un parlamento en parlisis o en estado de inercia delegativa, los problemas de
acceso a la justicia -que se vinculan seguramente con las clases sociales y el gnero, que son
parte definitoria de la comunidad legal - se retroalimentan con la debilidad judicial
(principalmente en la implementacin de las sentencias21, ver Rosenberg, 1991) y la
dependencia poltica en un poder judicial que posee una conducta altamente corporativa y,
consecuentemente, jerrquica. El impacto de la actividad judicial depende de la fortaleza o
debilidad del sistema institucional en el que se encuentran inmersos todos los operadores de la
poltica y de los derechos. En ese contexto, no puede plantearse la fortaleza remedial como un
elemento autnomo, sin el riesgo de caer en un mero ejercicio de retrica judicial.
Refirindose a los famosos estudios empricos sobre la implementacin de las sentencias
ms resonantes de la Corte Suprema norteamericana en su poca dorada (la de Earl Warren
como chief justice) Gerald Rosenberg nos dice que las investigaciones demuestran que
the constraints derived from the constrained court view best capture the capacity of the
courts to produce significant social reform. This is the case because, on the most
fundamental level, courts depends on political support to produce fields such as voting
and education depended on political action, political hostility doomed court
contributions. With womens, lack of legal enforcement of existing laws, in addition to
an unwillingness and the environment, hostility from many political leaders created
barriers to implementation. This finding appears clearly applicable to other fields
(Rosenberg, 1991:336)

Esto hace que la Corte Suprema, seguramente en su representante comparado ms

slido y ms respetado, su modelo estadounidense, no tenga efecto a la hora de querer
realizar un cambio social: Courts will also be ineffective in producing change, given any
serious resistance because of their lack of implementation powers Constraints. Ello hace
a las cortes virtualmente impotentes para producir cambios.22
El problema se refleja en las academias legales y en su idolatra al poder judicial.
Su anlisis est concentrado en el poder judicial de una manera muchas veces parcial y
21
Podemos elegir muchos fallos donde la Corte Suprema o los tribunales se desentendieron de la implementacin
de las decisiones. Sin embargo existen otros casos que demuestran las aristas de las propias restricciones de la
implementacin judicial de las sentencias y la direccin de las polticas sociales. Por ejemplo, Viceconte, entre
tantos otros fallos.
22
make courts virtually powerless to produce change (Rosenberg, 1991:336) [la traduccin es nuestra]

15

reduccionista23. Esto lo percibimos en otros autores (Balkin, 2001:70), que se concentran en

la decisin ms famosa de la Corte Warren, Brown vs. Board of Education. Autores como
Catherine MacKinnon, Cass Sunstein, John Hart Ely o Drew Days III (que son los nuevos
redactores/jueces de una nueva versin -2001- de la sentencia) postulan que en un ao () la
sentencia de la Corte Suprema se puede/podra implementar en todo Estados Unidos,
estimacin que resulta contra-intuitiva debido a las dificultades que pudo/puede tener una
decisin de ese estilo, segn los anlisis empricos del caso. (Rosenberg, 1991) Por eso nos
parece necesario sealar, citando a Rosenberg, que:
Courts are not all-powerfull institutions. They were designed with severe limitations and
placed in a political system of divided powers. To ask them to produce significant social
reform is to forget their history and ignore their constraints. It is to cloud our vision with
a nave and romantic belief in the triumph of rights over politics. And while romance and
even naivete have their charms, they are no the best exhibited in courtrooms (Rosenberg,
1991:343)

Sin dejar de reconocer el importantsimo rol de la justicia, la poltica de impacto judicial en la

formacin y modificacin de polticas oficiales, algunas ms onerosas y complejas que otras pero
todas con algn costo (Sunstein y Colmes, 2000), podemos observar que contina dependiendo de
la voluntad (permisiva o impeditiva) del sistema poltico. El sistema poltico define endgenamente
qu capacidad de influencia y accin, con flujos y reflujos, tienen los dems actores, salvo
circunstancias excepcionales, revolucionarias. La capacidad de accin de los actores que dependen
del rol judicial se encuentra restringida por la debilidad institucional sistmica (especialmente del
poder judicial y del parlamento frente a un hiper-presidencialismo hegemnico), por la escasez de
espacios institucionales para el dilogo sobre las polticas, de mbitos de negociacin y
deliberacin instrumentados para fortalecer polticas consensuadas a mediano y largo plazo,
generando una voluntad poltica ms autnoma, que no dependa tan fuertemente de los siempre
contingentes intereses de los gobiernos de turno. Es entendible, en ese contexto, que Christian
Courtis haya dado lugar, en su anlisis del caso, a un escenario escptico ante la decisin de la
CSJN, al decir que ella puede ser vistosa pero infrtil (Courtis, 2006:1).
En esta coyuntura de debilidad institucional es donde el poder judicial como ltimo
intrprete, puede darle paso a otro intrprete. Esto nos hace recordar la famosa frase que
escribiese Hamilton, bajo el ropaje de Publius, en el Federalista 78. Las intenciones de Hamilton
eran, aparentemente, disimular el poder que muchos vean como una amenaza. Pero su debilidad
no es su virtud24. Su pasividad o debilidad usualmente se utilizan como argumentos para evitar
su responsabilidad. Esta idea de fortaleza (meramente retrica) no es rara ni propia de los
profesores de derecho. Incluso muchos jueces creen sus propios juegos de palabras, sus propios
23

Rosenberg seala que los resultados de la investigacin sugieren that a great deal of writing about courts is
fundamentally flawed. Treating courts and judges as either philosophers on high or as existing solely within a self
contained legal community ignores what they actually do. This does not mean that philosophical thinking and legal
analysis should be abandoned. It emphatically does mean that a broad and untested generalizations offered by
constitutional scholars about the role, impact, importance, and legitimacy of courts opinions that pepper this book
must be rejected. When asking those sort of questions about courts, they must be treated as political institutions and
studied as such. To ignore social science literature and eschew empirical evidence, as much court writing does,
makes impossible to understand courts as they are. (Rosenberg, 1991:342)
24

Ahora la tensin de la distribucin de poderes nos hace evitar reclamar una fortaleza absoluta.

16

ejercicios retricos, sin examinar las consecuencias de sus sentencias. Se ofenden si alguien
pone en duda la veracidad o efectividad de sus decisiones retricas.
As, la rama ms dbil, la menos peligrosa deja de tener el control de constitucionalidad
para dejar paso a la rama ms peligrosa: El Poder Ejecutivo. En esta sintona, cabe recordar el
antiguo debate de Hans Kelsen con Carl Schmitt25 sobre quin debe ser el guardin de la
constitucin. Segn creemos, atar la poltica al derecho es un intento que se debe realizar pero
no se debe hacer creyendo en la autonoma del derecho, dado que siendo as, coincidimos con
Fernando Atria (2001:135) ese intento no puede sino fracasar. De muchas formas, el lenguaje,
el discurso, y la fuerza del poder judicial estn limitados por los sistemas polticos, econmicos
y sociales que pretenden regular, de forma legalista, no poltica, que intentan modificar con el
activismo judicial muchas veces retrico en las circunstancias de la actual complejidad
democrtica.

5. Democracia y lenguajes del poder: Decisionismo e interpretacin en la democracia

constitucional.
In the modern era, statutory interpretation must often be undertaken, at
least in the first instance, by numerous institutions within the executive
branch.
Cass Sunstein, Beyond Marbury, The executives power to say what the
law is.

La configuracin y el diseo del poder judicial debilita o refuerza la democracia a nivel

terico y prctico. Si tenemos un poder judicial con los vicios que postulamos, nuestro poder
judicial se debilita, al igual que los ya muy debilitados sistema de derecho y sistema
representativo (que tiene seversimas restricciones y es muy perfectible).
El lenguaje del derecho judicial, y del derecho interpretado a travs del poder judicial,
posee los lmites de su sujeto de interpretacin, de quin lo verbaliza, de quin hace discurso y
de quin pone la accin en palabras. Existen lmites epistmicos, democrticos, en torno a su
independencia, a su fortaleza, su imparcialidad y su composicin refleja de la sociedad, todos
estos presentes en las respuestas de la justicia enfrentada con el fenmeno poltico.
Los lmites institucionales, y sobre todo las fronteras al desarrollo de un ideal robusto de
democracia, del hiper presidencialismo autctono, no permanecen nicamente en la esfera del
gobierno federal sino que irradian sus prcticas delegativas en todos los niveles de la estructura
25

Schmitt no slo criticar la opcin jurisdiccional de Kelsen sino que simultneamente presentar objeciones y
observaciones certeras en contra de los vicios del sistema parlamentario. Estas objeciones pueden ser actualizadas
para aquellos que observan que la democracia deliberativa con justificacin epistemolgica en una tica del
discurso puede ser llevada a cabo con la adopcin de sistemas parlamentarios tal cual los conocemos, especialmente
con las mutaciones presidencialistas y las groseras prcticas de los sistemas polticos y dems actores endgenos
que suelen deformar las prcticas republicanas y vaciar el proceso democrtico de los parlamentos actuales. Eso
hace las crticas de Schmitt (bien intencionadas o no, es otro problema) sean de extrema utilidad para los
demcratas deliberativos.

17

federal de la Argentina, afectando al histricamente relegado federalismo. Este lmite lo

podemos ver en las restricciones de la accin autnoma de las legislaturas provinciales, los
consejos deliberantes (sabemos que es una forma de decir, en la gran mayora de los casos) y
dems dependencias administrativas de cualquier estado, en el desarrollo de una accountability
horizontal.
Ahora el protagonismo del ejecutivo es justamente lo que ms nos preocupa porque
parece carecer del control republicano.
La funcin de la aplicacin de leyes no slo la ejercen las instancias de la administracin
de justicia en el horizonte de la dogmtica jurdica y del espacio pblico jurdico, sino
implcitamente tambin las administraciones. La funcin de ejecucin de las leyes es
ejercida por el gobierno y la administracin indirectamente tambin por los tribunales. Y
por una parte de estas jurdicas es delegada por los rganos del estado a cuerpos
semipblicos o privados. (Habermas, 1998:265)

Al igual que Balkin y Levinson creemos que es de vital importancia el rol crucial de los
funcionarios no judiciales (e incluso, la ciudadana en su totalidad) en la interpretacin del
derecho (2005:73) Para evitar que estudiantes, inevitablemente, terminarn por creer que la
interpretacin constitucional es competencia exclusiva del Poder Judicial, y en particular, de la
Corte Suprema, tanto como propuesta terica como emprica. (Balkin y Levinson, 2005:73)
Nos preocupa la existencia de los estudios del derecho que se concentran slo en la
forma judicial de su lenguaje, muchas veces negado por el lenguaje del poder poltico. A veces
disfrazado, este ltimo no slo se expresa a travs de aqul, sino que lo contiene
constantemente. Dado que el derecho interacta con una multiplicidad de lenguajes, que no se
acota al expresado por la funcin judicial. Incluso el ejercicio, el nacimiento (podemos citar
Marbury vs. Madison, como paradigma), el desarrollo, y el futuro de la funcin judicial
dependen de factores extrajudiciales, extranormativos. La idolatra y un anlisis legal centrado
nicamente en su aspecto judicial, es miope, obtuso e insuficiente, aunque tambin puede ser
autointeresado y maximizador de ganancias individuales.
En la actualidad paradjica que vivimos, la tensin entre constitucionalismo y
democracia, parece receptar versiones moderadas de democracia deliberativa al mismo tiempo
que constituye un ideal y modelo en ascenso. La filosofa analtica y la teora crtica parecen
coincidir en su defensa de la versin deliberativa de la democracia. Rawls, por ejemplo, parece
establecer un mbito de definicin de las decisiones en trminos de tica del discurso bajo el
velo de ignorancia y sus espacialsimas condiciones de deliberacin moral. Pero esa apariencia
deviene meramente circunstancial. Es superficial creer que Rawls deja librado su liberalismo a
la capacidad argumentativa de las personas imparciales en posicin original (dado que
posteriormente nos presentar sus principios y denuncian que Rawls no diloga, sino realiza un
monlogo, no podemos explayarnos en este punto) En la obra que ms se manifiesta su
desconfianza a la democracia es Liberalismo Poltico (LP). En ella se hace evidente la primaca
del liberalismo sobre el republicanismo. Como dira Habermas, Kant prima sobre Rousseau. El
liberalismo kantiano se jerarquiza por sobre el republicanismo mayoritarista del ginebrino.
18

Segn marca Gargarella (2006:21), Rawls terminar justificando la primaca del

liberalismo sobre la democracia, de los derechos por sobre las decisiones del proceso poltico
deliberativo. Como comentamos, despus de postular un modelo de dilogo liberal, que
diferencia momentos corrientes y momentos constitucionales, Rawls transforma sus planteos en
una suerte de fundamentalismo de los derechos liberales, coincidiendo con Samuel Freeman y
su teora de los quiebres constitucionales que confieren a los jueces la posibilidad de
contradecir a la verdad consensuada en un debate democrtico colectivo en el marco del
acotado consenso superpuesto (que excluye ciertos temas de las teoras comprehensivas que le
dan sustento). El ejemplo de Rawls (ver Gargarella, 2006) sobre la enmienda primera de la
constitucin hace concluir a Gargarella que, segn Rawls, las reformas constitucionales, tal vez
llevadas adelante en un ntido momento constitucional, para que puedan ser reputadas como
plenamente vlidas deben pasar el test de la constitucin histrica. El poder judicial podra
controlar esas reformas en la democracia constitucional rawlsiana. (Gargarella, 2006:20) En
definitiva, el filsofo supera al demcrata. (Amor, 2006)
En este punto vemos como Rawls se inclina por el liberalismo de los derechos, la
supremaca de la justicia, y los derechos como escudos contramayoritarios. Como cartas de
triunfo, usando la famosa frase de Dworkin. La democracia, no importa qu tan deliberativa,
inclusiva o mayoritaria fuese, vuelve a amenazar a la filosofa. Los derechos necesitan de un
guardin contramayoritario: los jueces supremos en su (elitista) capacidad epistmica que los
pone en una particular y nica proximidad con la razn pblica. En definitiva, un tribunal
constitucional como el guardin, el paradigma de la razn pblica, incluso en los
extraordinarios momentos constitucionales que podran representar esta asamblea de
ciudadanos en la otrora posicin originaria del mismo Rawls. (Gargarella, 2006:28)
El problema que observamos en el diseo institucional, en el acpite anterior, se repite en
los fundamentos de la democracia segn Rawls. Por eso Habermas le contestar que No el
filsofo, sino los ciudadanos deben tener la ltima palabra. (Habermas, 1998b:172) Habermas
le dice que justamente su teora chocara incluso contra su propio espritu liberal si constituyera
un prejuicio para la formacin de la voluntad de los ciudadanos y anticipara sus resultados.
(Habermas, 1998b:172)
Es por eso que, a pesar de que Habermas26 y otros defensores de la democracia
deliberativa no atienden muchas de las objeciones de sus detractores, nosotros creamos que ese
dilogo, ese intento aunque siempre falible, se debe intentar proyectar en un sistema
institucional con fuertes reparos a las asimetras, deformaciones y distorsiones de la
comunicacin y sus condiciones.
26

Habermas sostiene que este anlisis de las condiciones para validar la verdad es el modo de unificar la razn
crtica y los intereses sociales, y de esa manera responder al desafo de Kant. Esta explicacin del uso comunicativo
del lenguaje es esencialmente intelectualista. Se debe poder alcanzar el acuerdo en cuanto a las afirmaciones vlidas
sobre la base de las razones ofrecidas en la justificacin del contenido proposicional, la veracidad o sinceridad de la
expresin intencional y la correccin o propiedad del acto de hablar. El anlisis de estas condiciones universales
necesarias para el uso no distorsionado del lenguaje proporciona los criterios normativos de procedimiento por los
cuales se pueden evaluar las organizaciones sociales. (Dreyfus y Rabinow, 1986:126)

19

Tanto Habermas como Nino (el ms que recomendable artculo de Oquendo, 2000;
Oquendo, 2002), en un enfoque de la democracia deliberativa, se vieron tentados casi
simultneamente en aceptar al poder judicial, bajo la influencia de John Hart Ely (1998) como el
guardin del proceso democrtico con sus reparos epistmicos, con la posibilidad de dejar el
conflicto siempre abierto a un dilogo, a una decisin no definitiva a travs de sentencias
intermedias.
Lo importante a la luz del los tpicos que pudimos marcar es ver que an cuando el
poder judicial posea la fortaleza que, segn postulamos, es muy difcil (sino imposible) que
posea, esa fortaleza ser su debilidad, y la debilidad y empobrecimiento del sistema
democrtico. En contraste, si dicha fortaleza impone la supremaca judicial, incluso si es mera
retrica y queda en lo que Foucault denomina como un speech act.
Ahora, un posible actor del dilogo sin lugar a dudas puede llegar a configurarse desde el
Poder Judicial. ste puede crear incentivos para el dilogo interpoderes, con profundizacin de
mecanismos como la tcnica de reenvo, la participacin ciudadana en el juicio por jurados y el
reconocimiento de los derechos que son precondicin para participar en la formacin de otros
derechos. Pero sin lugar a dudas, hay dos desafos para quienes estemos realmente
comprometidos con la democracia, aceptando sus lmites y sus potencialidades. Uno es delimitar
la accin de los rganos ejecutivos que concentran facultades y hegemonizan espacios de la
esfera pblica. El segundo, pero tal vez ms relevante punto para evitar el desarrollo y
fortalecimiento, cclico del primer punto, consiste en el desarrollo de un espacio institucional
para evitar que las fuerzas de la comunicacin democrtica caigan en un estado inercial, pasivo
y delegativo, y de esta forma, se refleje su siempre declarado potencial deliberativo. Esto
seguramente requerir realizar una teora normativa de las instituciones de los sistemas polticos
comparados (en actual fusin e integracin internacional, elevando complejidad) al mismo
tiempo que reformular nuestras concepciones sobre el gran motor terico de la democracia: el
parlamento.
Tal vez a travs de ese mbito de mediacin procedimental, se pueda hablar, de
condiciones ideales de justicia, que con sus defectos, pueda acercarse a una tica del discurso.
La dificultad de mediatizar institucionalmente el proceso emerge cuando pensamos a las
instituciones de la democracia en serio. Lo que se produce con las perspectivas de la democracia
deliberativa de Habermas y/o Nino, puede suceder, conforme nos explica Clauss Offe (1988:18),
con el enfoque Habermasiano, por eso a pesar de que:
posiblemente la legitimidad de la Modernidad sea algo presente en las sociedades
modernas tan slo desde la perspectiva del pjaro de la observacin sociolgica, pero no
en sus realizaciones vitales. De ah yo extraera la consecuencia y creo que en
coincidencia con Habermas- de que las reglas institucionales de juego de nuestra vida
poltica, econmica, cultural y familiar deben reconfigurarse y completarse de
manera que dichos principios se muestren y hagan realidad tambin en la praxis
cotidiana y no gocen de la misma tan slo como seales de teoras macrosociolgicas construidas histrico / filosficamente. Veo en ello la exigencia de plena

20

coincidencia con la obra de Habermas, y con toda su actividad poltico publicstica, de

reclamar y hacer vlidos esos principios en la praxis social en lugar de evocar meramente
su facticidad contrafctica. (Offe, 1988:19)

Por lo hasta aqu explorado estamos plenamente conscientes que: Ah hay, desde luego,
una gran cantidad de trabajo institucional, poltico/ constitucional y jurdico por hacer. (Offe,
1988:18)
6. Discursos, desacuerdo y lmites sobre el derecho: Perspectivas
El lenguaje se orienta hacia lo abierto, hacia el todo y la amplitud del
tiempo y del futuro, de la libre eleccin y del problema abierto, se
delinea el vasto horizonte del ah de mundos humanos
Hans-Georg Gadamer, Historia y Hermenutica.

Tenemos que afirmar que la complejidad y el disenso parecen disolver las posibilidades
de reconciliar los lmites de la razn, de disolver el poder en razn, como proyecto iluminista. A
su vez, los lmites del lenguaje del derecho para pacificar el conflicto perpetuo, quitan la fuerza,
en ese contexto, para la propia accin dialgica del derecho y la sociedad.
Los problemas del lenguaje y la interpretacin constitucional colocan al poder judicial, o
al intrprete del derecho, en el centro de su creacin y reproduccin. Los vacos de legitimacin
y accin del poder judicial en el sistema poltico que aspira a concretarse como un slido estado
de derecho democrtico constitucional (con la hiperproductiva tensin y el extremo conflicto
que una democracia constitucional en serio puede demandar) nos hacen ver los lmites
institucionales del lenguaje, de los actos del habla de los intrpretes constitucionales. La
debilidad de los que emiten las interpretaciones sobre el derecho, constituyen pura retrica de
los derechos y invisibles frenos constitucionales, pudiendo dar pie al surgimiento de un poder
ejecutivo decisionista.
La complejidad se presenta como el gran desafo a ser administrado por el derecho. Lo
cruza y explota en su centro, en su corazn. En una comunidad de intrpretes asimtricamente
facultados en la empresa colectiva de reproduccin de discursividad del derecho, estos partcipes
de los diversos dialectos del derecho, encontramos pluralismo expresndose.
Tenemos que ser concientes de la fragilidad de las leyes e instituciones que protegen
nuestros derechos. Ese carcter endeble se fusiona con la opacidad y las paradojas que nacen de
su proteccin y proyeccin. El hecho del pluralismo que Rawls consigna como las mismas
circunstancias de la poltica, es en el que debemos operar con el derecho. En estas situaciones
de desacuerdo radical generalizado la indeterminacin del derecho y la diversidad de intrpretes
se presentan alimentando la extrema divergencia. Por eso, un mbito democrtico en el cual
podamos procesar nuestras perspectivas con las menores interferencias y deformaciones de la
comunicacin se exterioriza como un desafo fundamental. Vemos al derecho, siguiendo a
Habermas, como medio de la integracin consciente, permanece como el punto de referencia o

21

el lenguaje mnimo, el nico instrumento de control del pluralismo (Haber, 1999:98). Sus
crticos comentarn que:
Se puede, pues, atribuir al derecho, efectivamente, la capacidad de reducir la
complejidad, pero adems preservarla al compensarla cuya necesaria afirmacin nunca
fue tan claramente perceptible como en las condiciones especficamente contemporneas
de una sociedad que se ha tornado heterognea debido a la autonomizacin de las esferas
de actividad y la multiplicacin de las concepciones del bien. (Haber, 1999:98)

Parece necesario necesario profundizar, a pesar de los graves problemas del lenguaje
jurdico para toda actividad judicial interpretativa, en la idea de que debe ser el conjunto social en tanto afectado directo de la decisiones judiciales el que debe tener una mayor injerencia en
los actos interpretativos. La creacin que implica la interpretacin no debe quedar restringida
nicamente a la esfera judicial, sino que se deben ampliar las bases decisorias en el marco de
una democracia que aspire al ideal de una cada vez mayor cuota de deliberacin colectiva. La
oscuridad que genera toda norma como acto del lenguaje, tiene ms posibilidades de ser
atenuada cuanto mayor sea el nmero de personas intervinientes en el proceso de interpretacin.
Con los sentidos dispuestos hacia el futuro en su apertura hacia el horizonte en comn,
con las palabras de Habermas, al escribirle un breve laudatio a Georg Henrik von Wright,
simplemente cabe recordar las reglas tcitas propusimos desde el comienzo. Todo este
artculo fue un intento de establecer un juego implcito: seguir pensando (los temas
analizados) con el autor contra el autor. (Habermas, 1999:65)

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