I.

EL CONCEPTO DE ESTADO
A pesar del carcter un tanto indeterminado de los conceptos que se utilizan en la definicin,
se puede decir que el Estado es una sociedad territorial, jurdicamente organizada, con
poder soberano, que persigue el bienestar general, entendido como la satisfaccin de las
necesidades, intereses y valores (libertades, derechos...) de los ciudadanos, a travs de una
organizacin administrativo-burocrtica.
En este concepto distinguimos:
- el elemento fctico: soberana, sociedad o pueblo, territorio;
- el elemento normativo: ordenamiento jurdico, legalidad;
- el elemento axiolgico: los fines del Estado (necesidades, intereses y valores), bien
comn, legitimidad.
Hay que tener en cuenta tambin que el trmino Estado puede emplearse en distintos
sentidos:
- El sentido estricto se corresponde con la definicin dada (sociedad territorial,
jurdicamente organizada...).
- En sentido amplio, el trmino Estado indica los poderes pblicos, los gobernantes en
relacin a los gobernados, es decir, las instituciones oficiales;
- Igualmente, en este sentido, la palabra Estado se refiere al elemento ms central de
los poderes pblicos, por oposicin a las colectividades pblicas locales,
provinciales, etc. (v.gr. El gobierno).
II. ELEMENTOS
1. Pueblo (nacin).
- Jurdicamente: es el sujeto titular del poder poltico del Estado, el mbito personal bajo el
poder del Estado y su ordenamiento jurdico.
- Socialmente. Concepto de nacin de SMITH:
La nacin es el grupo considerable de seres humanos,
que posee una integracin vertical de la poblacin en torno a un sistema comn de trabajo,
un territorio ms que local con una movilidad horizontal dentro del mismo,
pertenencia directa al grupo con iguales derechos de ciudadana,
al menos un signo de relativa disimilitud reconocida por el cual sus miembros pueden
distinguirse de los de otro grupo semejante
y relaciones de alianza, competencia, o conflicto con otros grupos semejantes,
as como un elevado nivel de sentimiento de grupo.
Las siete caractersticas de la nacin ideal son, pues, el tamao, la integracin
econmica, la movilidad territorial, una cultura distintiva, relaciones externas, iguales
derechos de pertenencia y lealtad al grupo.
2. Territorio.
- Jurdicamente: es el mbito (territorial) espacial bajo el poder del Estado; mbito espacial
de la validez del orden jurdico del Estado.

-1-

- Geo-polticamente hablando cuestin de Derecho internacional: fronteras, aguas

martimas interiores, espacio areo, subsuelo, mar territorial, territorio flotante en alta mar
(distinguir entre militar y no militar), embajadas.
3. Poder.
- Jurdicamente: es el orden jurdico al que est sometido el hombre (los ciudadanos del
Estado).
- Poltica y sociolgicamente: las caractersticas de HAURIOU.
Dejando de lado la referencia al poder en general y considerando, en concreto, el poder del
Estado, hemos de decir que las notas especficas (al menos en Occidente) de poder del
Estado son:
1. Su carcter expansivo (hasta que se llega al lmite) y centralizador, observable en
la actualidad en los Estados federales y en los Estados del Tercer mundo, donde la
tendencia a acaparar y centralizar el poder es evidente.
1

2. Su carcter poltico , porque se trata:

a) De un poder de arbitraje, que acta como tercera persona entre partes interesadas o
ante alternativas distintas.
b) De un poder no patrimonial (no es propiedad de la persona que lo ejercita) ni las
cosas sobre las que actan los titulares del poder son suyas).
c) De un poder que sanciona slo polticamente, no econmicamente, lo que, de
concurrir (sancin poltica+econmica) situara al individuo actual en la situacin de
servidumbre.
3. Su carcter civil.
El poder del Estado en tiempos normales es un poder para la paz, ejercido por personas
civiles. El poder militar est separado del poder civil y le est subordinado (art. 97 CE).
Se han empleado dos procedimientos para lograr esta separacin civil-militar:
a) El acantonamiento territorial del ejrcito (poco viable en la actualidad).
b) El acantonamiento jurdico del ejrcito (separacin de la vida civil, no poderes civiles,
subordinacin al poder civil... Otra cosa son los hechos. Ej. Chile).
4. Su carcter temporal (laico).
Esto quiere decir que el poder del Estado (poder civil) y el religioso han de estar separados
como garanta de libertad para las personas individuales, el Estado, y la Iglesia.
No obstante, en la prctica, resulta casi imposible una separacin absoluta entre el Estado y
la Iglesia. Por esto se suele hablar de colaboracin en la separacin (art. 16 CE).
5. Su carcter de
monopolizador)

monopolizador de la coercin (como legtimo

Esto es tan claro que sin esta caracterstica el Estado desaparecera, v.gr. como ocurri en
Alemania con la tolerancia de las organizaciones armadas nacional-socialistas.
Es decir, el Estado se convertira, as, en la garanta del Derecho.
1

Es decir, se trata de un poder que no deriva del dominio sobre la economa.

6. Su carcter soberano.
Que el poder del Estado es soberano, quiere decir que la soberana es la propiedad de los
poderes de Gobierno o dicho de otra manera, que lo que caracteriza a un Estado es
disponer de unos poderes, de unos derechos materiales, tales como los derechos de
legislacin y reglamentacin, de polica, de justicia, de acuacin de moneda, derecho de
punicin, mantener un ejrcito... Explica el contenido del poder del Estado.
Esta es una concepcin jurdica de la soberana del Estado, que ha venido a sustituir
(aunque el origen histrico sea el mismo) a la concepcin poltica de la soberana segn la
cual el Estado es soberano, porque est libre de todo tipo de subordinacin frente a
cualquier otro poder, tanto interno como externo. El poder del Estado es as, absoluto e
independiente.
Esta nocin poltica de la soberana-independencia ha sido sustituida (abandonada) por su
falta de indicacin del contenido del poder soberano del Estado, por su falta de aplicacin
ante un poder pblico dividido y repartido entre diversos titulares, ante las nociones de
soberana en los Estados federales, y porque no concuerda con las limitaciones que sufre la
soberana (derechos de la personalidad individual, derechos de las agrupaciones humanas
naturales, como el municipio) y limitaciones que se imponen tanto en el orden interno como
externo la soberana de otros Estados y el Derecho internacional y, hoy en da, la ONU con
los lmites que impone al uso a la fuerza, la UE, el Consejo de Europa, etc. La nocin
poltica de la soberana como suprema y absoluta, o lo que es lo mismo, la idea del Estado
como comunidad suprema no es vlida y ha de ser sustituida por la idea de una comunidad
relativamente suprema, en el sentido de que es suprema slo en el mbito de su
competencia y la medida de su poder.
7. Su carcter jurdico.
a) Es un poder jurdicamente ordenado, en cuanto establece rganos, titulares,
competencias, derechos y deberes, lmites y recursos.
b) El problema que aqu se plantea no es el puramente descriptivo, segn el cual la
estructuracin del poder del Estado se hace conforme a un ordenamiento jurdico, sino otro
nuevo, a saber: si en el origen del Estado, en el nacimiento de los Estados existe o no un
acto jurdico, una operacin jurdica que prorrogue su nacimiento y sobre qu bases
jurdicas reposa la vida cotidiana de los Estados.
Hay tres teoras al respecto, que reconocen una base jurdica al nacimiento de los Estados,
pero difieren en su interpretacin o explicacin:
-

Teora del contrato social (HOBBES y ROUSSEAU, ya conocidas)

Teora del contrato poltico (LOCKE, ya conocido)
Teora de la fundacin y de la institucin (HAURIOU).

Hay una cuarta teora que niega que el Estado provenga de ningn acto u operacin
jurdica. Segn esta teora el problema de la formacin de los Estados es una cuestin ajena
al Derecho, es un problema puramente histrico, no jurdico. El Estado, aade la teora,
nace jurdicamente cuando establece su primera Constitucin. Segn esta teora habra,
pues, dos nacimientos del Estado:
- El histrico: ajeno al Derecho.
- El jurdico: con la primera Constitucin.

HAURIOU rechaza tanto esta opinin como la teora del contrato social y del contrato poltico
y defiende (Teora de la fundacin y de la institucin) que el Estado, como toda organismo
social estructurado, tiene por fundamento jurdico el acto de su fundacin acompaada de
adhesiones.
Esto quiere decir que en el origen del Estado no existe ningn procedimiento excepcional
jurdico. Es exactamente el mismo que fundamenta a cualquier otra institucin.
En toda institucin (lo mismo en el Estado) se dan la idea de fin, un poder organizado para
la realizacin de la idea y un grupo de individuos beneficiarios de dicho fin o proyecto. Esto
constituye esencialmente un organismo social estructurado. Uno de ellos es el Estado.
Pues bien, la operacin jurdica mediante la que urge cualquier institucin es la fundacin,
acompaada de adhesiones. Esto mismo ocurre con el Estado.
Lo que caracteriza a la fundacin de cualquier organismo social es la creacin de un
conjunto de obligaciones:
- De los dirigidos hacia el poder y los dirigentes.
- De los dirigentes hacia los dirigidos y hacia el fin que persigue el organismo social.
En la institucin no existen elementos contractuales, sino consensuales. La voluntad de los
miembros tiene el mismo contenido, la misma finalidad; no existe cruzamiento de voluntades
de contenido diferente como ocurre en el contrato (obligacin sinalagmtica).
Lo que ocurre con el tiempo es que se olvida la operacin de la fundacin del Estado,
pasando a destacar entonces al primer plano el consentimiento habitual de los interesados.
Segn esta teora el Estado accede a la vida jurdica (por la fundacin) antes de que
establezca su Constitucin, que viene a explicitar y dar forma solemne a lo que ya existe, al
menos en gran parte.
BIBLIOGRAFA
DE BLAS GUERRERO, A., Elementos constitutivos del Estado, en GARCA COTARELO, R., Introduccin
a la teora del Estado, Teide, Barcelona, 1986.
HAURIOU, A., Derecho constitucional e instituciones polticas, Ariel, Barcelona, 1980, pp. 129-154.
SMITH, A. D., Las teoras del nacionalismo, Pennsula, Barcelona, 1976, pp. 217-260.
1.3. Patrimonio y propiedad
La configuracin y comprensin de los tipos legales relativos a los delitos contra el patrimonio
estn condicionadas por la manera en que ste es concebido. Diversas son las concepciones
elaboradas, por lo que nos limitaremos a resumir las ms difundidas. Segn la concepcin
jurdica, completamente superada, el patrimonio est constituido por los derechos patrimoniales
reconocidos por el ordenamiento jurdico (derechos subjetivos), sin considerar si tienen o no valor
econmico. La concepcin econmica considera, por el contrario, que es el conjunto de bienes
con valor econmico de los que puede disponer una persona, sin importar si son o no protegidos
por el orden jurdico. Segn la concepcin jurdico-econmica, predominante en doctrina, se trata
de los bienes con valor comercial sobre los cuales una persona tiene el poder de disponer bajo el
amparo del orden jurdico. Por ltimo recordemos, en consideracin a la frecuente citacin de
corrientes llamadas modernas, que se sostiene tambin un criterio funcionalista, conforme al
cual el patrimonio
es el conjunto de bienes que se adjudican a una persona en razn de derechos transferibles.
Dicho de otra manera, se trata del poder que tiene una persona para disponer del conjunto de
bienes apreciables econmicamente5. La adopcin de una u otra de la concepciones sobre el
patrimonio condiciona la interpretacin de las disposiciones relativas a los delitos contra el
patrimonio y, por tanto, tambin de los delitos contra la propiedad.
Entre los delitos contra el patrimonio, hay que distinguir aquellos que constituyen atentados
contra el patrimonio globalmente considerado, como es el caso de la estafa y otras

defraudaciones, de los delitos contra la propiedad. Entre estos ltimos figura el hurto que,
precisamente, es concebido como un ataque contra el derecho de propiedad mediante la ruptura
de posesin del propietario y la constitucin de una nueva posesin. Otras figuras delictivas son
reprimidas porque mediante su realizacin se niega simplemente la propiedad de otro, se dificulta
o frustra el ejercicio del derecho de propiedad6. Al respecto, hay que tener en cuenta que, segn
nuestro sistema, la propiedad goza de una proteccin exclusiva y, por tanto, los ataques que no
estn previstos en la ley son impunes. En cambio, la proteccin del patrimonio (nocin global) es
incompleta por no reprimir todos los innumerables y variados atentados contra los intereses
econmicos ajenos. As, el derecho penal, debido a su ndole accesoria, no puede ser
considerado como el simple gendarme del cumplimiento de obligaciones contractuales y del
mantenimiento de las buenas costumbres en los negocios7.
2. RELACIONES ENTRE DERECHO CIVIL Y DERECHO PENAL EN MATERIA DE DELITOS
CONTRA LA PROPIEDAD
2.1. Nocin de posesin
2.1.1. En derecho civil
La posesin ha sido regulada en el Cdigo Civil peruano (a continuacin CC) segn el criterio
objetivo de Ihering, conforme al cual se trata del ejercicio de facto de uno o ms de los poderes
inherentes a la propiedad. No sera necesaria la existencia de un animus de actuar como
propietario desconociendo la propiedad de otro, como lo exiga Savigny (criterio subjetivo). La
relacin de hecho con el bien no es necesariamente material y directa, sino que es
5 KinDhuseR, Urs. Strafrecht, Besonderer Teil, 4 edicin, 2005, 26, N. 22 s.
6 stRatenWeRth, Gnther. Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen,
6a edicin, Berna
2003, 12, N. 5.
7 Cassani, Ursula. La protection pnale du patrimoine. Autonomie et dtermination par le droit
civil. Lausanne, 1988,
p. 57.

concebida como un factor jurdico y econmico, variable de acuerdo a las circunstancias. En este
sentido, se explica por qu se prev en el art. 904 del mismo Cdigo que la persona que est
impedida de acceder temporalmente a su bien (sin interesar la causa, por ejemplo, inconsciencia
de la persona) conserva la posesin. Esta ltima es protegida, siempre siguiendo la tesis de
Ihering, debido a que constituye la exteriorizacin de la propiedad, ya que los propietarios no
siempre pueden probar el dominio8.
En el CC se distingue entre posesin real y posesin ficta, as como entre inmediata y mediata.
Lo que comporta que poseer no supone necesariamente, en derecho civil, tener fsicamente la
cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla. De acuerdo con el art. 896 CC, la posesin es el
ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Ella concluye, por tanto,
cuando termina el hecho consistente en comportarse de alguna manera como el propietario de la
cosa. Al respecto, por ejemplo, los civilistas sostienen que el hurto y la prdida son circunstancias
que impiden claramente el ejercicio de la posesin de parte de su titular. La titularidad queda
suspendida hasta que vuelva al poder posesorio efectivo del titular.
2.1.2. En derecho penal
La nocin de posesin en derecho penal no es la misma que la utilizada en derecho civil9. La
identidad en la terminologa utilizada dificulta su comprensin respecto a la nocin empleada en
derecho privado. Al respecto, es necesario referirse a la terminologa alemana, pues la distincin
es de origen teutn. En alemn, se emplea la palabra Gewahrsam (tenencia de un bien) para
designar la posesin en sentido penal y el trmino Besitz (posesin) para referirse a la posesin
en derecho civil. El origen comn de ambas nociones es el criterio germnico de la Gewehre, que

supone la necesidad de proteger la tenencia pacfica de los bienes. El elemento comn a las dos
categoras es el dominio efectivo (tatschliche Gewalt). Este dominio o poder debe ser
comprendido de acuerdo con las reglas de la vida social, las mismas que permiten determinar si
una relacin bastante relajada sobre la cosa puede ser considerada como dominio efectivo.
La divergencia de sentidos es debida a las diferentes funciones que cumplen en cada uno de
los mbitos del derecho. Sin embargo, la oposicin no es frontal, pues debe admitirse, en
principio, que la nocin penal y la de
8 mejoRaDa ChauCa. Art. 897, in Cdigo Civil Comentado, T. V, Derechos Reales, pp. 79 ss;
ibid., in Ctedra - Espritu del derecho, N. 1 - Ao 1, Noviembre 1997,
http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/
Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm.
9 stRatenWeRth, Gnther. Op. Cit. (nota 7), 13, N. 74.

posesin inmediata del derecho civil coinciden en su aspecto central. Es en los aspectos
marginales donde la posesin penal adquiere, con independencia de las cuestiones civiles, sus
caractersticas particulares en razn a la funcin especfica que cumple el derecho penal.
Adems, hay que destacar que, generalmente, las ficciones del derecho civil no deben ser
retomadas sin ms en el derecho penal. De modo que no es indispensable distinguir, de manera
detallada y con pretensiones de valor absoluto, las diferencias existentes entre ambas nociones
de posesin (Gewahrsam y Besitz).
En derecho penal, la nocin de posesin ha sido sometida, desde hace bastante tiempo, a un
proceso de desmaterializacin, sin llegar, sin embargo, a los extremos alcanzados en derecho
civil. Por ejemplo, se concibe una posesin de parte de los herederos sobre los bienes del cujus
antes de ser informados del fallecimiento o cuando se prev como posible la transmisin de la
posesin sin transferencia de la relacin material que supone el dominio efectivo, conforme se
desprende del art. 660 CC. Las restricciones en derecho penal dependen de que se considera,
junto al poder de hecho de disponer de un bien, la llamada voluntad de ejercer este poder
como factores constitutivos de la posesin. La presencia de la voluntad hace, justamente, que se
atenen los efectos de admitir un dominio de hecho bastante amplio, comprendiendo, por
ejemplo, la posesin mediata. En el mismo sentido, es cuestin de decidir si se acepta o no la
ficcin civil de considerar que los herederos poseen automticamente los bienes del causante,
como prev el art. 660 CC, aun cuando no saben del fallecimiento del causante y el deceso se
produce lejos de su esfera de influencia. De la respuesta depende que esos bienes sean o no
objetos de un hurto.