Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales
Abogaca

Derecho Administrativo

N 11
003935

Profesor:
Dr. Jorge Luis Maiorano
1

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Carrera: Abogaca
Ao acadmico: 2012
Programa de la asignatura: DERECHO ADMINISTRATIVO
Profesor Titular: Dr. Jorge Luis Maiorano
1.

Objetivos

I.- En lo terico:
1.- Que los alumnos conozcan la creciente importancia del derecho administrativo y la variada problemtica
jurdica que encierra (particularmente, y entre otras facetas, la referida a las innumerables relaciones de
distinto tipo que la Administracin Pblica entabla a diario con los ciudadanos); considerando que todos
estos aspectos son de singular inters para los futuros abogados, sea que hayan de actuar en la funcin
pblica, en el ejercicio libre de la profesin (nunca totalmente desconectado del quehacer de la
Administracin, aunque se desenvuelva principalmente en el mbito del derecho privado) o como simples
ciudadanos. Al mismo tiempo, se pretende brindar un conocimiento integral de la materia, apuntando, en
especial, dada la extensin de esta y teniendo en cuenta los cambios normativos que habitualmente se
producen en su mbito, a sus aspectos bsicos y a sus principios generales de constante aplicacin.
2.- Que los alumnos tomen debido conocimiento de la trascendencia de la elaboracin doctrinaria en una
materia en la que se introducen fenmenos jurdicos novedosos emergentes de una produccin normativa
abundante y no siempre ordenada o exenta de complejidades.
Al respecto, cabe sealar que en la confeccin de este programa se ha procedido con un criterio amplio,
dando cabida a que se contemplen, como temas de estudio y debate o simplemente como manifestaciones
de la realidad, las distintas posiciones doctrinarias sobre cuestiones fundamentales y actuales del derecho
administrativo.
3.- Que se asuma la capital importancia que tiene, en esta materia, el derecho judicial aplicable a las
distintas cuestiones en estudio, dado que es el Poder Judicial el que, en ultima instancia, traduce el
derecho vigente, el que se aplica en la realidad.
4.- Vincular el programa de estudios con fenmenos jurdico-administrativo del presente (ello, sin
perjuicio de la consideracin que merezca la perspectiva histrica o del necesario examen de instituciones
arraigadas desde tiempo atrs), en especial de nuestro pas (por ejemplo, la trascendencia de la reforma
constitucional de 1994, la proteccin de los derechos de incidencia colectiva, la posicin que el Estado
asume ante la sociedad en la actualidad, los cambios que supone la intervencin del Estado en la actividad
econmica, etc.), sin descuidar por ello las nuevas orientaciones del derecho comparado y su proyeccin
de futuro. En este aspecto, se har especial hincapi en la importancia del control como medio para una
efectiva vigencia del Estado de Derecho.
5.- Por ultimo y fundamentalmente, que la problemtica relacionada con la responsabilidad del Estado y
el procedimiento y proceso administrativos, merezca una consideracin ms amplia, dada la conexin de
estos temas con la efectiva vigencia del principio de legalidad y la necesidad de brindar a los alumnos
como futuros profesionales y ciudadanos- necesariamente insertos en el medio social en que los rganos
de aqul actan, un cabal conocimiento de los mecanismos jurdicos que tienden a garantizar esa efectiva
vigencia y el consiguiente respeto de los derechos individuales y de los intereses de la comunidad.
II.- En lo prctico:
El programa procura establecer una estrecha conexin y paralelismo entre el aspecto terico y el prctico
de la enseanza del derecho administrativo. Ello, partiendo de la base de que la teora es el presupuesto
cientfico necesario para encarar la practica y esta ultima conduce a la mejor compresin de la primera a
travs de un acercamiento a la realidad, y que el desarrollo de ambos aspectos constituye condicin

necesaria para el futuro ejercicio profesional. En tal orden de ideas, se ha contemplado en el apartado B
del programa de la asignatura un plan de trabajo referido en especial a la labor que debern realizar los
alumnos a medida que avancen en el estudio de los temas contemplados en el apartado A de aquel.
Tal plan de trabajo supone, al margen del necesario estudio previo de los textos, una activa participacin
en clase de los alumnos, superando la clsica postura pasiva de stos frente a la exposicin del docente.
Por lo dems, dicha participacin no se reduce al coloquio o a la redaccin de escritos de rutina,
realizacin de visitas o tareas similares. Involucra tambin, sobre la base de las pertinentes labores de
investigacin, el anlisis critico de distintos temas, que conduzca al alumno a la maduracin de sus
propios conceptos y con ello a ir adquiriendo la habilidad necesaria para encarar por s la solucin de los
casos concretos que se planteen, o a sentar los cimientos de una responsable tarea creativa en el campo
del derecho administrativo.
2.- Contenidos:
BOLILLA I
1. Conceptos fundamentales de la Teora del Estado. Elementos y funciones. Teoras.
2.
La Administracin Pblica. Concepto. Funciones. Delimitacin. Historia y Derecho de la
Administracin Pblica. Estado de Polica y Estado de Derecho. El Estado de Derecho: distintas versiones;
evolucin. Estado liberal, intervencionista, de bienestar, regulador, subsidiario. Evolucin en nuestro pas
y en el derecho comparado. Su influencia en el Derecho Administrativo y en la Administracin Pblica.
3. Presupuestos jurdico y poltico del Derecho Administrativo: anlisis, evolucin.
4. Derecho Administrativo. Concepto. mbito. Sus rasgos definitorios y peculiaridades. La ecuacin
Derecho Administrativo-Administracin Pblica. Relaciones del Derecho Administrativo. La Ciencia de la
Administracin.
BOLILLA II
1. Las fuentes del Derecho Administrativo. Nocin. Clasificacin. La Constitucin Nacional: su
trascendencia para el derecho administrativo.
2. La ley: especies y lmites. Los tratados: su jerarqua normativa. Incidencia de la reforma constitucional
de 1994. El decreto ley: concepto.
3. Los reglamentos: concepto, clasificacin, fundamento y lmites. La reforma del ao 1994 en la
Constitucin Nacional: su importancia en materia de reglamentos.
4. Las fuentes materiales. La costumbre. La doctrina. La analoga. Los principios generales del derecho.
5. Validez espacial y temporal del Derecho Administrativo. Importancia de la reforma constitucional del
ao 1994.
BOLILLA III
1. La organizacin administrativa. Concepto. Los rganos administrativos. Concepto. Elementos.
Naturaleza. Clasificacin.
2. Principios bsicos de la organizacin administrativa: la competencia y la jerarqua. Caractersticas y
clasificacin de la competencia. Improrrogabilidad: delegacin y avocacin. Concepto, rgimen legal.
3. Sistemas de organizacin administrativa: la centralizacin, la descentralizacin, la concentracin y la
desconcentracin. Concepto, rgimen jurdico y efectos.
4. La organizacin administrativa en particular. La Administracin Central: el Poder Ejecutivo, la Jefatura
de Gabinete, los Ministerios.

BOLILLA IV
1. La personificacin de la Administracin Pblica. La pluralidad de figuras jurdicas. Las personas
pblicas: estatales y no estatales; criterios de distincin. Personas jurdicas de base privada y ejercicio de
funciones administrativas. Entidades autrquicas; empresas del Estado, formas societarias; otras formas de
gestin. La intervencin del Estado en la economa: concepto, alcances, rgimen jurdico, ejemplos.
2. Las relaciones nter orgnicas e interadministrativas. Concepto y caracteres. Conflictos nter orgnicos e
nter administrativos. Resolucin y rgimen jurdico aplicable.
3. Potestades administrativas. Concepto y clasificacin. Vinculacin y libertad de la Administracin:
facultades regladas y discrecionales. Lmites de las facultades discrecionales.
BOLILLA V
1. Situacin y relacin jurdica. La relacin jurdico-administrativa: concepto, sujetos; clases y elementos
constitutivos. Del administrado al ciudadano o contribuyente: su situacin jurdica. Situaciones de
carcter pasivo. Sujeciones, derechos y obligaciones.
2. La posicin jurdica del ciudadano en su relacin con la Administracin Pblica Nacional. Situaciones de
carcter activo. Derecho subjetivo e inters legitimo: concepto, consecuencias de la distincin. Criterios de
diferenciacin. El inters simple. Los derechos de incidencia colectiva: concepto, rgimen jurdico y
jurisprudencial. Las acciones colectivas y su recepcin jurisprudencial.
BOLILLA VI
1. Actividad jurdica y actividad material de la Administracin. El acto administrativo. Concepto. Su
vinculacin con el principio de legalidad. Relaciones entre el acto administrativo singular, el acto
administrativo general normativo y no normativo y el contrato administrativo. El acto interno. Concepto y
caractersticas.
2. Acto de gobierno: origen y evolucin de la teora. Rgimen jurdico. El acto institucional: concepto,
rgimen jurdico. Acto jurisdiccional: concepto, rgimen jurdico.
3. Validez, vigencia y eficacia del acto administrativo: concepto y diferencias. Efectos del acto
administrativo. Condiciones e iniciacin de su eficacia. La retroactividad del acto administrativo. Lmites.
4. Elementos esenciales del acto administrativo: rgimen legal. Caracteres. Presuncin de legitimidad:
concepto, fundamento, rgimen jurdico. Ejecutoriedad: concepto, rgimen jurdico. La ejecutoriedad frente
a la interposicin de recursos administrativos y judiciales. La suspensin de los actos ejecutorios. La regla
solve et repete. La inactividad de la Administracin.
5. La teora de las nulidades del acto administrativo. Las nulidades como problema de la teora general del
derecho. Soluciones del Cdigo Civil y del ordenamiento jurdico administrativo. Evolucin jurisprudencial
y estado actual de la cuestin.
6. La extincin del acto administrativo: anulacin y revocacin. Concepto, clases, rgimen legal y
jurisprudencia. La caducidad del acto administrativo.
7. La revocacin del acto administrativo regular e irregular. La doctrina de la denominada cosa juzgada
administrativa. Evolucin jurisprudencial y estado actual de la cuestin.
8. Saneamiento del acto administrativo. Ratificacin y confirmacin. Procedencia y efectos. La conversin:
supuestos en que procede. Efectos.
BOLILLA VII

1. El procedimiento administrativo. Concepto. Su relacin con el proceso administrativo. Rgimen jurdico

en el orden nacional. Ley N 19.549.
2. Principios fundamentales del procedimiento. Partes. Plazos. El trmite administrativo. La vista de las
actuaciones. Reformas introducidas por la Ley N 25.344. El procedimiento administrativo en la prctica.
Rgimen jurdico en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Decreto N 1510/1997 y sus caracteres
distintivos
3. El sistema recursivo: caracteres y condiciones de admisibilidad. Anlisis de los recursos administrativos.
Rgimen jurdico. Denuncia de ilegitimidad: concepto, rgimen legal. Reclamo administrativo previo:
concepto, rgimen legal. Otras vas administrativas.
BOLILLA VIII
1. El control judicial de la Administracin Pblica. Distintos sistemas de control jurisdiccional:
administrativo, judicialista y mixto. Fundamento y caracteres de cada uno de ellos. Derecho comparado.
2. El proceso administrativo. Concepto. Su especialidad. Rgimen legal.
3. Demandas impugnativas y no impugnativas o resarcitorias. Rgimen jurdico. Titulo IV Ley 19.549. El
Tribunal y las partes; materia; acciones; presupuestos; iniciacin, desarrollo y conclusin del proceso
administrativo. Revisin judicial de los actos administrativos en el Cdigo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
4. La accin de amparo. Evolucin jurisprudencial y normativa. El amparo por mora: requisitos de
procedencia. Contenido de la sentencia. La accin de lesividad: concepto, rgimen jurdico. Los recursos
especiales.
BOLILLA IX
1. La contratacin administrativa. Configuracin del contrato administrativo. Los llamados contratos de la
Administracin. Criterios de distincin. Los contratos nter administrativos.
2. Elementos esenciales de la contratacin administrativa. Procedimientos de seleccin. Licitacin pblica:
concepto, principios. Perfeccionamiento y formalizacin. Situacin jurdica del oferente. Proteccin en
sede administrativa y judicial. Legitimacin.
3. Ejecucin de los contratos administrativos. Prerrogativas estatales: anlisis, garantas. El principio del
equilibrio financiero.
4. Extincin del contrato administrativo: clases y anlisis. Conciliacin. Arbitraje. Transaccin.
5. Contratos en particular: contrato de obra pblica, concesin de obra pblica, suministro, emprstito
pblico, contrato de empleo pblico, concesin de uso de bienes del Estado, concesin de servicio pblico.
Concepto, rgimen jurdico.
BOLILLA X
1. La actividad administrativa de prestacin. Los servicios pblicos: origen de la nocin, concepto, clases,
caracteres. Modos de gestin. Rgimen jurdico: creacin, organizacin, supresin de los servicios
pblicos. Retribucin: tarifas; principios que la rigen. Los servicios pblicos privatizados.
2. Marcos regulatorios de los servicios pblicos en el orden nacional. Entes reguladores: funciones.
Proteccin de los usuarios. Modos de participacin de los usuarios. Las audiencias pblicas y el
documento de consulta. Los derechos y garantas reconocidos por la reforma constitucional de 1994
respecto a los usuarios y consumidores. La emergencia y su incidencia en la prestacin de los servicios
pblicos.

3. La actividad administrativa de coaccin. El Poder de Polica y la polica. Evolucin del concepto de

Poder de Polica. Su fundamento. Lmites. Clases y medios de polica. Poderes concurrentes. Concepto y
lmites. Las sanciones administrativas. La polica de emergencia econmica. Su rgimen jurdico. Doctrina
y jurisprudencia.

BOLILLA XI
1. Teora general del control sobre la Administracin Pblica. Del control individual al control social:
evolucin y anlisis; incidencia de la reforma constitucional de 1994.
2. El sistema de control financiero de la gestin estatal. Rgimen jurdico. Ley N 24.156 y Constitucin
Nacional La Sindicatura General de la Nacin. La Auditoria General de la Nacin. Rgimen normativo,
funciones.
3. El Ombudsman o Defensor del Pueblo. Antecedentes. Funciones y rgimen jurdico. Legitimacin
procesal. Jurisprudencia. Situacin actual en el orden nacional y provincial. Derecho comparado. El
Ombudsman en el sector privado.
BOLILLA XII
1. Derechos reales administrativos. Dominio pblico y dominio privado: diferencias y relaciones.
2. El dominio pblico: nocin y elementos constitutivos. Caracteres. Rgimen jurdico. Origen y cesacin.
Clases y rgimen jurdico. Afectacin y desafectacin. Proteccin: va administrativa y va judicial. El
principio de auto tutela.
3. Composicin del dominio pblico y privado del Estado.
BOLILLA XIII
1. Limitaciones a la propiedad. Las meras restricciones: concepto y rgimen jurdico. Las servidumbres
administrativas: concepto, rgimen jurdico. Ejemplos.
2. La expropiacin. Fundamento. Recaudos constitucionales y legales. Elementos constitutivos: sujeto,
objeto, procedimiento, indemnizacin. Cuestiones que suscitan. Jurisprudencia. El avenimiento
extrajudicial. El contencioso expropiatorio. La expropiacin irregular. La ocupacin tempornea. La
retrocesin. Rgimen legal y jurisprudencia.
BOLILLA XIV
1. La responsabilidad del Estado. Su evolucin histrica. Estado de Derecho y responsabilidad del Estado.
Fundamento: diversas teoras.
2. La responsabilidad del Estado por hechos y actos administrativos. Principios generales. Soluciones
legales y jurisprudenciales.
3. La responsabilidad del Estado por actos legislativos. Fundamento. Soluciones jurisprudenciales.
4. La responsabilidad del Estado por acto judicial. Fundamento. Soluciones legales y jurisprudenciales. La
cuestin en el derecho provincial.
5. La responsabilidad de los agentes o funcionarios pblicos.

Existe consenso generalizado en que, mas all de algunos antecedentes

remotos (por ej. los Euthynoi, en Atenas; los Efloren, en Esparta; en China,
durante la dinasta Han, el Yan; en Venecia, en el siglo XV, el Consejo de los
Diez; el Defensor civitatis o Plebis romano; el Sahib Al Mazalin de la poca
musulmana o el Justicia Mayor de Aragn)1, la figura que nos ocupa tuvo su
acta de nacimiento formal en Suecia en la Constitucin de 1809, al amparo de
la pugna dialctica que exista entre el Parlamento y el Rey. De esa forma, el
Ombudsman qued desvinculado de la Corona merced a la asuncin del
principio de separacin entre los poderes del Estado.
El articulo 96 de aquella Constitucin le atribuy una serie de facultades
encaminadas, fundamentalmente, a controlar la Administracin y la Justicia; a
esos efectos, la nueva Institucin vigilaba la observancia de las leyes y
reglamentos en lo referente a su aplicacin por parte de todos los funcionarios
pblicos pudiendo, incluso, citar a juicio ante los tribunales competentes a
quienes por parcialidad, favoritismo o por cualquier otro motivo, hubieran
cometido actos ilegtimos o incumplido de manera adecuada los deberes del
cargo.
Corran entonces los aos del liberalismo poltico expresado
generalmente en el rgimen parlamentario el cual, a su vez, se fundamentaba
en tres clsicos principios: 1) reconocimiento de la soberana en la Nacin; 2)
eleccin de sus delegados, encargados de representarla y escogidos entre las
elites ilustradas y, finalmente, 3) instauracin de la responsabilidad del Poder
Ejecutivo ante la asamblea de delegados de la Nacin.
Fue en este contexto donde naci el Ombudsman, modelado
inicialmente como un delegado parlamentario, con independencia funcional de
quienes lo designaban. Otras notas que lo singularizaban eran: ausencia de un
trmite solemne para la presentacin de las quejas; carcter no vinculante de
sus resoluciones despojadas del clsico imperium jurdico; amplias facultades
de investigacin y obligacin de presentar, ante el parlamento, un informe
anual en el que diera cuenta de su labor.
Estas huellas dactilares identificaron la versin original
Ombudsman. Se haba producido el primer hito de este largo camino.

del

Haba nacido entonces, para el derecho pblico y para los ms diversos

sistemas polticos y constitucionales una figura de rasgos muy peculiares que
durante ms de un siglo permanecera restringida al mbito escandinavo
siendo prcticamente desconocida por el resto del mundo.
Una vez desaparecida la dominacin rusa, en 1917, y con la
implantacin de un gobierno republicano fue Finlandia, en 1919, quien acogi
a esta figura siempre con el nombre originario de Ombudsman del Parlamento
o Delegado Jurdico de la Cmara de representantes, acorde con el modelo
sueco y dotado de amplias facultades de supervisin de la observancia de las
leyes en las actuaciones de los Tribunales y de otras autoridades, con arreglo a
las instrucciones que le imparta el Parlamento.
Le cupo a Dinamarca, a travs de su Constitucin de 1953, el mrito de
haberse constituido en el segundo hito visible de la evolucin del Ombudsman.
1

Quinzio Figueiredo, Jorge Mario. El Ombudsman. El Defensor del Pueblo, pg.15, Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1992.

Varias fueron las razones que se conjugaron para posibilitar este original
proceso de deshielo histrico: primero, la circunstancia de que la Institucin se
aplic, con xito, en un pas con un sistema diverso al sueco y al fins; en
segundo trmino, su institucionalizacin estuvo estrechamente relacionada con
la necesidad de crear un rgano de control no tradicional de la Administracin
la cual haba asumido, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, un intenso rol
interventor.
Recordemos que, al culminar ese conflicto blico, comenz a verificarse
un notable protagonismo estatal. Precisamente uno de los grandes tpicos de
la ciencia poltica de mediados de siglo XX ha sido el estudio del extraordinario
crecimiento que experiment la actividad estatal, en particular a travs de la
Administracin Pblica.
Este incremento de la actividad administrativa respondi, en parte, a un
cambio en la concepcin de los derechos subjetivos; de aquellas categoras
jurdicas subjetivas que denotaban, primordialmente, una abstencin por parte
del poder estatal, tpicas del constitucionalismo liberal derechos de libertad, de
igualdad, de propiedad privada se pasa (por va del constitucionalismo social)
a derechos de naturaleza prestacional donde el Estado asuma compromisos
de ndole positiva, tales como brindar educacin, salud, bienestar, cultura,
esparcimiento, un medio ambiente equilibrado, etctera.
Era la poca del Estado de bienestar o welfare state, generalizado
hace cinco dcadas y fuertemente cuestionado en el ltimo tramo de este siglo.
A partir de Dinamarca, la Institucin comenz a difundirse masivamente
por el mundo. Los primeros pases que la incorporaron a sus sistemas jurdicos
fueron Noruega y Nueva Zelanda, en 1962.
En todos ellos, y hasta mediados de la dcada de los aos 70, el
Ombudsman estuvo comprometido slo con el control de legalidad de la
actividad administrativa, incluyendo la discrecionalidad y la arbitrariedad. Era, y
es, el Ombudsman que atiende lo que se ha dado en llamar acertadamente
maladministration o, en trminos ms castizos, la disfuncionalidad
administrativa.
En esa poca, la figura del Ombudsman ya se empleaba,
indistintamente, en sistemas de derecho administrativo y en los del llamado
rule of law, caracterizado como un mecanismo no tradicional de control
administrativo, con un procedimiento informal y de fcil accesibilidad por parte
de los ciudadanos; representaba una magistratura de persuasin o de opinin.
En la mayora de esos pases, el titular del Organismo era designado por
el Parlamento a quien tena la obligacin de informar anualmente sobre las
actividades desarrolladas.
Un rasgo comn a los pases que incorporaron la figura en los aos
sucesivos a 1960, fue su creacin en Estados que ya conocan un desarrollo
avanzado como estados democrticos de derecho. El Ombudsman fue
incorporado como un complemento de instituciones ya existentes desde largo
tiempo pero cuya accin protectora para el ciudadano se consider, por lo
visto, insuficiente. Ejemplo de ello son las instituciones del Ombudsman en la
mayor parte de los pases del norte y centro de Europa, en Israel y en algunos

pases de la Comunidad de Naciones, como Nueva Zelanda, Canad y

Australia.
Difcilmente el Ombudsman hubiera dejado de ser una especfica
institucin escandinava si no se hubiera producido aquel gran cataclismo de la
Segunda Guerra Mundial, el establecimiento de regmenes nazi y fascistas que
la provocaron, con sus consecuencias traumticas para las libertades y el
respeto a los ms elementales derechos humanos, as como la posterior
reconstruccin de Europa con un acentuado intervencionismo pblico
potenciado por las exigencias de una sociedad fuertemente socializada que
reclamaba ms y mejores servicios pblicos2.
As como la finalizacin de aquel conflicto armado, marc el inicio de la
internacionalizacin de los derechos humanos, la incorporacin de figuras
como el Defensor del Pueblo, Procuradores de Derechos Humanos o
denominaciones equivalentes, implic la nacionalizacin de esos esfuerzos; es
decir, la defensa y proteccin desde el mismo Estado a travs de instituciones
independientes y dotadas de amplias facultades de poder moral.
Tngase presente que una de las grandes conquistas de la Humanidad
despus de la Segunda Guerra Mundial, la represent la toma de conciencia
acerca de sus derechos fundamentales; de que su dignidad no fuera solamente
proclamada y declamada sino, adems, garantizada de forma efectiva. Y para
la consecucin de tan altos objetivos se acudi a la figura acunada en Suecia a
principios del siglo XIX.
Claro es que debo formular una advertencia, ya que a nadie se le ha de
ocurrir que la definicin de un sistema poltico pasa exclusivamente por esta
institucin, pero eso s, se trata de una caracterstica propia de las democracias
modernas que, si bien no forma parte de su esencia, sirve al menos como
indicador de la existencia de un rgimen de libertades.
No puede dudarse hoy en afirmar que la existencia de un sistema
democrtico constituye una condicin sine qua non para la admisin de esta
figura. Como sostuviera don Joaqun Ruiz Gimnez, primer Defensor del
Pueblo del reino de Espaa, el Ombudsman es un signo de identidad
democrtica en la medida que constituye un baluarte de la paz social y un
medio de fortalecimiento de la justicia y la equidad en toda sociedad.
El tercer hito en este proceso histrico se encuentra, a mi juicio, con la
incorporacin de la figura del Ombudsman en Portugal (1975) y Espaa (1978).
A partir de esos dos pases, la Institucin comienza a comprometerse
con objetivos que trascendan aquellos que lo identificaron durante las dos
primeras etapas ya detalladas.
As, por ejemplo, el artculo 54 de la Constitucin espaola de 1978
contempl a esta figura con un rgano unipersonal, formalmente dependiente y
funcionalmente autnomo de las Cortes Generales, cuya misin es la defensa
de los derechos fundamentales frente a las posibles violaciones cometidas por
los poderes pblicos y sus agentes.

Gil Robles y Gil Delgado, Alvaro. El Defensor del Pueblo. De la utopa a la esperanza. En la obra
colectiva Los derechos del Europeo. Madrid, 1993.

Su incorporacin a los pases de Amrica Latina- devenidos en Estados

democrticos en los ltimos quince aos-, a los pases de Europa central y del
Este, de frica y la paulatina institucionalizacin en la regin asitica son el
testimonio de un proceso generalizado que afirma la vinculacin del
Ombudsman de nuestros das con los derechos humanos y con la
consolidacin del sistema democrtico. Aqu se aprecia la cuarta etapa de este
proceso que, desde otro ngulo, se ha dado en llamar la segunda generacin
de Ombudsman.

HISTORIA DEL OMBUDSMAN. PARTE II

Por el Dr. Jorge Luis Maiorano

Su compromiso con los derechos humanos

Su reciente incorporacin a las democracias de Amrica Latina, Europa
oriental, frica y Asia, son testimonio de un proceso generalizado en los ltimos
veinte aos que afirma la vinculacin del Ombudsman de nuestros das con los
derechos humanos y con la consolidacin del sistema democrtico.
Una prueba del universalismo de esta figura, la brindan los ejemplos de sus
aplicaciones en pases de sistemas polticos parlamentarios y presidencialistas;
en Estados unitarios, federales y en regiones autonmicas; en provincias y en
municipios. La Unin Europea tiene su Ombudsman desde el 27 de septiembre
de 1995, en lo que representa la primera aplicacin de la institucin en el
mbito supranacional.
En alguna oportunidad escuch decir a uno de mis maestros en esta materia, el
primer Defensor del Pueblo espaol, don Joaqun Ruiz Gimnez que la
Institucin que nos ocupa constituye un signo de identidad democrtica.
Hoy, con la experiencia que me han dado los aos de vinculacin con esta
figura y su generosa difusin por todo el mundo, podra afirmar con absoluta
conviccin matizando aquella afirmacin, que esta Institucin es un signo de
bsqueda de la democracia.
Por qu sostengo este matiz diferencial? Veamos.
No hay conceptos absolutos. Si bien, en principio, donde existe divisin de
poderes y sujecin del Estado al derecho, hay democracia, no podemos afirmar
que hay un solo modelo de democracia. As, por ejemplo, la democracia de
EEUU no es la misma que la de los pases latinoamericanos; tampoco la suiza
en relacin con la paraguaya o haitiana. En ese sentido habr democracias
reales y formales o bien, solo formales; en cualquiera de ellas, a mi juicio, la
figura del Ombudsman apunta generalmente a concretar un deseo de
consolidar la bsqueda de una democracia plena y no meramente formal.
La Historia de la Humanidad es un continuo tejer y destejer de abusos
cometidos por la autoridad y de luchas, a veces encarnizadas, por la libertad. Si
sombras son las pginas de la Historia que hablan de la intolerancia y de las
arbitrariedades cometidas por dictadores, caciques, reyes absolutos y
generales, tambin es gloriosa la historia de la Humanidad que ha esculpido
monumentos inmortales en defensa de la libertad y de la justicia, tales como
Hammurabi, la Carta de Neuchatel, la Carta Magna, el Bill of Rights, entre
otros.

Metodolgicamente se han distinguido tres etapas o fases en el reconocimiento

de esos derechos y libertades. En ese sentido, es usual referirse a tres
generaciones de derechos.
Los derechos humanos tradicionales (vida, libertad, dignidad) reconocen ciertas
libertades fundamentales que tenemos los individuos por la sola condicin de
tales. En estos casos, no se trata del otorgamiento de algn derecho por parte
del Estado ni de facultad alguna que necesite ser actuada por l. Su garanta
radica en los lmites impuestos al poder de las autoridades para infringirlos,
invocando razones de inters pblico. Son los llamados derechos civiles,
individuales o fundamentales, propios del primer tramo de este azaroso
camino.
En una segunda fase surgen los llamados derechos econmicos, sociales y
culturales cuyo reconocimiento depende, en alguna medida, de cierto tipo de
acciones gubernamentales. Estos derechos sociales fundamentales brindan las
bases para que los individuos puedan estar expuestos a la accin estatal slo
en cuanto ello no afecte su desenvolvimiento como individuos y como
miembros de la sociedad.
Es el caso de los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la
educacin. Ellos fueron incorporados en forma expresa y puntual a diversos
textos constitucionales del primer tercio del siglo XX, luego de una dilatada y
agitada gestacin, donde no faltaron profundas conmociones sociales y
polticas.
Desde un punto de vista externo de tipo cronolgico, los derechos econmicos,
sociales y culturales coinciden con la segunda etapa del proceso de
reconocimiento de los derechos humanos; es decir, una vez agotada la fase de
los derechos civiles y polticos o derechos individuales, surgen los derechos
humanos de la segunda generacin que fueron incorporados a los textos
constitucionales de principios del siglo XX.
ltimamente han surgido los derechos de la tercera generacin o derechos de
la solidaridad; son aquellos que superan tanto el egosmo y exclusividad de los
derechos individuales como el inters sectorial de los derechos sociales y que
se fundamentan en su incidencia colectiva; por ej. el derecho a un medio
ambiente equilibrado, a la proteccin de los valores culturales o histricos de
una comunidad. Aqu se trasciende la regla tradicional que rezaba lo que es de
todos, no interesa a ninguno; hoy, lo que es de todos, interesa a todos y a
cada uno como parte integrante del conjunto.
Es, hasta ahora, el ltimo estadio de este proceso en el cual se ha transitado
de lo individual a lo social y de lo social a lo comunitario o, en otros trminos,
del egosmo, al sector y de ste, a lo social imbuido de solidaridad.
La evolucin del Ombudsman ha seguido puntualmente las etapas
mencionadas, por ello es destacable advertir cmo la Institucin se ha
adaptado a cambios tan profundos.
As, sus ltimas aplicaciones han desbordado los estrechos lmites impuestos
por su versin original. Una buena prueba de ello lo constituye la activa y
decidida intervencin que han asumido en estos ltimos aos, tanto en la

defensa de los derechos humanos a la vida y la libertad como en la tutela de

los derechos econmicos, sociales y culturales o en los problemas vinculados
al medio ambiente. Es que sus competencias aumentaron al amparo de las
crecientes necesidades y exigencias sociales.
En algunos casos, su actuacin no se limita al control de los actos estatales
sino que alcanza tambin, a los actos de particulares que lesionan derechos
humanos o, en otros, se le otorg una amplia legitimacin procesal para
accionar judicialmente en defensa de los derechos vulnerados; en cada una de
estas versiones o modalidades, siempre el concepto del Ombudsman est
presente. Siempre el referente inexcusable es la noble institucin de origen
nrdico.
La generalizada difusin de esta figura - que ha superado lmites geogrficos,
diferencias ideolgicas, raciales, de credo, de lenguas, tradiciones, sistemas
polticos, etc.- se edific sobre el modelo tradicional (reconociendo su carcter
fundacional y paternidad), pero no siempre a su imagen y semejanza.
Por ello afirmo que no hay un solo modelo de Ombudsman; que la Institucin
se va modelando de acuerdo a cada rgimen jurdico y que, ya en
funcionamiento, es la misma sociedad en la cual acta quien le va exigiendo un
perfil u otro.
As, por ejemplo, en una sociedad donde existen todava masivas violaciones a
los derechos humanos ms elementales (vida, libertad, dignidad), su prioridad
ser dar respuestas a esos requerimientos; diversa, en cambio, ser la actitud
ante sociedades con mayor desarrollo democrtico y acentuada estabilidad
poltica donde, tal vez, las demandas girarn en torno a los derechos
econmicos, sociales y a la calidad de vida de esa sociedad.
La comunidad internacional de Ombudsman ya no considera disonantes ni
ajenos los desafos garantsticos que los Defensores del Pueblo, Procuradores
de los Derechos Humanos o figuras con denominaciones equivalentes, han
asumido como propios.
El Defensor del Pueblo y su contribucin a la paz social
El Defensor del Pueblo de Espaa y de los pases latinoamericanos, el Sindic
de Greuges de Catalua, el Proveedor de Justicia de Portugal, el Comisionado
para la proteccin de los derechos civiles de Polonia, no importa cmo los
denomine la legalidad de cada ordenamiento son, potencialmente, agentes de
la paz.
La defensa continua de los derechos del ciudadano ms humilde, del que tiene
voto, pero que a menudo comprueba que su voz no es escuchada; sus
diligencias para que los derechos fundamentales sean algo ms que un simple
preciosismo del discurso poltico, convierten a los Defensores del Pueblo en
instituciones que pueden contribuir activamente a generar un clima de paz y
armona social.
Cabe recordar que la paz no es slo la ausencia de guerra sino, adems, un
compendio de la justicia, de la libertad y de la solidaridad que suponen la
superacin de antinomias. Y es sobre estas antinomias (inters pblico -

inters privado; autoridad - libertad; justicia - injusticia; capital - trabajo;

egosmo - solidaridad; macroeconomas - microeconomas, etc.) sobre las que
opera la institucin del Ombudsman.
As, por ejemplo, los Ombudsman actuales hoy actan tanto contra las
discriminaciones, contra los actos abusivos e irrazonables del poder pblico
como ante las injusticias que agravian a usuarios y consumidores de servicios
pblicos prestados por empresas privadas.
Actuando con plena independencia funcional sin connivencia o complacencia
con el poder, se encuentra en la privilegiada posicin de asumir, desde el
Estado, el papel de mediador entre las necesidades del pueblo y las
autoridades que rigen sus destinos; se erige as, en un valioso instrumento de
dilogo entre sectores encontrados y un importante medio de sensibilizacin
del poder poltico.
Desde esa funcin se puede advertir la profunda brecha que existe entre las
insatisfacciones del pueblo y las prioridades de su clase dirigente. Y lo que lo
legitima an ms es que, actuando con plena autonoma funcional, esa cruda
radiografa la efecta desde el seno del propio Estado, permitindole a ste la
posibilidad de recrear su relacin con la sociedad.
Se constituyen en espacios institucionales donde los individuos abandonan la
clsica posicin de sbditos para asumir el rol de ciudadanos que tienen la
posibilidad jurdica de exigir el reconocimiento de sus derechos que, por otra
parte, en el caso de los derechos fundamentales no son una ddiva graciosa
del Estado sino una justa exigencia de la sociedad.
Puede contribuir activamente frente al creciente clamor de las sociedades
modernas que ya no se conforman con la proclamacin retrica del derecho a
la vida o a la libertad; quieren ms y eso implica mejor calidad de vida, mejor
educacin, mejor salud, mayor proteccin de los valores comunes, etc.
Ninguna duda cabe a esta altura del desarrollo de la figura que sus ms
recientes aplicaciones estuvieron motivadas por la misin de luchar por la
defensa de los derechos humanos clsicos: vida, libertad, dignidad, entre otros.
Es ms, aun hoy tiene un papel protagnico en las sociedades que no han
alcanzado la plena pacificacin. Pero, al amparo de las desigualdades sociales
y el marco de las polticas econmicas que se han generalizado, le
corresponde al Defensor del Pueblo asumir un importante rol en el mbito de
los derechos econmicos, sociales y culturales.
A diferencia de lo que poda pensarse hace tres dcadas, hoy el Ombudsman,
Defensor del Pueblo o como lo denomine cada ordenamiento jurdico, no es un
lujo de sociedades desarrolladas; es una necesidad evidente de todo Estado
que pretenda el respeto de los derechos individuales.

HISTORIA DEL OMBUDSMAN. PARTE III.

Por el Dr. Jorge Luis Maiorano
Sus desafos en la llamada aldea global
A partir de 1989 con la cada del muro de Berln, ya nada es igual en Europa ni en
el mundo; y uno se pregunta si en verdad no han desaparecido en l las
ideologas y los sistemas, y si, por el contrario los derechos humanos, la
autodeterminacin de los pueblos, la democracia, la economa de mercado y la
justicia social, no se han impuesto definitivamente y con la validez universal como
valores y sistemas por el que ha de caminar el mundo en el nuevo milenio. Un
mundo concebido como un todo sin fronteras, sin modelos ideolgicos del poder.
El globo se ha transformado en el campo de accin visible para todos; las
tecnologas modernas permiten conocer todo al instante; las sociedades se
encuentran en el umbral de los cambios.
El siglo XXI ya presenta un nuevo modelo social, la sociedad industrial ha llegado
a su fin; est transitando una sociedad dominada por la informacin, los
conocimientos y los servicios. Hoy, es la humanidad misma la que constituye la
amenaza ms grande a su propia existencia. La proliferacin de armas nucleares
de la guerra fra ha dado lugar a una perspectiva igualmente sombra: el riesgo
constante de conflictos tnicos, la violencia y la inestabilidad entre y al interior de
muchos pases; los efectos derivados incluyen la degradacin del medio ambiente,
la pobreza, la marginacin, la superpoblacin, las migraciones y las flagrantes
desigualdades sociales.
El Informe del Banco Mundial sobre el desarrollo mundial 2000/2001: Lucha
contra la pobreza dado a conocer el ao ltimo, es particularmente alarmante; all
se expresa que casi la mitad de la humanidad (2.800 millones de personas) vive
con menos de dos dlares diarios. Sostiene que la miseria ha crecido
espectacularmente en Europa del Este y la ex URSS donde los pobres se han
multiplicado por ms de 20 entre 1987 y 1998.
Y en un pattico testimonio de ms de 60.000 desfavorecidos, se define la
condicin de pobre: ser pobre es tener hambre, carecer de cobijo y ropa, estar
enfermo y no ser atendido, ser iletrado y no recibir informacin; adems, supone
vulnerabilidad ante las adversidades y a menudo padecer el mal trato y exclusin
de las instituciones
La situacin de miseria se mantiene a pesar de que las condiciones humanas han
mejorado ms en el ltimo siglo que en todo el resto de la historia de la
Humanidad la riqueza mundial, las conexiones internacionales y la capacidad
tecnolgica son mayores que nunca y si bien el crecimiento econmico es
imprescindible para reducir la miseria, a veces no basta para crear las
condiciones que permitan mejorar la vida de las personas y frenar la desigualdad.

El Banco Mundial destaca que ha sufrido una evolucin especialmente negativa la

Europa del Este y la ex URSS. Las personas que subsisten con menos de un dlar
diario han pasado de 1,1 millones a 24 millones; sin embargo existen diferencias.
En la Repblica de Belors (ex Bielorrusia), Bulgaria, Estonia, Hungra, Lituania,
Polonia y Ucrania, menos del 5 % de la poblacin vive con una cantidad inferior a
dos dlares diarios. La experiencia de la transicin econmica, especialmente en
los pases de la ex URSS, ilustra intensamente que las reformas del mercado sin
instituciones domsticas eficaces pueden fracasar a la hora de facilitar el
crecimiento y reducir la pobreza, afirma el informe. Pero en Amrica Latina la
situacin no es mejor; all creci el nmero de pobres en torno al 25 %.
Mientras en el pasado, la estabilidad poltica se aseguraba teniendo como ltimo
recurso, la amenaza de la fuerza armada, hoy se obtiene mediante sistemas de
democracia participativa. En estos sistemas, el conflicto se aborda merced a una
combinacin de participacin, dilogo, mediacin y compromiso. Aqu se inserta el
Ombudsman de nuestros das ya que puede, desde el propio Estado, crear los
antgenos que eviten la beligerancia social e incentivar, al mismo tiempo, nuevas
formas de conciliacin y mediacin de intereses.
Cmo imagino al Ombudsman del siglo XXI? Lo imagino en una actitud inquieta,
activa, llevando sobre sus hombros el impulso hacia lo justo, avanzando en la
consecucin del Estado de Derecho. Es que el Ombudsman ama la justicia y es
por ello que el Ombudsman debe pelear por la justicia, se rebelar ante la
injusticia y denunciar la ley injusta.
Lo imagino comprometido en la lucha contra la corrupcin. Recordemos que este
flagelo es uno de los grandes vicios que atacan a nuestras sociedades y que ha
crecido en los ltimos aos, al amparo de la crisis y debilitamiento de principios
ticos que el mundo enfrenta.
La corrupcin tiene repercusiones directas en las esferas econmicas, sociales,
culturales y polticas de nuestras naciones, socava los ms elementales
postulados de la armona social y del orden legal establecido, dirigiendo a pasos
agigantados a las sociedades al miedo, a la angustia y a la inseguridad.
El Ombudsman puede desempear en este aspecto un importante rol, como
aliado de los medios de comunicacin, como defensor de los intereses de la
sociedad y como rgano de control. Desde este punto de vista, puede ayudar a la
lucha contra la impunidad.
La contribucin ms autntica que puede realizar esta Institucin en el mundo
globalizado de nuestros das es proteger y defender cotidianamente los derechos
humanos de los grupos vulnerables frente a los abusos del poder econmico y del
poder poltico.
Sin complacencia, con rebelda innovadora y con un profundo compromiso en una
visin superadora de la sociedad, los Defensores del Pueblo, Procuradores de los
Derechos Humanos o denominaciones equivalentes deben procurar que el poder
econmico- hoy, tal vez con mayor protagonismo que el poder poltico- sea
realmente solidario con los derechos del pueblo, bajo el principio de que no es

justo ni equitativo que el sacrificio sea de las mayoras y las ganancias sean
privadas promoviendo que el orden jurdico interno sea consecuente con la
equidad y justicia social sin las cuales no puede existir una sociedad que
dignifique al ser humano.
Para hacer frente a la globalizacin que vive la sociedad mundial, el rol del Estado
es hoy quizs ms importante que antes porque es quien debe administrar las
consecuencias de la globalizacin. Por eso urge que los Estados reformulen su rol
ante la sociedad con polticas econmicas incluyentes, no excluyentes; generen la
conciencia tica de obediencia al derecho establecido y una cultura de respeto a la
dignidad del ser humano y sus derechos; profesionalicen a los servidores pblicos
con salarios decorosos para quienes tienen el deber de servir a la sociedad;
castigue a quienes infringen la ley y trabajen solidariamente con la sociedad, las
entidades intermedias y el Ombudsman para terminar con la corrupcin, la
marginalidad y la pobreza.
Pero me siento obligado a formular aqu una reflexin que tal vez amortige la
expectativa generada en derredor de la figura del Ombudsman: el Defensor del
Pueblo, por s solo, no podr lograr que se respeten los derechos humanos en un
pas; no es el Salvador de la Patria ni un Rey Midas que converta en oro todo lo
que tocaba; necesita ser acompaado por los medios de comunicacin, valorado
por la sociedad y comprendido por el Gobierno.
Acompaado por los medios de comunicacin porque necesita de la prensa para
difundir su tarea; valorado por la sociedad quien deber ver en l un referente
legtimo, confiable e independiente a quien acudir para plantear sus quejas,
denuncias e insatisfacciones; y, adems, deber ser comprendido por el Gobierno
de quien no se constituir en un opositor sino, en cambio, en un colaborador
crtico poniendo de manifiesto las reas donde se producen violaciones a los
derechos humanos. La tarea del Defensor no es criticar para destruir sino criticar
para construir, para sensibilizar a las autoridades acerca de las asignaturas
pendientes, acerca de las dolencias que afectan el tejido de una sociedad.
La situacin en Amrica Latina
Si siguiera la lnea de evolucin y crecimiento de la figura del Ombudsman que he
relatado, no podra negar que su
futuro sera venturoso.que solo lo
acompaara el xito y su reconocimiento unnime. Casi podra, en ese sentido,
hablarse de una obra acabada.
Sin embargo, mi visin es un tanto distinta.
Y nada mejor para expresar ciertos temores acerca de su desarrollo futuro que
referirme brevemente a lo que ha sucedido en Amrica Latina. Desde ya no
quisiera que se tomara esta reflexin como una referencia localista, de alcance
solo regional y sin proyeccin ulterior. Me atrevo a decir que es una seal de alerta
para las dems instituciones que existen en algunas regiones del mundo.

La institucin del Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Humanos,

Defensor de los Habitantes o denominaciones equivalentes con las que se lo
conoce en Amrica Latina, se ha constituido en uno de los fenmenos ms
singulares de los ltimos aos en los pases del rea.
Lo que hace treinta aos poda ser considerado como una utopa poltica o un
vano empeo de un erudito del derecho, es hoy uno de los referentes
inexcusables a la hora de conocer el grado de acatamiento y respeto de los
derechos humanos de los habitantes de la regin.
Se encuentra previsto en los ordenamientos de Argentina, Brasil (en mbitos
estaduales y municipales), Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Per, Paraguay , Puerto
Rico, Repblica Dominicana y Venezuela. Por su parte, en Chile y Uruguay se
auspician diversas iniciativas tendientes a incorporarlo.
La experiencia del Ombudsman en Amrica Latina estuvo desde sus inicios
ntimamente vinculada a su compromiso con la proteccin de los derechos
fundamentales. Fue, precisamente, la necesidad de aadir una cuota mayor de
seguridad a la creciente demanda de tutela integral de los derechos humanos lo
que determin acudir a una Institucin prestigiosa y prestigiada en el resto del
mundo, y sobre todo en Europa, aun cuando se le imprimieron modalidades
singulares.
Y fue el modelo del Ombudsman espaol con esa esperanzadora y
comprometida denominacin de Defensor del Pueblo- el que adopt, en lneas
generales, el constituyente latinoamericano. A sabiendas digo en lneas
generales, porque hoy la mayora de esas instituciones han desbordado los
objetivos originarios y se encuentran comprometidas con desafos garantsticos.
Con ese nuevo matiz se ha configurado la institucin del Ombudsman con perfiles
definidos y singulares, superando, pero no agotando, la clsica definicin del
Ombudsman como un rgano de control de la disfuncionalidad, de mediador en
conflictos y de promotor de reformas, para involucrarlo, adems, en la defensa y
proteccin de los derechos humanos.
Obviamente, la evolucin de la Institucin no escap a las profundas
transformaciones que se operaron en nuestras sociedades. La realidad de nuestra
Amrica Latina es hoy muy diversa a la de casi veinticinco aos atrs cuando se
incorpor a la Constitucin de Guatemala en 1985; los regmenes democrticos se
han generalizado al mismo tiempo que el Estado ha emprendido una desordenada
retirada de las actividades comerciales e industriales; por su parte, la estabilidad
econmica ha seducido a gobernantes y gobernados.
En varios pases de la regin, la institucin del Ombudsman naci cuando estaba
muriendo el Estado empresario, cuando el Estado de Bienestar haba
desaparecido; por ello se encontr, en sus primeros aos de funcionamiento, con
una sociedad muy distinta a la que acompa su evolucin en todo el mundo tres

dcadas atrs; naci en sociedades con vocacin participativa, demandantes de

calidad de vida, de derechos econmicos, sociales y culturales y con una creciente
conciencia sobre su rol activo en las democracias modernas. Es que los pases de
la regin no escaparon a las causas que, en todo el mundo, provocaron las
profundas mutaciones de las cuales somos, a la vez, testigos y protagonistas.
Por ello, en los ltimos aos hemos asistido a la generalizacin de los procesos de
reforma del Estado a travs de polticas que, en lo sustancial, se resumen en la
privatizacin de empresas pblicas, la desregulacin econmica y la
descentralizacin administrativa.
Sobre este particular, ya expres en otra oportunidad, que una de las prioridades
del actual Ombudsman latinoamericano radica, precisamente, en la funcin
peculiar que debe desempear frente a los procesos de transformacin econmica
antes apuntados1.
Creo firmemente que Amrica Latina ha sido el campo propicio para el desarrollo
de una etapa muy singular en la evolucin de esta Institucin. Para fundar esta
afirmacin, me baso en las siguientes razones:
a) es definida la tendencia a la constitucionalizacin de la figura. La mayora de los
pases de Amrica Latina que la han incorporado, lo han conformado como una
institucin del Estado, no del Gobierno;
b) la independencia funcional que le confieren esas Cartas Magnas impide, por lo
menos desde el plano normativo, que esas instituciones se conviertan en apndice
de intereses partidarios o amortiguador de disputas polticas;
c) a diferencia de lo que aconteci en el resto del mundo, no fue la necesidad de
controlar las meras disfuncionalidades administrativas, la causa inmediata que
movilizo su inters;
d) a esos efectos, y partiendo de la base del esquema clsico del Ombudsman
parlamentario, se adaptaron las experiencias ajenas y se conformo este
Ombudsman criollo con funciones de defensa y proteccin de los derechos
humanos y de control del ejercicio del poder en sus facetas pblica y privada;
e) por la necesidad de asegurar el ejercicio pleno de esas funciones, algunas
normas constitucionales les han asignado legitimacin procesal amplia superando
incluso la del Defensor del Pueblo de Espaa; ello implica la posibilidad de
impugnar judicialmente comportamientos estatales y an, actos de particulares
que violaren derechos fundamentales;
f) si bien fueron los derechos individuales los que motivaron inicialmente su
difusin, en consonancia con la tendencia que predica que los derechos humanos
se van reconociendo y defendiendo progresivamente, sus competencias han
aumentado tambin al amparo de las crecientes necesidades sociales, es decir,
en el marco de los derechos econmicos y sociales;
g) recientemente se ha ido perfilando una nueva y trascendente funcin de
algunos Ombudsman latinoamericanos; me refiero a la custodia de los intereses
1

Maiorano, Jorge Luis. Servicios Pblicos y el Ombudsman. Memoria Del III Congreso Anual de la Federacin
Iberoamericana de Ombudsman (FIO), pg. 183 y sigtes. Lima, Per, 1999.

colectivos o difusos o, como los denomina la Constitucin Argentina, derechos de

incidencia colectiva (artculos 43 y 86). No se trata de la colectivizacin de la
legitimacin sino de la institucionalizacin de una figura que, administrativa y
judicialmente, se presenta como defensora de los derechos de la sociedad
ampliando de esa forma la defensa del ser humano en el plano individual al plano
genrico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concrecin de sus
diversas maneras de estar en la sociedad, de pertenecer a una sociedad (como
nio, usuario, anciano, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, etc.);
h) consecuente con la caracterstica de promotora del cambio que es propia de la
figura, el Ombudsman latinoamericano ha asumido un papel relevante en los
procesos de promocin y difusin de los derechos humanos;
i) su creciente protagonismo como intrprete de las demandas de la sociedad civil
est determinando el reconocimiento por parte del sistema interamericano, de su
derecho a recurrir ante la Comisin y ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos2.
La comunidad internacional de Ombudsman ha reconocido la importancia que
Amrica Latina ocupa en el marco de la evolucin de esta figura. Sin embargo,
ese reconocimiento no estuvo exento de recelos, desconfianza y cierta
incomprensin porque estaba naciendo un nuevo Ombudsman, bastante alejado
de la figura original nrdica. No obstante ello, y como una muestra de la fuerza de
este proceso, la Repblica Argentina fue sede, en 1996, de la VI Conferencia
Internacional del Instituto Internacional del Ombudsman siendo el Defensor del
Pueblo de la Nacin Argentina, cuando yo ejerca el cargo, el anfitrin de los 800
participantes de 80 pases.
Ello llev, casi naturalmente a que, quien escribe estas lneas, accediera primero a
la Vicepresidencia de ese Instituto Internacional-1996- y luego, en 1998, a la
Presidencia del IOI, con el respaldo masivo de las regiones de Amrica Latina,
Amrica del Norte, Asia, frica y algn voto de Europa.
Tambin los organismos internacionales observan la labor que realizan nuestras
Instituciones con singular atencin e inters. Tal es el caso de la UNESCO
(Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura)
quien, en 1996, comprometi a los Ombudsman iberoamericanos en un programa
de accin en favor de lo que ese Organismo especializado de Naciones Unidas ha
dado en llamar la cultura de paz3.
As, por ejemplo, se ha expresado que La UNESCO asimismo reconoce en los
Ombudsman, a los principales agentes multiplicadores de la cultura de paz,
permitiendo por su medio superar los actuales estados de inseguridad y violencia
que obstaculizan la consolidacin de la paz duradera y valoriza su papel,
especialmente en Amrica Latina, en beneficio del respeto y desarrollo de la
2

Ampliar en Maiorano, Jorge Luis. El Defensor del Pueblo en Amrica Latina: su compromiso con la
proteccin de los derechos humanos. Revista de Derecho Pblico, Universidad Autnoma de Centro
Amrica, n 1, pg. 149 y ss. San Jos, Costa Rica, 1996.
Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, La Ley, 1996, tomo D, pg. 1712 y ss. Buenos Aires, 1996.

democracia, de la formacin ciudadana y de la participacin organizada de las

poblaciones marginadas, excluidas y discriminadas.4.
No he dudado en calificar a ste como uno de los respaldos internacionales ms
importantes y explcitos que ha recibido la figura del Defensor del Pueblo,
Procurador para la defensa de los Derechos Humanos o Comisionado de los
Derechos Humanos en los pases de Amrica Latina5.
Una prueba de ello lo representa la Declaracin sobre Derechos Humanos y
Cultura de Paz, suscrita por los Defensores del Pueblo de Argentina, Costa Rica,
El Salvador, Espaa, Guatemala, Mxico y Puerto Rico conjuntamente con el
entonces Director General de la UNESCO, Dr. Federico Mayor Zaragoza, el 30 de
julio de 1996, en Antigua, Guatemala.
En esa oportunidad, se acordaron las siguientes acciones, reflexiones y objetivos:
1. La construccin y fortalecimiento de la cultura de paz implica el conocimiento,
respeto, proteccin y desarrollo de los derechos humanos: tanto los civiles y
polticos, como los derechos econmicos, sociales y culturales y los de tercera
generacin, sin distincin alguna. Asimismo, es necesario promover mediante la
educacin en derechos humanos una actitud permanente y natural de respeto a
los valores y principios de los derechos humanos.
2. La construccin de una cultura de paz requiere una accin continua y positiva
de los Estados y de los pueblos, dirigida a la prevencin de conflictos, la
eliminacin de amenazas varias a la paz, el respeto por el principio de la renuncia
al uso de la fuerza, la solucin de conflictos, la tolerancia, el desarme y el
desarrollo econmico duradero.
3. El ejercicio de la libertad de opinin, de expresin y de informacin, como parte
integrante de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituye
un factor esencial para el fortalecimiento de la cultura de paz. En sus tareas
cotidianas, los medios de comunicacin de masas deben hacer todos los
esfuerzos para contribuir eficazmente a reforzar la idea de paz, la promocin de
los derechos humanos, el establecimiento de un orden econmico justo y
equitativo, el respeto por la diversidad de culturas y evitar la incitacin a la guerra.
4. La plena participacin y el fortalecimiento de las mujeres son esenciales para el
desarrollo de una cultura de paz. La historia social, la exclusin, la marginacin y
la discriminacin han impuesto a las mujeres una serie de desafos y desventajas.
La superacin intelectual y cultural de tantos obstculos sitan a la mujer como
copartcipe fundamental para la construccin de una cultura de paz basada en el
respeto y valoracin de sus derechos humanos.
5. Observamos con beneplcito el esfuerzo de la UNESCO en una nueva
concepcin intelectual de la paz, que asumida como cultura de paz potencia los
valores universales fundamentales de: respeto a la vida, la libertad, la justicia
social, la solidaridad, la tolerancia y la equidad; as como la igualdad entre mujeres
y hombres, el respeto a los derechos de los nios y nias, los de las personas
pertenecientes a las minoras y los de las poblaciones indgenas y poblaciones
desarraigadas.

4
5

Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. cit., pg 1712.
Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. cit., pg 1712.

6. Para darle permanencia a una cultura de paz, es necesario que los Estados y
los pueblos adopten medidas concretas para eliminar el hambre y la mala nutricin
y para lograr que las necesidades humanas bsicas sean satisfechas. Asimismo,
es necesario terminar cuanto antes con el analfabetismo existente.
7. La Cultura de Paz y los Derechos Humanos solo sern posibles en el marco de
la aplicacin de los principios democrticos de justicia, equidad, libertad y
solidaridad como lo establece el prembulo de la Constitucin de la UNESCO, y
no en la aplicacin o imposicin de modelos ajenos al contexto cultural e histrico
de los pueblos.
8. La inversin de recursos humanos o materiales para la construccin de una
cultura de paz debe ser por lo menos tan grande como el de la guerra, a fin de
eliminar la ventaja comparativa de esta ultima, en tal sentido, para lograr construir
una cultura de paz, es necesario apoyar iniciativas destinadas a lograr el control
del comercio de armas, a reducir los presupuestos militares y a utilizar dichos
recursos en educacin, salud y en beneficio del desarrollo de otros derechos
econmicos, sociales y culturales. Nunca ha sido tan urgente la necesidad de
limitar, y a la larga, poner trmino, a la produccin de armamentos.
9. Cultivar valores que favorezcan la paz, los derechos humanos y la democracia
representa un desafo esencial para la educacin. La educacin debe desarrollar
la capacidad de resolver conflictos con mtodos no violentos. Por consiguiente,
debe promover el desarrollo de la paz interior en la mente de los estudiantes para
que puedan asentar con mayor firmeza las dotes de tolerancia, solidaridad,
voluntad de compartir y atencin hacia los dems. La educacin debe ensear a
los ciudadanos a respetar el patrimonio cultural, a proteger el medio ambiente y a
adoptar mtodos de produccin y pautas de consumo que conduzcan al desarrollo
social. Tambin es necesario que promueva el equilibrio y la armona entre los
valores individuales y los colectivos.
10. La cultura de paz es un proceso humano que se desarrolla en la prctica
colectiva y la vivencia de los Derechos Humanos. Los Ombudsman de Ibero
Amrica apreciando los conceptos filosficos que orientan el programa de Cultura
de Paz de la UNESCO, consideran en su doble misin de promotores y
defensores de los derechos humanos, la conveniencia de integrar un movimiento
internacional que, por medio del intercambio y contribucin mutuo de experiencias,
facilite el cambio cultural de actitudes de violencia y exclusin como solucin de
divergencias, en actitudes de dilogo, tolerancia, consenso y participacin. Para el
efecto acordamos la creacin de la Red Iberoamericana de Ombudsman para la
Cultura de Paz, cuyos objetivos sean aprobados en la prxima reunin de la
Federacin Iberoamericana de Ombudsman.
11. Los Ombudsman de Ibero Amrica valoramos la cooperacin tcnica de la
UNESCO para poder incorporar en las estrategias de educacin, formacin y
promocin de los derechos humanos los objetivos del Plan de Accin a favor del
Programa.
12. Consideran que, como parte de la formacin de una cultura de paz, debe
tenerse siempre presente que el papel de las fuerzas armadas debe estar
circunscrito a la preservacin de la seguridad democrtica. Asimismo, que la
funcin de seguridad publica y persecucin de los delitos corresponden a las
corporaciones policacas civiles. En todos los casos los ejrcitos deben estar

supeditados a la autoridad civil que emana de las leyes fundamentales de los

Estados nacionales de la regin...6.
En Amrica Latina, mientras las Constituciones de nuestros pases se esfuerzan
por modelar casi a la perfeccin los rasgos peculiares de los derechos
econmicos, sociales y culturales, las polticas de ajuste que estn llevando a
cabo los gobiernos del rea conducen al endiosamiento del mercado, la exaltacin
de lo macroeconmico y la destruccin de millones de microeconomas con la
consecuente vulneracin de los derechos humanos.
Sobre este particular he sostenido reiteradamente cuando ejerca el cargo en mi
pas, que una de las prioridades del actual Ombudsman latinoamericano debe
radicar, precisamente, en la funcin peculiar que desempea frente a los
procesos de transformacin econmica antes apuntados.
En los 24 aos que han transcurrido desde la primera incorporacin a una
Constitucin latinoamericana, el Defensor del Pueblo ciertamente se ha
generalizado y ha alcanzado el reconocimiento internacional como lo acabo de
puntualizar. No obstante ello, nuevos peligros se ciernen amenazadoramente
sobre el futuro de esta Institucin: proyectos de eliminacin, de recorte de sus
facultades, cercenamientos presupuestarios, hostigamientos varios y, en suma, el
serio riesgo de que la figura se vaya diluyendo en los pases de Amrica Latina.
Varias son las razones que explican, a mi juicio, la anterior afirmacin: 1) la
apetencia partidaria de convertir a la Institucin en un botn poltico; 2) la
circunstancia de que todo Defensor que cumple cabalmente su funcin y que
comienza siendo una figura simptica para las autoridades, termina convirtindose
en una pesadilla para los Gobiernos que optan por bajarle el perfil sustituyendo a
sus titulares.
Para comprender plenamente las razones que acabo de exponer, vale recordar
que: a) en un comienzo, la incorporacin de la figura encontr un obstculo casi
excluyente: su desconocimiento por la dirigencia poltica que crea ver en el
Ombudsman un injerto de otras culturas y motivado por razones ajenas; hoy, en
cambio, el principal obstculo es precisamente el inverso: los polticos conocen
mucho a la figura y saben cunto puede molestar una institucin que acta alejada
de intereses partidarios, con independencia de finalidades mezquinas y que
soluciona las insatisfacciones de los ciudadanos; b) las primeras aplicaciones de
la Institucin la presentaron en una firme defensa de los derechos humanos contra
las violaciones producidas desde el propio Estado en forma de acciones; hoy, en
cambio, al comps del
relegamiento de la presencia del Estado y del
fortalecimiento de las concentraciones empresarias, las principales violaciones se
visualizan en la inaccin del Estado, la omisin de cumplir su funcin de garante

Cultura de Paz y Derechos Humanos, 4-96 Coleccin Cuadernos de Derechos Humanos, pag. 49 y sigtes, Guatemala,
1996.

de los derechos y paralelamente, en los abusos cometidos por los monopolios

privados.
Y aqu expreso mi temor de que similares situaciones se produzcan en el resto de
los pases que han incorporado recientemente esta Institucin.
Cierto es que tambin advierto un factor que puede contribuir a la expansin de
esta figura. En los aos 80, el Ombudsman fue incorporado- para decirlo
grficamente- de arriba hacia abajo; es decir, fueron las autoridades las que
acogieron una figura que la sociedad no conoca, en algunos casos, incluso, para
mostrar al mundo una patente de identidad democrtica; hoy, en cambio, al
amparo de la reformulacin de los fines estatales que han devenido en una
ausencia del Estado, la sociedad se ha quedado sin su natural defensor; se dan,
pues, las condiciones para que la figura crezca o brote de abajo hacia arriba.
Hoy son los pueblos, los de abajo quienes piden, a veces a gritos, que alguien
los defienda de los abusos privados o de las omisiones estatales.
Por eso sostengo que el Defensor del Pueblo en Amrica Latina- y me adelanto a
extender esta afirmacin a los pases que no han alcanzado un desarrollo
profundo de sus democracias- no es, ni mucho menos, una obra inconclusa. Hoy
las urgencias son otras: urge fortalecer a estas instituciones demostrando a los
Gobiernos que los Defensores o Procuradores no son sus enemigos; no pretenden
con sus crticas socavar el poder sino, en cambio, ilustrarlo y sensibilizarlo para
que conozcan las insatisfacciones cotidianas del pueblo que van minando la
confianza en sus instituciones; urge poner en evidencia que los ajustes
presupuestarios nunca pueden justificar la eliminacin o debilitamiento de una
Institucin benfica para los pueblos y que slo puede molestar al soberbio y al
autoritario.
Para ello ser necesario destacar que los Defensores del Pueblo de nuestros
pases se constituyen en referentes inexcusables en la difcil labor de defensa de
los derechos humanos; que su misin es la defensa individual de los ciudadanos
agraviados, la tutela de los intereses colectivos y la sensibilizacin de la opinin
pblica y del Poder Legislativo a quienes les podr proporcionar una verdadera
radiografa sobre el estado de la Nacin.

Su futuro
Concluyo este ttulo afirmando que el Ombudsman en su versin actual, si es
edificado sobre la base del modelo original, aunque no necesariamente a su
imagen y semejanza, no pierde su identidad de tal. Es ms, no slo no la ha
perdido sino que, a mi juicio, la ha consolidado a partir de que afirm su condicin
de interlocutor privilegiado entre el pueblo, sus necesidades y el poder en
cualquiera de sus expresiones; adems, se erige en un mediador calificado desde
su posicin de independencia, no para buscar responsables, s para articular

soluciones a los problemas que generan las antinomias; es tambin un signo de

bsqueda de la democracia; un instrumento de participacin ciudadana; un medio
de legitimacin cotidiana de las instituciones estatales; una forma de recrear la
confianza de la ciudadana en las instituciones estatales; un instrumento gil,
diferente, informal e inmediato para defender los derechos humanos; en suma, es
un medio de sensibilizacin del poder pblico acerca de las reales insatisfacciones
de una sociedad.
La clave para todo ello ser que siempre, sin concesiones, el moderno
Ombudsman mantenga plena independencia de los intereses polticos partidarios
y acte parcialmente para defender los derechos de los dbiles; no olvidemos que
el poderoso no necesita Defensor; el poder econmico o el poder poltico no
necesitan quien los defienda; si, en cambio, lo necesita aqul que muchas veces
se convierte en un moderno sbdito del Estado de Derecho.
Con toda seguridad, no va a engrosar el cementerio de instituciones garantsticas;
puede afrontar el siglo XXI, y todos sus desafos, con la sabidura de haber nacido
en el siglo XIX, haber crecido en la segunda mitad del siglo XX y madurado al
comps de su evolucin. Sin embargo, reitero, ser necesaria una permanente
tarea de apoyo y esclarecimiento de su labor.
Grande es la responsabilidad de aquellos que amamos a esta figura ya que nos
corresponde bregar para legitimar cotidianamente a esta maravillosa institucin de
proteccin y control que, en ltima instancia, es un canto a la esperanza y a una
apuesta a la solidaridad.
El cometido del Ombudsman es edificar una cultura de respeto a los derechos
humanos, la promocin de esa cultura consiste en informar a la sociedad respecto
al orden jurdico y fortalecer una conciencia general del respeto recproco entre
quienes la integren. El Ombudsman ante todo debe ser un hombre rebelde cuya
causa sea la lucha contra la corrupcin. La labor del Ombudsman debe enfocarse
en vigilar la conducta de los servidores pblicos; l tiene la responsabilidad de
investigar a la Administracin y debera identificarse como un verdadero soldado
de la democracia.
Cuando escrib mi tesis doctoral sobre el Ombudsman, all por el ao 1986,
reflexion acerca del futuro, del presente, del desarrollo y del subdesarrollo. Hoy,
23 aos despus, mantengo esa posicin aunque he aprendido que desarrollo y
subdesarrollo son conceptos que no tienen por qu agotarse en lo econmico;
tambin hay desarrollo y subdesarrollo en el respeto de los derechos humanos; en
la madurez cvica, cultural y poltica de los pueblos.
Es este contexto que comparto con ustedes, para concluir, aquellos pensamientos
de 1986: El futuro no debe ser una prrroga de nuestro presente: para que no lo
sea debemos ponerle condiciones, orientarlo hacia los rumbos que nos fijemos.
Eso exige un esfuerzo de anticipacin. Experiencias ajenas servirn de ayuda.
Aquello que es futuro para nosotros, es presente para otros. En eso, al fin de

cuentas consiste el subdesarrollo: en ir detrs, en ignorar lo que otros ya saben y

uno sabr ms tarde, en carecer de lo que otros tienen y uno podr tener ms
tarde. Al indagar en otros presentes, hallaremos claves que nos faltan.
Descifraremos los retos que nos esperan.

CAPTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES
1. La expropiacin como instituto destinado a conciliar los intereses pblicos con los
privados. Sus obstculos. Transformaciones que produce en el derecho de propiedad.
2. Concepto. Sus caracteres.
3. El fundamento jurdico de la expropiacin. Diversas teoras: dominio eminente, colisin
de derechos, funcin social de la propiedad, de las reservas, de la finalidad del Estado.
Valoracin. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
4. Naturaleza jurdica de la expropiacin. Teoras: de derecho privado, de derecho mixto y
de derecho pblico. Valoracin. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin: su evolucin.
5. Rgimen jurdico expropiatorio. Su evolucin en el orden nacional. Leyes nmeros 189,
13.264 y 21.499.
6. Una advertencia.

1. La expropiacin, tal como se encuentra contemplada en la Constitucin Nacional y

segn lo ha declarado la Corte Suprema de la Justicia de la Nacin, es un instituto
destinado a conciliar los intereses pblicos con los privados1. Sin embargo, esa
conciliacin no resulta sencilla. A menudo, la sola difusin de algn proyecto que requiera
de ella para su concrecin, ya genera inquietud, malestar, reacciones de todo tipo en la
poblacin. Todava ms, no es inusual advertir un cierto sentimiento de "solidaridad" del
resto de los habitantes para con los afectados. Luego, el tiempo todo lo borra y las
sucesivas generaciones disfrutan de la obra pblica construida merced al sacrificio de
aquellos derechos individuales.
Debe destacarse empero, que esas reacciones tienen sus justificativos. En primer
lugar, no hay que olvidar que la expropiacin determina la extincin de la propiedad,
derecho de singular trascendencia para la afirmacin de la persona humana y su
desenvolvimiento social. Ha dicho Belloc que "la propiedad es la condicin necesaria de la
libertad econmica en todo el sentido de la palabra. Aqul que no tiene propiedad est
sometido a la servidumbre econmica de aqul que tiene propiedad, sea el poseedor de
sta otro individuo o el Estado"2.
Por otra parte, la deficiente regulacin jurdica de que fue objeto este instituto durante
muchos aos de nuestra historia, lo convirtieron en un instrumento odioso y temido. En
suma, un verdadero flagelo.
Si se llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos y las necesidades
comunitarias primordiales, toca a los poderes pblicos procurar una solucin 3. El Estado,
como gestor de los intereses colectivos que es, dispone pues, de la expropiacin para
obtener -a travs de la prdida del derecho de propiedad- un beneficio comunitario. La
propiedad sufre as, una doble transformacin con relevancia jurdica: 1) la mutacin del
propietario a travs de la transferencia del bien; 2) la finalidad asignada al mismo, ya que
en el futuro ser destinado a satisfacer la utilidad pblica.
2. La expropiacin es un instituto jurdico en virtud del cual el Estado extingue el derecho
de propiedad sobre un bien, mediando una previa indemnizacin, para destinar el mismo a
la satisfaccin de una utilidad pblica.
Del aludido concepto, se desprenden los elementos de esta figura: 1) la utilidad
pblica, que en nuestro derecho debe ser calificada por ley formal; 2) los sujetos de la
relacin expropiatoria: el expropiante -generalmente el Estado y de manera excepcional,
un particular autorizado por aqul- y el expropiado, propietario del bien; 3) el objeto
expropiado que se transfiere de un patrimonio a otro y 4) la indemnizacin que, de acuerdo
a las normas y principios de la Constitucin Nacional, debe ser previa y justa.
EL procedimiento no es, a mi juicio, un elemento de la expropiacin. El hace a la
forma de su consumacin. Como lo sealar oportunamente, el procedimiento -respecto
del cual la Constitucin nada prev, aunque s la ley- puede ser cualquiera, siempre que
no vulnere la garanta de inviolabilidad de la propiedad y el derecho de defensa en juicio.
En la Ley 21.499, los procedimientos expropiatorios son dos: el extrajudicial,
avenimiento o cesin amistosa y el judicial o contencioso expropiatorio. Cualquiera sea el
que se utilice, la expropiacin como figura jurdica no vara en absoluto.

1 Fallos: 268-112: "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos Aurelio", sentencia del 26 de junio de 1967.
ltimamente en el mismo sentido: "Gobierno Nacional c/ Roca Schroeder, Agustina y otros", sentencia del 22
de junio de 1976, revista El Derecho t" .7o, pgina 169.
2 Belloc, Hilaire: La crisis de nuestra civilizacin, pgina 247.
3 Encclica Populorum Progressio, nmero 23, edicin CLAS, pgina 49, Buenos Aires, 1967.

3. Son varias las teoras que han pretendido fundamentar la expropiacin. Algunas de ellas
actualmente slo encierran un valor histrico dado que han quedado superadas por el
transcurso del tiempo.
As, antiguos juristas propugnaron la teora del dominio eminente. De acuerdo a esta
concepcin, el poder de quitar la propiedad, cuando el inters pblico lo exige, es
reconocido como un derecho de superioridad que el Estado se ha reservado sobre todo el
territorio.
De origen feudal, ella se vincula al derecho que el soberano ejerca sobre los bienes
de sus sbditos. Estos, que slo posean un derecho de goce precario y revocable, se
encontraban sujetos a la expropiacin que no evidenciaba ms que el ejercicio de un
poder directo y especial del soberano.
Esta postura, adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en varios de
sus pronunciamientos4, ha sido rechazada por considerar que ella slo justificar, en
ltima instancia, la expropiacin de inmuebles y no de los restantes bienes. Asimismo, si
fuera la expresin de un poder originario e ilimitado, no tendra cabida el derecho a la
indemnizacin, que es un recaudo inexcusable del instituto. Por ltimo, en el mismo
sentido, la magnitud de ese poder impedira requerir la devolucin del bien si al mismo se
lo hubiera desvinculado de la afectacin originarla.
Otra de las tesis alude a la colisin de derechos que provoca la superioridad del
derecho pblico sobre el derecho privado. Es indudable, como lo ha sealado Marienhoff
que, si bien no es idnea para fundamentar la expropiacin, esta teora es adecuada para
justificar y explicar el instituto expropiatorio5. En realidad, el conflicto es una consecuencia
de la expropiacin; surge cuando ella es utilizada. Si es una consecuencia nunca puede
convertirse en su fundamento.
Se ha acudido tambin a la teora de la funcin social de la propiedad. Duguit, su
mximo expositor, seal que la propiedad inmobiliaria, capitalista y hereditaria, no puede
explicarse sino por su utilidad social y slo ser legtima si se demuestra que en una poca
dada es socialmente til. La medida de su existencia ser la utilidad social6.
Por su estigma totalitario, esta 'concepcin no se ajusta a nuestra tradicin jurdica.
La Constitucin Nacional, a diferencia de Duguit, reconoce un derecho subjetivo a la
propiedad privada sujetando el mismo a las reglamentaciones que condicionan su
ejercicio. La propiedad, sin ser una funcin social, tiene una funcin social. Esta, a su vez,
ha sido dignamente puesta de manifiesto por la doctrina contenida en las encclicas
papales. As, el recordado Papa Juan XXIII expres en su encclica Mater et Magistra que
"en nuestro tiempo, tanto el Estado como las entidades de derecho pblico han extendido
el campo de su presencia e iniciativa; pero no por esto ha desaparecido, como algunos
errneamente se inclinan a pensar, la razn de ser de la funcin social de la propiedad
privada: puesto que ella surge de la naturaleza misma del derecho de propiedad7 .
4 Fallos: 1o4-247: "Arias Mura, Nicols c/ Provincia de Salta", Sentencia del 12 de junio de 1906; 252-31o:
"Bauz c/ Administracin General de Vialidad Nacional", sentencia del 18 de mayo de 1962; 256232: "Nacin
Argentina c/ Ferrocarriles y Elevadores Depietri", sentencia del 29 de julio de 1963.
5 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV,
pgina p3/p4, Buenos Aires, 1973.
6 Duguit, Len: Trait de Droit Constitutionnel, t III, pginas 664 y siguientes, citado por Villegas
Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 327, Buenos Aires, 1956.
7 Encclica Mater et Magistra, nmero 24, edicin CLAS, pgina 71,
Buenos Aires, 1962.

Basndose en el origen histrico de la propiedad, se ha pretendido fundamentar la

expropiacin en la llamada teora de las reservas. El poder social se habra reservad el
derecho de retirar del dominio individual, para incorporarlos al patrimonio comn, mediante
indemnizacin, a todos aquellos bienes que fueran necesarios para satisfacer la utilidad
pblica.
Claro es que para admitir este razonamiento, sera menester la prueba de los hechos
que la configuran. En qu momento del proceso de evolucin de la propiedad -de
colectiva a individual y luego a social- se habra producido, aquella reserva? Como ha
sealado Legn, la propiedad es evolutiva; se acomoda a las circunstancias sociales de
cada momento, por eso, no puede haber un fundamento uniforme y general para todas las
etapas8.
La tesis comnmente aceptada en la actualidad por la doctrina es aquella que
encuentra el fundamento de la expropiacin en la finalidad de bien comn que es propia
del Estado9. Este es fundamento suficiente. EL Estado, y la autoridad que l supone, no
son fines sino medios para lograr un desarrollo armnico y equilibrado de la comunidad. A
fin de realizar su cometido de bien comn es que el Estado cuenta con diversos medios o,
instrumentos jurdicos, entre los cuales se cuenta la expropiacin.
EL acendrado carcter de esta tesis se evidencia en la ley 21.499 la cual adopta para
conceptuar a la utilidad pblica el vocablo "bien comn" (art. 1).
4. La naturaleza jurdica de la expropiacin no fue considerada de modo uniforme a travs
del tiempo. Tres son las concepciones que al respecto se han sustentado: por la primera,
dentro del derecho privado, se la asimila a una compraventa; la segunda, estima que se
trata de una institucin mixta, regida por el derecho pblico y por el derecho privado y por
ltimo, las tesis actualmente aceptada por nuestra doctrina y jurisprudencia la ubica
ntegramente en el marco del derecho pblico.
En nuestro derecho, la postura que considera a la expropiacin como una
compraventa forzosa encuentra, un dbil asidero en el artculo 1.324 del Cdigo Civil. All
el codificador expres que "nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra
sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, la cual tiene lugar 1 cuando hay derecho
en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad publica Sin
embargo, en la nota al citado artculo, Vlez Sarsfield seal que todas las condiciones de
la expropiacin, para determinar y pagar el precio, como tambin lo que ha de expropiarse,
corresponden a una ley especial.
La Corte Suprema de Justicia, en una oportunidad, expuso las razones que motivan
el rechazo de esta opinin. As, y con referencia al ya citado artculo 1.324, inciso 1,
expres que es indubitable la impropiedad de la terminologa empleada, denominando
comprador al expropiante y calificando de compra el acto expropiatorio La expropiacin
como institucin de derecho pblico est regida por principios propios, y no por los de la
compraventa, figura jurdica exclusiva del derecho privado no es materia regida por el

8 Legn, Fernando: Tratado integral de la expropiacin pblica,

pgina 9o, Buenos Aires, 1984
9 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas p7/p8, Buenos Aires, 1973; Diez
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pginas 235/236, Buenos Aires, 1969; Bidart Campos, Germn J.:
Derecho Constitucional, t II, pgina 345, Buenos Aires, 1966; .Bielsa, Rafael: Principios de Derecho
Administrativo, pginas 998/999, Buenos Aires, 1966.

Cdigo civil, y las lees que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al
Congreso para sancionar los cdigos"10.
El Cdigo civil es inaplicable para regir lo atinente a la expropiacin por que en el se
regula el derecho privado con validez para toda la Nacin. Por el contrario, la legislacin
expropiatoria al no haber sido delegada por las provincias en la Nacin es atribucin
concurrente de ambas. AL respecto, hay concurrencia de fines. Por su origen -un acto
estatal que califica la utilidad pblica-, por sus procedimientos -judicial y extrajudicial- y por
su finalidad la satisfaccin del bien comunitario- la expropiacin no puede ser materia del
derecho privado.
Un criterio ms moderno, que cuenta con el apoyo de un sector de la doctrina y al
cual se plegara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hasta 1957, conceptu a la
expropiacin como un instituto mixto, regido en parte por el derecho privado y en parte por
el derecho pblico.
Ese Alto Tribunal dijo, al decidir los autos "Provincia de Santa Fe c/ Sociedad Puerto
de Rosario" en 1937, que "la expropiacin es, sin duda, una institucin de derecho
administrativo, pero la etapa ltima tendiente a obtener ante los jueces la fijacin del precio
o valor de la cosa expropiada presenta los caracteres de una causa civil. EL ejercido de la
facultad acordada a la Nacin y a las provincias para tomar la propiedad privada
hacindola ceder ante las exigencias de orden general, ejercicio que se traduce en la
eleccin de los bienes y en la serie de trmites subsiguientes necesarios para llegar a la
declaracin legislativa impuesta por el artculo 17 de la Constitucin, pertenecen al campo
del derecho administrativo. Cuando esta primera faz ha concluido y el acuerdo con el
propietario acerca del precio no se obtiene privadamente y es necesario para fijarlo y para
tomar la posesin en caso de urgencia acudir a los jueces con un depsito previo del valor
asignado al bien, la causa, que requiere la natural intervencin del propietario, pertenece al
derecho civil"11. Este era el criterio sostenido tradicionalmente por Bielsa12.
A partir de 1957, la Corte Suprema abandon esa tesitura que por otra parte, haba
adoptado por razones eminentemente utilitarias para enrolarse en la concepcin que
considera a la expropiacin como un instituto homogneo, regido en todas sus etapas por
el derecho pblico y ms concretamente, por el derecho administrativo.
Este criterio es el que ms se ajusta a la figura expropiatoria tal como sta fuera
concebida por nuestros constituyentes. En ella nada hay de privado. EL Estado al
expropiar ejerce una potestad otorgada por la Carta Magna. La indemnizacin que recibe
el expropiado no es un precio, sino la compensacin econmica que, por mandato
constitucional, le corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pblica. Ese
monto, si bien puede ser convenido por mutuo acuerdo en el caso de avenimiento aunque
siempre dentro de los valores indemnizables fijados por la ley, no es abonado porque lo
disponga una de las partes, sino por expresa orden constitucional.
El criterio publicista de la expropiacin, que cuenta a su favor con el apoyo de un
amplio sector de la doctrina nacional y extranjera13, es el que aparece plasmado, a pesar
10 Fallos: 238-335: "Esquivilln de Ign c/ Nacin Argentina", sentencia del 5 de agosto de 1957.
11 Fallos: 178-85. Conforme: Fallos 18o-48; 182-15, entre otros.
12 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, t III, pginas 427 y 47o, Buenos Aires, 1947 y Principios de
Derecho Administrativo, pgina 996, Buenos Aires, 1966. En el mismo sentido ver: Lafaille, Hctor: Derecho
Civil. Tratado de los derechos reales, t I; pgina 4oo, Buenos Aires, 1943.
13 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 1158/162, Buenos Aires,
1973; Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 332/341, Buenos Aires, 1956;
Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 244, Buenos Aires, 1969; Fiorini, Bartolom: Manual

de alguna inconsecuencia terminolgica que luego sealar, en la ley 2l.499 cuando en su

artculo 2l prev la competencia de la justicia federal con jurisdiccin en lo contencioso
administrativo para entender en las causas expropiatorias.
5. EL rgimen jurdico vigente en nuestro pas en materia expropiatoria, se encuentra
previsto de modo primigenio en el mximo plano, el constitucional; por el artculo 17. Este
precepto, cuya fuente inmediata fue el Proyecto Alberdi, establece que "la propiedad es
inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada".
Slo trece aos despus de dictada la Constitucin de 1853, la Nacin se dio su
primer rgimen legal expropiatorio. Fue a travs de la ley 189, sancionada el 7 de
septiembre de 1866. De escasos 22 artculos pero de gran contenido teniendo en cuenta la
poca de su sancin, tuvo la virtud de ajustar sus normas a la Ley Fundamental dando
origen asimismo a una fructfera jurisprudencia y doctrina que se fueron creando a su
alrededor durante sus ochenta y dos aos de vigencia.
Fue sustituida por la ley 13.264, sancionada el 22 de noviembre de 1948. Su carcter
claramente estatista y sus normas violatorias del orden jurdico supremo fueron
denunciadas reiteradamente por la jurisprudencia y doctrina nacionales. La Corte Suprema
de Justicia, a despecho de las influencias polticas que en ciertas ocasiones signaron su
cometido, cumpli, en general, una destacada labor elaborando muchas de las soluciones
que la ley vigente ha adoptado.
Por ltimo, el 17 de enero de 1977 fue sancionada la ley 21.499. Esta norma que
consta de 74 artculos distribuidos en diez ttulos, reglamenta no slo la expropiacin, sino
adems, una serie de figuras conexas a ella, tales como la expropiacin irregular, la
retrocesin y la ocupacin tempornea.
En esta obra me propongo efectuar un anlisis de dicho rgimen legal con especial
referencia a la jurisprudencia y doctrina que le sirvieron de fuente.
A esos efectos, en general, los captulos han sido ordenados siguiendo la
metodologa adoptada por la ley. As, sucesivamente se consideran la calificacin de
utilidad pblica, los sujetos de la relacin expropiatoria, el objeto expropiable, la
indemnizacin, los procedimientos expropiatorios, el plazo de la expropiacin, la
retrocesin, la expropiacin irregular y la ocupacin tempornea.
6. Una ltima advertencia antes de finalizar este captulo inicial. En general, al considerar
las diversas soluciones de la ley 21.499 expongo mis ideas sobre el particular. Algunas de
ellas no coinciden con la opinin de los distinguidos juristas que intervinieron en la
elaboracin del anteproyecto de ley. A pesar de ello, y por sobre las diferencias puramente
circunstanciales que nos puedan separar, no quiero dejar de destacar que la ley 21.499
significa, a mi juicio, un indudable progreso en el derecho argentino que honra nuestra
tradicin jurdica, a los juristas que la redactaron y' a las autoridades que la propiciaron y
convirtieron en derecho positivo.

de Derecho Administrativo, 2 parte, pginas 869/871, Buenos Aires, 1968; Villegas A. W lter: Rgimen
jurdico de la expropiacin, pginas 26/29, Buenos Aires, 1973; Oyhanarte, Julio: La expropiacin y los
servicios pblicos, pginas 24/33, Buenos Aires, 1957 y Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio en
Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pginas 34/35, Buenos Aires, 1977; Sayagus Laso,
Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, t II, pgina 314, Montevideo, 1959.

CAPTULO SEGUNDO
LA CALIFICACION DE UTILIDAD PBLICA
7. La causa expropiante. Su importancia.
8. Evolucin de la causa expropiatoria en el derecho comparado y en el derecho nacional
hasta la ley 21.499.
9. La "utilidad pblica" en la ley vigente. Su alcance. Valoracin de la solucin legislativa.
10.rgano competente para declarar la utilidad pblica. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Potestad de las provincias. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Criterio de delimitacin.
11. Declaracin especfica o genrica. Procedencia. Rgimen legal.
12. Revisin judicial de la declaracin legislativa de utilidad pblica. Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin: su evolucin. Momento en que puede plantearse
la impugnacin.

7. Entre los distintos elementos que conforman al instituto expropiatorio, se destaca aqul
que justifica su procedencia. La "causa" expropiante es el ttulo en virtud del cual cede, por
imperio constitucional, la garanta de inviolabilidad de la propiedad. En realidad y como lo
sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la exigencia de que la expropiacin
responda a una causa de utilidad pblica representa, desde el punto de vista de los
particulares, una garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad
privada14.
Resulta entonces de fundamental importancia, precisar la evolucin, los lmites y el
contenido de la causa expropiatoria en nuestro derecho.
8. La causa de la expropiacin ha recibido distintas denominaciones con el correr del
tiempo, no slo en nuestro pas, sino tambin en las legislaciones extranjeras. La
evolucin operada en este sentido no ha sido sino una manifestacin ms de la
transformacin producida en la figura expropiatoria.
Limitada en un principio a los bienes inmuebles indispensables para la Construccin
de obras pblicas, la expropiacin y por ende su causa- evolucionaron luego hacia la
satisfaccin de los aspectos vinculados a la salubridad pblica y posteriormente a las
necesidades de carcter espiritual. Al consolidarse este concepto, fueron superadas todas
las restricciones existentes sobre el objeto expropiable: Cualquier bien o cosa poda ser
expropiado. Las diversas "causas expropiantes" que se fueron sucediendo no hacen ms
que demostrar a la par que las distintas concepciones filosficas y polticas que le han
dado marco- la creciente importancia de la expropiacin como tcnica instrumental del
Estado15.
En Francia, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano estableci
que nadie poda ser privado de su propiedad sino cuando la "necesidad pblica",
legalmente comprobada, lo exiga evidentemente (art. 17). Se trataba, como puede
advertirse, de un concepto con alcance restringido, limitado a los supuestos de evidente
necesidad. Este criterio se mantuvo en las constituciones de 1791, 1793 y del ao III,
siendo reemplazado por el de "utilidad pblica" contenido en el Cdigo Civil francs de
1804 y en la Constitucin de 1848.
La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica consagr, por su parte, en la
enmienda V el principio de que la propiedad privada no poda ser tomada para "usos
pblicos" sin justa indemnizacin.
En nuestro pas, la causa expropiante tambin paso de un concepto con alcance
restringido a una nocin amplia, comprensiva de cualquier supuesto expropiatorio.
Mientras el Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817 autorizaban la expropiacin en
caso de necesidad y, slo respecto de una clase de bienes -las armas- las Constituciones

14 Fallos: 251-246: "Nacin Argentina c/ Ferrario, Jorge J.", sentencia del 1o de noviembre de 1961.
15 Ampliar en Cassagne, Juan Carlos: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin
diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones n 2l.499, pgina 41 y siguientes, ediciones AADA, Buenos
Aires, 1977. Este tratadista expresa entre otros conceptos: "Si se parte, de una concepcin extremadamente
individualista sobre el derecho de propiedad es evidente que el inters social tendr un marco limitado de
actuacin y las causales que motivan el sacrificio, del derecho del particular se vern restringidas al' mximo.
Si, en cambio, se postula la aplicacin de teoras colectivistas o socialistas, ninguna valla, positiva ni principio
de derecho natura, podr servir para frenar el mpetu dogmtico de quienes conciben que la conveniencia de
la comunidad de los bienes cualquiera fuere el valor y magnitud que ellos tuvieran- justifica y legitima que
su transferencia al dominio del Estado se realice sin indemnizacin.

de 1819 y 1826, adems de excluir esta limitacin siguieron al modelo norteamericano

fundando la expropiacin en los "usos 'pblicos".
Los constituyentes de 1853, apartndose de esos precedentes, adoptaron la frmula
de la "utilidad pblica" sin ningn tipo de restricciones en cuanto al objeto expropiable.
La utilidad pblica se constituye as en una frmula elstica que permite la expropiacin de
la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del inters colectivo. Es que, como
con razn, lo ha expresado un autor, si solamente la causa fuese la necesidad pblica -no
todo lo tiles necesario-, la expropiacin en muchos caos sera imposible16. No existe
pues, un concepto de utilidad pblica inmutable, rgido e inflexible. EI es siempre relativo y
vara con las condiciones econmicas, polticas y sociales de la sociedad a la que se lo
refiera.
El alcance de la causa expropiatoria fue precisado en la ley 13.264 en estos trminos:
"el concepto de utilidad pblica comprende todos los casos en que se persiga la
satisfaccin de una exigencia determinada por el perfeccionamiento social. (art. 1). Con
esta expresin se ha querido significar la procedencia de la expropiacin no slo para
satisfacer requerimientos de carcter material sino, incluso, para alcanzar la finalidad de
poder, belleza, de proteccin y derecho17. En lo sustancial, el alcance de la formulacin de
la derogada ley de expropiaciones responda al artculo 1 del proyecto de ley preparado
en 1938 por la Seccin de Derecho Constitucional del Instituto Argentino de Estudios
Legislativos el cual, por otra parte, se constituy en la fuente de las disposiciones que en la
materia se fueron dictando desde entonces, tanto por la Nacin como por las provincias18.
Acerca de la valoracin d la frmula utilizada por la ley 13.264 los juicios difieren.
As, se ha manifestado que, si bien nuestra Constitucin Nacional establece que la
expropiacin procede por causa de utilidad pblica, la expresin perfeccionamiento social
es correcta, pues todo lo que implique perfeccionamiento social es de utilidad pblica: el
concepto de utilidad pblica es comprensivo de todo aquello que resulte beneficioso a la
colectividad19
En sentido opuesto y con acierto se afirm que la frmula empleada por la ley 13.264
era ms pomposa que exacta. Es que la utilizacin del vocablo perfeccionamiento
excluye, en principio, todos los supuestos en los cuales slo se pretende "mejorar" la
condicin humana. Expropiar comestibles o medicamentos a fin de que el hambre o las
enfermedades no hagan estragos en la poblacin, no es exigencia de la perfeccin ni
tiende a ella. Son actos de humanidad, plenamente justificativos de la expropiacin, y que
no pueden encuadrarse en aquella locucin20.
9. La ley 21.499 ha introducido aqu una variante de importancia. La Comisin redactora
del proyecto de ley estableci que "la utilidad pblica que debe servir de fundamento legal
a la expropiacin, comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien
16 Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 347, Buenos Aires, 1956.
17 Legn, Fernando: Tratado integral de la expropiacin pblica, pginas 249 y 258, Buenos Aires, 1934.
18 18 El artculo 1 de ese proyecto deca: "E] concepto de utilidad pblica es extensivo a todo lo que
represente o tienda a lograr una satisfaccin para la colectividad, sea de ndole material o puramente
espiritual". Ver al respecto la obra: Expropiacin por causa de utilidad pblica. Publicacin de la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados. Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Buenos Aires, 1939.
19 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 181, nota 278, Buenos Aires,
1973.
20 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina
38, Buenos Aires, 1973.

comn, sea ste de naturaleza material o espiritual". Ese texto fue convertido luego en el
artculo 19 del rgimen normativo actualmente en vigencia. Cabe acotar que en el orden
provincial, algunas de las leyes de expropiacin sancionadas ltimamente, ya haban
adoptado la frmula del "bien comn" para precisar la Causa expropiatoria. Es el caso de
las legislaciones de Jujuy y Neuqun, ambas de 1973, y de La Rioja que data de 197421.
La norma de la ley nacional, como sostiene Cassagne, se encuentra inspirada en la
concepcin que sobre el bien comn fluye de la doctrina social de la Iglesia y comporta
una superacin de la primitiva nocin de utilidad pblica22, con la cual empero, no deja de
guardar concordancia, tal como se infiere del texto del artculo 4 de la ley 21.499 de
acuerdo al cual, pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes, convenientes o
necesarios, para la satisfaccin de la utilidad pblica.
La caracterizacin de la utilidad pblica en base a la frmula del bien comn resulta
ponderable teniendo en cuenta el profundo contenido humanista que esa expresin
encierra. Dado que el bien comn "consiste y tiende a concretarse en el conjunto de
aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el
desarrollo integral de su propia persona"23, la expropiacin al vincularse -merced a su
causa- a tan elevado cometido se reviste de una jerarqua jurdico-institucional singular.
Es por ello, que la expresin "bien comn" ha de considerarse tan alejada de las
tendencias que ponen el acento en la comunidad de bienes, en su divisin natural y
aritmtica entre todos los miembros de la comunidad, como de la llamada corriente
sociologista o del mito estatal, de inspiracin hegeliana, que concepta al Estado como
nico sujeto del bien, al cual los particulares deben doblegarse24.
Utilidad pblica y bien comn se corresponden complementndose. Toda
expropiacin que tienda a satisfacerlos quedar encuadrada dentro de la Ley
Fundamental, mientras que cuando falte la utilidad pblica o el bien comn, la expropiacin
ser rrita por contrariar la normativa constitucional.
10. La Constitucin Nacional ha confiado la responsabilidad de calificar la utilidad pblica
al Poder Legislativo, as lo dispone el artculo 17 de la Carta Magna. Se requiere pues, una
ley formal no resultando suficiente a esos efectos una ley material, por ejemplo: un
reglamento u ordenanza municipal. Se han desechado de esta forma otros sistemas en los
cuales la calificacin se llevar a cabo exclusivamente por el rgano ejecutivo (es el caso
de Francia)25, o bien por el ejecutivo y el legislativo, segn los casos (rgimen vigente en
Italia)26.

21 Provincia de Jujuy -ley 3o18, art. 1.-; provincia de Neuqun -ley 8o4, art. 1-; Provincia de La Rioja -ley
3466, art. 1.-. Sobre legislaciones provinciales, ver Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16,
Buenos Aires, 1977.
22 Cassagne, Juan Carlos: Lineamientos esenciales de la nueva ley de expropiaciones, en Revista Derecho
Empresario, t IV-A; pgina 385, Buenos Aires, 1977.
23 23 Encclica Mater et Magistra, nmero ll, pgina 38, ediciones CLAS, Buenos Aires, 1962.
24 24 Cassagne, Juan Carlos: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin
diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 2l.499, pgina 44, Buenos Aires, 1977.
25 Laubadere, Andr de: Trait lmentaire de droit administratif, t 2, N 411, pginas 216/217, Pars, 1963.
26 Alessi, Renato: Sistema instuzionale del diritto administrativo italiano, pginas 625/626, Miln, 196.

Excepcionalmente, en nuestro Pas y en pocas de anormalidad institucional, se ha

admitido que la calificacin de utilidad pblica pueda ser efectuada por el poder Ejecutivo
cuando ste ha asumido las facultades legislativas27.
En un recordado dictamen del Dr. Eduardo Costa en los autos "Municipalidad de la
Capital c/ Isabel A. de Elortondo", el entonces Procurador General de la Nacin expres
que "en la imposibilidad de que la ley de expropiacin definiera lo que ha de entenderse
por utilidad pblica, y puesto que en alguno deba ser depositada esa misin, ha debido
serlo en el poder que por la naturaleza de sus funciones y la renovacin peridica de su
mandato est en ms inmediato contacto con el pueblo, y puede apreciar mejor sus
conveniencias y sus necesidades. Esta conclusin es por s tan evidente que no necesita
ser demostrada; de manera que, si la materia de la expropiacin puede dar lugar a
cuestiones delicadas y de difcil solucin, nadie pone por un momento en duda que la
facultad de expropiar es esencialmente poltica y exclusiva del Poder Legislativo"28.

27 En ese sentido se pronunci la Procuracin del Tesoro de la Nacin el 9 de diciembre de 1957: Coleccin
Dictmenes, t 63, pgina 241.
28 Fallos: 33-162, sentencia del 14 de abril de 1888.

La potestad de calificar la utilidad pblica corresponde pues, al Congreso Nacional y

a las Legislaturas locales, como lgica consecuencia del sistema federal de gobierno
estructurado por nuestra Constitucin Nacional. Por sta, las provincias conservan todo el
poder no delegado al Gobierno Federal y el que expresamente se hubieran reservado al
tiempo de su incorporacin (art. 104). Adems, se dan sus propias instituciones locales y
se rigen por ellas (art. 105). Existe entre ambas -Nacin y provincias- concurrencia de
fines. Negar a stas la potestad de calificar la utilidad pblica -fundamento de la
expropiacin implicara, en buena medida, obstaculizar el ejercicio de Las facultades que
detentan de manera originarla.
En idntico sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
cuando sostuvo que "desconocer a las provincias esa facultad (de disponer la calificacin
de utilidad pblica, importara hacer ilusorios los poderes que ellas ms expresamente se
han reservado en nuestro rgimen institucional, como son los que enumera el artculo 107
de la Constitucin Nacional, para promover su industria, la construccin de ferrocarriles y
canales navegables, todo lo cual supone la expropiacin de la propiedad privada, y, por
consiguiente, la calificacin legal de la utilidad pblica de la obra a realizar. EL
procedimiento para poner en ejercicio esa facultad y la calificacin de la utilidad pblica en
el orden provincial corresponde a la propia Legislatura local"29.
ltimamente, aunque de manera incidental, la jurisprudencia se ha vuelto a
pronunciar sobre la potestad de las provincias para sancionar leyes de expropiacin30.
El criterio preciso para deslindar los mbitos de competencia de los rganos
legislativos provinciales y nacionales es el de la respectiva utilidad: si es de carcter
nacional, la competencia es privativa del Congreso Nacional. Si es de carcter local, es
propia de las legislaturas provinciales31.
11. La declaracin de utilidad pblica que realice el Poder Legislativo puede revestir
carcter especfico genrico. Eso ser una consecuencia de la naturaleza de la obra que
se ejecute mediante la expropiacin. Si, por ejemplo, se acude a ella para la construccin
de un edificio destinado a dependencias estatales, la ley calificadora de la utilidad pblica
deber, al mismo tiempo, individualizar de manera precisa el inmueble objeto del
desapropio. En tal caso, la declaracin tendr un alcance especfico limitado
concretamente al, bien que, por sus caractersticas, va a satisfacer la causa expropiatoria.
Por el contrario, si la obra a realizar tiene un alcance general que impide conocer con
certeza "a priori" qu bienes sern efectivamente desapoderados, la declaracin revestir
carcter genrico. La construccin de un camino que una dos localidades y cuyo trazado
definitivo slo resultar de los estudios que se efecten sobre el terreno, muestra a las
claras la imposibilidad de individualizar especficamente los bienes requeridos, como
asimismo, la inconveniencia de sancionar una ley para cada uno de los inmuebles
afectados. En estos casos, el Poder Ejecutivo tomar a su cargo esa individualizacin.
29 Fallos: 104-247: "Arias Mura, Nicols c /Provincia de Salta", sentencia del 12 de junio de 1906. En el
mismo sentido ver Fallos: 97-408: "Argello c /Provincia de Buenos Aires", sentencia del 13 de agosto de
1903.
30 Vase S.C. Bs. As. revista El Derecho, t' 59, pginas 558/559: "EI Cimarrn c /Provincia de Buenos
Aires", sentencia. del 31 de diciembre de 1973: "La expropiacin no es materia regida por el Cdigo Civil y
las leyes que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al Congreso Nacional para
sancionar cdigos".
31 Conf. Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t. VI, pgina 354, Buenos Aires, 1956;
Bidart Campos, Germn J.: Derecho Constitucional, t. II, pgina 348, Buenos Aires, 1966; Marienhoff, Miguel
S.: Tratado de Derecho Administrativo, t' IV, pgina 201, Buenos Aires, 1973.

La ley 21.499 contempla las hiptesis de declaraciones con alcance genrico o

especfico en su artculo 5. A diferencia de la ley 13.264 que prevea impropiamente estos
supuestos dentro del ttulo referido al "sujeto expropiante", la nueva ley los considera al
reglamentar el "sujeto expropiable" (ttulo III). Por esta circunstancia, al considerar ese
tema, ampliar las ideas aqu expuestas.
12. La Constitucin Nacional es terminante en el sentido de conferir la atribucin de
calificar la utilidad pblica al rgano Legislativo, nacional o provincial. Ninguna duda cabe
pues, que dicha facultad es exclusiva con relacin a los restantes rganos o "poderes". Ni
el Ejecutivo ni el Judicial pueden, en nuestro pas, efectuar semejante declaracin. Mas
ello plantea un problema de fundamental importancia: es revisable judicialmente la
facultad ejercida por el legislador? Declarada la utilidad pblica por el rgano Legislativo,
podr el Judicial controlar si la causa invocada existe o no?
Esta cuestin se ha planteado, con soluciones diversas, en el derecho argentino
desde fines del siglo pasado.
Hasta 1888 se impuso la tesis de la no judiciabilidad de la calificacin legislativa de
utilidad pblica. En ese ao, nuestra Corte Suprema de Justicia vari su criterio admitiendo
la judiciabilidad de aquella declaracin. Pero luego de ese pronunciamiento, se volvi a la
tesis restrictiva la que actualmente slo se ve excepcionada en aquellos casos en que la
calificacin resulta notoriamente arbitrarla32.
En oportunidad de cuestionarse la constitucionalidad de las leyes que autorizaban la
construccin del ferrocarril de Rosario a Crdoba y la expropiacin, no slo faja de terreno
necesaria para la instalacin de las vas y estaciones, sino de una legua de campo a cada
lado de la va en toda su extensin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que
esas leyes no pueden ser objetadas ni discutida su constitucionalidad ante los tribunales
por razn de error en la calificacin de la utilidad pblica en que se funda el derecho de
expropiacin; por que el artculo 17 de la Constitucin, disponiendo en su inciso 2 que la
expropiacin sea autorizada por la ley, libra a la discrecin exclusiva del Congreso el juicio
sobre la utilidad pblica en los casos ocurrentes"33.
Posteriormente y con motivo de la sancin de la ley 1583 que autoriz la construccin
de la Avenida de Mayo declarando la utilidad pblica de las fincas y terrenos que
resultaran afectados por su apertura, el Alto Tribunal cambi de criterio sentando la
doctrina correcta. AL fallar los ya citados autos "Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de
Elortondo" la Corte entendi que estaba facultada para dejar sin efecto la calificacin de
utilidad pblica efectuada por el Congreso. Y as, en ese pronunciamiento que data de
1888" declar la inconstitucionalidad de la citada ley en la medida que autorizaba no slo
la expropiacin del terreno necesario para la apertura de la Avenida, sino tambin la de las
fincas afectadas por ella en toda su superficie. Sostuvo entonces que "es elemental en
nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia para examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no
conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella;
constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del
poder judicial nacional, y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar
los derechos consignadlos en la Constitucin contra los abusos posibles e involuntarios de
32 Conf. Bidart Campos, Germn J.: Manual de Derecho Constitucional, pgina 292, Buenos Aires, 1977.
33 Fallos: 4-311: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hu, Francisco" sentencia del 18 de junio de 1867. , En
el mismo sentido, Fallos: 6-7: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Seorans y Rosas", sentencia del p de
agosto de 1868.

los poderes pblicos Que, por consiguiente, aunque no hay una lnea precisa que
deslinde y distinga lo que es utilidad pblica de lo que no lo es, a los efectos del ejercicio
del derecho de expropiacin, lo cual exige, sin duda, que se acuerde en todos los casos la
mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin
embargo, que aquel cuerpo claramente exceda de los lmites de su atribucin,
constitucional, los tribunales estn en el deber de ejercer accin en proteccin y garanta
del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de las formas autorizadas
en la Constitucin 34.
A partir de este fallo, el Alto Tribunal volvi a la tesis primitiva, la cual fuera
parcialmente atemperada en 1961 en supuestos de excepcin.
En efecto, al decidir ese ao los autos "Nacin Argentina c/ Ferrario, Jorge J." la
Corte Suprema sostuvo que si los jueces comprueban que la utilidad pblica no existe o ha
sido desconocida por la Administracin, estn obligados a proteger las garantas
constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas
cuando mediare alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extremas35.
Debe advertirse entonces que para esta jurisprudencia actualmente en vigencia36los supuestos que posibilitan la revisin judicial de la declaracin legislativa son limitados.
Slo es admitida esa revisin en los casos de arbitrariedad o gravedad extremas. La
doctrina, por su parte, se muestra conteste en admitir la facultad del rgano judicial de
controlar la declaracin legislativa de utilidad pblica37.
Con relacin al momento en que puede plantearse la impugnacin de la voluntad
legislativa, la Corte Suprema se pronunci acertadamente, sosteniendo que ella puede
efectuarse tanto antes como durante la tramitacin del juicio expropiatorio38.
Obviamente, si la inexistencia de la utilidad pblica se advierte luego de consumada la
expropiacin, el propietario puede acudir a la accin de retrocesin legislada en los
artculos 35 a 50 de la ley 21.499.

34 Fallos: 33-162, sentencia del 14 de abril de 1888.

35 Fallos: 251-246; sentencia del 10 de noviembre de 1961. En el mismo sentido, admitiendo la revisin
judicial de la declaracin de utilidad pblica en supuestos de gravedad o arbitrariedad extremas, ver S.C. Bs.
As.: "Bonfante, Alberto c/ Provincia de Buenos Aires", sentencia del 3 de marzo de 1964, revista El Derecho,
t 14, pg. 274.
36 Por sentencia del 28 de julio de 1977, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci respecto de
la ley N 783 de la provincia de Chubut, por la cual se declar de utilidad pblica, con destino a reserva para
parque industrial de Trelew y funciones conexas, un terreno de propiedad, privada. En esa ocasin dijo "que
la calificacin de utilidad pblica hecha por aqulla en cuanto a los inmuebles expropiados, no cabe en
principio ser objeto de contralor en esta instancia por tratarse del ejercicio de una potestad legislativa -y ser
materia de derecho local- salvo que aquella excediese en forma notoria la finalidad invocada, autos:
"Provincia del Chubut c/ Gonzlez, Melecio", revista El Derecho, suplemento diario del 6 de octubre de 1977.
37 Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 854 y siguientes, Buenos Aires,
1956; Legn, Fernando: Tratado integral de La expropiacin pblica, pgina 309 y siguientes, Buenos Aires,
1934; Linares Quintana, S.: Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, t 4,
pgina 151 y siguientes, Buenos Aires, 1956; Bidart Campos, Germn J.: Derecho Constitucional, t II,
pgina 352, Buenos Aires, 1966; Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la economa, pgina 396,
Buenos Aires, 1967; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo t IV, pgina 249, Buenos Aires, 1969;
Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 193 y siguientes, Buenos Aires, 1973;
Luqui, Roberto E.: La revisin judicial de la causa de utilidad pblica en la expropiacin, en revista La Ley, t
128, pgina 1022.
38 Fallos: 251-246: "Nacin Argentina c/ Ferrario, Jorge J., sentencia del 10 de noviembre de 1961.

CAPITULO TERCERO
LOS SUJETOS DE LA RELACIN EXPROPIATORIA
p. Quines son los protagonistas de la expropiacin? Sujeto activo y sujeto pasivo:
concepto. Supuesto en que el procedimiento expropiatorio es instado por el expropiado.
14. La Nacin y las provincias como nicos titulares de la potestad expropiatoria. Clases
de sujeto activo: originario y derivado. Rgimen legal.
15. Los particulares como sujetos expropiantes: en qu supuestos pueden actuar como
tales?
16. EL beneficiario de la expropiacin. Concepto.
17. Importancia de esta figura. Su rgimen en la legislacin provincial.
18. Quin puede ser sujeto pasivo de una expropiacin? Rgimen legal.

13. El ttulo II artculos 2 y 3 del rgimen legal vigente, en el mbito nacional- contempla
la determinacin de los protagonistas de la expropiacin, bajo la denominacin "sujetos de
la relacin expropiatoria". Se advierte aqu, en lneas generales, una sensible mejora en la
sistemtica legislativa con relacin a la derogada ley 13.264. Esta, a pesar de contar con
un ttulo referido al sujeto expropiante, careca de una enumeracin precisa al respecto.
Slo de diversos artculos no ordenados sistemticamente 3, 5 y 9- surga que los
"concesionarios de obras y servicios pblicos", el "Estado" y el "Estado Nacional" podra
actuar como expropiantes.
Los sujetos de la relacin jurdico-administrativa constituida como consecuencia de la
expropiacin son dos: el activo o expropiante y el pasivo o expropiado.
El sujeto activo es quien impulsa el trmite para consumar el desapropio. Es,
adems, el que paga la respectiva indemnizacin. El sujeto pasivo es el titular del bien
sobre el que recae la expropiacin.
En supuestos de excepcin, el procedimiento expropiatorio es instado por el
expropiado. Se trata de aquellas hiptesis en que, mediando una ley que declara la utilidad
pblica de un bien y un agravio al derecho de propiedad por conductas o comportamientos
indebidos del expropiante o situaciones de hecho que impiden disponer de l en
condiciones normales, el afectado acude a la llamada accin de expropiacin irregular.
Esta figura -cuyo estudio se realizar en profundidad al considerar el ttulo VIII de la ley
(captulo X)- trastoca, procesalmente hablando, los roles en el procedimiento expropiatorio.
EL expropiado, invirtiendo la situacin usual, impulsar la accin contra el expropiante.
Ello, por supuesto, no implica que el "actor" en estos juicios -el propietario- por asumir ese
carcter, se convierta en expropiante.
14. Como se seal en el captulo anterior, con la declaracin legislativa de utilidad
pblica, se inicia el trmite expropiatorio. Esta calificacin, efectuada por ley formal,
pueden realizarla tanto la Nacin como las provincias, segn el carcter de la utilidad,
nacional o local. La Nacin y las provincias son, los nicos titulares de la potestad
expropiatoria ya que ejercen por s mismas y de manera directa la facultad de declarar la
utilidad pblica. Se trata de una atribucin privativa y excluyente. Ninguna otra persona fsica o jurdica, pblica o privada- detenta la potestad de calificar la utilidad pblica.
Pero si bien la calificacin la realiza siempre el rgano legislativo correspondiente, en
ocasiones la promocin de la expropiacin es llevada a cabo por personas distintas del
Estado, tal el caso de las entidades autrquicas, empresas del Estado y particulares, todos
ellos autorizados por ley. Se exige as un desdoblamiento en la categora de sujeto activo:
originario y derivado.
El artculo 2 de la ley 21.499 se refiere -obviamente por su carcter de ley local- a un
solo sujeto activo originario: el Estado Nacional.
Cuando expropia la Nacin, la concurrencia de dos rganos distintos -Legislativo que
califica la utilidad pblica y Ejecutivo que promueve la expropiacin- no supone diversidad
de sujetos activos. Es siempre la Nacin quien acta como sujeto activo originario.
Adems de la Nacin y de las provincias, pueden actuar tambin como sujetos
activos de la expropiacin distintos tipos de entes estatales y an administrativos o
particulares. Son los llamados "sujetos activos derivados" los que obran en virtud de una
delegacin autorizada por la Nacin o las provincias.
Resulta obvio que esta delegacin slo comprende la facultad para expropiar no as
para calificar o declarar la utilidad pblica, la cual, reitero, debe ser ejercitada
inexcusablemente por el rgano Legislativo correspondiente.

La ley prev que podrn actuar como expropiantes la Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires, las entidades autrquicas nacionales y las empresas del Estado Nacional.
Para ello se requiere que dichos entes se encuentren expresamente facultados por sus
respectivas leyes orgnicas o bien por leyes especiales (art. 2).
La inclusin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dentro de los sujetos
expropiantes tiende -Como lo demuestra tambin la reglamentacin de la figura de la
"expropiacin diferida" (art. 34)- a evitar que existan dos regmenes legales en matera
expropiatoria, uno general y otro especial para esa entidad39.
Resulta novedosa la mencin Particular a las "empresas del Estado" junto a las
entidades autrquicas, dado que ellas no eran consideradas explcitamente por Marienhoff,
en su Tratado de Derecho Administrativo, indudable fuente doctrinarla de la ley.
Se ha estimado como un defecto sensible de la ley la falta de previsin expresa para
actuar como expropiantes de todos los organismos descentralizados, sociedades
annimas del Estado, sociedades del Estado; etc.40. En realidad, la observacin es vlida
puesto qu slo a travs de una interpretacin amplia pero impropia, tales entidades
quedaran alcanzadas por el trmino "particulares" empleado por el legislador.
15. EL artculo 2 de la ley contempla tambin la posibilidad que los particulares, sean
personas de existencia visible o jurdica, puedan actuar como expropiantes cuando
estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley.
Los administrados o particulares que, con mayor frecuencia, se encontrarn facultados
para expropiar, sern los concesionarios de obras y de servicios pblicos.
Sobre el particular, Cassagne, uno de los coautores del proyecto que luego se
transformara en ley 21.499, ha sealado que sin perjuicio de esos supuestos, la situacin
descripta por la segunda parte del artculo 2 tambin podra configurarse cuando un
particular fuere contratista de obra pblica41.
Tanto la ejecucin de una obra como la prestacin de un servicio pblico pueden
requerir la utilizacin de bienes de terceros. En este caso, la expropiacin podra llevarla a
cabo el Estado por s mismo o bien a travs de un ente estatal o de un particular
concesionario de obra o de servicio pblico, quienes actuaran por delegacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene expresado que la delegacin que la
ley hace en favor de los concesionarios de servicios pblicos para la expropiacin de
bienes necesarios a los mismos "est implcita en el fundamento y propsito constitucional
de las expropiaciones, desde que con ellas se facilitan las obras pblicas y no se ocasiona
perjuicio a los expropiados"42. Va de suyo que para evitar que la facultad de expropiar
delegada al concesionario no sea utilizada de tal forma que se constituya en una burla a la
utilidad pblica, la interpretacin sobre la existencia de autorizacin debe ser restrictiva y a
esos efectos, el Alto Tribunal sostuvo que "en materia de interpretacin de concesiones no
existen en general derechos implcitos", agregando que "toda duda debe ser resuelta en
sentido adverso al concesionario, porque nada debe tomarse como concedido sino cuando

39 Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pgina 14, Buenos Aires, 1977.
40 Grau, Armando E.: El juicio de expropiacin, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina
129, Buenos Aires, 1977.
41 Cassagne, Juan Carlos: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin diferida, en
La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas 51/52, Buenos Aires, 1977.
42 Fallos: 108-269: "Ferrocarril Central Crdoba c/ Velige, S.", sentencia del. 18 de febrero de 1908.

es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara"43 43. Esta es
tambin la opinin de la doctrina nacional44.
La ley derogada, la diferencia del ordenamiento vigente, contemplaba expresamente
la situacin de los concesionarios de obras y servicios pblicos disponiendo que stos
sustituan a la autoridad expropiante en los derechos y obligaciones no atinentes a la
calidad de poder poltico (art. 3).

43 Fallos: 155-12: "Fisco Nacional c /Compaa del Dock Sud de Buenos Aires Ltda.", sentencia del 12 de
julio de 1929.
44 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pginas 63/64, Buenos Aires, 1973; Villegas
Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 388, Buenos Aires, 1956; Diez Manuel M.:
Derecho Administrativo, t IV, pginas 254/255, Buenos Aires, 1969.

16. Una figura no regulada por la ley es la del "sujeto beneficiario". Se trata de aqul a
quien se destina el objeto expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo usual es que el
bien o cosa desapropiados se incorporen a su dominio, pblico o privado segn el fin que
se le asigne. Aqu, el expropiante y el beneficiario se identifican. Pero puede suceder que
el Estado o alguno de sus entes jurdicos menores (entidades autrquicas, empresas del
Estado, etc.) no acudan a la expropiacin con la finalidad de retener el bien en sus
patrimonios sino con el objetivo de transferirlo a manos privadas. En este caso, el sujeto
activo no expropia para s, sino para terceros, generalmente particulares.
La Constitucin Nacional no prohbe este proceder. Como lo seala un tratadista, lo
ineludible es la concurrencia de los requisitos exigidos por la Ley suprema para la
procedencia de una expropiacin, a saber: utilidad pblica calificada por ley formal e
indemnizacin previa45. Cumplidos esos recaudos, resulta indistinto que el bien se
incorpore a un patrimonio estatal o privado, siempre, por supuesto, que sea afectado a la
finalidad prevista por el legislador. La jurisprudencia ha admitido en diversas oportunidades
la posibilidad de expropiar inmuebles; para destinarlos a planes de colonizacin46.
17. La importancia que adquiere la figura del beneficiario en la actualidad, as como las
complejas cuestiones que ella suscita, han sido puestas de manifiesto por la doctrina
extranjera, la cual, empero, reconoce la falta de un estudio exhaustivo sobre el tema47.
La aparicin del "beneficiario" como sujeto distinto al ente expropiante, originario o
derivado, ha dilatado considerablemente el instituto expropiatorio puesto que supone que
la utilidad pblica, el inters social, el inters pblico, en suma, la causa expropiante
cualquiera sea su denominacin de acuerdo al rgimen jurdico que se considere, no slo
se 'Ver satisfecha; por el Estado y sus dependencias -,beneficiarios tradicionales- sino
tambin por los propios particulares que coadyuvan as a su realizacin. Las legislaciones
provinciales de Santa Fe y Formosa, sancionada esta ltima en abril de 1977 sobre la
base de la ley nacional vigente, aunque salvando algunas de las observaciones que a ella
se le efectuaron inicialmente, han admitido la figura del beneficiario. Nuevamente, se
evidencia aqu la fecundidad del derecho provincial; para regular situaciones e
instituciones desconocidas o carentes de reglamentacin en el orden nacional.
El artculo 4 de la ley 7534 (1975) de la provincia de Santa Fe -texto trascripto por la
ley 490 (1977) de Formosa- establece que "pueden ser beneficiarios de la expropiacin no
slo los entes; pblicos, sino tambin los sujetos privados, cuando a la utilidad particular
acompae tambin el inters pblico en medida predominante o, cuando menos,
equivalente"48.

45 . Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 204, Buenos Aires, 1973.
46 C.S.J.N. Fallos: 237-707: "Nacin Argentina c /Argal S.A.", sentencia del 22 de mayo de 1957; S.C. Bs.
As.: "Bonfant, Alberto c /Provincia de Buenos Aires", sentencia del 3 de marzo de 1964, revista El Derecho, t
14, pgina 274.
47 Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Vol. II, pgina 254, Madrid, 1960; Garca de
Enterra, E.: Los principios de la nueva ley de Expropiacin Forzosa, pgina 48, Madrid, 1956; Rivero Ysern,
E.: El derecho administrativo y las relaciones entre particulares, pgina 193 y siguientes, Sevilla, 1969.
48 Vase Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 15/16, pginas 163 y 250, Buenos Aires, 1977.
Sobre el mismo tema: Ulla, Decio F. y Snchez Gambino, E.: El instituto de la expropiacin en la Provincia de
Santa Fe en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas 243/244, Buenos Aires, 1977.

18. El sujeto pasivo de la expropiacin es el titular del bien objeto de la declaracin de

utilidad pblica. Se ha sealado con justeza que el -concepto de sujeto expropiado es
amplsimo, ya que amplsimo es el posible objeto y finalidad de una expropiacin49. La ley
as lo manifiesta al establecer que la accin expropiatoria podr promoverse contra
cualquier clase de personas de carcter pblico o privado (art. 3).
La terminologa utilizada por la ley guarda correlacin con la clasificacin de las
personas jurdicas adoptada por el artculo 33 del Cdigo Civil. Si bien se ha silenciado
toda mencin a las modernas categoras de personas pblicas estatales y no estatales50,
no existe impedimento en que el sujeto expropiado pueda ser tambin una persona,
pblica estatal. EI artculo 4 que alude a la pertenencia del bien al dominio pblico o
privado aleja toda duda al respecto.
Sujeto expropiado podr ser pues, un particular o administrado, una persona jurdica
privada, una persona pblica no estatal y tambin una entidad estatal.
Una provincia puede ser sujeto pasivo de una expropiacin promovida por el Estado
tendiente a lograr el desapropio de un bien pblico o privado de aqulla. Un sector de la
doctrina admite, aunque de manera excepcional, que la Nacin sea sujeto pasivo en un
juicio promovido por una provincia sobre bienes del dominio pblico o privado de ella
situados en el territorio de la respectiva provincia51. Al considerar en el prximo captulo el
objeto expropiable volver sobre el tema.

49 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 205, Buenos Aires, 1973.
50 Ver al respecto: Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Vol. l, pgina 226 y siguientes, Buenos
Aires, 1977.
51 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 206 y 220, Buenos Aires, 1973.
ltimamente en: La nueva ley 'nacional de expropiacin, revista Jurisprudencia Argentina 1977-II, pginas
749/750. En contra: Canas, Jos: Tratado terico prctico de la expropiacin: pblica, t II, pginas 781/783,
Buenos Aires, 19,67; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 258, Buenos Aires, 1969.

CAPTULO CUARTO
EL OBJETO EXPROPIABLE
19. Expropiacin y propiedad. Alcance del vocablo "propiedad" en el plano constitucional
segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Bienes o valores
excluidos.
20. EI objeto expropiable segn la Constitucin Nacional y la ley 21.499. Enumeracin. El
artculo 4 con relacin a su precedente.
21. La expropiacin de edificios de embajadas extranjeras. La cuestin en la doctrina. Mi
opinin.
22. Los bienes dominiales de las provincias son expropiables?
Soluciones de la doctrina. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Rgimen legal.
23. Expropiacin de bienes necesarios y convenientes. Procedencia. Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin: su evolucin. Rgimen legal.
24. Declaracin de utilidad pblica con alcance especfico y genrico. Procedencia.
Jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia de la Nacin. Rgimen legal.
25. La expropiacin del subsuelo con independencia de la superficie. La cuestin segn el
Cdigo Civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la ley
21.499. La expropiacin de bienes sometidos al rgimen de la propiedad horizontal.
Previsin legal.
26. Expropiacin parcial de inmuebles. Su rgimen en las leyes 13.264 y 21.499.
27. Expropiacin parcial de bienes sometidos al rgimen de la propiedad horizontal.
Condiciones para su ejercicio. Rgimen legal. Jurisprudencia.

19. La expropiacin es reglamentada por la Constitucin Nacional en el artculo 17, el cual

reconoce y garantiza la propiedad. Existe entre ambas una obvia vinculacin. Por ello,
antes de precisar cul es el objeto de la expropiacin es menester determinar el alcance
del vocablo "propiedad" desde el punto de vista constitucional. Es que ese trmino encierra
en este mbito un contenido diverso al que surge de los artculos 2506 ("el dominio es el
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin
de una persona") y 2311 ("se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales
susceptibles de tener valor. . . ") del Cdigo Civil. Admitir que los constituyentes de 1853
slo quisieron incluir dentro de aquel concepto a los objetos corporales susceptibles de
apreciacin en dinero, significara privar de la garanta de inviolabilidad a los bienes
incorporales, los cuales podran ser desapropiados por el Estado sin ninguna
indemnizacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin expuso su posicin al respecto en 'Varias
oportunidades. As, sostuvo que el derecho que confiere el contrato de locacin al locador,
constituye una propiedad en el sentido de la Constitucin52; con idntico alcance expres
que el derecho reconocido por una sentencia de desalojo, es un derecho patrimonial y por
lo tanto considerado como propiedad por la constitucin Nacional53.
Al fallar los autos "Bourdie, Pedro c/ Municipalidad de la Capital", el Alto Tribunal,
luego de afirmar que las palabras "libertad" y "propiedad" son trminos constitucionales
debiendo ser interpretados en su sentido ms amplio, dijo que el vocablo "propiedad,
cuando se emplea en los artculos 14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de
ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad.

52 Fallos: 137-47: "Horta, Jos c/ Harguindeguy, E.", sentencia del 21 de agosto de 1922
53 Fallos: 144-220: "Mango, Leonardo c/ Traba, E.", sentencia del 20 de agosto de 1925.

Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine
en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin
contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el
concepto constitucional de propiedad. Los derechos emergentes de una concesin de uso
sobre un bien del dominio pblico (derecho a una sepultura), o de los que reconocen como
causa una delegacin de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de
ferrocarriles, tranvas, luz elctrica, telfonos, explotacin de canales, puertos, etc.) se
encuentran tan protegidos por las garantas consagradas en los artculos 14 y 17 de la
Constitucin como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio"54.
De acuerdo a esta doctrina, con ms de medio siglo de vigencia, el artculo 17 de
nuestra Carta Magna ampara todos los derechos patrimoniales de contenido econmico.
Quedan pues, excluidos de la nocin de "propiedad" -y, por ende de la expropiacin-, los
bienes o valores innatos al ser humano. Son los llamados derechos a la personalidad:
derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad fsica, al nombre55. Una
expropiacin que tuviera por objeto alguno de estos atributos jurdicos violara
expresamente la Ley Suprema.
20. Si bien el derecho positivo de algunos pases limita el objeto de la expropiacin a
ciertos bienes -tal el caso de Francia e Italia con respecto a los inmuebles y los derechos
relativos a stos-, en el derecho argentino no existe ese tipo de restriccin.
El objeto de la expropiacin es, por regla general, ilimitado siempre que el mismo se
considere "propiedad" segn su concepto constitucional. La doctrina nacional se muestra
conteste con esta opinin56.
De la letra de la Carta Magna y de la ley de expropiaciones no surge, en principio,
limitacin alguna. As, pueden ser objeto de expropiacin en general, todos los bienes, es
decir todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor econmico (art.
2312, Cd. Civ.), y en particular: inmuebles, muebles semovientes, buques, aviones,
automotores, universalidades jurdicas (establecimientos industriales, archivos, museos,
etc.) , derechos (emergentes de un contrato, de propiedad intelectual, de propiedad
industrial), la fuerza hidrulica, los bienes afectados por el concesionario para la prestacin
del servicio pblico, el espacio areo, los cadveres de seres humanos, las iglesias, etc.57.
El artculo 4 de la ley 21.499 guarda similitud, en lneas generales, con el texto del
artculo del mismo nmero de la ley 13.264. Se ha introducido, empero, una modificacin
que precisa conceptualmente su contenido. Mientras el texto derogado permita la
54 Fallos: 145-307, sentencia del 16 de diciembre de 1925. En el mismo sentido, ver: Fallos: 147-5: "Devoto
c /Ferrocarril Central Buenos Aires", sentencia del 2 de agosto de 1926.
55 Conf. Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa, pgina 397, Buenos Aires, 1967;
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 209, Buenos Aires, 1973.
56 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 207/210, Buenos Aires, 1973;
Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa, pgina 397, Buenos Aires, 1967; Villegas
Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 362/364, Buen Aires, 1956; Canas, Jos:
Tratado terico prctico de la expropiacin pblica, t ll, pgina 772 Y siguientes, Buenos Aires, 1967; Diez,
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 255, Buenos Aires, 1969; Villegas, A. Walter: Rgimen
jurdico de la expropiacin, pginas 70/72, Buenos Aires, 1973.
57 Ver al respecto: Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 223/230),
Buenos Aires, 1973; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo t IV, pginas 256/257, Buenos Aires, 1969;
Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 364, Buenos Aires, 1956; Gordillo,
Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa, pgina 398, Buenos Aires, 1967; Cassagne, Juan
Carlos: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin diferida, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pginas 52/53, Buenos Aires, 1977.

expropiacin de todos los "bienes convenientes o necesarios, para la satisfaccin de la

utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, estn o no en el comercio, sean
cosas o no", la nueva redaccin se refiere a la pertenencia del bien al "dominio pblico o
privado".
Interpretado literalmente el artculo sustituido hubiera resultado atentatorio de la
Constitucin Nacional ya que permita la expropiacin de bienes que no estaban en el
comercio, tales como los derechos de la, personalidad58.

58 Conf. Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa, pgina 397, Buenos Aires, 1967.

En la nueva redaccin fue superada aquella objecin puesto que se exige que el bien
pertenezca al "dominio" pblico o privado.
21. Un anlisis particular merece la eventual expropiacin de edificios pertenecientes a
embajadas extranjeras.
Se afirma que sobre dichos objetos no puede recaer la expropiacin ante la
imposibilidad que el Estado promueva juicio expropiatorio por la presumible negativa del
Estado expropiado a comparecer sin su consentimiento por haber rechazado el
avenimiento o cohesin amistosa59.
De lo expuesto se infiere que, segn este criterio, la posibilidad de un bien de ser
objeto de expropiacin queda sujeta a que sta se consume mediante el proceso
contencioso. Quien sostiene esta posicin afirma, con relacin a la expropiacin de bienes
dominiales de las provincias, que "si hubiere consentimiento se tratara de un supuesto de
cesin amistosa o avenimiento, que entonces excluye la expropiacin propiamente
dicha"60. A mi juicio aqu se cae en el error de identificar "expropiacin" con "juicio
expropiatorio". En el caso aludido, si declarada la utilidad pblica de un bien inmueble
perteneciente a una embajada extranjera, el Estado titular de la misma se aviene a su
desapoderamiento sin necesidad de proceso judicial, podr negarse que hubiera existido
expropiacin y que el objeto de ella fuera la sede de una representacin diplomtica
extranjera? Entiendo que no. La expropiacin existir siempre que se encuentren
cumplidos los extremos previstos por el artculo 17 de la Constitucin Nacional, a saber:
calificacin legislativa de la utilidad pblica e indemnizacin previa.
Por ello, no creo acertado sostener de manera absoluta que no pueden expropiarse
los edificios de embajadas extranjeras. A lo sumo, para la consumacin de dicha
expropiacin, slo podr acudirse, en principio, a un procedimiento expropiatorio, el
avenimiento, pero si ste se concreta, la expropiacin como figura jurdica existir con los
mismos elementos que si se hubiera llevado a cabo por juicio expropiatorio. Cuando se
acuda y se concrete este procedimiento extrajudicial habr expropiacin sin juicio, pero
expropiacin al fin.
22. El legislador ha considerado prudente incluir en el cuerpo normativo una referencia
singular a la expropiacin de ciertos bienes. Ello se advierte en los artculos 4 y 6 que
aluden a la expropiacin de bienes del dominio pblico, del subsuelo con independencia
de la superficie y de inmuebles sometidos al rgimen de la propiedad horizontal.
A diferencia de la ley 13.264 que contemplaba en un artculo -el 5- la expropiacin de
bienes del dominio provincial sin distincin alguna entre "pblicos" y "privados", la ley
21.499 prev en el artculo 4 la expropiacin de bienes del dominio pblico. Va de suyo
que se refiere concretamente a los bienes dominiales de las provincias puesto que el
Estado no podr expropiar sus propios bienes. El artculo 3, al establecer que "la accin
expropiatoria podr promoverse contra cualquier clase de personas, de carcter pblico o
privado", da sustento a esta interpretacin con la cual coincide la doctrina que ha
comentado dicho precepto61.
59 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 231/232, Buenos Aires, 1913.
60 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 317, Buenos Aires, 1973; del
mismo autor: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N
21.499, pgina 17, Buenos Aires, 1977.
61 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones N 21.499 con relacin a su precedente, en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 19, Buenos Aires, 1977; Marienhoff, Miguel S.: La

La cuestin acerca de la expropiacin de los bienes dominiales de las provincias no

es pacfica en la doctrina nacional. As, mientras un sector de ella afirma que la potestad
de la Nacin encuentra su fundamento en los artculos 31 y 67, inciso 28, de la
Constitucin Nacional62, en sentido opuesto, se destaca la falta de una delegacin expresa
de las provincias a la Nacin para que sta expropie sus bienes pblicos y la interpretacin
restringida que cabe efectuar de los poderes delegados a la Nacin dado su carcter
excepcional63.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti en diversos pronunciamientos la
expropiacin de los bienes pblicos provinciales. Su argumento fundamental es que si un
bien del dominio pblico es afectado a una obra de utilidad general de ms amplio
contenido que aqulla a la que estaba primitivamente destinado, debe ceder para facilitar
la realizacin del nuevo destino, sin que pueda quedar duda acerca de que semejante
cambio de destino pueda ser declarado por una ley de la Nacin que, como tal sobre las
Constituciones y leyes de los estados provinciales64.

nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas
17/18, Buenos Aires, 1977.
62 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV pgina 219, Buenos Aires, 1973; del
mismo autor: Tratado del Dominio Pblico, pginas 256/261, Buenos Aires, 1960; Diez, Manuel M: Derecho
Administrativo, t IV, pgina 258, Buenos Aires, 1969; Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho
Administrativo, t VI, pginas 305/368, Buenos Aires, 1956; Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la
Economa, pgina 398, Buenos Aires, 1967; Canas, Jos: Tratado terico prctico de la expropiacin
pblica, t II, pgina 780, Buenos Aires, 1967.
63 Villegas A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 77 y siguientes, Buenos Aires, 1973; del
mismo autor: La ley general de expropiaciones N 21.499. con relacin a su precedente, en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pginas 18/20, Buenos Aires, 1977.
64 Fallos: 128-62: "Empresa Ferrocarril del Sud c / Municipalidad de La Plata", sentencia del 17 de
septiembre de 1918. En Fallos: 108-240: "Compaa General de Ferrocarriles de la Provincia de Buenos
Aires c/ Busto", sentencia del 18 de febrero de 1908, la Corte Suprema ya haba interpretado que la Nacin
poda expropiar bienes situados en los territorios provinciales, sin ningn tipo de distincin en cuanto al
carcter de los mismos.

No obstante las crticas formuladas al artculo 4 de la ley, considero que la solucin

legislativa, adems de ajustarse a la doctrina mantenida por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin desde hace sesenta aos, se fundamenta en nuestra Constitucin Nacional65
65.La hiptesis opuesta, es decir, la expropiacin por las provincias de bienes del dominio
pblico nacional, no ha sido contemplada por la ley 21.499 dado su carcter de ley local.
Tambin en esta hiptesis surgen disidencias entre los autores Marienhoff admite
excepcionalmente ese supuesto cuando se tratare de preservar el derecho de las
provincias a su existencia integral66. Canasi y Diez se oponen, basado el primero en las
cuestiones de jurisdiccin y competencia que se suscitaran al plantear la provincia la
respectiva demanda67 y el restante tratadista en la, presuncin que la utilidad pblica local
tiene que ser inferior a la utilidad pblica nacional68.
23. La ley faculta la expropiacin de todos los bienes convenientes o necesarios para la
satisfaccin de la utilidad pblica (artculo 4).
Ninguna duda cabe que los bienes "necesarios" para dar satisfaccin a la causa
expropiante pueden ser objeto de expropiacin. Ellos se requieren ineludiblemente. Pero,
en qu casos tambin podrn ser expropiados los bienes "convenientes"? Existe algn
lmite a esa "conveniencia"?
La cuestin que se ha planteado desde antao con relacin a bienes inmuebles, ha
sido felizmente superada por el artculo 7 de la ley 21.499. Este, que caracteriza y precisa
el alcance del artculo 4, autoriza que la declaracin de utilidad pblica no quede
circunscripta a los bienes necesarios permitiendo la expropiacin de aquellos
"convenientes" material o financieramente para el logro de tal finalidad.
La construccin de una determinada obra pblica, por ejemplo, una avenida, puede
requerir, adems de aquellos bienes estrictamente necesarios para su ejecucin, la
expropiacin de otros terrenos adyacentes destinados a la extraccin de materiales para
utilizar en la obra, o bien a financiar con su venta la obra a construir. Pero la expropiacin
de porciones mayores a las que "necesariamente" se exigen para la ejecucin de una obra
pblica, es permitida siempre que esa mayor adquisicin tenga por objeto facilitar la obra y
no constituya un medio de acrecentar el erario pblico69. La conveniencia de extender la
expropiacin a bienes contiguos tiene su lmite fundamental en la utilidad pblica. De ah
entonces que la "utilidad fiscal" del Estado no permita acudir al instituto expropiatorio sin
mengua de la garanta de inviolabilidad de la propiedad.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sufrido variantes a
travs del tiempo. En un comienzo admiti el criterio extensivo, es decir favorable a la

65 Recientemente se ha tildado de inconstitucional al artculo 4 argumentando que de admitirse la

expropiacin de los bienes pblicos de las provincias, ellas podran convertirse en dependencias del Estado
Nacional al desposeerlas de los medios adecuados para cumplir sus funciones; ver: Villegas, Walter A.: La
ley general de expropiaciones N 21.499 con relacin a su precedente en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N. 15/16, pgina 20, Buenos Aires, 1977.
66 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 220/221, Buenos Aires, 1973; del
mismo autor: Tratado del Dominio Pblico, pginas 261/264, Buenos Aires, 1960.
67 Canas, Jos: Tratado terico prctico de la expropiacin pblica, t II, pginas 780/783, Buenos Aires,
1967.
68 Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 258, Buenos Aires, 1969.
69 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 88, Buenos Aires, 1973. Conforme
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 211, Buenos Aires, 1973; Villegas
Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 375, Buenos Aires, 1956.

expropiacin de bienes contiguos o adyacentes70. Esta tesis la abandon al fallar los autos
"Municipalidad de la Capital c /Isabel A. de Elortondo". En esta oportunidad, el Alto
Tribunal dijo que "la teora fundamental del derecho de expropiacin por utilidad pblica, tal
como ha sido incorporada en la Constitucin y tal como lo admite la legislacin en general
de los pases libres, es otra adems, y no se extiende a nada ms que autorizar la
ocupacin de aquella parte de la propiedad privada que sea indispensable a la ejecucin
de la obra o propsito pblico de que se trate, no pudiendo ir nunca ms all, ni cumplirse
en consecuencia respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines"71.

70 Fallos: 4-311: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hu, Francisco", sentencia del 18 de junio de 1867; 6-67:
"Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Seorans y Rosas", sentencia del p de agosto de 1868.
71 Fallos: 33-162, sentencia del 14 de abril de 1888.

En consecuencia, declar que no era procedente la expropiacin de la finca de la

demandada sino en la parte necesaria y que hubiere de ocupar la obra a construir, en el
caso, la Avenida de Mayo.
Esta doctrina, criticada por considerar que ella encerraba un equivocado concepto de
la utilidad pblica, fue dejada sin efecto por la Corte Suprema en posteriores decisiones
retomando entonces el criterio amplio de sus comienzos72.
La ley 21.499 ha tenido especial cuidado en sealar las pautas a travs de las cuales
se autorizar la expropiacin de bienes "convenientes". La conveniencia, conforme el
artculo 7, puede estar determinada por circunstancias de carcter material -expropiacin
de terrenos aledaos a la obra para extraer de ellos materiales que sern utilizados en su
construccin y mantenimiento (comnmente llamados "prstamos")- o financieroexpropiacin y venta de terrenos adyacentes para destinar concretamente los fondos
habidos a solventar la construccin de la obra. La ley ha seguido la tesis predominante en
la doctrina respecto de la cual slo se ha apartado en cuanto a su alcance. Mientras
aqulla slo contemplaba esta posibilidad respecto de los inmuebles73, la ley no establece
limitacin alguna autorizando pues, el desapoderamiento, por conveniencia de cualquier
objeto expropiable.
Adems, exige que la declaracin de utilidad pblica en el caso de los bienes
convenientes, se encuentre fundamentada en planos y proyectos especficos y que las
ventajas derivadas de la expropiacin de dichos bienes sean utilizadas concretamente en
la ejecucin del programa que motiv la calificacin legislativa. Todos estos recaudos
tienden a impedir que la expropiacin de bienes convenientes sea empleada para
satisfacer fines subalternos.
24. El actual artculo 5 encuentra su antecedente en el artculo 2 de la ley 13.264. Tanto
ste, ubicado impropiamente en el ttulo del sujeto expropiante como aqul, incluido
acertadamente en la reglamentacin del objeto expropiable, aluden al diferente alcance de
la declaracin de utilidad pblica: especfica o genrica.
La Constitucin Nacional en su artculo 17 no exige que la declaracin legislativa Se
efecte inexcusablemente sobre un bien determinado. Ello posibilita que la calificacin se
sancione, si as se requiere, con un alcance genrico sobre bienes indeterminados en
principio.
Se ha expresado con acierto que exigir que el poder legislativo individualice en todos
los casos, los bienes a expropiar, importara pretender un imposible e impedir la
realizacin de muchas obras de inters o necesidad colectiva74.
La calificacin de utilidad pblica supondr, simultneamente, la individualizacin del
respectivo bien en el caso de una obra de carcter especial, por ejemplo, la expropiacin
de un inmueble para la construccin de un aerdromo. Por el contrario, si la obra a
ejecutar carece de ese carcter especial, desconocindose "a priori" cules sern los
bienes sobre los cuales va a recaer, el legislador slo se limitar a declarar la causa
expropiante delegando en el administrador la determinacin precisa de los bienes
necesarios.

72 Fallos: 85-303: "Casado, Carlos c /Bombal, J.", sentencia del 19 de junio de 1900; 93-219: "Gibbs, Jorge c
/Provincia de Mendoza", sentencia del 5 de diciembre de 1901.
73 Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t. VI, pginas 371/376, Buenos Aires, 1956;
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 210/213, Buenos Aires, 1973;
Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pginas 87/91, Buenos Aires, 1978.
74 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 48, Buenos Aires, 1973.

Debe observarse que la citada delegacin efectuada por el rgano legislativo en el

ejecutivo no contrara preceptos constitucionales siempre que se desenvuelva dentro de
los lmites prefijados por el Congreso. No existe en esta hiptesis abdicacin alguna de la
facultad legislativa de declarar la utilidad pblica. En los casos de obras de carcter
general, el Congreso califica y habilita al Ejecutivo para que ste integre la voluntad
legislativa. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti, en
oportunidad de fallar los autos "Direccin Nacional de Vialidad c /Badaracco y Bottaro", el
alcance genrico de la declaracin de utilidad pblica en estos trminos: "cuando se trata
de obras de carcter general la garanta constitucional no comporta obligacin del
Congreso de dictar una ley especial para cada una de las propiedades afectadas por el
trazado de la lnea frrea u otra obra pblica cualquiera de utilidad nacional, por cuanto no
incumbe al Congreso Nacional entrar al detalle o estudio de los terrenos que fueran
necesarios para la realizacin de aqullas, siendo todo esto del resorte de las autoridades
administrativas. Basta, para salvar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, la
autorizacin general para expropiar que haga la ley nacional respectiva calificando la obra
de cuya construccin se trata (Fallos: 150-354; 120-332). En Cambio, cuando la obra
carece de tal carcter general, el principio es el de la determinacin especfica de los
bienes con referencia a planos descriptivos, informes, periciales que concreten en todos
sus detalles lo que va tomarse del patrimonio articular (Fallos: 176-306; 142-83)"75.

75 Fallos: 183-88, sentencia del 17 de febrero de 1939.

Las principales caractersticas que singularizan al artculo 5 de la ley 21.499 con

relacin a su precedente, son las siguientes: 1) a diferencia de la ley 13.264 que nada
estableca, la ley vigente prev que la declaracin genrica slo alcanzar a los bienes
"necesarios" quedando pues, excluidos los bienes "convenientes"; 2) en la ley derogada, el
Poder Ejecutivo contaba con un margen de actuacin sumamente amplio puesto que la
individualizacin que llevaba a cabo tena como base los planos descriptivos, informes
tcnicos, etc., que eran confeccionados sin intervencin del Legislativo, el cual apareca
otorgando una ley en blanco76. En la actual legislacin, tales elementos sern empleados
directamente por el Poder Legislativo al declarar la utilidad pblica genrica; se ha
restringido as el alcance de la delegacin al poder administrador; 3) el artculo 5 exige,
adems, que de los informes tcnicos correspondientes surja la directa vinculacin o
conexin de los bienes a expropiar con la obra, plan o proyecto a realizar; 4) Para el caso
de inmuebles se requiere tambin la determinacin zonal.
Todas las limitaciones comentadas tienen como objetivo impedir que la declaracin
genrica de utilidad pblica pueda ser empleada por el rgano ejecutivo para extender
irrazonablemente su alcance. Por ello es que el sistema estatuido es ponderable.
25. EL artculo 6 contempla la hiptesis de expropiacin de inmuebles por capas
horizontales. En idntico sentido que el artculo 10 de la ley derogada prev la
expropiacin del subsuelo con independencia de la propiedad superficial.
A pesar de algunas disposiciones del Cdigo Civil en las que se fund un sector de la
doctrina civilista para negar la expropiacin del subsuelo (artculo 2518: "la propiedad del
suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio areo sobre el suelo en lneas
perpendiculares..."; artculo 2617: "el propietario de edificios no puede dividirlos
horizontalmente entre varios dueos, ni por contrato, ni por actos de ltima voluntad")77,
nuestro ms Alto Tribunal ya haba admitido, desde el siglo pasado, la expropiacin del
subsuelo con independencia de la superficie. En ocasin de fallar los autos "Ferrocarril
Central Argentino c /Hall, A. S. y Amelong, M", sostuvo que el artculo 2617 se aplicaba
slo a los edificios, debiendo interpretarse restrictivamente ya que implicaba una limitacin
al ejercicio de un derecho, agregando que el artculo 2521 "dispone terminantemente que
la propiedad de obras establecidas en el espacio areo que se encuentra sobre el terreno,
no causa la presuncin de la propiedad del terreno; ni la propiedad de las obras bajo el
subsuelo, como una cantera, bodega, etc., tampoco crea a favor del propietario de ellas
una presuncin de la propiedad del suelo, lo cual demuestra que con arreglo a nuestra
legislacin vigente no hay incompatibilidad alguna en que el subsuelo y la parte superior
puedan utilizarse separadamente por diversos propietarios". Acept as la expropiacin de
la porcin subterrnea necesaria para la construccin de un tnel que uniera la estacin
Rosario con el puerto de esa ciudad78.
La ley vigente ha mantenido pues, el principio de la ley derogada el cual, por otra
parte, es sostenido tambin por la doctrina nacional79.
76 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones N' 21.499 con relacin a su precedente, en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 21, Buenos Aires, 1977.
77 Lafaille, Hctor: Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, t l, pgina 417, Buenos Aires, 1943;
Salvat, Raimundo M.: Tratado de Derechos Reales, t II, quinta edicin con actualizacin de Manuel J.
Argaaraz, pginas 93/94, Buenos Aires, 1962.
78
79 Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 379/381, Buenos Aires, 1956;
Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pginas 259/261, Buenos Aires, 1969; Marienhoff, Miguel S.:
Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 222/223, Buenos Aires, 1973; Gordillo, Agustn A.;

La expropiacin de bienes inmuebles sometidos al rgimen de la propiedad horizontal

-ley 13.512- ha sido reglamentada por el artculo 6, segundo prrafo de la ley 21.499. La
anterior ley nacional de expropiaciones nada prevea sobre el particular. Dado el vasto
alcance del artculo 4, puede considerarse superflua la referencia expresa a este tipo de
bienes. Segn lo expondr a continuacin, especial importancia adquiere la expropiacin
"parcial" de bienes sometidos al rgimen de la propiedad horizontal.

Derecho Administrativo de la Economa, pgina 398, Buenos Aires, 1967; Canas, Jos: Tratado terico
prctico de la expropiacin pblica, t II, pgina 774, Buenos Aires, 1967.

26. Los artculos 8 Y 9 prevn dos supuestos de expropiacin parcial de inmuebles.

Es factible que para la satisfaccin de la utilidad pblica no se requiera la
desposesin total de un inmueble. El expropiado sufre, en este caso, la prdida de slo
una; parte de su bien. Esta hiptesis plantea dos situaciones diversas: si la parte restante
no le impide una utilizacin normal o, si por el contrario, el remanente le resulta intil. En
este ltimo caso, nace: para el propietario el derecho de requerir la expropiacin total del
inmueble.
La expropiacin de inmuebles para ser destinados a la construccin de autopistas o
vas frreas: ha provocado, con frecuencia, que los propietarios afectados conservaran
predios de reducidas dimensiones o formas impropias que impedan la asignacin de un
destino til o, en su defecto, exigan gastos o trabajos considerables para conservarlo o
utilizarlo dentro de su capacidad productiva.
En un antiguo pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin opt por la
expropiacin total en lugar de otorgar una indemnizacin por fraccionamiento, a pesar de
la norma del artculo 16 de la ley 189 que expresamente acordaba que la indemnizacin
comprendera la depreciacin por fraccionamiento80.
La ley 13.264 contempl el supuesto de expropiacin parcial en trminos que, en
lneas generales, ha seguido la ley 21.499. No obstante, se advierte una superacin en el
nuevo texto al suprimir la intervencin del Poder Ejecutivo en la determinacin de las
superficies inadecuadas en el caso de la expropiacin de inmuebles rurales. Con buen
criterio, se establece que la superficie inadecuada ser determinada en cada caso por las
partes -expropiante y expropiado- de comn acuerdo si mediare avenimiento o por el Juez
tratndose del juicio expropiatorio. De ello, por otra parte, se infiere que la expropiacin
total podr solicitarse tanto en sede administrativa como ante la justicia.
En caso de no lograrse el avenimiento, el expropiado tiene a su opcin reconvenir en
el mismo juicio expropiatorio o promover una accin de expropiacin irregular, figura sta
contemplada en los artculos 51 y siguientes del rgimen vigente.
En los terrenos urbanos sern considerados sobrantes inadecuados aquellos que,
como consecuencia de la expropiacin parcial, quedaran con frente, fondo o superficies
inferiores a las que autorizan para edificar las ordenanzas o usos locales.
Si el inmueble es rural, se tendr en cuenta la explotacin efectuada por el propietario
para establecer, en cada caso, las superficies inadecuadas. La ley vigente suprimi la
referencia contenida en el artculo 8 de fa ley 13.264 en el sentido que la explotacin a
considerar deba ser la "primitiva" dada por el expropiado.
27. Un supuesto especial de expropiacin parcial -no previsto en la ley 13.264- es el que
establece el artculo 9 de la ley 21.499. Se trata de la expropiacin parcial de bienes
sometidos al rgimen de la propiedad horizontal.
La particular configuracin fsica de estos inmuebles determina que, a los efectos
expropiatorios, los departamentos ubicados en cada piso sean considerados como una
unidad orgnica81. Es por ello, que en el caso de expropiarse un departamento, los
propietarios de unidades del mismo piso se encuentren habilitados, bajo determinadas
condiciones, a demandar la expropiacin total. Para esos fines, la ley les otorga la accin
de expropiacin irregular. Claro es que para la promocin de esta accin, el agravio al

80 Fallos: 28-270: "Gobierno Nacional c /Vieyra, R.", sentencia del 30 de mayo de 1885.
81 Conf. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 216, Buenos Aires, 1973.

derecho de propiedad debe encuadrar dentro de alguno de los supuestos previstos por los
incisos b) y c) del artculo 51. As lo; prescribe el artculo 9.
En nada obsta a la procedencia de esta accin que ella sea promovida por uno slo
de los propietarios. En ese sentido, la Cmara Nacional, de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal tiene expresado que "las particulares caractersticas del rgimen de
propiedad horizontal, en el que es preciso conciliar el inters de muchos con el ejercido del
derecho de propiedad de cada uno, no constituye impedimento para que quien lo
considere menoscabado o restringido (pueda intentar la accin de expropiacin inversa (la
ley la, denomina irregular). Por ello siempre que el derecho de propiedad de uno de los
copropietarios sufra lesin, ste no tiene por qu esperar la conformidad de todos los
dems para exigir la expropiacin de su unidad82.

82 "Ramas, Leonor c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 8 de marzo de 1973, revista E .J
Derecho, t 48, pgina 255. Conforme el mismo tribunal en "Transvaal S.C.A. c /Municipalidad de la Ciudad
de Bs. As.", sentencia del 15 de marzo de 1973, revista El Derecho, t 48 pgina 252.

CAPTULO QUINTO
LA INDEMNIZACIN
28. Por qu es el elemento que mayores cuestiones suscita? Qu debe entenderse por
indemnizacin en materia expropiatoria?
29. Contenido y oportunidad de su pago. Sus caracteres segn la Constitucin Nacional y
la ley vigente.
30. Su naturaleza jurdica: carcter resarcitorio. Doctrina que la distingue del "precio":
aplicacin de ella en la ley 21.499. Mi opinin.
31. Qu valores se indemnizan y cules resultan excluidos?
32. Valor objetivo: nocin. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Su
determinacin.
33. La indemnizacin debe ser actual. A qu "tiempo" debe referirse la valuacin del
bien? Distintos criterios. Su evolucin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
34. Criterio adoptado por la ley vigente para fijar el valor del bien. Valoracin. Importancia
de la desposesin.
35. Daos que se indemnizan: rgimen legal y jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y dems tribunales sobre el particular.
36. La depreciacin monetaria. Su evolucin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. La recepcin normativa.
37. La necesidad de pedido expreso para obtener su reconocimiento. Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Solucin legislativa.
38. Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre las pautas a aplicar para
determinar la desvalorizacin monetaria. Su justificacin. Crtica.
39. Sobre que montos se hace valer la desvalorizacin monetaria? Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin: su evolucin. Objeciones que ella merece. La
situacin luego de sancionada la ley 21.499.
40. Rgimen previsto por la ley nacional respecto de la desvalorizacin monetaria. Hasta
que momento se efecta la actualizacin? Qu pautas se aplicaran?
41. Los intereses forman parte integrante de la indemnizacin. Jurisprudencia anterior a la
ley vigente. Rgimen actual: tasa aplicable. Valoracin de la solucin legislativa.
42. El resarcimiento de las mejoras. Cuales se indemnizan? Falta de armona legislativa.
43. Exclusin de los valores afectivos, ganancias hipotticas y lucro cesante.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
44. El valor llave y el valor empresa en marcha. Nocin. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
45. No se toma en cuenta el mayor valor que confiera al bien la obra a ejecutarse.
46. En la ley vigente se indemnizan los valores histrico y panormico. Situacin anterior.
47. Exencin de impuestos o gravmenes. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin. Criticas al rgimen legal. Alcanza la exencin al monto obtenido por la
va del avenimiento? Mi opinin.
48. Improcedencia de reducir la indemnizacin por el coeficiente de disponibilidad.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
49. La indemnizacin ha de ser previa. La cuestin en las leyes 189 y 13.264. Solucin
actual.

50. La indemnizacin ha de ser nica. Situacin de los terceros. Valoracin del rgimen
vigente. Mi opinin.
51. La indemnizacin ha de pagarse en dinero en efectivo. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Su justificacin. Situacin de los terceros.
52. Prescripcin de la accin para demandar el pago deja indemnizacin.

28. La indemnizacin constituye el elemento de la expropiacin que mayor nmero de

cuestiones suscita en la doctrina y jurisprudencia. Un simple cotejo de los precedentes
judiciales en esta materia demostrara, sin lugar a dudas, que las diferencias que all se,
plantean giran, casi con exclusividad, en derredor del monto que corresponder asignar al
expropiado.
Algunas de las causas que; provocan tal situacin son la dificultad de valuacin que
ofrecen, en muchos casos, los bienes expropiados, la prolongada duracin de los procesos
judiciales, la inflacin y su consecuente secuela, la desvalorizacin monetaria y la
deficiente reglamentacin que, en el orden nacional, caracteriz a la expropiacin durante
casi tres dcadas.
Si bien el Estado al expropiar ejerce una potestad atribuida por la Ley Fundamental,
la adquisicin del dominio sobre el bien desapropiado se halla subordinada a la condicin
de que el patrimonio de su propietario quede "indemne", es decir, sin dao. La
indemnizacin importa una compensacin econmica debida por el sacrificio impuesto al
expropiado en aras a la utilidad pblica. Slo queda satisfecha cuando, como lo ha
expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "restituye integralmente al,
propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y cubre, adems, los danos y
perjuicios que son consecuencia de la expropiacin83.
Una expropiacin carente de indemnizacin, o sin adecuada indemnizacin, no serla
otra cosa que una confiscacin o un despojo carente de todo sustento jurdico84.

83 Fallos: "Agros S.A. c /Consejo Nacional de Construcciones Antissmica" y de Reconstruccin de San Juan
(Instituto Nacional de Prevencin Ssmica) ", sentencia del 7 de octubre de 1976, revista EI Derecho, t 70,
pgina 167. Del mismo Tribunal ver: "Provincia de Bs. As. C /Bonabello, Ricardo", sentencia del 22 de
diciembre de 1971, revista El Derecho, t 43, pgina 566.
84 Conf. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 233, Buenos Aires, 1973.

29. La Constitucin Nacional, si bien nada expresa acerca del "contenido" de la

indemnizacin, es terminante en cuanto a la oportunidad de su pago. El artculo 17
establece que "la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser... previamente
indemnizada".
No debe verse en el silencio del texto constitucional un desconocimiento de la calidad
de "justa" que ha de revestir toda indemnizacin expropiatoria. Tal recaudo fluye implcito
de los principios que dimanan de la Carta Magna. Con acierto se ha afirmado que nuestros
constituyentes consideraron redundante incluir dicho calificativo "ya que al utilizar la
palabra indemnizacin sin limitarla en su contenido, asentaron un concepto amplio que
envuelve todos los perjuicios y daos y con mayor razn el valor de los bienes-, dando a
la contraprestacin del expropiante una calidad verdaderamente justa"85.
Por ello, y como lo tiene expresado la jurisprudencia, si bien el Cdigo Civil exige que
la indemnizacin sea justa (art. 2511), esa exigencia tiene su raz en el artculo 17 de la
Constitucin Nacional86.
La indemnizacin expropiatoria en nuestro ordenamiento jurdico debe ser, pues, por
mandato constitucional "previa" y "justa" y conforme lo, prescribe la ley 21.499, "nica"
(artculos. 27 y 28) y "en dinero en efectivo" (art. 12).
30. Acerca de la naturaleza jurdica de la indemnizacin existe, en general, consenso en
afirmar que ella no constituye "precio" sino el resarcimiento del dao sufrido con motivo del
acto expropiatorio87. Empero, un autor destaca que esto es as tratndose de la
compensacin debida como consecuencia de un juicio expropiatorio, pero que las cosas
cambian en el caso de avenimiento o cesin amistosa ya que, en este supuesto, el pago
es precio"88.
Esta distincin, sin embargo, ha sido rechazada por considerar que ella traduce una
reminiscencia de la teora que conceptuaba a la expropiacin como una institucin mixta,
integrada por una primera etapa regida por el derecho publico y por otra restante de
derecho privado89.
La ley 2l.499 resulta, en este sentido, confusa. As, mientras en los artculos 28 y 42,
inciso c) alude concretamente al "precio", el titulo IV -dentro del cual se incluye la
reglamentacin del avenimiento- aparece correctamente calificado como "la
indemnizacin.
La incongruencia se manifiesta de manera evidente cuando el artculo 20 -que luego
comentar- contempla la exencin de impuestos o gravmenes slo sobre "la
indemnizacin". Nada dice respecto del "precio".
A pesar de haberse sealado que la consecuencia prctica que se deriva de aquella
distincin consiste en que la indemnizacin debe ser judicialmente integrada por diversos
85 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 118, Buenos Aires, 1973.
86 C.S.J.N. Fallos: 241-88: "Administracin General de Obras Sanitarias c/ Torquinst y Bernal", sentencia del
7 de julio de 1958, voto del Dr. Orgaz; "Calmejanes de Pineau de Montpeiroux, Andrea c /Municipalidad de la
Ciudad de Bs. As.", sentencia del 21 de junio de 1977, revista El Derecho, t 73, pgina 721.
87 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 235, Buenos Aires, 1973; Diez,
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 274, Buenos Aires, 1969. En el mismo sentido, C.S.J.N.
Fallos: 238-335: "Esquivilln de Ign c/ Nacin Argentina" sentencia del 5 de agosto de 1957; C.N. Civ. sala
E: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. C/ Fusi, Carlos", sentencia del 27 de agosto de 1976, revista El
Derecho, t 71, pagina 195.
88 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, paginas 235 y 823, Buenos Aires, 1973.
89 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N. 15/16, pagina 35, Buenos Aires, 1977; Gordillo, Agustn A.: La Ley Nacional de
Expropiaciones N 2l.499, paginas 25/26, nota d), Buenos Aires, 1977.

rubros considerados por la ley, en tanto que el precio resulta establecido de comn
acuerdo por las partes90, no parece razonable suponer que al fijar la compensacin
monetaria en el procedimiento extrajudicial o cesin amistosa, las partes puedan apartarse
de las normas que -con carcter general- establece el articulo lo. No debe olvidarse que
los rubros all previstos se refieren al contenido del resarcimiento, ms especficamente, a
su calidad de "justo". Por ello, estimo que, a los fines de la ley, ambos trminos deben ser
asimilados.
31. El articulo 10 de la ley fija los valores que forman parte integrante de la indemnizacin
y los que resultan excluidos de su cmputo. Dos variantes fundamentales pueden
sealarse con relacin al texto del artculo 11 de la ley 13.264: 1) fue suprimida la
prohibicin de indemnizar los valores histrico y panormico; 2) se estableca de manera
expresa que la depreciacin monetaria y los intereses integraran la indemnizacin. Estas
innovaciones han significado una importante transformacin en el aspecto patrimonial que
la expropiacin obviando, al mismo tiempo, las criticas que se formularon al rgimen
derogado, el cual contena diversas normas que vulneraban la garanta, de inviolabilidad
de la propiedad, tanto en lo referente al contenido de la indemnizacin cuanto al momento
de su pago, son parte integrante de la indemnizacin conforme al nuevo rgimen legal: 1)
el valor objetivo del bien; 2) los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin; 3) la depreciacin monetaria; 4) los intereses.
No se indemnizan, en cambio: 1) las circunstancias de carcter personal; 2) los
valores afectivos; 3) las ganancias hipotecarlas; 4) el mayor valor que confiera al bien la
obra a construir; 5) el lucro cesante.
32. El valor objetivo ha sido definido por nuestro ms Alto Tribunal como "lo que la cosa
realmente vale para la generalidad en el mercado de los bienes de esa especie,
correspondiente al lugar del expropiado y al tiempo de la desposesin"91. La calidad de
"objetivo" supone que en su determinacin se debern dejar de lada los factores subjetivos
o individuales que puedan deformar la valuacin. A esos efectos, el valor se precisar con
criterio tcnico resultando del anlisis del mercado de ofertas y demandas en la misma
forma que lo hubiera realizado el propietario de haber actuado libremente.
Dicho valor debe representar pues, la suma por la cual al contado, o en trminos
razonablemente equivalentes al contado, el dueo del bien deseoso de vender pero no
obligado a hacerlo hubiera vendido su propiedad a un comprador deseoso de ello opero no
obligado a hacerlo92.
33. La indemnizacin expropiatoria, segn ya lo sealara, debe ser "justa". Ello supone
que el expropiado recibir un valor equivalente a aquel del cual se lo priva. Complemento
de la calidad de "justa" es el recaudo que el resarcimiento sea "actual", es decir, que
compense al titular del bien el valor del mismo al momento de sufrir el desapoderamiento.
As, reviste singular importancia determinar el momento que habr que considerar para
fijar la valuacin del bien expropiado. En otros trminos, a qu "tiempo" o "poca" deber
remitirse el avalo?
Es indudable que la trascendencia de este problema se ha visto acrecentada con el
transcurso del tiempo por factores de diversa ndole, entre ellos, la variacin de los

90 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pagina 323, Buenos Aires, 1973.
91 Fallos: 217-804: "Consejo Agrario Nacional c/ Maso", sentencia del 17 de septiembre de 1950.
92 Canas, Jos: EI justiprecio en la expropiacin publica, pagina 96 y siguientes, Buenos Aires, 1952

valores, la depreciacin de nuestro signo monetario y la extensin de los procesos

judiciales expropiatorios93.
Los distintos momentos del proceso expropiatorio tornados en cuenta a esos efectos
han sido: a) el de la declaracin de utilidad pblica; b) el de la iniciacin del juicio; c) el de
la valuacin por el Tribunal de Tasaciones o por los peritos, segn los bienes de que se
trate; d) el de la desposesin y e) el de la sentencia.
Descartados los tres primeros por no acarrear por si privacin alguna al propietario
del bien expropiado, resta considerar los dos criterios que mayor consenso lograron en la
jurisprudencia y doctrina anteriores a la ley 2l.499.
El "momento" de la desposesin fue el adoptado por la jurisprudencia del ms Alto
Tribunal durante la etapa en la cual nuestro pas no sufri los deterioros producidos por la
desvalorizacin monetaria. Mantenindose constante el valor de la moneda, nada obstaba
a que mediara un lapso prolongado entre la desposesin y el pago puesto que, en ltima
instancia, los intereses cubriran todo el perjuicio causado por el retardo en la percepcin
de los montos asignados.
En diversos pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
fundament la utilizacin del criterio de la desposesin. En una oportunidad sostuvo que
"de acuerdo con el principio de que la indemnizacin -precio de la cosa y daos- tiende a
restablecer un equilibrio entre la situacin econmica anterior y posterior del expropiado, el
momento no debe ser elegido ni en detrimento ni en beneficio de ninguna de las partes, y,
por lo tanto, corresponde fijar la indemnizacin en el momento de la desposesin de la
cosa expropiada"94, agregando en otra ocasin, que el expropiado no puede pretender que
el valor del bien se fije de acuerdo a valores posteriores a la desposesin para favorecerse
con posibles aumentos en igual forma que serla inadmisible similar pretensin del
expropiante si con el transcurso del tiempo los precios hubieren disminuido95.

93 Conf. Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, paginas 140/141, Buenos Aires, 1973.
94 Fallos: 237-38: "Nacin Argentina c/ Dring Lausen", sentencia del 15 de febrero de 1957.
95 Fallos: 204-534: "Garca Laborde c/ Direccin General de Fabricaciones Militares", sentencia del 6 de
mayo de 1946

Este criterio tuvo vigencia en el derecho judicial argentino hasta 1967 cuando la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al fallar los autos "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi,
Carlos A.", opt por la fijacin del valor a la fecha de la sentencia, definitiva. Cules
fueron las razones que impulsaron este cambio tan fundamental? EI sistema previsto por
la ley 13.264, respecto del pago de la indemnizacin y la depreciacin monetaria existente.
Al no coincidir la desposesin con el pago, la suma fijada en aquella ocasin quedaba
sensiblemente reducida por la depreciacin monetaria. Es que conforme al rgimen de la
ley 13.264, el propietario, al sufrir la desposesin, slo reciba a cuenta una suma muy
alejada del valor real, el cual slo era reconocido luego de largos aos de juicio. De ah
entonces que aquel Tribunal haya expresado "que indemnizar es, en suma, eximir de todo
dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento. Y ese cabal resarcimiento no se logra si
el dao o perjuicio subsisten en cualquier medida. Por eso tiene dicho esta Corte que la
indemnizacin debe ser integral; el valor objetivo del bien no debe sufrir disminucin ni
desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesin en su patrimonio que no sea
objeto de cumplida y oportuna reparacin. Que esto es as porque la expropiacin, tal
como esta legislada en nuestra Constitucin Nacional, es un instituto concebido para
conciliar los intereses pblicos con los privados. Y la conciliacin no existe si estos se
sacrifican sustancialmente a aquellos y si no se compensa al propietario la privacin de su
bien, ofrecindole el equivalente econmico que le permita, de ser posible, adquirir otro
similar al que pierde en virtud del desapoderamiento. Que para mantener intangible el
principio de la justa indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda, el
valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, supuesto, que
entonces se trasfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable
dilacin"96.
34. Al elaborarse el proyecto que luego sera convertido en ley 21.499, los integrantes de
la Comisin redactora deben haberse visto enfrentados ante la alternativa de optar por
alguno de los dos momentos considerados preferentemente por la doctrina y
jurisprudencia: el de la desposesin y el de la sentencia definitiva. Apartndose de la
jurisprudencia dominante, previeron en el artculo 20 que "la sentencia fijar la
indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesin".
Este momento seala para el propietario la privacin del uso y goce de su bien. Para
l, la expropiacin se consuma con la desposesin del bien. Con razn se ha afirmado que
el procedimiento de fijar la indemnizacin en el momento de la sentencia definitiva, trae
aparejadas innumerables indeterminaciones y dificultades para establecer el valor del bien
con independencia de las influencias positivas o negativas de las obras publicas, puesto
"que, en el tiempo transcurrido, la misma seguramente fue ya ejecutada, creando a su
alrededor un mercado de oferta y demanda completamente distinto al existente al
momento de la posesin del bien por' el organismo expropiante"97.
EI "tiempo" de la sentencia definitiva, si bien ofrece la ventaja de su mayor
proximidad con el pago efectivo, suscita, como recin lo apunte, serlas dificultades para
determinar la valuacin del bien. Por el contrario, el de la desposesin podra decirse que
es un momento "puro", alejado de los factores que aumentan o disminuyan ese valor.
Para la fijacin del valor del bien expropiado deber tomarse entonces, el que dicho
bien tenla al momento de la desposesin, segn el sistema del costo de reproduccin o
96 Fallos: 268-112, sentencia del 26 de junio de 1967. Este criterio fue reiterado luego, entre otros, en Fallos:
268-238; 268-325; 28-489; 268-510; 269-27; 271-198; 274-418; 275-292.
97 Guerrero, Dante: El Tribunal de Tasaciones, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 93,
Buenos Aires, 1977.

reposicin, es decir, considerando la suma que debera invertirse para obtener, en la

actualidad, un bien igual al que fuera desapropiado98.
Cabe sealar que la remisin que hace la ley a la fecha de la desposesin no hace
ms que confirmar la importancia que adquiere esta etapa del proceso expropiatorio. Ella
va a determinar no slo la base para fijar el valor del bien sino, adems, la improcedencia
de la caducidad de la instancia del juicio expropiatorio (art. 30) y de la accin de
expropiacin irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos (art. 52).
35. Para que los daos ocasionados por la expropiacin formen parte de la indemnizacin
deben ser una consecuencia directa, inmediata, ineludible de aquella. Debe mediar entre
la expropiacin y los daos un nexo causal inexcusable. No puede agotarse en una
enumeracin taxativa toda la gama de posibilidades que aqu se ofrecen. En realidad,
determinar cuando un dao surge como una consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin, constituye una cuestin de hecho que habr que dilucidar en cada caso
concreto.

98 Ver al respecto: Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 257/262, Buenos
Aires, 1973.

Entre otros, la jurisprudencia: consider como tales: los honorarios de los ingenieros
por: la confeccin de planos y proyectos de la obra que el propietario pensaba realizar99;
los gastos de mudanza100; las sumas abonadas por despido de personal del expropiado101;
en alguna oportunidad, tambin se indemnizaron la reduccin de los alquileres
devengados antes de hacerse efectiva la expropiacin102 y los gastos de adquisicin. de
una nueva propiedad103.
La ley 21.499 se ha apartado, al igual que su antecesora, del rgimen previsto por el
artculo 520 del Cdigo Civil. Mientras este prescribe que "en el resarcimiento de los daos
e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de
la falta de cumplimiento de la obligacin", el artculo lo requiere que el dao sea
consecuencia directa e inmediata, se advierte aqu una distinta exigencia que en la
legislacin civil.
36. Adems de "actual", la indemnizacin expropiatoria para que invista la calidad de
"justa", debe ser "integral". Ello implica que el expropiado ser cubierto de todo aquello de
que, se lo priva, no pudiendo ser disminuida la indemnizacin por deducciones que
lesionen ese principio. De tal forma, el resarcimiento debe incluir el cmputo de la
depreciacin monetaria y los intereses, estando exento de toda deduccin que vulnere la
integridad, por ejemplo, por la imposicin de gravmenes o tributos.
Una innovacin destacada en el nuevo rgimen legal es la previsin expresa de que
la depreciacin monetaria forma parte integrante de la indemnizacin. Se ha puesto fin as
a una cuestin que, en su momento, provoc profundas diferencias de criterio entre la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los restantes tribunales del pas.
En ocasin de pronunciarse en los autos" Administracin General de Obras
Sanitarias c /Torquinst y Bernal" en 1958" el Alto Tribunal, fundado, entre otros
argumentos, en que el proceso de deterioro de la moneda revesta carcter general
afectando los intereses de todos los habitantes y no los del expropiado en particular, neg
el reconocimiento de una suma por aqul concepto. El voto en disidencia del Dr. Alfredo
Orgaz destac que el pago en moneda depreciada constitua un enriquecimiento injusto
del Estado a costa de los particulares, "tanto menos justificable cuanto que el -Estado toma
en cuenta esa depreciacin para reajustar los impuestos, tasas y contribuciones exigibles
99 C.S.J.N. Fallos: 277-450: "Gobierno Nacional c /LANUA S.A.", sentencia del 11 de septiembre de 1970;
CNCiv sala. E: "Sola, A. C /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As", sentencia del 8 de febrero de 1971,
revista EI Derecho, t 40, pgina 629; dem: "Bertham, Gustavo c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.",
sentencia del 21 de abril de 1970, revista EI Derecho, t 34, pgina 382; sala A: sentencia del 12 de febrero
de 1974, revista EI Derecho, t 54, pgina 258.
100 C.S.J.N. Fallos: 204-205; CNCiv sala C: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As" c/Dobelaere, "J.",
sentencia del 5 de octubre de 1972, revista EI Derecho, t 46, pgina 252; dem: "Municipalidad de la Ciudad
de B.S. As c /Garca, Alfredo", sentencia del 23 de mayo de 1972, revista EI Derecho, t 43,pgina 574; sala
D.: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As c /Pose Rama, Eliseo", sentencia del 29 de agosto de 1972, revista
EI Derecho, t 45, pgina 439.
101 C.S.J.N. Fallos: 258-213 "Menndez c /Banco Hipotecario Nacional", sentencia del 22 de abril de 1964;
270-210: "Nacin Argentina c /Schaffhausen", sentencia del 5 de abril de 1968
102 CCiv. 2 Cap. Sentencia del 18 de junio de 1937, revista Jurisprudencia Argentina, t 58, pgina 867;
CCiv. 1. Cap. sentencia del 6 de agosto de, 1947, revista La Ley, t 48, pgina 271; en contra: CCiv. 2 Cap.
sentencia del 24 de julio de 1945, revista La Ley, t. 39, pgina 392.
103 CNCiv sala D: "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Pose Rama, Eliseo", sentencia del 29 de
agosto de 1972, revista EI Derecho, t 45, pgina 439. En contra, CNCiv sala C: "Municipalidad de la Ciudad
de. Bs. As. c/'Dobelaere, J.", sentencia del 5 de octubre de 1972, revista EI Derecho, t 46, pgina 252; dem:
"Municipalidad de la Ciudad de Bs. As c /Domnguez, V.",' sentencia del 14 de noviembre de 1972, revista EI
Derecho, t. 46, pgina 253.

a aquellos, las jubilaciones y pensiones, las remuneraciones a sus funcionarios y

empleados en las actividades particulares de la industria y del comercio104.
A pesar de la existencia de numerosos precedentes en el orden local y provincial
admitiendo el cmputo de la desvalorizacin monetaria105 y de certeros votos en disidencia
de los Dres. Boffi Boggero106 y Zavala Rodrguez107, no fue sino, hasta 1967 en que la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se aparto de la tesis que hasta entonces sostena.
En los citados autos "Provincia de Santa Fe c /Nicchi, Carlos A." sent la regla de "que no
es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa (Constitucin Nacional, art.
17; Cdigo Civil, art. 2511).

104 Fallos: 241-73, sentencia del 7 de julio de 1958.

105 105 CNFed. sala civ. y com. sentencia del 2 de marzo de 1967, revista EI Derecho, t 18, pgina 478;
CFed. La Plata (en pleno), sentencia del 9 de octubre de 1962, revista El Derecho, t 3, pgina 960; CNCiv.
sala A; sentenciad el 10 de agosto de 1965, revista EI Derecho, t 13, pgina 773; sala B, sentencia del 14
de octubre de 1966, revista EI Derecho; t 18, pgina 564.
106 Fallos: 259-237: "Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre", sentencia del 14 de agosto de 1964.
107 Fallos: 262-283: "Banco Hipotecario Nacional c /Cedro", sentencia del 2 de agosto de 1965

Y la indemnizacin es justa cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de

que se le priva y cubre, adems, los daos y perjuicios que son consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin"108.
La desvalorizacin monetaria reconocida as por el Alto Tribunal fue considerada
como parte integrante de la indemnizacin expropiatoria merced a la labor pretoriana de
los jueces. La sancin de la ley 21.499 no ha hecho ms que darle la forma de una norma
positiva a una regla, por entonces, ya incorporada a nuestro, derecho.
37. No obstante, durante la vigencia de la ley 13.264 otras cuestiones vinculadas a la
depreciacin monetaria concitaron la atencin de las juristas. Ellas eran: la necesidad de
que mediara o no pedido expreso en la instancia judicial las pautas que aplicaran los
jueces -para fijar la suma en concepto de depreciacin monetaria y los montos sobre los
cuales se hara incidir esa depreciacin.
En cuanto a la necesidad de pedido expreso para que mediara el reconocimiento de
la desvalorizacin monetaria, hasta la sancin de la ley 21.499, ello dio origen a soluciones
no coincidentes entre s.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se inclin, en lneas generales, por la
necesidad de dicho pedido. A pesar de un Plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de la Capital Federal -revocado luego por la Corte-que resolvi, sentando la
doctrina correcta, que para considerar la incidencia de la depreciacin de la moneda en los
juicios de expropiacin, no era necesaria la expresa peticin del expropiado, la cuestin
qued sujeta a soluciones diversas109.
As, mientras en una ocasin la corte Suprema de Justicia sostuvo que la sentencia
que al fijar la indemnizacin por expropiacin tiene en cuenta la depreciacin de la moneda
no obstante la falta de Planteamiento en el escrito de responde, debe ser descalificada
como acto judicial110, en otra oportunidad, deneg un recurso extraordinario contra la
sentencia que decidi acordar un plus por desvalorizacin, estimando que la demandada
lo haba solicitado implcitamente al requerir en su escrito de contestacin que se fijase el
valor real y actual de los inmuebles111.
La ley 21.499 puso trmino a estas divergencias al contemplar a la depreciacin de la
moneda como integrante de la indemnizacin. A pesar que un autor considera que la ley
ha dejado la cuestin en la penumbra112, estimo que toda duda queda superada puesto
que al solicitar la indemnizacin, el expropiado esta demandando todo lo que deje "sin
dao" a su patrimonio. No se justifica de ningn modo la formalidad sacramental de exigir
explcitamente la perdida del valor adquisitivo de la moneda.
38. Como ya se sealo, el pronunciamiento de la Corte Suprema en los autos "Provincia
de Santa Fe c /Nicchi, Carlos A." signific un importante avance en el rgimen jurdico de
la expropiacin.
Pero lamentablemente, en esa oportunidad, el Alto Tribunal sent una regla que limit
el alcance de su doctrina. Expres entonces, que no corresponda aplicar lisa y llanamente
108 Fallos: 268-113 Esta jurisprudencia fue reafirmada posteriormente en "Gobierno Nacional c /lvonne
S.A.", sentencia del 11 de octubre de 1970, revista EI Derecho, t 34, pgina 378.
109 CNCiv. (en plano) "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As c /Daz Mara y otra", sentencia del 16 de julio
de 1970, revista La Ley, t 140, pgina 239.
110 Fallos: 273-232: "Provincia de Bs. As. c /Mizrahi, Hilel R.", sentencia del 11 de abril de 1969
111 "Provincia del Neuqun c/ Bombill, A.", sentencia del 24 de abril de 1972, revista EI Derecho, t 46,
pgina 242.
112 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N 15/16, pgina 40, Buenos Aires, 1977.

los ndices generales de encarecimiento del casto de vida puesto que no todos los bienes
seguan una curva pareja de incremento, sino que, por el contrario, algunos haban sufrido
rebajas. "No es posible, por consiguiente, aplicar a todos ellos el mismo ndice de
reevaluacin sin evidente injusticia. Los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza
del bien de que se trata y sus caractersticas y apreciar su valor real al momento de dictar
sentencia". Conclua el Tribunal afirmando que "el problema, por tanto, debe ser resuelto
por aplicacin del principio segn el cual, probada la existencia de un perjuicio pero no su
monto, corresponde al juez fijarlo prudencialmente. Al hacerlo, podr tener en cuenta las
estadsticas oficiales sobre encarecimiento de la vida, pero sin olvidar otros elementos de
juicio que influyen en cada caso Concreto y que muchas veces aconsejaran la aplicacin
de ndices inferiores de los que resultan de aquellas estadsticas"113.
Esta postura, consistente en relegar los ndices oficiales -de por s ya insuficientes- y
propiciar el prudente arbitrio judicial para reducir todava ms los ndices provenientes de
estadsticas
gubernamentales,
import
una
solucin
de
compromiso.
Es

113 Fallos: 268-114, sentencia del 26 de junio de 1967.

que establecer,-como lo hizo el fallo, -la regla de valor -al da de la sentencia definitiva
equivala a multiplicar por cinco, por diez o por mas el costo de las expropiaciones. Se
impona al Estado una carga tremendamente acrecentada; y ello con relacin a asuntos en
que no acta -como negociante sino como agente del bien -comn. Compensatoriamente,
pues, el Tribunal trat de atenuar el impacto y, as construy una interpretacin muy
cuestionable en el plano terico, impuls el prudente arbitrio judicial en la materia y,
mediante l, descart la aplicacin literal de los ndices oficiales114.
Recientemente, la Corte Suprema ha confirmado su doctrina estimando, que para
actualizar el monto indicado por el Tribunal de Tasaciones no es necesario a tal fin
atenerse a pautas estrictas de correccin de los valores, pues la fijacin de la
indemnizacin en definitiva, queda sometida al prudente arbitrio judicial115.
Este criterio es observable por diversas razones: 1) porque no se trata, como dice la
Corte, de asignarle un nuevo valor al bien expropiado. El valor de este queda fijado en el
momento de la desposesin. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la
desposesin y el pago definitivo y frente al deterioro en el signo monetario, se pretende
corregir el valor de ese signo monetario. Se actualiza el valor de la moneda, no el valor
originario del bien, el cual no se altera116; 2) porque del modo sealado por la Corte, el
expropiado carece de bases ciertas para formular sus. Pretensiones quedando sujeto a lo
que a "ojo de buen -cubero" determine el juez, y 3) porque ese arbitrio judicial se emplea
en sentido restrictivo para reducir los montos resultantes de la aplicacin de: ndicesoficiales y extensivo, pues no se limita a ponderar la naturaleza y alternativas del bien
expropiado, sino que incluso considera para fijar el reajuste por desvalorizacin,
cuestiones tan ajenas a ello como la falta de activacin del juicio y la conducta procesal de
las partes117.
39 Sobre que montos se hace valer la desvalorizacin monetaria? Hasta 1975, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la adecuacin al valor actual por incidencia
de la depreciacin monetaria debe hacerse sobre la diferencia entre la suma ya pagada
por el expropiante y el valor fijado al bien -en la sentencia, ya que es slo sobre la parte no
pagada que la variante en el valor tuvo lugar. Desech pues, computaron plus por
depreciacin monetaria respecto del importe que ya habla sido retirado por el
propietario118.
La posicin de la Corte Suprema, que contaba con el apoyo de un sector de la
doctrina119, fue modificada al decidir los autos "Provincia de Buenos Aires c/Maggio y
Braida". En dicho fallo, por el voto de los Dres. Masnatta, Levene y Ramella y
contemplando la desvalorizacin monetaria en favor del Estado, se pronuncio por la
valorizacin tambin del depsito efectuado por el expropiante; Argument que desechar
114 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo Rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho.
Administrativo, N 15/16, pginas 39/ 40 Buenos Aires, 1977.
115 "Provincia de Tucumn c /Compaa Azucarera Concepcin", sentencia del 24 de agosto de 1976,
revista La. Ley, t 1976-D, pgina 318.
116 Marienhoff, Miguel. S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 288/289, Buenos Aires, 1973.
117 Vase al respecto la sentencia de la CNCiv. sala D: "Municipalidad de la Capital c/ Olivera Romat, G. y
otros", sentencia del' 7 de abril de 1976, revista La Ley, 1976-D, pagina 561.
118 Fallos: 268-510: "Provincia de Santa Fe c /Lietti, sentencia del 6 de septiembre de 1961; criterio
reiterado en 277-118: "Gobierno Nacional: c /Berro", sentencia del 6 de julio de 1970; 279-116:
"Administracin General de Vialidad Nacional c /Fiorito y Hnos. S.A.C.I.", sentencia del 8 de marzo de 1971.
119 'Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, 19 IV, paginas 275/276, Buenos Aires, 1973;
'Villegas, A. Walter T: Rgimen jurdico de la expropiacin, pagina 336, Buenos Aires, 1973.

la actualizacin de la parte de la indemnizacin ya pagada en virtud de la (consignacin,

disponibilidad y consiguiente retiro de los fondos, importara valorizar indebidamente la
porcin del valor ya percibido alterndose as la estricta proporcin del pago parcial
realzado. En consecuencia, hizo incidir el factor depreciacin monetaria tanto sobre el
monto del crdito del expropiado cuanto sobre la suma de la cual este pudo disponer120.
La doctrina de la Corte Suprema fue objeto de severas criticas basadas, entre otros
argumentos, en las razones alegadas por la minora en el ya citado fallo Provincia de
Buenos' Aires c/Maggio y Braida". Se dijo as, que aceptarla valorizacin del depsito
inicial
retirado
por
el
expropiado,
implica
partir

120 Sentencia del 23 de diciembre de 1975, revista El Derecho, t. 66, pgina 410. Esta doctrina fue luego
aplicada por el mismo Alto Tribunal en "Gobierno Nacional c /Roca de Schroder, A.", sentencia del 22 de
junio -de 1976, revista El Derecho, t 70 pagina 169. "Golson, Len c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As,
sentencia del 21 de octubre de 1976, revista El Derecho, t 70, pagina 165; "Gobierno Nacional c/ Ortiz de
Zarate, sentencia del 29 de junio de 1976, revista El Derecho, t 70, 'pgina 163. Sostiene idntico criterio la
C.N.Civ. vase: sala A, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Lago, B de" 'Sentencia del 16 de agosto, de
1976, revista El Derecho, t 71, pgina 201; sala D; "'Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Testa, Juan
A.", sentencia del 27 de agosto de 1976, revista El Derecho, t 71, pagina 198; .sala E, "Municipalidad de la
Ciudad de Bs. As. c/ Fusi, Carlos", sentencia del 27 de agosto de 1976, revista EI Derecho, t 71, pagina
195; dem, "Mujca de Alfonso Correas c /Municipalidad de La Ciudad de Bs. As", sentencia del 11 de agosto
de 1976, revista EI Derecho, t 71, pagina 191; dem, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Gandulfo
Schoo", sentencia del 30 de noviembre de 1976, revista La Ley, t 1977-C, pagina 486.

del razonamiento hipottico que el propietario del bien expropiado pudo cubrir el deterioro
de la moneda que se le entreg mediante operaciones que le permitan simultneamente
cubrir esa devaluacin y disponer de ese numerario a la vista en el momento en que
reunido todo el dinero pueda efectuar .el reemplazo de la cosa que se le expropiara121.
Esta cuestin, de obvia importancia durante la vigencia de la ley derogada en la cual
el expropiado reciba a cuenta una suma muy alejada del monto que en definitiva se le iba
a reconocer y que no le permita sustituir al bien desapoderado por otro similar, a mi juicio,
ha perdido trascendencia con la sancin de la ley 21.499. De acuerdo al nuevo rgimen, el
propietario es desposedo a cambio de una suma que, en el caso de los inmuebles y
merced a la tasacin efectuada por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin, se identifica
prcticamente con el valor real del bien. Es factible suponer pues, que con el monto
consignado el expropiado podr efectuar aquel reemplazo.
Por otra parte y as lo expresaron la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, la aplicacin del criterio que admite la
valorizacin del deposito inicial, queda limitado a aquellos supuestos en que el expropiado
haya retirado los fondos depositados. Es as entonces, que no cabe reajuste por lo ya
depositado "toda vez que la expropiada no retir deposito alguno fundndose - con razn,
porque no estaba obligada a recibir pagos parciales (art. 742, Cod. Civil)-, en que exista
una diferencia en menos entre lo depositado en autos y lo, ofrecido por la actora en su
escrito de demanda"122.
40 Cul es el rgimen previsto por la ley 21.499 para el computo de la desvalorizacin
monetaria? Luego que el artculo lo sienta el principio general que el importe por
depreciacin de la moneda integrara la indemnizacin, el articulo 20 prescribe que para su
establecimiento se descontara del valor fijado en la sentencia la suma consignada en el
juicio, segn lo previsto en el artculo 22, efectundose la actualizacin sobre la diferencia
resultante hasta el momento del efectivo pago.
De su lectura se extraen las siguientes conclusiones: l) al igual que la Corte Suprema
de Justicia en el caso Nicchi ("y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin.
Porque si as no fuese, debe incluso quedar a salvo el derecho del expropiado a ser
resarcido de la mora injustificada que lo perjudique"123), la ley 21.499 establece que la
actualizacin se efectuara "hasta el momento del efectivo pago". Este criterio, actualmente
vigente, se ha fundado en que el propietario no debe experimentar lesin alguna en su
patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparacin, y que no solo se logra
con el reconocimiento de la depreciacin monetaria sobre; vigente a la sentencia, lo cual
no importa establecer una indemnizacin mayor a la acordada sino nicamente mantener
constante su valor adquisitivo real124. De ah pues, que proceda el reajuste aun en el
121 Bercaitz de Boggiano, A. L.: Injusticia de la actualizacin del depsito inicial en el juicio expropiatorio,
revista Jurisprudencia Argentina 1977-III, pagina 226. En el mismo sentido ver: Fornieles, Jorge S.: EI
revalo del deposito inicial en los juicios de expropiacin: un error de concepto, Revista El Derecho, t .73,
pagina 819.
122 C.S.J.N. "Provincia de Tucumn c /Compaa Azucarera Concepcin S.A.'" sentencia del 24 de agosto
de 1976, revista La Ley, 1976-D, pagina 318. En el mismo sentido, ver CNFed. sala I civ. y com. "Direccin
Nacional de Vialidad c /Gilotaux S.A.", 'sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista EI Derecho, t 73,
pagina 245.
123 Fallos: 268-114
124 Conf. C.S.J.N. "Gobierno Nacional c /Roca de Schroder, A.", sentencia del 22 de junio de 1976, revista
EI Derecho, t 70, pagina 169; dem: "Bianchi Giocondo c /Municipalidad de la Capital", sentencia del 30 de
noviembre de 1976, revista La Ley 1977-A, pagina 530; dem "Provincia de Tucumn c /Compaa Azucarera

periodo de ejecucin y (basta el efectivo pago de la indemnizacin; 2) a diferencia de la ley

20.139, merced a la cual se estableci un rgimen especial de expropiaciones para la
ejecucin de las abras de Salto Grande y que determino que el ajuste por desvalorizacin
monetaria se llevara a cabo de acuerdo al ndice del costo de vida desestacionalizado que
publica el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos (art. 49, inciso e), el artculo 20 nada
establece sobre el particular. De acuerdo entonces, a la doctrina dominante en la
jurisprudencia, el ajuste continuara llevndose a cabo mediante el "prudente arbitrio
judicial"125.

Concepcin S.A.", sentencia del 24 de agosto de 1976, revista La Ley, 1976-D, pagina 318. Adems Fallos:
273-387; 274-418; 276-111; 279-105; 279-116; 281-314; 281-354.
125 Conf. Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N. 15/16, pagina 41, Buenos Aires, 1977

41. Los intereses forman tambin parte integrante de la indemnizacin. As lo expresa el

artculo lo de la ley 21.499. culminando la controversia respecto de la necesidad de un
pedido expreso para ser incluidos como rubros de la indemnizacin. A partir de la sancin
de dicho cuerpo normativo no se requiere formular pedido formal alguno respecto de ellos.
Se considera que "ministerio legis" integran el resarcimiento a otorgar al expropiado126.
Aun a falta de texto positivo que contemplara especficamente dicho, rubro la
jurisprudencia anterior a la ley 21.499 ya haba admitido su procedencia, sealando que no
obstaba a esa conclusin la circunstancia de haber reconocido un incremento por
desvalorizacin monetaria puesto que ambos rubros responden a conceptos diferentes127.
Mientras que el reconocimiento de la depreciacin monetaria tiene como finalidad
actualizar el valor de la moneda utilizada para avaluar el bien expropiado, los interese se
compensan el perjuicio sufrido por la privacin de un capital, es decir, el valor del bien
expropiado. La jurisprudencia tambin tena establecido que su cmputo se efectuara a
partir de la fecha de desposesin del bien128. Esta es tambin la solucin de la ley que en
su artculo 20, segundo prrafo, establece que los intereses se liquidaran a la tasa del seis
por ciento anual, desde el momento de la desposesin hasta el pago, sobre el total de la
indemnizacin o sobre la diferencia, segn corresponda.
Debe observarse que la tasa fijada rige durante todo el periodo que se extiende desde la
desposesin hasta el pago efectivo; El legislador se ha apartado, en esta materia, del
criterio predominante en la jurisprudencia de nuestros tribunales, los cuales en numerosos
pronunciamientos establecieron, para las causas regidas por la ley 13.264, que tratndose
de una deuda corregida en funcin de la depreciacin monetaria deban computarse dos
tasas diferenciales: una para aplicar al periodo comprendido entre la desposesin y la
sentencia y otra desde entonces hasta el momento en que el expropiante realizara el
efectivo pago129.
Mientras para el: primer supuesto se propiciaban tasas del seis y del ocho por ciento,
para la restante hiptesis se aplicaba la tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina
en sus operaciones ordinarias de descuento130.
Ante las criticas formuladas al articulo 20 por establecer una tasa fija e invariable, se
ha respondido que la Comisin redactora del anteproyecto no propici esa formula sino por
el contrario un texto por el cual se atribula a los jueces la facultad de fijar la tasa de inters

126 Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pginas 21/22, Buenos Aires, 1977.
127 C.S.J.N.: Fallos: 277-75: "Nacin Argentina c /Fideicode", sentencia del 2~ de junio de 1970. Adems,
Fallos: 273-379; 272-89.
128 C.S.J.N.: Fallos: 275-292; 278-20; 280-284; 281-188.
129 C.S.J.N.: "Pcia. de Tucumn c /Compaa Azucarera Concepcin S.A.", sentencia del 24 de agosto de
1976, revista La Ley 1976-D, pgina 318; C.N.Fed. sala I civ. y com. "Direccin Nacional de Vialidad C
/Gilotaux", sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista El Derecho, t 73, pagina 245; CNCiv. sala A,
"Municipalidad de la Ciudad de .Bs. As. c /Lago, B. de", sentencia del 16 de agosto de 1976, revista El
Derecho, t 71, pagina 201; dem sala D, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Testa, Juan A"; sentencia
del 27 de agosto de 1976, Revista El Derecho, t 71, pagina 198; dem, sala E, "Municipalidad de la Ciudad
de Bs. As. c /Fusi, Carlos L.", sentencia del 27 de -agosto de 19176, revista El Derecho, t 71, pagina 195.
130 Sobre tasa del seis por ciento ver: C.S.J.N.: Fallos: 283-235; 283-267, revista El Derecho, t 47, pagina
321; dem: "Provincia de Tucumn c /Compaa Azucarera Concepcin S.A.", sentencia del 24 de agosto de
1976, revista La Ley 1976-D, pagina 318; CNFed. Mendoza: "Direccin Nacional de Vialidad c /Timonieri,
Francisco", sentencia del 24 de octubre de 1975, revista La Ley, 1976-B, pagina 278.
Sobre tasa del ocho por ciento ver: CNFed. sala I civ. y com. "Direccin Nacional de Vialidad c /Gilotaux
S.A.", sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista El Derecho, t 173, pagina 245

correspondiente131. La modificacin introducida al artculo proyectado, por La Comisin

resulta realmente lamentable, ya que el carcter fluctuante de todo proceso econmico -y
muy particularmente el nuestro- demuestra la inconveniencia e imprudencia de establecer
una tasa inamovible.
42. Las mejoras realizadas en el bien objeto de expropiacin luego de la afectacin a la
utilidad pblica son indemnizables siempre que ellas fueran necesarias. As lo establece el
artculo 11 en trminos similares al artculo 12 de la ley derogada.
Las mejoras pueden ser naturales o hechas por el hombre. En este ltimo caso, sern
necesarias, tiles o voluntarlas. Mejoras necesarias son las que se hacen en la cosa para
impedir su perdida o deterioro: tal el caso de los trabajos efectuados para evitar el
derrumbe de un edificio. Mejoras tiles son aquellas que aunque no sirven para conservar
la cosa, implican un manifiesto provecho para ella, verbigracia: la plantacin de rboles, la
construccin de galpones, etc. Mejoras voluntarlas o voluntarias son las de mero lujo o
recreo y que reportan utilidad slo para quien las introdujo. Este es el concepto que al
respecto contienen el artculo 591 del Cdigo Civil y el que acepta la doctrina132.
Se ha dicho acertadamente, con respecto al texto derogado, que tal disposicin serla
inobjetable si la ley fijara un plazo razonable dentro del cual la expropiacin debiera
efectivizarse; pero si, en cambio, la ley permite que el bien este afectado a la utilidad
publica, pero la expropiacin y por lo tanto la indemnizacin no se cumple, entonces no es
razonable cercenar el derecho del propietario a realizar las mejoras que desee y obtener
resarcimiento por ellas, si la expropiacin finalmente se realiza el da que a la
Administracin le plazca133.
Conforme el rgimen vigente solo se indemnizan entonces, las mejoras necesarias,
quedando excluidas las tiles y voluntarias. Si bien al tratar el tema de la retrocesin
analizare la cuestin, no dejo de sealar aqu una seria incongruencia de la ley. Mientras
en la hiptesis de expropiacin, el propietario solo es resarcido de las mejoras necesarias,
el expropiante que altero el destino del bien tiene derecho, en virtud de lo que establece el
articulo 42, inciso c), a que el accionante por retrocesin -propietario del bien- le reintegre
no slo el valor de las mejoras necesarias, sino adems el de las mejoras tiles.
43. Entre los valores que resultan excluidos de la indemnizacin se encuentran las
circunstancias de carcter personal y los valores afectivos. Esta limitacin es razonable
puesto que no parece justo que el Estado deba reparar valores, tal vez muy apreciables en
el fuero ntimo pero carente de relevancia en el objetivo, externo. A pesar -de alguna
opinin en contrario, la doctrina, en general, encuentra justificada estas exclusiones134.

131 Cassagne, Juan C.: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin diferida, en La
Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pagina 21, nota b), Buenos Aires, 1977.
132 Salvat, Raimundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, t I, pgina 256, Buenos
Aires, 1966.
133 Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa,
pginas 402/403, Buenos Aires, 1967.
134 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pagina 242, Buenos Aires, 1973; Legn,
Fernando: Tratado integral de la expropiacin publica, pagina 483, Buenos Aires, 1934; Gordillo, Agustn A.:
Derecho Administrativo de: la Economa, pagina 402, Buenos Aires, 1967. A favor del reconocimiento del
valor afectivo puede verse Villegas, A. Walter: Expropiacin; por causa de utilidad pblica, publicacin del
Instituto Argentino de Estudios Legislativos, paginas 318/319, Buenos Aires, 1939.

Las ganancias hipotticas, es decir aquellas que tienen el carcter de eventuales, de

incierta realizacin, y el lucro cesante o beneficios de los cuales el expropiado se ve
privado como consecuencia de la expropiacin tampoco son indemnizables.
No obstante algunos fallos aislados -de diversos tribunales que admitieron computar
el lucro cesante135, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se manifest, durante la
vigencia de la ley 13.264, en el sentido que la voluntad del legislador ha sido la de limitar la
indemnizacin proveniente de la expropiacin, circunscribindola al valor objetivo de la
cosa y al dao emergente, agregando que "una cosa son los valores de que se apropia el
Estado por la expropiacin, y que debe indemnizar, y otra distinta la ganancia que, sin
expropiacin por el Estado, simplemente se frustra para el propietario o para tercer os
como consecuencia de la expropiacin". Consecuentemente, decidi que no corresponda
indemnizar las eventuales ganancias que la sociedad concesionaria del Casino de la
ciudad de Mendoza habla dejado de percibir con motivo de la expropiacin de sus
instalaciones dispuesta por el Gobierno Nacional136.
44. La expropiacin de establecimientos comerciales o industriales plantea con frecuencia
el problema de determinar si se incluyen como rubros indemnizatorios el "valor llave" y el
"valor empresa en marcha"; El primero, considerado como aquella situacin de preferencia
otorgada por la clientela de una empresa con relacin a sus competidoras, 'ha sido negado
por la jurisprudencia, que lo considera incluido dentro del rubro lucro cesante137.
En realidad, si bien en el hay algo de hipottico o de esperanza de lucro, es cierto que hay
tambin un valor positivo y actual que se computa y pondera en cualquier venta de
negocio, acrecentando el valor de inventario. De ah que corresponda sea incluido entre
los rubros que integran la indemnizacin138.

135 CSSanta Fe, sentencia de 17 de abril de 1949; C 2 Apel. La Plata, sala I, sentencia del 29 de noviembre
de 1949; CFed. Cap. sentencia del 29 de noviembre de 1949; CFed. Cap. sentencia del 2 de noviembre de
1950; SCBs. As sentencia del 6 de noviembre de 1956, entre otros citados en revista EI Derecho, t 59,
pagina 576, N 142.
136 Fallos: 241-267: "Grando y Acosta c /Nacin Argentina", sentencia del 5 de septiembre de 1958.
137 CSJN: Fallos: 259-237: "Nacin Argentina el Astilleros Tigre", sentencia del 14 de agosto de 1964; 242254: "Musso c /Nacin Argentina", sentencia del 14 de noviembre de 1958; 250-738: "Nacin Argentina c/
Lamuraglia", sentencia del 18 de septiembre de 1961.
138 Conf. Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa, pagina 403, Buenos Aires, 1967;
Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pagina 228 y siguientes, Buenos Aires 1973; Diez,
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, paginas 270/271, Buenos Aires, 1969; Canas, Jos: Tratado
terico prctico de la expropiacin publica, t II, pagina 681 y siguientes, "Buenos Aires, 1967. Ver adems
votos en disidencia del Dr. Boffi Boggero en Fallos: 242-254; 254-441

El "valor empresa en marcha", que diferencia a una empresa ya establecida y en

plena produccin con una similar que esta por iniciarse, a pesar de haber sido reconocido
en algunas ocasiones139, es generalmente excluido por asimilrselo a una ganancia
hipottica140.
45 El artculo 10 tambin prescribe que no se tomara en cuenta el mayor valor que pueda
conferir al bien la obra a ejecutarse. La nueva redaccin, si bien difiere del anterior artculo
11 que estableca: "el valor de los bienes debe regularse por el que hubieran tenido si la
obra no hubiese sido ejecutada ni aun autorizada", no modifica el criterio legislativo. Para
la fijacin del valor objetivo debe prescindirse de la obra que se construir en el bien
expropiado, tanto para aumentar el monto de la indemnizacin a favor del propietario,
como para disminuir en su desmedro la suma a otorgar por la plus valla que se opera en la
parte restante del bien calificado de utilidad pblica.
46. La nueva ley elimin la prohibicin de indemnizar los valores histrico y panormico,
establecida en el artculo 11 de la ley 13.264.
La doctrina ya se habla pronunciado durante la vigencia de esa norma impugnando
esas exclusiones por estimarlas inconstitucionales141. La modificacin introducida es
correcta dado que ha superado una injusticia que lesionaba gravemente la garanta
constitucional de la propiedad y que, por otra parte, no habla recibido una proteccin
uniforme por nuestros tribunales142.
Actualmente, conforme el nuevo texto, ambos valores integran la indemnizacin.
47. De manera genrica; la ley establece que los rubros que forman parte integrante de la
indemnizacin estarn exentos del pago de impuesto o gravamen alguno (artculo 20,
tercer prrafo).
La Corte Suprema de Justicia de la Naci tuvo ocasin de pronunciarse sobre el
particular en varios fallos de conclusiones no coincidentes entre s. Mientras al decidir los
autos "EsquivilIn de Ign c /Gobierno Nacional" sostuvo la improcedencia de gravar con
el impuesto alas ganancias eventuales el importe indemnizatorio143, al resolver la causa
"Deg, Flix Antonio" la mayora del Tribunal expres que la Constitucin, en su artculo
17, no limita el poder impositivo del Estado144.
La Cmara Nacional de apelaciones en lo Civil de la Capital Federal es partidaria, en
lneas generales, de la tesis que propugna la improcedencia de gravar con impuestos el

139 CSJN: Fallos: 176-773; 208-143; 209-333.

140 CSJN: Fallos: 228-231; 221-187; 241-267; 242-254; 256-232.
141 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, paginas 243/248, Buenos Aires, 1973;
Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa, pagina 402, Buenos Aires, 1967; Villegas, A.
Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, paginas 234/246, Buenos Aires, 1973.
142 Sobre valor histrico, ver: CSJN: Fallos: 143-432: "Estado Argentino c /Tuer, Elena y Flora", sentencia
del 1 de julio de 1925; 243-195: "Nacin Argentina c /Figueroa Echazu, M.", sentencia del 20 de marzo de
1959.
Sobre "valor panormico", ver CSJN: Fallos 249-431: "Nacin Argentina c/Imaz", sentencia del 7 de abril de
1961; dem: 242-73; 247-287.
143 Fallos: 238-335, sentencia del 5 de agosto de 1957. En el mismo sentido ver Fallos: 253-307; 262-380.
144 Fallos: 242-73: sentencia del 20 de octubre de 1958; dem: Fallos 242-280: "Madariaga Anchorena",
sentencia del 21 de noviembre de 1958; 251-204: "Sola, M. c/Prov. de Bs. As.".

importe de la indemnizacin expropiatoria145. Entre los argumentos que se han esgrimido

para sustentar esta tesis, se dijo que "aceptar que la indemnizacin pueda considerarse
hecho imponible, serla admitir que el desposedo por accin expropiatoria reciba, en
realidad, menos que el monto equilibrante del valor de lo desposedo"146.
A pesar que resulta evidente que la deduccin de una suma en concepto de
impuestos afecta la integridad de la indemnizacin, un autor ha criticado la solucin de la
ley 21.499 por considerar que el derecho a la indemnizacin expropiatoria no tiene nada
de especialmente sagrado. Se dice que no resulta justificada la diferencia de tratamiento
con el derecho del vendedor a cobrar "ntegramente" el precio de la cosa vendida o el del
trabajador a percibir en la misma forma su salario147.

145 Sala F: "Municipalidad de la Capital c /Propietario de la finca Gral. Hornos 48", sentencia del 12 de julio
de 1976, revista Jurisprudencia Argentina 1977-II, pgina 147. Ver adems del mismo Tribunal: sala E,
sentencia del 10 de noviembre de 1966, revista El Derecho, t 18, pgina 814; dem: sentencia del 20 de julio
de 1971, revista El Derecho, t 41, pgina 751.
146 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pagina 327, Buenos Aires, 1973.
147 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, nros. 15/16, paginas 44/45, Buenos Aires, 1977

Aprecio que en esta fundamentacin se han obviado varias circunstancias que

resultan, a mi juicio, decisivas. La expropiacin, manifestacin de una potestad estatal,
prescinde de la voluntad del expropiado. Este no ha consentido -ni seguramente queridola expropiacin. Ella no encierra ni un enriquecimiento ni un lucro; la indemnizacin tiene
un contenido eminentemente resarcitorio. No es posible asimilar la situacin del vendedor
que ha obrado voluntariamente y con un fin de lucro- con la del expropiado que debe
"soportar" la expropiacin 'Y toda su secuela de consecuencias. Adems, no parece
razonable que el propietario que es desapoderado de su bien para satisfacer una utilidad
pblica, sacrificando su derecho de propiedad, deba todava oblar impuestos sobre la
suma que tiende nada ms que a restablecer su situacin patrimonial. Por ello estimo justa
la solucin legislativa.
El citado articulo 20 alude a la "indemnizacin". Cabe preguntarse entonces, el
precio al que se refieren los artculos 28 y 42, inciso c), estar tambin alcanzado por la
exencin tributarla o, por el contrario, se ver sujeto a impuestos y gravmenes?
La cuestin tiene singular importancia para la doctrina que postula la distincin entre
"precio" e "indemnizacin". Marienhoff sostiene que respecto del precio, el artculo 20 no
se aplica puesto que el valor se ha fijado de comn acuerdo y el pago es de inmediato148.
De aceptarse esta tesitura se estarla creando una serla valla para el avenimiento
contrariando el rgimen general de la ley que tiende, precisamente, a facilitar la solucin
extrajudicial de las controversias patrimoniales entre expropiante y expropiado. Adems,
qu fundamento tendr esa desigualdad de tratamiento? Por qu la compensacin fruto
de la cesin amistosa tributara impuestos y la que resulta del juicio expropiatorio estarla
exenta de ellos? Ante la disyuntiva, me inclino por afirmar que la exencin tributarla
alcanza tambin a las hiptesis de advenimiento. Esta posicin cuenta a su favor con un
precedente de la Procuracin del Tesoro de la Nacin quien, durante la vigencia de la ley
13.264, sostuvo que si el precio de un inmueble sujeto a expropiacin se fija
administrativamente, al no tener posibilidad el expropiado de influir en el valor fijado, este
queda exento del impuesto alas ganancias eventuales149.
48. Si bien la ley slo se ha detenido a contemplar la hiptesis de los impuestos o
gravmenes que recaigan sobre la indemnizacin otorgada al expropiado, la doctrina y la
jurisprudencia coinciden en sealar la imposibilidad de disminuir aquella suma mediante el
llamado "coeficiente de disponibilidad" o "coeficiente de reduccin por disponibilidad" por
encontrarse ocupado el bien desapropiado.
A partir de la sentencia recada en los autos "Gobierno Nacional c/Argal S. A.", la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se neg a admitir la procedencia del coeficiente de
disponibilidad en los supuestos de expropiacin de bienes ocupados por terceros. En esa
ocasin y merced al voto de los Dres. Orgaz, Argaaraz, Galli y Villegas Basavilbaso, el
Alto Tribunal expres que "si el factor accidental de la ocupacin puede influir en las
negociaciones entre particulares para determinar el precio de la tierra vendida, pierde todo
significado en el caso de la expropiacin, y no cabe computarlo, particularmente durante
un rgimen de emergencia, como el actual, en que la ocupacin se halla prorrogada con
independencia de la voluntad del propietario. La disminucin del valor de un inmueble en
razn de que esta retenido por' tercer as personas con derecho a ello, se debe a que los
adquirentes futuros tienen que respetar esa ocupacin, de suerte que no reciben el
148 Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en Ley Nacional de
Expropiaciones n9 2l.499, paginas 25/26, Buenos Aires, 1977.
149 Coleccin Dictmenes, t9 loo, pagina 122

inmueble con plena disponibilidad material y jurdica. Este no es el caso del Fisco
expropiante dadas sus facultades para conseguir de inmediato el desalojo de quienes
ocupan el inmueble (art. 24, ley 13.264 -actualmente articulo 26-. Mantener en este
supuesto la reduccin del precio, importara acordar un 'beneficio injusto al expropiante
por' cuanto recibira el inmueble como libre de indisponibilidad, pero pagndolo como
ocupado"150. Posteriores pronunciamientos tanto de la Corte Suprema de Justicia como de
los restantes tribunales inferiores, confirmaron aquel parecer151.
Es indudable que la conclusin a la que arriban tanto la jurisprudencia como la
doctrina, se enmarca dentro del postulado bsico de que la expropiacin no puede ser
causa de lucro para el expropiante y el expropiado. La integridad de la indemnizacin se
vera gravemente lesionada si el expropiado recibiera el valor asignado al bien con la
reduccin que importa la aplicacin de un coeficiente por encontrarse ocupado; por su
parte, el expropiante lograr con ese proceder un beneficio injusto ya que el estado de
ocupacin no Ie es a l oponible atento lo prescripto por el artculo 26 de la ley 2l.499.
La opinin de la jurisprudencia no ha sido abandonada si bien un supuesto de excepcin
decidido por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la Capital Federal. Este
tribunal admiti la deduccin del aludido coeficiente, si bien ello se justificaba en ese caso
por sus particulares caractersticas152.
49. De acuerdo a lo que dispone el artculo 17 de la Constitucin Nacional, la expropiacin
debe ser previamente indemnizada. Es el nico de los caracteres de la indemnizacin que
fue contemplado de manera expresa por los constituyentes. He ah su importancia.
El propietario seguir siendo tal mientras no perciba ntegramente su indemnizacin.
A pesar que el texto 'constitucional no deja margen a dudas en el sentido que, nunca el
expropiado perder la propiedad de su bien antes de haber sido ntegramente resarcido,
durante muchos aos en nuestro ordenamiento jurdico que vulneraba abiertamente la
garanta aludida.
La primera ley nacional de expropiacin N 189 dispona en su articulo 89 que
"terminado el juicio, el dueo es obligado a recibir lo que de el resulte por toda
indemnizacin; y hecho que sea o verificada la consignacin, se declarar transferida la
propiedad". Aqu, todo se ajustaba a la Constitucin. La transferencia de la propiedad se
produca luego de terminado el juicio y pagada la indemnizacin. En cambio, la ley 13.264
no se limita a otorgar la posesin del bien con una indemnizacin insuficiente, provisional y
arbitrariamente fijada, sino que en virtud del artculo 19 y mediando slo la notificacin de
la consignacin de esa suma, autorizaba la transferencia de la propiedad. Aqu, la
indemnizacin no era previa ya que el expropiado solo reciba una suma, muchas veces
nfima; la indemnizacin definitiva recin la obtena luego de largos aos de proceso. Pero
a todo esto, su propiedad ya la habla perdido mucho tiempo antes. De acuerdo a este
rgimen, lo "previo" no era la indemnizacin sino la transferencia de la propiedad.

150 Fallos 237-707, sentencia del 22 de mayo de 1957.

151 CSJN: Fallos: 237-879: "Nacin Argentina e/Gach, J.", sentencia del 3l de mayo de 1957; 277-450:
"Gobierno Nacional c/LANUA S.A.", sentencia del 11 de setiembre de 1970. Ver, tambin, CNCiv. sala A:
"Pourtal de Pereyra Lucena, D. c/Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 4 de julio de 1968,
revista El Derecho, t 23, pgina 538.
152 Sala II, civ. y com. "Banco Hipotecario Nacional c/ Armecol S.A.C.F.", sentencia del 13 de abril de 1977,
revista El Derecho t 75, pgina 257, con nota de Maiorano, Jorge L.: Un fallo singular: admisin del
coeficiente de disponibilidad en una demanda expropiatoria

Si bien no se cuestionaba la facultad del expropiante a de obtener la posesin del

bien y su indisponibilidad, nada autorizaba, -por el contrario, la Constitucin lo prohiba- a
disponer la transferencia antes del pago de la justa indemnizacin.
A pesar de la flagrante contradiccin con nuestro ordenamiento jurdico
constitucional, la Corte Suprema nunca se expidi expresamente por la
inconstitucionalidad del artculo 19 de la ley 13.264. Slo algunos votos aislados y en
disidencia de los Dres. Orgaz, Boffi Boggero y Risola, sealaron el vicio que portaba dicha
ley153 153. La doctrina, en cambio, se pronunci abiertamente por la impugnacin de aquel
precepto154.
La ley 2l.499, a pesar de ciertos defectos de redaccin que luego comentar, es
evidente que trasunta el objetivo de ajustar sus normas a la Constitucin Nacional. Por
ello, como lo ha puntualizado Marienhoff "la transferencia del dominio slo se opera
despus del pago total de la indemnizacin que seala el Juez. y cuyo monto resultar de
las pruebas acumuladas en el juicio"155.
50. La indemnizacin, de acuerdo al sistema adoptado por la ley 2l.499, reviste el carcter
de "nica". Ello implica que el monto a abonar por el expropiante es slo uno, resultando
beneficiario exclusivo del mismo el expropiado. A este sistema se opone el de la
"multiplicidad", en virtud del cual se fijan tantas indemnizaciones como afectados existan
por la expropiacin.
Cada uno de estos sistemas tiene sus partidarios y detractores. Villegas Basavilbaso
y Marienhoff se inclinan por el sistema de la indemnizacin "nica", por razones de
economa procesal y porque sostienen que mediante este procedimiento se facilita el
conocimiento por parte del expropiado desde el comienzo del juicio de la totalidad de las
pretensiones del expropiado156.
Por el contrario, A. Walter Villegas y Legn se manifiestan en favor del sistema de la
indemnizacin mltiple o divisible157.

153 Fallos: 241-73; 259-237; 277-180.

154 Ver Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, paginas 303/304, Buenos Aires,
1973; Gordillo, Agustn A. Derecho Administrativo de la Economa, paginas 401/402, Buenos Aires, 1967;
Diez, Manuel M: Derecho Administrativo, t IV, pgina 282, Buenos Aires, 1969; Bidart Campos, Germn J.:
Derecho Constitucional, t II, pagina 360, Buenos Aires, 1966.
155 Marienhoff, Miguel S.: La .nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones n 2l.499, pagina 23, Buenos Aires, 1977.
156 Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 400/401, Buenos Aires, 1956;
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pagina 237, Buenos Aires, 1973.
157 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, paginas 367/372, Buenos Aires, 1973; Legn,
Fernando: Tratado integral de la expropiacin pblica, pagina 489 y siguientes, Buenos Aires; 1934.

Va de suyo que la consideracin respecto de la adopcin de uno u otro sistema, se

vincula estrechamente a la intervencin que les compete en el procedimiento expropiatorio
a, los terceros afectados por la expropiacin. La ley 2l.499 adopta en este sentido una
posicin similar a la que prevea la ley derogada. Excluye de la relacin jurdica generada
por la expropiacin a todo tercero afectado. El actual artculo 27 guarda similitud con el
derogado artculo 23. La nica diferencia observable reside en la supresin, en el texto
vigente, de la frase que estableca que las cuestiones emergentes de los perjuicios
irrogados a terceros se ventilaran en juicio por separado "por la va ordinaria". Este
principio se complementa con la disposicin del articulo 28 que declara transferidos de la
cosa a su precio o a la indemnizacin los derechos de los tercer os reclamantes.
Se ha dicho que la problemtica de la intervencin de los terceros en el mismo juicio
expropiatorio instaurado contra el propietario o en juicio separado encierra una cuestin de
poltica procesal158. No comparto esta afirmacin. Por el contrario, estimo que el sistema
de la "unicidad" -que como lgica consecuencia acarrea la multiplicidad de procesosafecta la garanta de inviolabilidad de la propiedad.
Los derechos de los terceros sobre el bien expropiado quedan amparados dentro del
concepto constitucional de "propiedad". De acuerdo al rgimen vigente --que en este
sentido no difiere del derogado- los recaudos previstos por la Constitucin Nacional se
cumplen respecto del propietario, mas en cambio, los derechos de los terceros se afectan
sin la satisfaccin de las garantas contempladas por los artculos 17 y .18 de la
Constitucin. Acaso la expropiacin de un bien sobre el que los terceros detenten
derechos reales o personales- no implica tambin el sacrificio de esos derechos? Se
argumenta que los derechos de los terceros se transfieren sobre el precio o la
indemnizacin. Pero esta transferencia ministerio legis no alcanza a garantizar las normas
constitucionales desconocidas.
Otra de las razones que fundamentan la exclusin de los terceros del proceso
expropiatorio, es la economa que aquella acarreara. Este argumento, -de orden
subalterno teniendo en cuenta los derechos que estn en juego- tampoco es convincente.
Cmo se lograr mayor economa: sustanciando un slo proceso con participacin de
todos los afectados o, .dando origen a una multiplicidad de procesos? Obviamente a.
travs de un proceso nico.
Se ha dicho asimismo que el sistema de la indemnizacin nica (y procedimientos
mltiples, agrego yo), asegura el conocimiento desde el comienzo del juicio del total de las
pretensiones del expropiado. Resulta claro que idntico resultado puede lograrse a travs
del otro procedimiento.
El sistema de la "unicidad" crea incertidumbre para los terceros ya que ellos se
encuentran compelidos -por imperio de la ley a accionar contra el titular del bien el cual
puede resultar, en suma, insolvente para cubrir los perjuicios irrogados159. Este sistema, si
bien favorece indiscutiblemente al expropiante -quien queda liberado de las consecuencias
posteriores perjudica tanto al expropiado -que se ver sometido ms tarde a diversos
procesos judiciales- como a los terceros quienes quedarn sujetos a la solvencia de su
deudor. Siendo la indemnizacin una compensacin econmica debida al expropiado por
el sacrificio impuesto a un patrimonio en aras a la utilidad publica, no debe efectuarse
distingo alguno entre expropiado y terceros. Desde que los derechos de estos tambin
resultan sacrificados, ellos deben ser indemnizados por el expropiante. La expropiacin, tal
cual ha sido reglamentada por la Constitucin Nacional, es expresa y no "implcita".
158 Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 401, Buenos Aires, 1956.
159 Conf. Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 377, Buenos Aires, 1973.

Por estas razones es que considero que el mejor sistema y el que, por otra parte,
asegura la vigencia de las garantas constitucionales, es el que permite la intervencin de
los terceros en el juicio expropiatorio. En la ley vigente, tal solucin pudo haberse
contemplado a travs de incidentes especiales160.
51. En una disposicin novedosa, la ley 2l.499 en su artculo 12 prescribe que la
indemnizacin se pagar en dinero en efectivo, salvo que mediara conformidad del
expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor.
Si bien la nota al articulo 2511 del Cdigo Civil dice que "la indemnizacin debe
consistir exclusivamente en una suma de dinero", las anteriores leyes de expropiacin
nros. 189 y 13.264 guardaron silencio sobre el particular. La jurisprudencia en diversos
pronunciamientos supli ese vaco normativo expresando: 1) que no poda sustituirse la
indemnizacin por una obligacin de hacer si el expropiado se oponla161; 2) que deba
fijarse en

160 Conf. Grau, Armando E.: EI juicio de exproplaei6n, en La Ley

Nacional de Expropiaciones n9 2l.499, pagina 182, Buenos Aires, 1977.
161 CSJN: Fallos: 28-394: "Ferrocarril Buenos Aires y Rosario c/ Juanto, J. P.", sentencia del 16 de julio de
1885.

Dinero la indemnizacin correspondiente si el expropiante se opona a cargar

con una obligacin como consecuencia de un perjuicio causado al
propietario162; 3) que la obligacin del expropiante a es de dar y estara en
contra del carcter del juicio de expropiacin y de los fines a que responde, si
se admitieran obligaciones de hacer en el expropiante163.
No obstante ello, y siempre que medie conformidad del expropiado la
indemnizacin puede pagarse en otros valores que no sean dinero, verbigracia:
ttulos pblicos.
Se justifica que el pago deba efectuarse en dinero teniendo presente que
este es el medio usual de cancelacin de las obligaciones, adems de ser la
medida de los valores. Cualquiera otra forma de pago no se encuentra
autorizada por la Constitucin Nacional. Distinta es la solucin en regmenes
jurdicos extranjeros, tales como Suiza y Venezuela; en este ltimo caso, para
las expropiaciones llevadas a cabo con fines, de reforma agraria o de ensanche
y mejoramiento de poblaciones, se admite el pago en ttulos o bonos
pblicos164.
Reitero que esta posibilidad no existe como principio en nuestro Pas sino
como excepcin, cuando el expropiado ha prestado su conformidad.
La ley ha seguido la opinin mayoritaria de la, doctrina adoptando una
frmula que responde, en lneas generales, a sus conclusiones. Empero, omiti
toda referencia a la situacin de los terceros titulares de derechos reales sobre
inmuebles en el caso de prestar' conformidad el expropiado para aceptar otro
tipo de valor que no sea dinero. Esta situacin fue contemplada en el articulo
14 del proyecto de ley de expropiacin preparado por el Instituto Argentino de
Estudios Legislativos en 1938, el cual si bien admita la sustitucin, dejaba a
salvo los derechos de los acreedores reales. Es de lamentar en el nuevo texto
la falta de una mencin expresa a esta hiptesis.
Sin perjuicio de ello, entiendo que los terceros perjudicados pueden
oponerse a la sustitucin del dinero por otras prestaciones como forma de
garantizar sus derechos.
52. Por ltimo, el artculo 31 prev lo atinente a la prescripcin de la accin
para demandar el pago de la indemnizacin. Esta cuestin, que hasta la
sancin de la ley nacional quedara sujeta a la aplicacin de los principios del
derecho civil referidos a la prescripcin de las acciones personales, ha sido
superada merced a aquel precepto. En el se establece que "la accin de
expropiado para exigir' el pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos,
computados des de que el monto respectivo quede determinado con carcter
firme y definitivo".

162 CSJN: Fallos: .l15-59: "Ferrocarril Central Argentino c/Fusse", sentencia del 21 de
noviembre de 1911.
163 CSJN: Fallos: "Alanis, V. c/Gobierno Nacional", sentencia del 26 de febrero de 1930.
164 Ver': Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 306 y 308,
notas nros. 502/503 y 506. Buenos Aires, 1973.156-367

CAPITULO SEXTO
EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL
53. La expropiacin y su procedimiento. Sus fuentes. Clases. Importancia.
54. Innovaciones de la ley 21.499 en materia de procedimiento expropiatorio.
55. La cesin amistosa o avenimiento expropiatorio. Importancia.
56. Desigualdad de tratamiento segn el tipo de bien. Critica.
57. Caracteres del procedimiento extrajudicial en la ley 13.264. Sus consecuencias.
58. Variantes que introduce La ley nacional de expropiaciones No. 21.499. Trmite del
avenimiento.
59. EI incremento del diez por ciento. Fundamento. Procedencia.
60. Naturaleza jurdica del avenimiento: distintas teoras. EL avenimiento como contrato
administrativo: fundamento. Lmite.
61. La expropiacin es slo una, los procedimientos son dos.
62. La situacin de los incapaces a impedidos para disponer de sus bienes. Solucin legal.
63. EI perfeccionamiento de la expropiacin cuando media avenimiento. Cuestin que
suscitan los artculos 29 y 32 de La ley 21.499. Mi opinin. Exigencia de escritura
pblica para la transferencia de la propiedad: opinin de la Procuracin del Tesoro de
la Nacin.

53. La expropiacin se consuma ineludiblemente mediante un procedimiento. Calificada

por ley formal la utiIidad pblica de un bien y determinado o individualizado este, en el
supuesto de tratarse de una declaracin con alcance genrico, el procedimiento es el
cauce a travs del cual la expropiacin se hace efectiva.
La Constitucin Nacional guarda silencio sobre el particular. Nada dice respecto del
trmite expropiatorio, el cual ha quedado pues, librado a la legislacin cuyas normas, sin
embargo, no pueden apartarse de los preceptos contenidos en la Ley Suprema. As, todo
procedimiento debe asegurar la vigencia de recaudos bsicos tales como la calificacin de
utilidad pblica por ley formal y la indemnizacin previa, adems de garantizar el debido
proceso legal1.
Las diversas leyes que en el orden nacional han reglamentado la expropiacin, desde
la originarla 189 hasta la vigente 21.499 sin 'Olvidarla derogada 13.264, previeron dos
tipos diversos de procedimientos expropiatorios: a) el de avenimiento, cesin amistosa o
extrajudicial, y b) el judicial a contencioso expropiatorio.
En una ley de expropiaciones, el procedimiento resulta de fundamental importancia,
debiendo ser cuidadosamente reglamentado. Su trascendencia deviene como
consecuencia de los intereses que se enfrentan. Mientras el expropiante necesita que el
bien sea transferido del patrimonio del expropiado, sin dilaciones que puedan obstaculizar
la asignacin al destino previsto, el propietario goza de la proteccin otorgada par el
ordenamiento jurdico para que el desapoderamiento no se convierta en una expropiacin,
debiendo ser, previa, actual, integral y justamente indemnizado.
54. Las reformas introducidas en este sentido por la ley 21.499 son significativas. Merced a
ellas, se ha salvado la tacha de inconstitucionalidad que recaa sobre la ley 13.264, la cual
no mejor,

En sentido concordante Marienhoff, Miguel. S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 315,
Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 423, Buenos
Aires, 1956

en lneas generales, la reglamentacin que rige, en el orden nacional, durante ms de

ochenta aos en virtud de la ley 189.
Las principales modificaciones introducidas son las siguientes:
1) se ha otorgado singular preferencia al procedimiento extrajudicial o avenimiento
expropiatorio;
2) para la valuacin de los bienes inmuebles se dio intervencin, en la instancia prejudicial,
al Tribunal de Tasaciones de la Nacin.
3) fue modificado el valor a consignar por el expropiante para obtener la posesin judicial
del bien en el caso de los bienes inmuebles;
4) se suprimi la disposicin contenida en la ley derogada que permita declarar transferida
la propiedad con un mero depsito provisional;
5) dentro del contencioso-expropiatorio, se determina la competencia judicial para las
causas que versen sobre expropiacin;
6) eI proceso judicial fue reglamentado con mayor precisin que en la ley 13.264, por
ejemplo, en lo atinente al rgimen de la prueba, alegatos y sentencia;
7) fue modificado el rgimen de las costas del juicio;
8) se han reglado el desistimiento y la caducidad de la instancia.
55. Resulta un sano principio que los conflictos de intereses que se susciten, entre las
partes encuentren solucin fuera del mbito tribunalicio. Las ventajas que ofrece tal
proceder son obvias. En el supuesto de expropiacin, la conveniencia de utilizar la va
extrajudicial se evidencia con mayor intensidad para los dos trminos de la relacin
jurdico-expropiatoria: para el expropiante, porque le permite disponer de inmediato del
bien, evitando los gastos y demoras producidos por el empleo de la va judicial, y para el
expropiado, puesto que implica una sustitucin de valores prcticamente automtica. El
bien expropiado es reemplazado por su equivalente econmico. Se evitan as las penurias
y sinsabores que provocan las contiendas judiciales las que en materia expropiatoria
suelen durar varios aos.
Concientes seguramente de la importancia que asume este tipo de procedimiento y
teniendo presente la experiencia obtenida en casi treinta anos de vigencia de la ley 13.264,
los redactores del anteproyecto de ley otorgaron al procedimiento extrajudicial, en general,
los incentivos necesarios para tentar a los expropiados a desechar todo redamo judicial.
Ello incluso se manifiesta a travs de lo dispuesto por el artculo 72 de la ley, el cual prev
que, a pesar de aplicarse ella para las causas iniciadas a partir de su vigencia, "en los
juicios en trmite el expropiante podr proponer la adquisicin del bien por va de
avenimiento en la forma prevista en el artculo 13".
56. Es necesario puntualizar aqu, que, tanto en la ley 13.264 como en la actualmente en
vigencia, se advierte, respecto de la valuacin de los bienes expropiados, un rasgo comn:
la distincin que realizan entre bienes inmuebles y bienes, que no revistan ese carcter.
Cada uno de estos dos tipos de bienes recibe un tratamiento distinto que, personalmente,
no encuentro justificado.
As, por ejemplo, y como se ver a continuacin, la ley establece que el valor mximo
estimado para los inmuebles se acrecentar automticamente, en la instancia prejudicial,
en un diez por ciento (art. 13). Este plus slo rige para los inmuebles, quedando excluidos
los restantes bienes. No comparto esta solucin pues, si bien la expropiacin recae con
frecuencia sobre bienes inmuebles, no debe olvidarse que tambin puede acudirse a ella

para el desapoderamiento de cualquier tipo de bienes, verbigracia: buques, aviones, los

cuales seguramente encierran un valor econmico mayor que muchos bienes races.
Estimo, por lo tanto, irrazonable el otorgamiento de un plus indemnizatorio slo en materia
de inmuebles. Todo pareciera indicar que aquel viejo adagio "res mobilis, res vilis", no ha
perdido su vigencia.
En idntico sentido, y a modo de adelanto, destaco que la valuacin de los bienes
inmuebles -en ambas instancias- es efectuada por un organismo de reconociendo y bien
ganado prestigio en la difcil misin de valorar: el Tribunal de Tasaciones. En cambio, en el
supuesto de bienes que no sean races, la ley ha delegado aquella misin a las oficinas
tcnicas competentes que en cada caso se designarn. Esto significa que respecto de los
inmuebles, el expropiado conoce anticipadamente el organismo que va a valuar su
propiedad, mientras que en las restantes hiptesis, lo ignora. Tampoco justifico esta
distincin.
57. El artculo 13 de la ley derogada estableca que "declarada la utilidad pblica de un
bien, el expropiante podr adquirirlo directamente del propietario, dentro del valor mximo
que, en concepto total de indemnizacin, estimen sus oficinas tcnicas competentes.
Trabndose de inmuebles, la indemnizacin que se establezca de comn acuerdo no
podr ser superior en ningn caso a la avaluacin para la contribucin territorial acrecida
en un treinta por ciento". Por su parte, y para aquellos bienes que no fueran races, el
artculo 16 prescriba que "el precio se estimar mediante tasacin a efectuarse por las
oficinas competentes del Estado".
El procedimiento extrajudicial en dicha norma se caracterizaba entonces, par Las
siguientes notas: 1) como se adelant distincin entre bienes inmuebles (art. 13) y bienes
"que no sean races" (art. 16); 2) fijacin de un valor mximo en concepto de
indemnizacin para los bienes inmuebles, representado por la valuacin a los fines de la
contribucin territorial con un plus que no podr exceder el treinta por ciento de ese valor;
3) intervencin de las oficinas tcnicas competentes del Estado para establecer el valor de
los restantes bienes sin determinacin de tope mximo alguno. '
El sistema previsto en la ley 13.264, en lugar de estimular la "cesin amistosa", cre
obstculos prcticamente insalvables para ella. Era evidente que la suma ofrecida por el
expropiante a se encontraba muy alejada de los valores reales, puesto que la valuacin a
los fines impositivos no importaba una base serla para fijar el valor del bien, especialmente
por su falta de actualizacin en pocas de inflacin. No obstaba a esta afirmacin, el
establecimiento del margen del treinta por ciento que pecaba de arbitrario e insuficiente.
Frente al ofrecimiento de una suma irrisoria, no quedaba al propietario otra alternativa que
eludir toda "cesin amistosa" dando origen al juicio expropiatorio.
58. La nueva ley modific sustancialmente el rgimen del avenimiento introduciendo estas
variantes: 1) se elimin la valuacin para la contribucin territorial como base para fijar la
compensacin al expropiado; 2) fue suprimido el tope mximo a ofrecer al propietario; 3)
para establecer el valor de los bienes inmuebles, se ha dado intervencin al Tribunal de
Tasaciones de la Nacin; 4) tambin en materia de inmuebles, se dispuso otorgar un
aumento automtico del diez por ciento sobre el valor mximo estimado.
Como se advierte, las modificaciones introducidas se limitan a los bienes races.
En la actualidad, y de acuerdo a las normas de la ley 21.499 (que a diferencia de la
ley 13.264 prev en un solo artculo -el 13- el avenimiento respecto de todos los bienes,

inmuebles o no), el expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por el Tribunal de

Tasaciones de la Nacin, en el caso de inmuebles, o el valor fijado por las oficinas tcnicas
competentes que en cada caso se designen, para los restantes bienes. Reitero que en
materia de inmuebles, el tope mximo est dado exclusivamente por el, valor asignado por
el Tribunal de Tasaciones con prescindencia de toda otra base.
Si el expropiado acepta ese valor, no ser necesario acudir a la instancia judicial.
Este procedimiento amigable, como es obvio, solo admite ser utilizado en aquellos casos
en los que el expropiado no cuestiona la legitimidad de la calificacin de utilidad pblica.
Fuera de esta hiptesis -que inexcusablemente deber ser planteada ante la autoridad
judicial- todo se resume en determinar el valor del bien expropiado.
59. La ley prev que en el caso de bienes inmuebles, el valor mximo estimado ser
incrementado automticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento. Ese
incremento ha sido justificado por uno de los redactores del anteproyecto expresando que
"la ratio iuris para acordar ese diez por ciento suplementario no fue otra que el propsito de
resarcir al dueo del bien que se desea expropiar, de ciertos perjuicios que l obviamente
experimentara a raz de la transferencia del bien, perjuicios a veces imponderables y
difciles de concretar ab-initio, pero no par ello menos existentes y reales (por ejemplo,
pedidos de certificados e informes a oficinas pblicas, posteriores gastos de escrituracin
al adquirir otro inmueble, etc.)2.
EI citado plus, si bien aparece determinado para el supuesto de avenimiento, no
resulta excluido en la hiptesis del juicio expropiatorio. En este caso, el aumento no se
aplicara automticamente sino como una consecuencia de la prueba producida para
demostrar los daos y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin. El incremento sobre el valor asignado al bien resultara, encada caso, de las
probanzas arrimadas a los autos. En funcin de ellas el juez precisar el plus que puede
traducirse en un porcentaje diverso al previsto por la ley para el avenimiento.
En sntesis, en la instancia prejudicial, el adicional no requerir peticin expresa ni
prueba de ningn tipo. Su monto ya ha sido determinado par la ley, sin admitir prueba en
contrario, en un diez por ciento del valor mximo estimado del bien. En el proceso
contencioso expropiatorio, en cambio, el valor adicional se manifestar bajo el rubro
"daos y perjuicios", necesitar peticin expresa, requerir la aportacin y produccin de
pruebas y su monto puede diferir del tasado por la ley para la "cesin amistosa"3.

Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiaciones: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones n 21.499, pgina 24, Buenos Aires, 1977.
3
Ver al respecto: La Ley. Nacional de Expropiaciones n 21.499, pgina 24, nota c), Buenos Aires; 1977.

60. La naturaleza jurdica de la cesin amistosa o avenimiento ha sido calificada de

"pblica" y "privada" por dos sectores opuestos de la doctrina especializada.
Mientras por una parte se afirma que se trata de un contrato de compraventa regido
por el derecho comn4, otros autores sostienen la tesis publicista. Esta, que es la que se
impone, ofrece alternativas: en tanto algunos autores afirman que es un acto
administrativo5, otros se inclinan por la figura del contrato administrativo6, que un tratadista
califica de "innominado"7.
Estimo que el avenimiento, en la generalidad de los casos, se resume en un contrato
administrativo por estas razones: 1) por la presencia de una persona jurdica pblica
estatal como una de las partes; 2) por el rgimen jurdico aplicable, ya que esta figura se
encuentra enmarcada por el carcter ntegramente publicista de la expropiacin; 3) por la
finalidad que tiende a satisfacer: la utilidad pblica.
Va de suyo que la caracterizacin del avenimiento como contrato administrativo no
alcanzara a los supuestos en que un particular, dentro de los lmites previstos por el
artculo 2, in fine, de la ley, acte como expropiante a adquiriendo el bien para s. En
estos supuestos, se tratara de un contrato regido por el derecho privado8.
61. Comentando la ley vigente, un destacado jurista seala un distingo, contenido en los
artculos 43 y 44 de la ley, que puede, a su juicio, inducir a error9. EI artculo 43 expresa
"cuando la expropiacin se hubiere llevado a cabo mediante avenimiento"; el artculo 44,
por su parte, dice "si la expropiacin se hubiere efectuado mediante juicio". De ellos,
afirma este autor, pareciera inferirse que hay dos tipos de expropiacin: a) la expropiacin
por avenimiento, y b) la expropiacin por juicio.
No creo que dichos artculos puedan llevar a esa conclusin. La expropiacin es slo
una. Los procedimientos para efectivizarla son dos: extrajudicial y judicial. En ambos, la
expropiacin -como instituto jurdico- no ofrece variantes. Por ello, no encuentro acertada
la afirmacin de Marienhoff quien sostiene que "si el bien o cosa se transfiere por cesin
amistosa, en la especie no habr precisamente expropiacin"10. La expropiacin existir
siempre y cuando se encuentren acreditados los recaudos previstos por' el artculo 17 de
la Constitucin Nacional. Tngase presente que la Carta Magna nada dispone sobre el
procedimiento expropiatorio. EI avenimiento o cesin amistosa, como procedimiento
previsto por La ley y no prohibido por La Constitucin Nacional, no obsta en lo mas mnimo
a considerar que en el supuesto existe expropiacin; es mas, aquel supone, precisamente,
a esta. (Vase lo expuesto en el capitulo IV, N 21). Por otra parte, el acuerdo de
voluntades que implica el procedimiento extrajudicial slo tiene vigencia sobre el aspecto
4

Mayer, Otto: Le droit administratif allemand, t III, pginas 70/72, Pars, 1905; Salvat, Raimundo M.: Tratado
de Derecho Civil Argentino -Derechos Reales- quinta edicin con actualizacin de Manuel J. Argaaraz, t II,
pgina 98, Buenos Aires, 1962
5
Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 428, Buenos Aires, 1956; Diez,
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 289, Buenos Aires, 1969.
6
Fleiner, Fritz: Instituciones de Derecho Administrativo, pgina 252, Barcelona, 1933; Oyhanarte Julio: La
expropiacin y los servicios pblicos, pginas 118 y 120, Buenos Aires, 1957; del mismo autor: Aspectos del
nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 36, Buenos
Aires, 1977. Es la Posicin de la -Corte Suprema expresada en Fallos: 185-301: "Rodrguez Guichou",
sentencia del 13 de diciembre de 1939.
7
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 319, Buenos Aires, 1973.
8
Conf. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 320, Buenos Aires, 1973.
9
Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N. 15/16, pgina 35, Buenos Aires, 1977.
10
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, Pgina 317, Buenos Aires, 1973.

patrimonial de la expropiacin: la indemnizacin. Como potestad estatal que es, la

expropiacin no admite ser objeto de contratacin alguna.
62. El nuevo rgimen normativo ha previsto, a diferencia de la ley 13.264, la situacin de
los incapaces y de aquellos que tuvieren algn impedimento para disponer de sus bienes,
permitiendo que la autoridad judicial autorice al representante del incapaz o impedido para
la transferencia del bien al expropiante por la va del avenimiento (artculo 14). La
autorizacin otorgada al representante levanta la traba que impeda concretar la cesin
amistosa. Esta era la solucin propiciada por un sector de nuestra doctrina11.
63. Acerca del momento en que se .considera perfeccionada la expropiacin, cuando se
emplea la va extrajudicial, cabe formular a la ley una objecin. En efecto, el artculo 29, en
su segundo prrafo, prescribe que la expropiacin queda perfeccionada cuando

11

Villegas, A. Walter: Expropiacin por causa de utilidad pblica, publicacin del Instituto Argentino de
Estudios Legislativos, pginas 144/145, Buenos Aires, 1939; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho
Administrativo, t IV, pgina 321, Buenos Aires, 1973.

se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante: 1) sentencia firme; 2)

toma de posesin, y 3) pago de la indemnizacin. EI orden en que han sido enumeradas
estas etapas por la ley, no responde a la realidad puesto que la toma de posesin ser,
con toda seguridad, la primera en el tiempo, por lo menos en el proceso judicial (arg.
artculo 22, in fine).
Como se puede .observar, la ley omiti referirse al avenimiento. Ntese que en esta
hiptesis, si bien existe toma de posesin y pago de la indemnizacin, no media "sentencia
firme", puesto que no se ha iniciado el proceso judicial.
La interpretacin resulta aun mas dificultosa cuando se acude al artculo 32, el cual
establece que para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se
requerir escritura pblica siendo suficiente al efecto la inscripcin en el respectivo
Registro de la Propiedad del decreta que apruebe el avenimiento o de la sentencia judicial
que haga lugar a la expropiacin.
Frente a una norma coma La del articula 29 y teniendo presente lo estatuido por el
artculo 32, es valido preguntarse: 1) Cundo se perfecciona la expropiacin Ilevada a
cabo por cesin amistosa?, 2) o ser que cuando media avenimiento no hay en realidad
expropiacin?; 3) dnde cabe ubicar el recaudo contemplado por el artculo 32 que alude
al decreto que aprueba el avenimiento?
Descartada la hiptesis de que en el supuesto de avenimiento no existe expropiacin,
cabra concluir que la ley, ha omitido sealar el momento en que ella se perfecciona, si todo
ha tramitado en la instancia prejudicial. Ese vaco puede ser superado, a mi juicio, a partir
del artculo 32, interpretando la disposicin del artculo 29 en sentido amplio. As entonces,
la expropiacin cuando se consume por la va del avenimiento quedar perfeccionada
cuando se haya operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto que
aprueba la cesin amistosa, toma de posesin y pago de la indemnizacin.
Pero la comparacin de esos dos artculos -29 y 32- acarrea otro inconveniente.
Mientras para el artculo 29, la transferencia del dominio requiere tres etapas
perfectamente distinguidas, el artculo 32 slo parece exigir una: la inscripcin del decreto
o de la sentencia. Esta colisin, que fuera denunciada por varios autores con
anterioridad12,
debe
evitarse,
segn
mi
opinin,
interpretando
que

12

Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones n 21.499 con relacin a su precedente, en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, nros. 15/16, pgina 28, Buenos Aires, 1977; Oyhanarte, Julio: Aspectos
del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nros. 15/16, pginas
37/38, Buenos Aires, 1977.

el artculo 32 complementa -en lo atinente a las formalidades para efectuar la transferencia

del dominio de inmuebles- lo establecido por el artculo 29. As, partiendo de lo prescripto
por este ultimo, la transferencia del dominio se operar cuando media decreto o sentencia
inscriptos, toma de posesin y pago de la indemnizacin. Esta, de acuerda al articula 17
de la Ley Suprema, deber ser previa a la inscripcin de la sentencia o del decreto, puesto
que en caso contrario, y frente a una interpretacin literal, el artculo 32 caera en una
inconstitucionalidad similar a la que se Ie imputaba al artculo 19 de la ley 13.26413.
Surge de lo expuesto que para la ley 21.499, tres son los requisitos para tener por
perfeccionada la expropiacin: toma de posesin, decreto o sentencia firme (inscriptos en
el caso de los inmuebles) y pago de la indemnizacin. Ninguno de ellos aisladamente es
vlido a esos efectos, siendo imperativo que el pago total de la indemnizacin sea previo a
la inscripcin en el Registro de la Propiedad.
No obstante la referencia expresa a "inmuebles" contenida en el artculo 32, entiendo
que el recaudo de la inscripcin alcanza tambin a los bienes muebles registrables
(automotores, buques, aeronaves). En caso contrario, se estara desconociendo la funcin
que desempean, en esos casos, los respectivos Registros.
Si bien del artculo 32 surge, en principio, la innecesariedad de otorgar escritura
pblica para dar por transferido el dominio de los bienes inmuebles, la Procuracin del
Tesoro de la Nacin se ha pronunciado, al respecto, estimando que el citado artculo debe
ser interpretado con sentido amplio, de modo que aunque pueda ser legalmente suficiente
la inscripcin del acto administrativo que aprob el avenimiento, puede igual recurrirse a la
escritura pblica cuando ella sea conveniente, segn lo dictaminen las asesoras letradas
de los organismos expropiantes (o en su caso, la Escribana General de Gobierno), todo
ello por analoga con Io prescripto por la reglamentacin de la Ley de Contabilidad en el
caso de donacin de inmuebles al Estado14.

13

Conf. Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N. 15/16, pgina 37, Buenos Aires, 1977.
14
Coleccin Dictmenes; t 141, pgina 186.

CAPITULO SEPTIMO
EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL
64. Cundo el expropiante debe acudir a la accin judicial de expropiacin. Fundamento.
65. EI procedimiento judicial no tiene como nico objeto fijar la indemnizacin.
66. Trmite del proceso expropiatorio. Su especialidad. Caracteres.
67. Distincin entre juicio de expropiacin "normal" y juicio de expropiacin "anormal".
Terminologa improcedente.
68. Las partes en el proceso expropiatorio. Situacin de los terceros.
69. EI juicio de expropiacin no se encuentra sujeto al fuero de atraccin.
70. Juez competente.
71. Fundamento de la solucin legislativa. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.
72. Competencial originarla de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia:
su evolucin. Critica.
73. Traslado de la demanda. Supuestos en que se desconoce al demandado o se ignora
su domicilio. Solucin de la ley.
74. Posesin judicial: como se obtiene. Su rgimen en las leyes 13.264 y 21.499.
75. Efectos de la posesin judicial sobre los terceros ocupantes.
76. La contestacin de la demanda: su contenido. Reconvencin y excepciones previas.
77. Anotacin de la litis. Efectos.
78. Apertura a prueba. Su rgimen legal. Medios probatorios.

79. Los sistemas probatorios en la ley 189 y en la ley 13.264.

80. El Tribunal de Tasaciones de la Nacin: su evolucin hasta la ley 21.626.
81. Su conformacin jurdica en la ley 21.626. Rgimen de funcionamiento.
82. Su intervencin en los procedimientos expropiatorios.
83. Naturaleza jurdica de sus dictmenes: alcance y eficacia de los mismos.
Jurisprudencia.
84. Alegatos: su admisibilidad. Plazo.
85. Autos para sentencia. Plazo para pronunciarla.
86. Incidentes. La omisin legislativa. Solucin propuesta.
87. Las costas en el proceso expropiatorio. Rgimen de la ley 13.264. Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
88. El rgimen de las costas en la ley 21.499. Valoracin.
89. Los honorarios profesionales en la ley 13.264. Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Solucin de la ley 21.499.
90. La sentencia: plazos, contenido. Efectos.
91. Los recursos contra las resoluciones judiciales. Rgimen de la ley 21.499.
92. El desistimiento. La situacin en la legislacin, jurisprudencia y doctrina hasta la
sancin de la ley 21.499. Su rgimen actual.
93. La caducidad de la instancia: su rgimen jurdico anterior a la ley vigente.
Reglamentacin actual.

64. Si el procedimiento extrajudicial o avenimiento expropiatorio no ha podido concretarse,

el expropiante a fin de lograr la transferencia del bien calificado de utilidad pblica, deber
acudir a la va judicial promoviendo la accin de expropiacin. La necesidad de emplear
este procedimiento encuentra su fundamento en el artculo 17 de la Constitucin Nacional
al establecer que "la propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley".
El artculo 18 de la ley 21.499, en una disposicin que no encuentra antecedentes en
el orden nacional, prev esa obligacin sealando el deslinde entre los dos procedimientos
expropiatorios. EI procedimiento judicial se originara siempre que no exista avenimiento.
Este, a su vez, puede haberse visto frustrado, por ejemplo, por la disconformidad del
expropiado con el valor ofrecido por el expropiante o por la pretensin de impugnar ante la
justicia la calificacin legislativa por considerarla ilegitima.
65. De ello se infiere lo errneo de la postura de aquellos autores que sostienen que el
nico objeto del procedimiento judicial es el de fijar la indemnizacin15.
No es as. EI juicio de expropiacin o "contencioso expropiatorio" es idneo no slo para
determinar el monto indemnizatorio, sino, adems, para cuestionar la declaracin
legislativa de utilidad, demostrando que en el caso concreto no existe y para impugnar la
determinacin o individualizacin administrativa del bien en el supuesto de encontrarse
alcanzado por una declaracin genrica de utilidad pblica o la superficie expropiada en el
caso de expropiacin parcial16.

15

Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 481, Buenos Aires, 1956; Diez,
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 289, Buenos Aires, 1969.
16
Conf. Marienhoff Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t" IV, pginas 325/326, Buenos Aires,
1973; Grau, Armando E.: El juicio de expropiacin, en La Ley Nacional de Expropiaciones n 21.499, pginas
127/128, Buenos Aires, 1977

En el juicio expropiatorio pueden plantearse pues, todas las cuestiones que se

vinculen o interesen a la finalidad y consecuencias de la expropiacin. Es lo que un autor
ha denominado la "universalidad del juicio expropiatorio"17
Va de suyo que la cuestin relativa a la legitimidad de la calificacin legislativa debe
ser resuelta en primer trmino. Ello se justifica ya que si se declara la inconstitucionalidad
de dicha norma por faltar en la especie la utilidad pblica, carecern de relevancia todas
las restantes cuestiones planteadas. Nada quedar por discutir acerca del monto
indemnizatorio si la expropiacin es declarada improcedente18.
66. El proceso expropiatorio tramitara, dice la ley en su artculo 19, por juicio sumario. Esta
disposicin, que encuentra su antecedente inmediato en el artculo 14 de la ley derogada,
ofrece la particularidad, con respecto a su precedente, que se Ie ha adicionado el siguiente
prrafo "... con las modificaciones establecidas por esta ley...". Estimo importante destacar
estos conceptos puesto que, a mi juicio, esas modificaciones introducidas han convertido a
ese juicio "sumario" en un verdadero juicio especial de caractersticas singulares. Con
acierto sealaba Fiorini, respecto de la ley 13.264, que el juicio expropiatorio es un juicio
especial con las complementarias normas de un juicio sumario y ordinario19. La
apreciacin del recordado tratadista es aplicable con la misma o mayor intensidad al
rgimen previsto por La ley 21.499. El juicio que ha reglamentado esta norma es,
evidentemente, un juicio de conocimiento especial, "sui generis", al cual se Ie aplican tanto
disposiciones propias de los procesos ordinario y sumario, como otras que Ie son
especificas.
67. Se distingue en doctrina el juicio de .expropiacin "normal", en el cual la controversia
gira en derredor del monto de la indemnizacin, del juicio de expropiacin "anormal" donde
el expropiado objeta la procedencia misma de la expropiacin, por no concurrir en la
especie la "utilidad pblica" requerida inexcusablemente por la Constitucin20.

17

Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 358, Buenos Aires, 1973.
Ver al respecto CSJN: Fallos: 251-246: "Nacin Argentina c/ Ferrario, Jorge J.", sentencia del 10 de
noviembre de 1961.
19
Fiorini, Bartolom: Derecho Administrativo, t II, edicin actualizada, pgina 160, Buenos Aires, 1976.
20
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, tIV, pgina 331, Buenos Aires, 1973.
18

No comparto esta diversa terminologa a la que considero carente de sustento

jurdico. EI proceso en el cual se impugna la ley que cualifica la utilidad pblica nada tiene
de "anormal" y la circunstancia de que un juicio de este tipo sea "inusual" no justifica la
distincin postulada, la cual slo puede originar confusiones21.
68. Las partes en el proceso contencioso expropiatorio son el expropiante y el expropiado.
Los terceros permanecen ajenos al proceso instaurado. Ello es as aun en el supuesto del
adquirente del inmueble expropiado que ha firmado boleto de compraventa, abonado el
precio y tomado posesin, mientras no se haya extendido escritura pblica traslativa de
dominio a su favor. El legitimado pasivamente, en esta hiptesis, ser siempre el titular del
bien que figure inscripto como tal en el Registro de la Propiedad. Quien no sea propietario
no puede intervenir en el juicio de expropiacin.
En otra parte de esta obra, ya seale lo errneo de la postura que excluye a los
terceros del juicio expropiatorio (vase captulo quinto, N 50).
Los artculos 27 y 28 de la ley 21.499 guardan similitud con los artculos 23 y 26 de la
ley derogada. Slo cabe apuntar la supresin en el artculo 23 de la ley 13.264 (actual
artculo 27) del prrafo que estableca que la accin emergente de cualquier perjuicio que
se irrogase a terceros por contratos de locacin u otros que tuvieren celebrados con el
propietario, se ventilar por la va ordinaria en juicio por separado.
El actual texto nada dice acerca del tipo de proceso que debern utilizar los terceros.
En este sentido, podra interpretarse a partir de la supresin apuntada que la intencin del
legislador ha sido la de que los terceros utilicen el mismo tipo de proceso que el
expropiante y el expropiado. Pero destaco que esta es una mera suposicin dado que la
ley, si bien ha salvado la critica que se formulara a la derogada ley 13.264, ha dejado la
cuestin sin resolucin expresa22.
Se ha omitido asimismo, toda referencia al juez competente para conocer en las
demandas contra el expropiado. Esta actitud ha merecido la crtica de un autor, 23 a la cual
me
adhiero
por

21

En el mismo sentido ver Grau, Armando E.: El juicio de expropiacin, en La Ley Nacional de
Expropiaciones n 21.499, pgina 127, Buenos Aires, 1977.
22
Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 369, Buenos Aires, 1973.
23
Grau, Armando E.: EI juicio de expropiacin, en La Ley Nacional de Expropiaciones n 21.499, pginas
132/133, Buenos Aires, 1977.

entender que la ley debi haber contemplado esta circunstancia a fin de determinar
integralmente la situacin de los terceros evitando su desproteccin. Algunos antiguos
precedentes jurisprudenciales establecen que es juez competente el mismo de la
expropiacin,24 salvo que este proceso haya terminado, supuesto en el cual serla
competente el juez de turno25.
69. El juicio expropiatorio no se encuentra sujeto al fuero de atraccin de los juicios
universales. El artculo 19 de la ley 21.499 contiene, en este sentido, similar precepto al
que prevea la ley 17.484 de 1967, que fuera derogada por' imperio del artculo 73 de la ley
nacional vigente.
70. Una de las modificaciones ms trascendentes que la ley ha introducido al proceso
expropiatorio es la determinacin del juez competente para entender en este tipo de
causas.
El artculo 21 aplica las reglas generales establecidas por' el artculo 5, incisos 1 y
2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin respecto de las acciones reales.
As, tratndose de bienes inmuebles, incluso por accesin, ser competente el juez federal
del lugar donde se encuentre el bien calificado de utilidad pblica. En el supuesto de
bienes que no sean inmuebles, la competencia ser del juez del lugar en que esos bienes
se encuentren o del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Pero la disposicin de la ley no se detiene all. Adems de dar por entendido que la
accin que ejerce el expropiante es de carcter real -puesto que esa es la naturaleza del
derecho invocado como fundamento de la pretensin procesal- establece la intervencin
del juez federal con jurisdiccin en lo contencioso administrativo. Se ha innovado as con
relacin a la situacin anterior a la ley 21.499 puesto que durante la vigencia de la ley
13.264, las acciones expropiatorias se ejercitaban ante los jueces federales con
jurisdiccin en lo civil y comercial.
71. La intervencin de los jueces federales, con jurisdiccin en lo contencioso
administrativo,
obedece
a
la
naturaleza
jurdica
que

24

Cam. Civ. 1 Cap. revista La Ley, t 6, pgina 930; idem revista La Ley, t 12, pgina 398; Cam. Civ. 2
Cap. revista Jurisprudencia Argentina, t 66, pgina 899.
25
Cam. Civ. 2 Cap. revista La Ley, t 40, pgina 299.

la doctrina y la jurisprudencia actuales le reconocen a la expropiacin26.

Tal como lo sealara en el capitulo primero, numero 4, un sector de la doctrina27 y la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin hasta 1957, 28 se inclinaron por considerar a la
expropiacin como un instituto mixto reglamentado por' el derecho publico en lo atinente a
la calificacin de utilidad pblica y por el derecho privado respecto de la determinacin
judicial del monto indemnizatorio y de la transferencia de la propiedad.
Oyhanarte seala con agudeza las razones que justificaron que ese rgano judicial
se volcara hacia el criterio mixto. Destaca en ese sentido que "esta construccin, adems
de artificiosa, era instrumental. Como otras concepciones del alto tribunal, no haba
surgido de una reflexin jurdica abstracta sino que responda al propsito de tutelar
intereses concretos, tenidos por legtimos. Se trataba de conceder a determinadas
empresas
-especialmente a las domiciliadas en la Capital Federal- la garanta de neutralidad
representada por la competencia originarla de la Corte Suprema respecto de juicios de
expropiacin promovidos por autoridades locales". Agrega que este tribunal "en actitud
mas poltica que jurdica, basada en un tcito recelo, elabor la teora de la institucin
mixta, convirti al debate sobre la indemnizacin expropiatoria en causa civil stricto sensu,
dijo que estaba regido exclusivamente por el derecho comn y, as, incluyo el asunto
dentro de la esfera del art. 101 de la Ley Suprema, o sea que lo someti a su propia
competencia originarla, en los supuestos indicados"29.
A partir de 1957, el Alto Tribunal, que contaba entre sus integrantes al citado jurista,
adopt la tesis que considera a la expropiacin como un instituto homogneo, regido
ntegramente por el derecho publico y respecto del cual la normativa de derecho

26

Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones n 21.499 pginas 29/30, Buenos Aires, 1977.
27
Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, t III, pginas 427 y 470, Buenos Aires, 1947; del mismo autor:
Principios de Derecho Administrativo, pgina 996, Buenos Aires, 1966; Bidart Campos, Germn J.: Derecho
Constitucional, t. II, pginas 345/346, Buenos Aires, 1966.
28
Entre otros pueden verse Fallos: 178-85: "Provincia de Santa Fe c/ Sociedad Puerto de Rosario", sentencia
del 18 de junio de 1937; 182-15: "Peralta Ramos c/ Provincia de Buenos Aires", sentencia del 3 de octubre
de 1938; 182-29: "Safores", sentencia del 5 de octubre de 1938.
29
Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N. 15/16, pgina 84, Buenos Aires, 1977.

privado resulta totalmente ajena e inaplicable30. Tal postura se ha mantenido hasta la

actualidad, gozando del beneplcito de un sector mayoritario de la doctrina31.
72. Empero, la adhesin al criterio publicista no determin la solucin del problema de la
competencia originarla de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los supuestos en
que una de las partes en el pleito fuera una provincia. As, mientras al decidir los autos
"Provincia de Entre Ros c/Talagais de Talaselis" sostuvo que las indemnizaciones
expropiatorias se hallan regidas por el derecho comn, aceptando en consecuencia su
competencia originarla por' tratarse de una causa civil32, al resolver la causa "Provincia de
La Rioja c/ Azzalini, Luis" expres "que el proceso expropiatorio, que se inicia con la
declaracin legal de la utilidad pblica y finaliza .con el pago de la indemnizacin justa y
con la consiguiente transferencia del dominio al sujeto expropiante, es en su integridad un
instituto del derecho publico, regido por las leyes sobre la materia dictadas por cada
provincia -en ejercicio de sus poderes delegados (art. 104 Constitucin Nacional)- en el
mbito de su respectiva competencia territorial. No encuadra, pues, en el concepto de
causa civil a los efectos de la jurisdiccin originarla de esta Corte, ya que deben
entenderse por tales aquellas que derivan de una estipulacin o contrato o, en general, las
regidas por el derecho comn (Fallos, 258-342; 259-202; 262-22; 266-186; 267-516; 269270 y muchos otros)"33.
En este ultimo caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora de
votos, se pronuncio por su incompetencia para conocer de modo originario en una
demanda entablada por la provincia de La Rioja por' la expropiacin de diversas parcelas

30

Fallos: 238-335: "Esquivilln de Ign c/Nacin Argentina", sentencia del 5 de agosto de 1957; 241-73:
"Administracin General de Obras Sanitarias c/Torquinst y Bernal", sentencia del 7 julio de 1958.
31
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 158 y siguientes, Buenos Aires,
1973; Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 332/341, especialmente pgina
339, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pginas 242/245, Buenos Aires,
1969; Oyhanarte Julio: La expropiacin y los servicios pblicos, pginas 24/33, Buenos Aires, 1957; del
mismo autor: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N.
15/16, pginas 34/35, Buenos Aires, 1977; Fiorini, Bartolom: Derecho Administrativo, t II, pgina 143,
edicin actualizada, Buenos Aires, 1976; Gordillo, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa,
pgina 396, Buenos Aires, 1967.
32 Fallos: 250-269, sentencia del 26 de julio de 1961.
33
Fallos: 291-232, sentencia del 31 de marzo de 1975.

de terreno ubicadas en su jurisdiccin. La minora del Tribunal, representada por los Dres.
Manuel Arauz Castex y Hctor Masnatta, sin cuestionar la naturaleza pblica del instituto
expropiatorio, admiti la competencia originarla del Alto Tribunal.
La Corte Suprema ha vuelto al criterio abandonado en el caso "Azzalini". Al decidir los
autos "Provincia de Misiones c/CEVA S.A." seal "que esta Corte no comparte el criterio
establecido en los autos "Provincia de La Rioja c/Luis Azzalini s/sucesin" (Fallos, t 291,
pg. 232. Rev. La Ley, t. 1975-B, p. 610) en cuanto reconoce competencia a los
respectivos tribunales locales para entender en casos como el presente", agregando que
"adhiere a la antigua y reiterada jurisprudencia que ha establecido su competencia
originarla en los juicios expropiatorios seguidos por una provincia contra vecinos de otra,
en los que no se discute la declaracin de utilidad pblica, sino tan slo el monto
resarcitorio, habida cuenta del carcter civil que debe reconocerse a los litigios en los que
se debate exclusivamente tal aspecto (Fallos, t 250, ps. 269 y 482; t 252, p. 39; t 254, p.
441; t 265, p. 7)"34.
La falta de congruencia denunciada reside en que a pesar de admitir implcitamente
la naturaleza pblica de la expropiacin, la Corte Suprema considera a la etapa
concerniente a la fijacin del monto indemnizatorio como "causa civil". Si la expropiacin
es ajena por completo al derecho civil, cmo se justifica que una de sus etapas revista
ese carcter?
Es de desear pues, que nuestro mas Alto Tribunal en casos futuros vuelva a la
doctrina correcta, la cual atento el carcter pblico de la expropiacin, no puede ser otra
que aquella que propugna la improcedencia de su competencia originarla cuando una
provincia es parte y se cuestiona nicamente el monto de la indemnizacin35.
EI artculo 21 de la ley ha dejado a salvo la situacin de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires (hoy Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) respecto de la
cual y como es tradicional, los juicios en que sean parte tramitaran ante la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal.

34

Sentencia del 22 de marzo de 1977. Ver el fallo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo,
nros. 15/16, con nota de Siseles Osvaldo: Competencia originarla de la Corte Suprema en juicios de
expropiacin, pgina 271 y siguientes, Buenos Aires, 1977.
35
En el mismo sentido, ver Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 330/331,
Buenos Aires, 1973; Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pginas 113/15, Buenos Aires,
1973.

73. Promovida la accin de expropiacin, se dar traslado de la demanda al expropiado

por el plazo de quince das. Va de suyo que para el cmputo de los plazos procesales slo
se tomarn en cuenta los das hbiles judiciales, segn lo dispuesto por el artculo 152 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y el Reglamento para la Justicia Nacional.
La ley modifica aqu el plazo correspondiente al proceso sumario (10 das segn el artculo
486 del CPCC) aplicando el que es propio del proceso ordinario (15 das segn el artculo
338 del CPCC).
Para el supuesto de ignorarse el domicilio del demandado, se publicarn edictos
durante cinco das en el diario de publicaciones legales de la Nacin y en el de la provincia
correspondiente.
Este precepto encuentra su antecedente en el artculo 20 de la ley 13.264. Las
variantes introducidas no son felices. En primer termino, se ha previsto slo la situacin del
demandado cuyo domicilio se ignora, silenciando toda referencia al demandado
desconocido, como lo haca la ley derogada. No obstante ello, entiendo que ser de
aplicacin el procedimiento prescripto por el artculo 343 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin. Cabe destacar aqu, como otra norma singular de este proceso
especial, que el plazo de publicacin de edictos es de cinco das en lugar de dos como
prev el artculo 343 citado.
La otra variante se refiere a la suspensin de la publicacin de los edictos en un
diario del lugar del asiento del juzgado, tal como lo estableca el artculo 20 de la ley
13.264. Entiendo que esta modificacin resulta lamentable teniendo en cuenta la escasa
difusin que tienen los diarios de publicaciones oficiales, particularmente en lugares muy
apartados del pas. Todo lo que implique facilitar al demandado el conocimiento del juicio
iniciado en su contra es valioso: lo opuesto, como en este caso, afecta al derecho de
defensa en juicio.
74. Al tratar el procedimiento extrajudicial se expres que el expropiante -segn la ley
21.499- ofrece al expropiado los valores asignados a los bienes inmuebles por el Tribunal
de Tasaciones de la Nacin y a los restantes bienes, por las oficinas tcnicas competentes
que se determinaran en cada caso (art. 13). No mediando avenimiento, el expropiante no
puede entrar en posesin del bien por si y ante s. Debe para ello iniciar la accin judicial.
De acuerdo al artculo 22 -en materia de inmuebles- el expropiante, luego de consignar
ante el juez competente el importe de la valuacin que hubiese practicado el Tribunal de
Tasaciones, obtendr la posesin judicial del bien. Por su parte, para lograr la posesin
judicial inmediata de los bienes que no fueran races, el expropiante deber consignar el
valor
que
hubiesen

determinado oportunamente las oficinas tcnicas competentes de acuerdo al artculo 13.

Se advierte entonces que las sumas fijadas por el Tribunal de Tasaciones y por las
oficinas tcnicas competentes, en ocasin de intentarse el avenimiento, son las mismas
que permitirn al expropiante -mediando su consignacin- obtener la posesin judicial de
los bienes expropiados. Cabe acotar que la suma consignada representa un valor
provisional cuya cuanta ser determinada, de manera definitiva, a travs del proceso
expropiatorio.
Las modificaciones introducidas por la ley 21.499 en esta materia, resultan
fundamentales. De acuerdo a la ley 13.264 -manifiestamente estatista, al decir de Villegas
(36)- el expropiante obtena no slo la posesin sino adems la transferencia del dominio
del bien expropiado con una mera consignacin provisional e insuficiente. Mientras el
artculo 18 dispona que en caso de no mediar avenimiento y si se tratara de bienes
inmuebles "el expropiante consignar el importe de la valuacin para el pago de la
contribucin territorial, que podr acrecerse hasta en un treinta por ciento acompaando la
ltima boleta emitida por la contribucin territorial y obtendr la inmediata posesin del
bien objeto de la expropiacin", el artculo 19 estableca que "notificado el propietario de la
consignacin, declarar el juez transferida la propiedad, sirviendo el auto y sus
antecedentes de suficiente ttulo traslativo, el que deber ser inscripto en el Registro de la
Propiedad".
La violacin al artculo 17 de la Constitucin Nacional era flagrante. Si bien una
indemnizacin provisional poda autorizar la desposesin del bien, nada justificaba que
mediara, al mismo tiempo, la transferencia de la propiedad. La doctrina puso de manifiesto
durante la vigencia de la ley derogada, el vicio de inconstitucionalidad que pesaba sobre el
artculo 19 antes citado, argumentando que, en funcin de ese precepto, la indemnizacin
dejaba de ser "previa" ya que el pago se realizaba despus de transferida la propiedad
(37).
La consignacin de la suma depositada por el expropiante no ocasiona, en la ley vigente,
el efecto de transferir la propiedad.

Slo se pierde la posesin, quedando facultado el expropiado para retirar la suma

depositada, previa justificacin de su dominio y que no pesan sobre el restricciones a la
libre disponibilidad de sus bienes y sobre stos hipotecas u otros derechos reales o
embargos (artculo 23).
75. Al otorgarse la posesin judicial del bien expropiado quedarn resueltos los
arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para su desalojo.
Dicho plazo podr ser prorrogado por el expropiante cuando, a su juicio, existan justas
razones que as lo aconsejen (artculo 26). La expropiacin en este estado de su trmite,
produce efectos definitivos respecto de los terceros vinculados al expropiado. Va de suyo
que el desalojo se har efectivo sobre los ocupantes del bien expropiado con
prescindencia de que detenten o no ttulo alguno.
76. Nada ha previsto la ley respecto de la contestacin de la demanda siendo, por lo tanto,
de aplicacin en lo pertinente el artculo 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Idntica situacin se plantea con la reconvencin y las excepciones previas, las
cuales, al no estar prohibidas, se rigen por las normas de los artculos 487 y 488 del
CPCC. Reitero, que al contestar la demanda, el expropiado no se encuentra constreido a
cuestionar slo el monto depositado pudiendo incluso impugnar la constitucionalidad de la
ley calificadora de la utilidad pblica, la determinacin administrativa del bien a reconvenir
por la expropiacin total del bien en los trminos del artculo 8 de la ley.
77. Como medida precautoria, el artculo 24 de la ley 21.499 prev la anotacin de la litis
en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese momento indisponible e
inembargable el bien. Se trata de un precepto que tiene coma antecedente el artculo 18
de la ley 13.264, al que se le ha adicionado lo atinente a la inembargabilidad del bien. Es,
por otra parte, la medida prevista en el artculo 229 del Cdigo Procesal Civil y Comercial,
el cual establece que "proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin
que pudiere tener cama consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de
la propiedad y el derecho fuere verosmil. . ."
78. Si existieren hechos controvertidas, el juez abrir la causa a prueba durante el plazo
que estime prudencial (art. 19, tercer prrafo).
Este precepto, no contenido en la ley 13.264, remite a los artculos 15 y 17, los cuales
reglamentan las pruebas que podrn producirse en el proceso expropiatorio a fin de valuar
las distintas clases de bienes. Tambin aqu se advierte una sensible diferencia con el
rgimen de la ley derogada.
El artculo 15 establece que si no mediara avenimiento respecta del valar de los bienes
inmuebles, la cuestin se decidir par el juez. Este, a fin de determinar la correspondiente
indemnizacin y sin perjuicio de otros medios probatorios, requerir dictamen del Tribunal
de Tasaciones de la Nacin el que deber pronunciarse dentro de los noventa das. A
diferencia de la ley 13.264, que guardaba silencio sobre el particular, el artculo 15 admite,
adems del dictamen del Tribunal de Tasaciones, la produccin de cualquier otro medio
probatorio.
La indemnizacin, como se recordar, se encuentra integrada por rubros diversos entre los
que se encuentra el de los "daos y perjuicios". Es obvio entonces, que para la
acreditacin de ese rubro, se requieren otros medios probatorios distintos que el dictamen
pericial del Tribunal de Tasaciones. Para probar la existencia y cuanta de esas daos y
perjuicios (por ejemplo: gastos de mudanza, sumas por despida de personal, etc.) el

expropiado podr acudir a todos las medios de prueba que el derecho objetivo pone a su
disposicin.
Por su parte, el artculo 17 dispone que a falta de avenimiento acerca del valor de los
bienes que no sean inmuebles, se deber sustanciar prueba pericial, sin perjuicio de la
intervencin de las oficinas tcnicas a que hace referencia el artculo 13. A esos efectos,
cada parte designar un perito y el juez un tercero, salvo que los interesados -expropiante
y expropiado- concordaran en la designacin de uno slo. Se ha sustituida al perito nico
nombrado de oficio segn el rgimen de la ley 13.264, tildada en algn momento de
inconstitucional, admitindose asimismo, la intervencin de las oficinas tcnicas
competentes que tuvieron participacin al valuar el bien a los efectos del avenimiento.
79. La ley N 189, primera en el orden nacional en materia expropiatoria, adopt el sistema
pericial para fijar la indemnizacin. Ello dio origen a innumerables excesos,
suficientemente puestas de manifiesto por la jurisprudencia y doctrina36, ya que, salvo
contadas excepciones, los peritos actuaban con una evidente parcialidad en favor de sus
mandantes, expropiante y expropiado, lo cual se traduca de manera palmaria en los
avalos practicados sobre un mismo bien. Existe algn antecedente en el cual los peritos
llegaron a establecer diferencias siderales: el de la actora, fij el valor del inmueble en $
2.720.913,98 m/n; el de la demandada, en $ 10.040.462,26 m/ n y el tercero en $
4.818.181,05 m/n37.
Todo ello determin el demrito de los informes provenientes de los peritos por su falta de
seriedad y honestidad, en muchos casos.
La ley 13.264 puso trmino a la llamada "industria del peritaje". Para eso acudi al Tribunal
de Tasaciones de la Nacin al que erigi en el organismo tcnico insustituible para valuar
los inmuebles en la etapa judicial de la expropiacin.
80. Este organismo fue creado por el artculo 74 del decreto-ley 33.405 del 11 de
diciembre de 1944, ratificado posteriormente por la ley 12.922. A pesar de encontrarse
instituido, no fue sino hasta 1948 en que se constituy por primera vez. Sucesivos
decretos, nmeros 8668 del 29 de septiembre de 1961; y 4831, del 31 de mayo de 1962, le
dieron la conformacin preexistente al momento de la sancin de la ley 21.626.
81. Por esta norma, sancionada el 19 de agosto de 1977 y reglamentada por decreto N
3722 del 12 de diciembre del mismo ao (ver ambos textos en anexo legislativo, pgina...),
se introdujeron fundamentales variantes en su estructura. En la actualidad, el Tribunal de
Tasaciones de la Nacin funciona como ente autrquico en jurisdiccin de la Secretara de
Estado de Transporte y Obras Pblicas del Ministerio de Economa de la Nacin. Adems
de La personalidad jurdica pblica estatal que le deviene del carcter de ente autrquico,
cuenta con recursos propios constituidos con los aranceles que fije el Poder Ejecutivo
Nacional, con las partidas que le asigne anualmente el presupuesto y con los restantes
fondos que eventualmente se le destinen (art. 14, ley 2l.626) .

36

202 Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pginas 168/171, Buenos Aires ,1973;
Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t. VI, pgina 434, Buenos Aires, 19&6. En la
jurisprudencia ver CSJN: Fallos: 2o-375: "Vonder Wall e/ Fisco Nacional", sentencia del 19 de octubre de
1878; Fallos: 32-66: "Ferrocarril de Bs. As. y Rosario c /Canessa", sentencia del 13 de agosto de 1887;
Fallos: 139-236: "Fisco Nacional c/ Ferrocarril Midland", sentencia del 10 de diciembre de 1923.
37
CSJN: Fallos 18l-352: "Fisco Nacional c /Unzu", sentencia del 7 de setiembre de 1938, citado por
Villegas, A. Walter: Rgimen jurdico de la expropiacin, pgina 169, Buenos Aires, 1973.

Sus funciones, adems de tasar los inmuebles sujetos a expropiacin y dictaminar acerca
de su valor en los trminos de la ley 21.499, se resumen en la tasacin de los inmuebles
que el Gobierno Nacional, sus entidades descentralizadas y la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires proyecten adquirir o enajenar y practicar, en general, todas aquellas
tasaciones que le fueran requeridas por organismos nacionales, centralizados o
descentralizados o por la Municipalidad de la Capital.
El Tribunal esta integrado por doce miembros permanentes, todos ellos designados por el
Poder Ejecutivo Nacional, los cuales constituyen tres salas integradas cada una por cuatro
miembros. La designacin, si bien en todos los casos es efectuada por el Poder Ejecutivo,
lo es a propuesta de distintos organismos pblicos y entidades profesionales.
Los seis miembros designados a propuesta de organismos estatales son: uno por el
Comando de Ingenieros del Ejrcito Argentino, uno por el Banco Hipotecario Nacional, uno
por el Banco de la Nacin Argentina, uno por la Secretara de Estado de Transporte y
Obras Pblicas, uno por la Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin y uno
por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Los citados permanecen en sus
funciones mientras dura su buena conducta, pudiendo ser removidos por el Poder
Ejecutivo Nacional. Al igual que los miembros designados a propuesta de las entidades
profesionales, no invisten representacin ni mandato de los organismos que los hayan
propuesto.
Los restantes seis miembros duran tres aos siendo designados a propuesta de las
siguientes entidades profesionales: uno por la Unin Argentina de Asociaciones de
Ingenieros, uno por el Instituto Argentino de Tasaciones, uno por la Federacin Argentina
de Sociedades de Arquitectos, uno por la Cmara Argentina de la Construccin, uno por la
Federacin Argentina de Asociaciones de Ingenieros Agrnomos y uno por la Federacin
Argentina de Agrimensores.
Entre los miembros de los organismos pblicos se designa al Presidente, mientras que los
vicepresidentes primero y segundo son elegidos entre la totalidad de los restantes
integrantes del Tribunal.
82. Como ya se ha visto, el Tribunal de Tasaciones, de acuerdo al rgimen establecido por
la ley 21.499, interviene en los dos procedimientos expropiatorios: extrajudicial y judicial,
tratndose de bienes inmuebles. En el avenimiento, a fin de fijar el valor mximo a que
alude el artculo 13. En el proceso judicial, a fin de emitir dictamen a pedido del juez
competente.
En esta ltima instancia, a los doce miembros permanentes del Tribunal se le suman dos
miembros accidentales, uno en representacin del expropiante y otro del expropiado. A
esos efectos, ambos -expropiante y expropiado- son intimados a efectuar esas
designaciones en el trmino de quince das bajo apercibimiento de continuar el
procedimiento sin su representacin. Advirtase pues, que el expropiado slo se encuentra
representado en el Tribunal durante la produccin del dictamen que servir de prueba
pericial en el juicio expropiatorio, no as durante la etapa prejudicial a los fines del
avenimiento. Es de lamentar que no se haya previsto su representacin en esta etapa, ya
que seguramente el propietario otorgara al monto ofrecido por el expropiante un mayor
grado de verosimilitud si as fuera (38).
Segn lo sealara, la ley 21.626, con la finalidad de agilizar el funcionamiento del Tribunal,
ha previsto la distribucin de sus integrantes en Salas. Cabe acotar aqu que esa
38

En el mismo sentido Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de
Derecho Administrativo N. 151 16, pgina 45, Buenos Aires, 1977.

circunstancia tiene singular importancia atento que, conforme el artculo 4 de aqulla, las
Salas practican y producen por s mismas todos los dictmenes, a excepcin de aquellos
que servirn de prueba pericial en los juicios expropiatorios. En este ltimo supuesto, si
bien los dictmenes resultan proyectados por las Salas, son aprobados por el Tribunal en
pleno. Es decir, que mientras las Salas intervienen a los efectos de la valuacin para el
procedimiento extrajudicial, es el Tribunal en pleno quien produce los dictmenes que
tendrn el valor de prueba pericial en juicio.
83. Se .ha discutido el alcance y la eficacia de los dictmenes producidos por el Tribunal
de Tasaciones. Este organismo, cuyo bien ganado prestigio le vali que el nuevo rgimen
expropiatorio le asignara intervencin tambin en el procedimiento extrajudicial, cumple
funciones consultivas o asesoras (39). Su participacin es obligatoria en los dos tipos de
procedimientos expropiatorios. Sus dictmenes son de requerimiento obligatorio para el
expropiante y para el juez. Mientras en el procedimiento extrajudicial el valor asignado
resulta definitivo y slo cabr aumentarlo en un diez por ciento tomando como base,
precisamente, dicho valor, en el contencioso expropiatorio el dictamen es uno de los
elementos con que cuenta el juez para fijar el monto indemnizatorio.
As, el artculo 15 admite expresamente otros medios probatorios. No obstante, al igual
que durante la vigencia de la ley 13.264, el dictamen del Tribunal de Tasaciones
constituir, seguramente la base de la decisin judicial en lo que se refiere al valor objetivo
del bien expropiado. No creo acertada la afirmacin de A. Walter Villegas quien sostiene
que la ley 21.499 quita al dictamen del Tribunal su preponderancia en la evaluacin (40).
La jurisprudencia ha sentado a travs de diversos pronunciamientos distintas reglas que
giran en general en derredor, de la conclusin que expuse. Ellas son:
1) el dictamen del Tribunal de Tasaciones tiene, en principio, importancia decisiva para la
determinacin del valor objetivo del bien expropiado, aunque medie disconformidad de los
interesados, siempre que no existan elementos de juicio concreto y apto para revelar un
error u omisin de entidad suficiente (41);
2) aunque el dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para la Corte, cuando
se trata de una opinin casi unnime de carcter tcnico, no cabe apartarse de ella, sin
razones de grave entidad que lo justifiquen (42);
3) el dictamen, por la seriedad -garantizada por su origen- de la informacin obtenida
adquiere particular eficacia si la demandada no proporciona elementos de juicio idneos
que persuadan de la incorreccin de las cifras proporcionadas (43);

39

Ampliar en Guerrero, Dante: El Tribunal de Tasaciones, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499,

pginas 85/122, Buenos Aires, 1977.

40

206 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiacin N 21.499 con relacin a su precedente,
en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 26, Buenos Aires, 1977. En
idntico sentido que el texto, ver Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en
Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16 cuando afirma que "en los juicios que
versen sobre inmuebles, la prueba fundamental seguir siendo, sin duda, la que provenga del
Tribunal de Tasaciones", pgina 45, Buenos Aires, 1977.
41

CSJN: "Municipalidad de la Capital c /Lucente, Francisco", sentencia del 8 de setiembre de 1972, revista
La Ley, t 148, pgina 354.
42
CSJN: Fallos 274-418: "Obras Sanitarias c /Garda Espina", sentencia del 17 de setiembre de 1969; dem:
Fallos: 279-116; 281-319; 283-392
43
CNFed. sala I, civ. y com. "Direccin Nacional de Vialidad c/ Gilotaux S.A.", sentencia del 28 de diciembre
de 1976, revista El Derecho, t 73, pgina 245.

4) de las conclusiones del Tribunal de Tasaciones no es permitido apartarse slo por una
mera discrepancia de las partes, sino cuando los motivos que se alegaran justificaran
acabadamente dejarlo de lado total o parcialmente (44);

44

CNCiv. sala D "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. C/ Testa, Juan A.", sentencia del 27 de agosto de
197.6, revista El Derecho, t 71, pgina 198

5) si bien el dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para los jueces, para
prescindir de la tasacin practicada es necesario que se revelen errores, omisiones u otros
elementos de juicio capaces de desvirtuarlo, sin que sea suficiente la disconformidad del
perito propuesto por la expropiada(45).
84. En materia de alegatos, se demuestra una vez mas la "especialidad" del juicio
expropiatorio. No obstante encontrarse expresamente prohibida dentro del proceso
sumario la presentacin de alegatos (artculo 495 del CPOC), el artculo 19 -cuarto prrafoprev que las partes podrn alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo comn de
diez das, computados desde que el Secretario certificare sobre la prueba producida. El
plazo para alegar, que en el proceso ordinario -artculo 482 del CPCC se extiende a seis
das, ha sido ampliado aqu a diez das.
85. Una vez presentados los alegatos o vencido el plazo para ello, la causa se encontrar
lista para ser decidida. El juez llamar autos para sentencia, debiendo pronunciar la misma
dentro de los treinta das de haber quedado firme esa providencia.
86. A diferencia de la ley derogada que contemplaba en el artculo 27 la formacin de
incidentes -los cuales deban resolverse sumariamente, en forma verbal y actuada- la ley
21.499 guarda silencio al respecto. Estimo que ello no debe llevar a negar la posibilidad de
su formacin en el proceso expropiatorio reglamentado en la ley vigente. En todos aquellos
aspectos en que la ley ha querido apartarse de las normas propias del proceso sumario,
as lo ha expresado. El silencio no puede implicar apartamiento de las reglas ordinarias.
Sern entonces, de aplicacin los artculos 175 a 187 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin con especial consideracin del ltimo artculo citado, el cual
establece que en los procesos sumario y sumarsimo, regirn los plazos que fije el juez,
quien asimismo adoptar de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no
desnaturalice el procedimiento principal"(46).
87. En materia de cargo y monto de costas la nueva ley ha introducido sensibles variantes.
Se ha contemplado adems, lo relativo a los honorarios profesionales en los juicios
expropiatorios.
La ley 13.264 en su artculo 28 prevea un complejo rgimen de excepcin para las costas
en las acciones expropiatorias, el cual fuera tildado de inconstitucional ante la justicia con
suerte diversa.
El citado artculo impona el cargo de las costas al expropiante cuando la indemnizacin
excediera de la ofrecida ms la mitad de la diferencia entre la suma ofrecida y la
reclamada; en el orden causado cuando el monto fijado en definitiva no excediera de esa
cantidad o si fuera superior a la ofrecida, el expropiado no hubiese contestado la demanda
o no hubiese expresado la suma por l pretendida; y, a cargo del expropiado, cuando la
indemnizacin se fijara en igual suma que la ofrecida por el expropiante.
Se pretenda con un rgimen como el derogado evitar que los demandados entraran en
reclamaciones desproporcionadas que aumentarn, aun ms, el costo de la expropiacin.

45

211 CNCiv. sala E "Blajean Bent, Enrique y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia
del 31 de agosto de 1976, revista El Derecho, t 71, pgina 196.
46
Conf. Grau, Armando E.: EI juicio de expropiacin, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 142,
Buenos Aires, 1977.

Hasta 1957, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti la constitucionalidad de ese

precepto, mas al fallar los autos "Nacin Argentina c/ Luchetti, Virginio"(47) se pronunci
por la tesis opuesta fundada en la violacin al derecho de propiedad del expropiado por
afectar su reparacin integral. Dos aos despus, sin embargo, volvi a su anterior criterio
el cual mantuvo hasta la sancin de la ley 21.499 (48).
88. El artculo 19 de la Ley 21.499 prev que el cargo de las costas del juicio y su monto
se regirn por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Queda
derogado pues, aquel rgimen de excepcin, aplicndose de aqu en ms las normas
ordinarias en la materia.
Cabe recordar que ya durante la vigencia de la ley 13.264, el citado artculo 28 fue
aplicado slo para las costas en primera instancia (49) y siempre que hubiere mediado
contradictorio (50).

47

Fallos: 239-496, sentencia del 30 de diciembre de 1957.

Fallos: 245-237: "Nacin Argentina c /SRL. Industrial, Financiera Agrcola, Ganadera SIFAG", sentencia del
23 de noviembre de 1959. Este criterio fue reiterado posteriormente en Fallos: 245-252; 247-287; 247-686;
248-139; 250-738; 250-842.
49
CSJN: Fallos: "Consejo Nacional de Construcciones Antissmicas y de Reconstruccin de San Juan c
/Garela de Lpez, Matilde", sentencia del 3 de setiembre de 1969, revista Jurisprudencia Argentina 1969-IV,
pgina 464.
50
CNCiv. sala B, sentencia del 5 de julio de 1971, revista La Ley, t 147, pgina 695; CNFed. Baha Blanca:
"Direccin Nacional de Vialidad C /Leguizam6n, Nicomedes", sentencia del 31 de mayo de 1976, revista La
Ley 1976-D, pgina 55, con nota de Canasi, Jos: Las Costas en el juicio de expropiacin.
48

La nueva disposicin ha merecido juicios dispares. Mientras Marienhoff sostiene que se

trata de un criterio claro y razonable, (51) Oyhanarte expresa que la aplicacin de las
normas del cdigo procesal desfavorecen al expropiador (52).
No puede negarse que frente a la especialidad del juicio expropiatorio, la norma del
artculo 19 puede ser calificada de insuficiente pues, si bien de acuerdo al artculo 68 del
CPGC el cargo de las costas corresponde al vencido, quin es el "vencido" en un juicio
expropiatorio? Es el expropiante, a quien se le transfiere la propiedad del bien? Es el
expropiado que slo pretende un resarcimiento integral, justo, actual y previo?
Considero que cabe sentar el principio general que las costas quedaran a cargo del
expropiante para no vulnerar la integridad del resarcimiento asignada al propietario. Cabe
empero, una excepcin en el supuesto en que el expropiado impugne, sin xito, la
declaracin legislativa de utilidad pblica. Aqu ser razonable imponer las costas al
vencido (53).
89. En general, los honorarios profesionales no se regulaban baja la vigencia de la ley
13.264, por las normas del respectivo arancel.
Numerosa jurisprudencia del ms Alto Tribunal de la Nacin era coincidente en ese sentido
(54). La inaplicabilidad no era, sin embargo, absoluta. La escala del respectivo arancel era
tenida en consideracin como una pauta orientadora, quedando en suma, liberada al
criterio del juzgador, la determinacin de los montas correspondientes en funcin de la
importancia y eficiencia de los trabajos realizados y de las particulares circunstancias del
caso. Ello en la prctica desembocaba en una reduccin ms a menos variable con
respecto a las tasas aplicables segn el arancel.
Nada justificaba este proceder que, afortunadamente, a partir de la sancin de la ley
21.499 y para las causas regidas por esta norma, debe ajustarse a las disposiciones
comunes en la materia.
90. Sin apartarse del artculo 496 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el
artculo 19, en su quinto prrafo, establece que el plazo para dictar sentencia ser de
treinta das cantados a partir del momento en que quedare firme la providencia de autos
para sentencia.
Su contenido, adems de encuadrarse en las disposiciones del artculo 163 del CPCC, se
adecuara a las pretensiones planteadas en el procesa. Si el expropiado impugn la
constitucionalidad de la ley calificadora de la utilidad pblica y esa pretensin es admitida,
la expropiacin no seguir su curso al carecer de sustento normativo. En caso contrario, el
proceso continuar hasta lograr la transferencia de la propiedad y el pago de la
indemnizacin.
Si el expropiado, en cambio, cuestiona el monta consignado por el expropiante, la
sentencia fijar la suma que le corresponda en concepto de indemnizacin.
Las sentencias contra el Estado en un juicio expropiatorio son ejecutorias. En esta materia,
resulta inaplicable el precepto del artculo 79 de la ley 3952 por el cual las sentencias
contra la Nacin son meramente declarativas. No obstante el silencio de la ley 13.264
51

217 Marienhoff, Miguel S.: La nueva Ley Nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pgina 28 Buenos Aires, 1977.
52
Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo rgimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N 15/16 pgina 45, Buenos Aires, 1977.
53

Conf. Borda, Guillermo: Balance provisional de la nueva ley de expropiaciones, revista El

Derecho, t 72, pgina 706.

54

Ver revista El Derecho, t 43, pgina 787.

sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya se haba pronunciado

durante la vigencia de las anteriores leyes expropiatorias por la tesis que resulta
congruente con la Constitucin Nacional (55). De admitirse el carcter declaratorio de la
sentencia contra el expropiante, el artculo 17 de la Constitucin Nacional quedara
convertido en letra muerta.
Pronunciada la sentencia, el juez determinar el plazo dentro del cual el expropiante
deber hacer efectivo el pago de la indemnizacin. La ley nada dice al respecto; empero,
las precedentes judiciales mayoritarios sealan que el plazo generalmente acordado es de
treinta das. Este temperamento ha sido estimado razonable teniendo en cuenta el carcter
sumario del proceso (56).

55

Fallos: 186-15l: "Nacin Argentina c/ Bianchi", sentencia del 13 de marzo de 1940. Del mismo tribunal ver
Fallos :211-1547; 214-420; 240-382; 241-382.
56
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 337, Buenos Aires, 1973. En el
orden provincial, algunas legislaciones silencian toda referencia al respecto, mientras que otras fijan plazos
diversos. por ejemplo: ley 570 (Pcia. de Bs. As.) -45 das; ley 1487 (Pcia. de Corrientes) -45 das; ley 3018
(Pcia. de Jujuy) -no menos de 60 das; ley 804 (Prov. del Neuqun) -no menos de 60 das.

91. Tanto el expropiante como el expropiado podrn interponer contra las resoluciones
judiciales todos los recursos que legisla el Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Entre estos se encuentra el recurso de apelacin en tercera instancia ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin cuando la Nacin sea parte, directa o indirectamente, y
el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, sea superior a $ 200.000.000.
Este ltimo monto, que fuera fijado por la ley N 21.708, queda sujeto a la actualizacin
que semestralmente efectuar la Corte Suprema, con arreglo a los ndices oficiales de
precios mayoristas no agropecuarios (art. 49).
Para la procedencia de este recurso no es indispensable pues, que acte la Nacin
directamente pudiendo hacerlo indirectamente a travs de algunos de sus entes
descentralizados. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia declar, en una oportunidad, la procedencia de este recurso deducido por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires (57).
A los efectos del cmputo del monto fijado como lmite por la ley reglamentaria del recurso,
la desvalorizacin monetaria y los intereses, en virtud de la modificacin introducida por la
ley 21.499, no se consideran como meros accesorios sino integrantes de la indemnizacin
(58).
Tambin, cada una de las partes, podr acudir en los trminos de la ley 48, al recurso
extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
92. La ley derogada nada estableca sobre desistimiento del juicio expropiatorio,
reglamentando si el abandono.
Ambas figuras se diferencian claramente: mientras el desistimiento slo puede producirse
en un proceso ya iniciado, el abandona supone, precisamente, la falta de promocin del
proceso o juicio expropiatorio. EI desistimiento de la accin, o del proceso como lo llama el
artculo 304 del Cdigo Procesal Civil Comercial de la Nacin, se traduce en un acto del
demandante que implica un modo anormal de terminacin del mismo. EI abandono
demuestra la inaccin del expropiante que no promueve el proceso contenciosoexpropiatorio dentro de ciertos plazos.
El artculo 29 faculta al expropiante a desistir de la accin en tanto la expropiacin no hay
a quedado perfeccionada, siendo las costas a su cargo. El mismo artculo, como se
recordar, establece que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operado la
transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme (inscripta en el caso de
los bienes inmuebles, conf. art. 32), toma de posesin y pago de la indemnizacin.
Ante la falta de un precepto especfico, la doctrina anterior a la ley 21.499 no coincida en
sus afirmaciones. Mientras Villegas Basavilbaso sostena que el desistimiento era
procedente hasta que el expropiante hubiere tomado posesin del bien (59), Marienhoff
postulaba que slo el perfeccionamiento de la expropiacin mediante el pago de la
indemnizacin definitiva y la toma de posesin impedan el desistimiento (60).
No debe olvidarse que conforme el rgimen prevista por la ley 13.264, y contrariando las
disposiciones del artculo 17 de la Constitucin Nacional, la consignacin de un depsito
provisorio notificado al propietario, determinaba la transferencia de la propiedad (art. 19).

57

Fallos: 225-532: "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Mspero", sentencia del 7 de mayo de
1953.
58
Conf. Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin, en La Ley Nacional de Expropiaciones
N 21.499, pgina 22, Buenos Aires, 1977.
59
Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 445, Buenos Aires, 1956.
60
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 344/346, Buenos Aires, 1973.

La nueva ley ha ajustado su normativa a la Ley Suprema y consecuentemente, el

desistimiento es admitido hasta el perfeccionamiento de la expropiacin. La mera posesin
del bien y el depsito de una suma provisoria no impiden, en la legislacin vigente, el
desistimiento de la accin por el expropiante.
La reglamentacin de esta figura en la ley 21.499 ha merecido, empero, diversas crticas
que considero infundadas. Se ha dicho que no resulta claro si el desistimiento es de la
accin o del derecho. Se agrega que si fuera de la accin podra darse el caso que nunca
se operara el abandono puesto que el Estado podra iniciar y desistir acciones sin lmite
(61).
Resulta evidente que no se ha advertido que la expropiacin no trasunta el ejercicio de un
derecho sino de una potestad que de por si es irrenunciable. Nunca podr el Estado
desistir de un derecho que no tiene. En el supuesto expropiatorio, ejerce una potestad. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres en una oportunidad que la expropiacin
es el ejercicio de una potestad irrenunciable (62).
Si, como consecuencia del desistimiento llevado a cabo por el expropiante, se ocasionaran
perjuicios
al
propietario,
ste
tendr

61
62

Ver La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 144, nota 13), Buenos Aires, 1977.
Fallos: 238-335: "Esquivilln de Ign c/ Nacin Argentina, sentencia del 5 de agosto de 1957.

derecho a ejercer las acciones legales correspondientes para, obtener el respectivo

resarcimiento. Tal sera el caso del desistimiento que se planteara en un juicio
expropiatorio, en el cual el expropiante ha obtenido la posesin provisional del bien. Si al
recuperar el propietario dicha posesin, se comprobaran los daos derivados de la
situacin anterior, l podr accionar contra el expropiante. As lo reconoci ltimamente la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresando que esa solucin guarda armona con
la finalidad y naturaleza del instituto expropiatorio, al par que respeta las garantas
constitucionales establecidas en favor de los particulares (63).
93. La caducidad o perencin de la instancia, a travs de la cual se sanciona la inactividad
procesal del actor por un tiempo determinado, tiende a abreviar los trmites y trminos
para finiquitar los juicios y poner una barrera a los pleitistas temerarios y de mala fe (64).
La ley 13.264 nada haba previsto acerca de la caducidad de la instancia en los juicios
expropiatorios. Ello determin que la doctrina se mostrara dividida. Un sector estimaba que
la perencin era procedente ante el mero transcurso de los trminos o plazos
correspondientes (65). Se argumentaba, entre otras razones invocadas, que resultaba
injustificado otorgar al expropiante el privilegio de eximirlo de las sanciones procesales que
la legislacin establece para los morosos en la impulsin del proceso (66).
En la tesis opuesta militaban Marienhoff y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Esta, en diversos pronunciamientos, efectu una distincin
fundamental: si el expropiante haba tomado posesin del bien, la caducidad era improcedente; por el contrario, si no haba mediado desapoderamiento poda disponerse la
perencin de la instancia (67). Esta conclusin se basaba en que existiendo
desapoderamiento, la cuestin quedaba reducida a determinar el valor del bien
expropiado, no resultando arbitrario -a juicio del Alto Tribunal- asimilar el trmite judicial
por expropiacin a las actuaciones sobre ejecucin de sentencia, las cuales han sido
excluidas del rgimen de caducidad (art. 8, ley 14.191 - art. 313, inciso 1 CPCC).
La ley 21.499 en su artculo 30 adopta la solucin que haba predominado en la
jurisprudencia. Establece la improcedencia de la caducidad de la instancia cuando el
expropiante, en el juicio expropiatorio, hubiera tomado posesin y el expropiado slo
cuestionare el monto de la indemnizacin. Complementando esta disposicin, el artculo
52 veda al propietario la accin de expropiacin irregular cuando, luego de obtenida la
posesin judicial del bien, el expropiante paralice o no active los procedimientos. En este
caso, no siendo posible disponer la caducidad de la instancia atento lo prescripto por el
artculo 30, al expropiado le restar impulsar el juicio de expropiacin (68). Resumiendo
63

"Gobierno Nacional c/ Las Palmas del Chaco Austral S.A.", sentencia del 8 de mayo de 1975, revista El
Derecho, t 65, pgina 262.
64
Conf. Dromi, Jos Roberto: El juicio de expropiacin y la procedencia de la perencin de la instancia,
revista Jurisprudencia Argentina, Doctrina serie contempornea, 1969, pgina 327.
65
Canasi, Jos: Tratado terico prctico de la expropiacin pblica, t II, pgina 711, Buenos Aires, 1967,
Dromi, Jos R.: El juicio de expropiacin y la procedencia de la perencin de la instancia, revista
Jurisprudencia Argentina, Doctrina serie contempornea, 1969, pgina 327.
66
Dromi, Jos R.: El juicio de expropiacin y la procedencia de la perencin de la instancia, revista
Jurisprudencia Argentina, Doctrina serie contempornea, 1969, pgina 328.
67
Fallos: 240-370: "Administracin Gral. de Vialidad Nacional c/ Revazenhi", sentencia del 25 de abril de
1958; 250-602: "Loperena c/ Provincia de La Pampa", sentencia del 30 de agosto de 1961; 262-199: "Nacin
Argentina c/ Snchez Llamas", sentencia del 21 de julio de 1965
68
CSJN: "Provincia de Buenos Aires c /Bonabello, R.", sentencia del 2 de diciembre de 1971, revista EI
Derecho, t 43, pgina 566.

pues, antes de la posesin judicial es procedente la caducidad de la instancia y

eventualmente, la accin de expropiacin irregular.
Luego de obtenida aquella, no corresponde ni la caducidad de la instancia ni la accin de
expropiacin irregular.

CAPITULO OCTAVO
PLAZO DE LA EXPROPIACIN
94. EI abandono. Presupuesto.
95. EI abandono y su relacin con la caducidad, el desistimiento y la retrocesin.
Semejanzas y diferencias.
96. Rgimen de la ley 21.499 con relacin a su precedente 13.264.
97. Excepciones al abandono: diversos supuestos.
98. Efectos que produce. Situacin del expropiado frente a los terceros: dictmenes de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin. Mi opinin.
99. La expropiacin diferida: razones que fundamentaron su inclusin en la ley 21.499.
Antecedentes.
100. Su reglamentacin en las leyes 20.139 y 21.499: diferencias.
101. Recae slo sobre bienes inmuebles. Inaplicabilidad del abandono.
102. La calificacin legislativa. Declaracin del expropiante. Fijacin del valor: interviene el
Tribunal de Tasaciones.
103. EI avenimiento en la expropiacin diferida: su rgimen singular. Actualizacin del
valor. Procede el plus del diez por ciento.
104. Qu sucede si el propietario no acepta la tasacin ofrecida? Fijacin judicial del
valor: normas aplicables.
105. Cundo pone fin el expropiante al diferimiento? Reglas aplicables.
106. Facultades del propietario durante el diferimiento. Obligacin de los escribanos.
Valoracin de la solucin legislativa.

94. La institucin del abandono no se vincula al proceso expropiatorio ya que su

presupuesto bsico es, precisamente, la falta de iniciacin del respectivo juicio por el
expropiante.
Supone una inercia del Estado que, contando con una ley calificadora de utilidad pblica,
deja transcurrir ciertos plazos sin promover la accin judicial.
95. Debe diferenciarse el abandono de la caducidad o perencin de la instancia, del
desistimiento y de la retrocesin.
El abandono y la caducidad tienen en comn la inaccin del expropiante, pero
mientras el primero, como se seal, supone la falta de promocin del juicio, la restante se
opera dentro del proceso judicial.
En idntico sentido, el desistimiento se produce al igual que la perencin o caducidad
dentro del juicio o litis, manifestndose a travs de un acto concreto por el cual se deja sin
efecto la accin promovida.
La retrocesin, en cambio, tiene lugar cuando el expropiante da al objeto expropiado
un destino diferente al que fuera previsto por el legislador o bien cuando no le asigna
destino alguno. Mientras la retrocesin requiere inexcusablemente para su procedencia un
juicio concluido, el abandono, por el contrario, slo se configura cuando, reitero, el proceso
no se ha iniciado.
96. El artculo 33 de la ley 21.499, incluido en el Ttulo VI, denominado "plazo de la
expropiacin", prev la reglamentacin del abandono. Lamentablemente, el anteproyecto
original preparado por La Comisin designada al efecto, fue modificado durante alguna
etapa de su tramitacin sustituyndose la expresin "abandono de la expropiacin" por la
desafortunada "plazo de la expropiacin" que genera mayores dudas y confusiones que la
anterior, la cual contaba con arraigo en la legislacin nacional (69).

69

Ver Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pgina 32, Buenos Aires, 1977.

Las modificaciones que se advierten en la nueva redaccin con relacin al artculo 29

de la ley 13.264, no alteran mayormente la regulacin de esta figura. Se ha variado el
punto de partida para el cmputo de los diversos plazos. En el rgimen derogado, dicho
cmputo se realizaba desde el momento de "sancionada" la ley (art. 29). En la actualidad,
los plazos de dos aos (cuando la expropiacin afecte a bienes individualmente
determinados), cinco aos (en el supuesto de expropiarse bienes comprendidos dentro de
una zona determinada) y diez aos (cuando se trate de bienes comprendidos en una
enumeracin genrica), se computan a partir de la vigencia de la ley que autoriza la
expropiacin.
En el caso de los bienes incluidos en una enumeracin genrica se ha suprimido adems,
la ltima parte del anterior artculo 29 que aluda a los bienes "cuya adquisicin por el
sujeto expropiante pueda postergarse hasta que el propietario modifique -o intente
modificar- las condiciones fsicas del bien".
97. EI artculo 33 vigente contempla dos excepciones a la aplicacin del abandono que ya
se encontraban previstas en la ley 13.264: 1) cuando mediare una ley especial que
establezca disposiciones contrarias (tal el caso de los decretos-leyes nmeros 31.090/44 y
7865/46 que facultaron al Poder Ejecutivo a disponer la expropiacin de casinos "cuando
as lo creyera oportuno") (70); 2) en los supuestos en que las leyes orgnicas de las
municipalidades autoricen a estas a expropiar la porcin de los inmuebles afectados a
rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las respectivas ordenanzas.
El artculo 34 de la ley, que reglamenta la llamada "expropiacin diferida", ha incluido,
de manera novedosa, un tercer supuesto en el cual las normas sobre abandono resultan
inaplicables.
98 .El efecto primordial del abandono se traduce en la imposibilidad que se produzca,
despus de vencidos los respectivos plazos, el desapoderamiento de los bienes
alcanzados por la ley no ejecutada. Si el proceso no es promovido dentro de los plazos
legales, dice Villegas Basavilbaso, la declaracin de utilidad pblica, por voluntad del
legislador, es inexistente, y, por lo tanto, los bienes que aquella afectaba, han cesado de
ser expropiables; al fenecer esos plazos, los bienes no pueden ser desapoderados (71).
A pesar que resulta clara la situacin del expropiado frente al expropiante que luego de
vencidos los trminos legales pretendiera impulsar el juicio expropiatorio (supuesto en el
cual el propietario podra oponerse al progreso de la accin invocando la figura del
abandono), cul es su situacin frente a los terceros, teniendo en cuenta el estado de
indisponibilidad que estos eventualmente invocaran creando as una limitacin o
restriccin a su derecho de propiedad? As, por ejemplo, es factible que a pesar de haber
transcurrido los respectivos plazos, el propietario que pretende disponer de su propiedad
originariamente afectada a la utilidad pblica, se encuentre ante cierta "reticencia" de los
terceros quienes, seguramente, otorgarn mayor crdito a la ley que a la palabra del titular
del bien. Cmo logra ste esclarecer su situacin ante esos terceros?
La doctrina no considera este supuesto que encierra una obvia importancia. La
Procuracin del Tesoro de la Nacin se pronunci en dos oportunidades sobre el particular
con soluciones dismiles. En una ocasin, aconsej la sancin de una ley que derogara la
que dispuso la expropiacin (72), y en la restante, sostuvo que la no iniciacin del juicio
expropiatorio dentro del plazo establecido por la ley 13.264, autorizaba al expropiado a
70

Vase Procuracin del Tesoro de la Nacin: Coleccin Dictmenes: t 81, pgina 39.
Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 446/447, Buenos Aires, 1956.
72
Coleccin Dictmenes: t 65, pgina 79.
71

pedir del Poder Ejecutivo el reconocimiento, por decreto, que el Estado Nacional no haba
promovido el juicio dentro del trmino legal significando ello el abandono de la
expropiacin (73).
Creo que esta ltima es la solucin correcta. No se requerir una ley derogatoria de la
que declarar la utilidad pblica, ya que su mandato ha caducado por voluntad de otra ley.
Ser suficiente pues, un Decreto del Poder Ejecutivo que declare configurado el abandono.
99. Otra de las innovaciones que la ley general sobre la materia incluye en su articulado,
es la reglamentacin de la figura denominada "expropiacin diferida", o como la llama la
ley "reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida".
Fue incorporada al anteproyecto originario, como explica Marienhoff, a pedido de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La Comisin no encontr inconvenientes en
su regulacin "1) porque por esa va se ha ganado en lo atinente a la unidad del rgimen
expropiatorio, ya que se ha evitado, o tratado de evitar, que haya un rgimen general de
expropiacin y otro especial para la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o para
cualquier otra reparticin del Estado que deba llevar a cabo obras similares; 2) porque el
referido sistema de expropiacin diferida, dada la forma en que aparece expresado en la
ley, respeta escrupulosamente las garantas constitucionales" (74).
La magnitud y costo de las obras destinadas a satisfacer los requerimientos impuestos
por el prodigioso desarrollo urbano pueden determinar como inconveniente, cuando no
imposible por razones financieras, el desapoderamiento inmediato y simultneo de todos
los bienes calificados de utilidad pblica. En esos casos, lo prudente es individualizar los
bienes que sern afectados de manera inmediata y someter el resto a un rgimen que
permita a la vez, su pronta utilizacin en el momento oportuno y hasta entonces, la libre
disponibilidad a sus propietarios.
Este fue, por otra parte, el objetivo que tuvo en miras la ley 20.139 sancionada en
1973 y relativa a la expropiacin de bienes para la ejecucin de las obras de Salto Grande,
la cual contemplar por primera vez en el derecho argentino, la figura de la expropiacin
diferida. (75).
El mensaje de elevacin del proyecto que luego fuera convertido en ley, ilustraba
sobre ese aspecto en estos trminos: ". . . Se prev que en aquellos casos en que los
inmuebles no sean necesarios en forma inmediata, el propietario podr optar por
permanecer en el mismo, acogindose al rgimen de expropiacin diferida contenido en el
artculo 3. Se procura as no desalojar los inmuebles sino cuando el estado de las obras lo
exija, con lo cual se permitir que muchas explotaciones rurales continen hasta
comienzos del ao 1978 en que empezar el embalse del agua. . ."
La importancia de este instituto es obvia. Se convierte en un instrumento adecuado
para conciliar el inters pblico -representado por la conveniencia de llevar adelante una
obra en etapas sucesivas- con los derechos de los propietarios afectados quienes pueden
continuar con la utilizacin de sus bienes hasta el momento en que el expropiante los
requiera. Nos demuestra, asimismo, el permanente esfuerzo de los juristas para dar solucin a los problemas emergentes del desarrollo comunitario dentro de lmites que
impliquen el resguardo de los derechos individuales. Por ello, y fuera de alguna objecin
que merece la reglamentacin legal de esta figura, la expropiacin diferida marca un nuevo
73

Coleccin Dictmenes: t 90, pgina 358.

Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pgina 14, Buenos Aires, 1977.
75
Sancionada el 6 de febrero de 1973, publicada en el Boletn Oficial el, da 16 del mismo mes y ao.
74

hito en el proceso de transformacin de la institucin expropiatoria. Significa pues, un

acierto su incorporacin a la ley 21.499.
100. La reglamentacin de la expropiacin diferida en la ley vigente, si, bien encuentra su
antecedente en el rgimen establecido por la ley 20.139, difiere de sta en diversos
aspectos que la singularizan.
Las diferencias ms significativas son las siguientes:
1) el sistema instituido por la ley 20.139 lo era en favor del expropiado; era ste quien
poda optar por permanecer en el inmueble siempre que la marcha de las obras no
exigiera la desposesin inmediata (art. 3). Por el contrario, la expropiacin diferida en la
ley 21.499 faculta al expropiante a solicitar la desposesin cuando necesitare disponer
en forma inmediata del inmueble (art. 34, inc. d); el diferimiento juega, pues, en su favor;
2) el rgimen de la ley 20.139 era de carcter especial, destinado exclusivamente a las
expropiaciones que se llevaren a cabo como consecuencia de la ejecucin de las obras
de aprovechamiento del ro Uruguay, en la zona de Salto Grande. El rgimen de la
reciente ley nacional es de carcter general, si bien su alcance es puramente local;
3) en la ley 20.139, a pesar de no encontrarse previsto expresamente ningn plazo
mximo para el diferimiento, implcitamente el mismo surga de la fecha en que se
producira el embalse del agua: comienzos de 1978. Por el contrario, la ley 21.499 ha
regulado la expropiacin diferida sin lmite temporal alguno. Este ltimo ha sido uno de
sus aspectos ms cuestionados (76);
4) en la ley 20.139, el ajuste por desvalorizacin monetaria se realiza de acuerdo a la
evolucin del costo de vida desestacionalizado que fija el Instituto Nacional de
Estadstica y Censos (art. 3, inc. d). El artculo 20 de la nueva ley nada establece sobre
el particular.
101. La expropiacin diferida recae slo sobre bienes inmuebles. Es que ser este tipo de
bienes el que, con toda seguridad, se destinar a la construccin de las obras de
infraestructura vial necesarias en toda urbe moderna.
En la expropiacin no diferida, la decisin de consumar la expropiacin tiene un lmite
temporal representado por los plazos fijados en materia de abandono. Esta figura, cuyo
objetivo es eliminar la amenaza de una expropiacin sine die, no es aplicable en materia
de expropiacin diferida. As lo prescribe el artculo 34 de la ley. Ello ha determinado que
un autor se pronunciara por la inconstitucionalidad de esta norma, basado en que la
Constitucin Nacional "faculta al Estado a tomar la propiedad para satisfacer la utilidad
pblica, pero no a privar al propietario sine die del ejercicio de sus derechos" (77).
Tal como lo sealare ms adelante, el expropiado a pesar de no contar a su favor con
la institucin del abandono dispone, dentro de ciertas condiciones, de una accin de
expropiacin irregular para salvaguardar su derecho de propiedad.
102. El proceso de la expropiacin diferida se inicia, al igual que en los restantes casos,
con la calificacin legal de utilidad pblica. EI legislador, en esta hiptesis, adems de
76

Vase La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas 60 (nota n) y 72 (nota h), Buenos Aires,
1977; Mancuso, Francisco y Berizonce, Roberto O.: La expropiacin diferida. Reserva de inmuebles para
obras o planes de ejecucin diferida calificados por ley formal, en revista Jurisprudencia Argentina, 1977-III,
pgina 736 y siguientes.
77
Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones N 21.499 con relacin a su precedente, en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 31, Buenos Aires, 1977.

declarar sujetos a expropiacin a los respectivos bienes, calificar a las obras o planes
como de ejecucin diferida.
Tratndose de una calificacin con alcance genrica, el expropiante deber
individualizar aquellos inmuebles que se requerirn de inmediato y las que quedarn
reservadas bajo el rgimen del diferimiento. Mientras los primeros sern desapoderados
sin dilacin, los restantes continuarn en poder de sus propietarios hasta que el
expropiante los requiera.
Determinados pues los inmuebles que quedan sujetos al diferimiento expropiatorio, el
expropiante a fin de valuar dichos bienes solicitar el dictamen del Tribunal de Tasaciones
de la Nacin. As lo establece el articulo 34, inciso a).
Tasado el bien objeto de expropiacin diferida, el valor asignado debe ser comunicado
de modo fehaciente al propietario. Este, que no se encuentra obligado a expedirse, puede
pronunciarse por la aceptacin a por la denegatoria de la suma ofrecida dentro del plazo
que seguramente establecer el mismo expropiante. A pesar que la ley no ha establecido
nada al respecto, es doble suponer que el expropiante fijar ese plazo ya que ser recin a
su vencimiento, en caso de silencio del propietario, cuando se encontrar habilitado para
iniciar la accin judicial prevista por el inciso c) del artculo 34.
103. En el rgimen de la expropiacin diferida tambin tienen aplicacin los dos
procedimientos expropiatorios tradicionales: el avenimiento o cesin amistosa y el judicial
o contencioso expropiatorio.
EI avenimiento en la expropiacin diferida presenta una caracterstica que lo diferencia
de aquel que es empleado en la expropiacin "inmediata". Mientras en sta, el acuerdo de
voluntades entre expropiante y expropiado se encuentra sujeto a la aprobacin del Poder
Ejecutivo (art. 32), en la expropiacin con diferimiento se requiere la intervencin del juez
quien homologar el acuerdo celebrado (art. 34, inciso b). Va de suyo que no obstante el
silencio de la ley, ser juez competente el que resulte por aplicacin de la regla contenida
en el artculo 21 de la ley.
La intervencin del juez se producir a pedido de cualquiera de las partes interesadas,
es decir, expropiante o expropiado.
Una vez homologado el convenio, el valor atribuido al bien es considerado firme para
ambas partes. Mas ello no implica que ese monto sea rgido, insusceptible de variacin
alguna. La ley ha previsto que dicho valor se podr reajustar slo de conformidad a lo
prescripto en el artculo 10. Al emplear el trmino "slo", es evidente la intencin del
legislador de excluir toda nueva tasacin (78). La variacin del monto fijado por el Tribunal
de Tasaciones, aceptado por el propietario y homologado por el juez, nicamente se
obtendr a travs del cmputo de la desvalorizacin monetaria. Puesto que la ley tampoco
aqu ha fijado las pautas o criterios que se tomarn en cuenta para efectuar el ajuste por
depreciacin monetaria, cabr concluir que tendr tambin aplicacin, en esta modalidad
expropiatoria, el "prudente arbitrio judicial".
Debe entenderse que en el supuesto de concretarse el avenimiento, automticamente
el valor asignado al bien se incrementar en un diez por ciento, por todo concepto,
conforme lo dispone el artculo 13. Esta interpretacin es la que se ajusta a la finalidad que
impuls al legislador a establecer ese plus en el caso del procedimiento prejudicial. Son de
aplicacin aqu las consideraciones que efectuar en el captulo sexto, nmero 58. A ellas
me remito.
78

Cassagne, Juan Carlos: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin diferida, en
La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 59, nota 1) Buenos Aires, 1977.

104. El inciso c) del artculo 34 contempla la hiptesis de falta de avenimiento. Establece

que "si el propietario no aceptara el valor de tasacin ofrecido, el expropiante deber
solicitar judicialmente

la fijacin del valor del bien, de conformidad con las normas de los artculos 10 y 11".
Dado que, como ya lo sealara, no surge de ningn precepto de la ley la obligacin del
propietario de expedirse acerca del ofrecimiento efectuado por el expropiante, el citado
inciso c) debe ser interpretado en el sentido que el expropiante se ver en la necesidad de
solicitar ante la justicia la fijacin del valor del bien no slo cuando el propietario no acepte
su oferta sino, adems, cuando este no se pronunciare dentro de los plazos previstos por
aqul.
Por otra parte, el propietario puede haber rechazado la fijacin amigable del valor del
bien por su pretensin de impugnar ante la autoridad judicial la ley calificadora de la utilidad pblica y del diferimiento, as como la individualizacin administrativa del inmueble o la
superficie del bien.
Para la fijacin del valor del bien, la ley remite a los artculos 10 y 11. Son de
aplicacin pues, las normas comunes en materia de expropiacin no diferida. Teniendo en
cuenta que conforme lo prescribe el artculo 11, el propietario slo ser: indemnizado de
las mejoras necesarias luego de la calificacin legal, es de lamentar que la ley no haya
previsto un rgimen especial para las mejoras efectuadas en los bienes sujetos al
diferimiento expropiatorio. Es que por aplicacin de las normas comunes, el propietario de
un inmueble, sometido a esta modalidad, slo tendr derecho a ser resarcido de las
mejoras necesarias an en el caso de que la expropiacin se consume tal vez veinte o
treinta aos despus de la calificacin legislativa. No es aventurado suponer que durante
tan largo lapso, el titular del bien haya introducido al mismo otro tipo de mejoras, las
cuales, sin embargo, no son reconocidas por la ley (79).
El proceso judicial iniciado por el expropiante tiene como finalidad inmediata la "fijacin
del valor del bien" (inciso c). A diferencia de lo que ocurre en la expropiacin no diferida, el
expropiante no pretende, en principio, el desapoderamiento del bien.
Otra diferencia importante se puede apuntar entre el juicio de expropiacin diferida y el
que se promueve en los casas ordinarios. En estos, y de conformidad a la regla contenida
en el artculo 20, el valor del bien se establece, al momento de la desposesin. En cambio,
en la expropiacin con diferimiento puesto que no existe desposesin del bien ya que el
permanece en manos de su propietario, el valor se fija al momento del dictamen del
Tribunal de Tasaciones, siendo reajustado hasta el efectivo pago. Tambin a diferencia de
lo que sucede en la expropiacin "inmediata", el expropiado -salvo en la hiptesis del
inciso e)- no percibe el valor asignado. Slo lo har efectivo y hasta ese momento se
reajustar, cuando el expropiante necesitare tomar posesin de inmediato del bien.
105. Este es el supuesto contemplado por el inciso e) del artculo 34. Aqu la ley prev un
supuesto que pone fin al diferimiento. Si el expropiante antes que se dicte sentencia
requiriera el inmueble, se proceder conforme lo establecen los artculos 22, 23 y 24 de la
ley. El expropiante consignar pues, la suma fijada por el Tribunal de Tasaciones y
obtendr as la posesin del inmueble. El expropiado podr retirar esa suma, perdiendo a
partir del momento de la anotacin de la litis en el Registro de la Propiedad, la
disponibilidad del bien. Dictada sentencia, el titular del bien percibir la indemnizacin
definitiva, representada por el valor fijado por el juez con la deduccin de la suma
consignada y percibida, actualizndose la diferencia hasta el momento del efectivo pago.

79

En el mismo sentido, ver Reiriz, Mara Graciela: La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 72,
nota i), en especial pgina 75, Buenos Aires, 1977.

106. La expropiacin diferida se caracteriza por la falta de desposesin del bien, el cual
sigue en poder de su propietario. Este puede disponer de el libremente hasta el momento
en que el expropiante necesitare tomar posesin.
El inciso f) supone que la expropiacin no se va a concretar en forma inmediata, es
decir, que el expropiante no requerir el bien sino transcurrido un plazo prolongado. As,
permite al expropiado transferir libremente el inmueble a terceros con la condicin que el
adquirente conozca la afectacin y consienta el valor fijado, en el caso de encontrarse
determinado. Por ello, es que prescribe que una vez fijado ese valor, el mismo ser
comunicado de oficio por el juzgado interviniente por el expropiante -segn se haya
iniciado o no el juicio expropiatorio- al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda.
Los escribanos intervinientes en las operaciones de transferencia de inmuebles
sometidos al rgimen de la expropiacin diferida, se encuentran obligados a dejar expresa
constancia en las escrituras respectivas, del conocimiento de la afectacin o del
consentimiento del valor firme por parte de los terceros adquirentes, segn sea el caso.
Estos suceden a los propietarios en todos los derechos y obligaciones relativas al
inmueble resultando a partir del momento de la inscripcin de la transferencia, acreedores
del expropiante por el total de la indemnizacin.
A pesar de la sana intencin del legislador de permitir la disponibilidad del bien,
parece realmente poco probable que el propietario pueda transferir "libremente" el
inmueble en condiciones normales. Debe advertirse que el tercero adquiere un bien que se
encuentra sujeto a una expropiacin pendiente de concrecin. Esa adquisicin, por otra
parte, si el bien tiene atribuido un valor firme, supone consentimiento del mismo. Ese valor
slo, podr ser reajustado conforme la depreciacin monetaria. Todo ello lleva a preguntar:
salvo que acte con nimo de liberalidad, dnde puede estar cifrada su expectativa de
lucro?
Si el titular del bien al tratar de disponer del mismo se encuentra frente a una
situacin de "evidente dificultad o impedimento" para hacerlo en condiciones normales (art.
51, inciso b), podr acudir a la accin de expropiacin irregular. En este supuesto, es el
expropiado quien pone fin al diferimiento. (80)

80

Conf. Cassagne, Juan Carlos: Expropiacin: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecucin
diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas 59/61, Buenos Aires, 1977.

CAPITULO NOVENO
LA RETROCESIN
107. Vigencia de la causa expropiatoria. La retrocesin en el derecho nacional desde la ley
189 hasta la ley 21.499. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
108. Terminologa. Concepto.
109. Naturaleza jurdica de la retrocesin: accin procesal, derecho o accin real
administrativa.
110. Supuestos en que procede la retrocesin.
111. Cambio de destino: distintas hiptesis. Cundo existe jurdicamente cambio de
destino? Casos en que no procede la retrocesin; por no existir dicho cambio.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
112. Cambio de destino luego de haberse satisfecho la utilidad pblica. La solucin legal.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
113. Destino frustrado. Distincin con el abandono. Lmite establecido por la ley a la
inactividad del expropiante.
114. Objeto de la retrocesin. Principio. Caso de los bienes consumidos.
115. Retrocesin de una parte del bien expropiado.
116. Los sujetos activo y pasivo de la retrocesin. Rgimen legal. El sucesor a titulo
singular no esta legitimado activamente para, promover la accin de retrocesin.
Cuestin acerca del sujeto pasivo si el expropiante fue un particular.
117. La retrocesin procede tambin si la expropiacin se consuma mediante avenimiento.
Se puede obtener tanto por cesin amistosa como por accin judicial. Descuido de la
ley al reglamentar el procedimiento extrajudicial. Solucin propuesta.
118. En materia de cambio de destino se requiere el reclamo administrativo previo.
Normas aplicables. La intimacin fehaciente en el caso de no haberse asignado
destino alguno. Distintas hiptesis que puedan plantearse como consecuencia de la
intimacin. Soluciones propuestas.
119. El juez competente en la retrocesin promovida por la va judicial. Distintos
supuestos. El procedimiento aplicable y la naturaleza de la litis.
120. Los presupuestos exigidos por la ley para la procedencia de la accin de retrocesin.
La cuestin acerca del perfeccionamiento de la expropiacin.
121. Efectos de la retrocesin. Devolucin por el accionante de la suma recibida. No
se exige consignacin.
122. La actualizacin del monto a reintegrar. Valoracin de la solucin legislativa.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: su evolucin. La
doctrina y su opinin. La retrocesin encierra un contenido republicano. Crtica de la
jurisprudencia que admite la actualizacin monetaria. Mi opinin.
123. El monto a reintegrar si el valor del bien sufri alteraciones en ms o en menos. Las
distintas hiptesis en la reglamentacin legal. Objeciones que se formulan.
Devolucin de los valores en concepto de daos directos e inmediatos y del plus en
materia de avenimiento.
124. La devolucin del bien por el expropiante. Plazo: cmo se establece. Jurisprudencia.
EI reintegro se har libre de todo ocupante y de las cargas, gravmenes o
servidumbres que pesaren sobre el bien.

125. Prescripcin de la accin de retrocesin. La cuestin en la jurisprudencia y la doctrina

anteriores a la ley 21.499. Naturaleza de la accin de retrocesin: es accin real. Mi
opinin.

107. La causa expropiatoria domina la expropiacin. Adems de legitimar el

desapoderamiento de que es objeto el expropiado mantiene una vocacin de vigencia que
se extiende ms all de consumada aqulla. Para evitar que la voluntad legislativa sea
burlada, es que existe el instituto de la retrocesin.
En su ttulo VII -artculos 35 a 50- la ley 21.499 contempla esta figura. Su convexidad
con la expropiacin justifica que haya sido reglamentada en una ley general sobre la
materia.
La retrocesin haba sido prevista originariamente por la ley 189 de 1866 en estos
trminos: "si la cosa expropiada no se destinase al objeto que motiv la expropiacin, el
dueo anterior puede retraerla en el estado en que se enajen, consignando el precio o la
indemnizacin que recibi" (art. 19). No obstante este precedente apoyado por
jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal (81), la ley 13.264 guard completo silencio
omitiendo toda norma al respecto. Sin embargo, el vaco dejado por el legislador no fue
suficiente para eliminar a la retrocesin, ya que por el propio peso de su fundamento
constitucional -la garanta de inviolabilidad de la propiedad- logr abrirse camino a travs
de la obra de la doctrina y de las decisiones de diversos tribunales del pas hasta llegar a
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien la admiti al fallar los autos "Ortega, Juan
de Dios y otros c /Direccin General de Fabricaciones Militares", el 12 de junio de 1968.
(82)

81

Fallos: 139-150: "Ayerza c /Provincia de Bs. As.", sentencia del 12 de noviembre de 1923.
Fallos: 271-42; tambin en revista La Ley, t 131, pgina 152 y siguientes con nota de Canasi, Jos: La
retrocesin en la expropiacin pblica y la actualizacin del valor del bien que se devuelve, por efecto de la
desvalorizacin monetaria. Su improcedencia; revista EI Derecho, t 23, pgina 529 con nota de Vidiri, Jos
L.: Retrocesin y desvalorizacin de la moneda. Antes de ese fallo diversos tribunales ya haban admitido la
retrocesin, a pesar de la falta de reglamentacin legal. Entre otros: CNFed. sentencia del 21 de abril de
1966, revista El Derecho, t 14, pgina 625; dem: sentencia del 2 de marzo de 1967, revista El Derecho, t
18, pgina 476; CFed. La Plata, sentencia del 20 de diciembre de 1963, revista EI Derecho, t 7, pgina 587.

82

La ley 21.499 felizmente ha superado aquella lamentable omisin legislativa al

reglamentar minuciosamente esta figura siguiendo, en general, las enseanzas de
Marienhoff sobre el particular. (83)
108. La retrocesin, llamada tambin "reventa", "readquisicin", "reintegro", "derecho
de preferencia", "retracto", "reversin", "retroversin", es el derecho que le asiste al
expropiado de solicitar la devolucin del bien objeto de la expropiacin cuando el
expropiante no satisface la causa de utilidad pblica invocada.
En esencia; como lo manifest la Corte Suprema de Justicia; ella importa volver las
cosas al estado anterior al acto que origin el desapoderamiento. (84) Luego de
efectivizada la expropiacin, es decir, luego de transferida la propiedad y, pagada la
indemnizacin, el expropiado mantiene latente un derecho en expectativa que se consolida
cuando el expropiante no afecta el bien expropiado al fin de utilidad pblica tenido en mira
al llevarla a cabo o le asigna al mismo una finalidad distinta a la que fuera contemplada por
el legislador.
109. La naturaleza jurdica de la retrocesin no es considerada de manera pacfica por la
doctrina.
Dromi sostiene que, an cuando en diversos cuerpos reglamentarios del instituto se
la denomina "incidente" (art. 45, ley 7297 de 1967 de Es. As.), "excepcin dilatoria" (art.
46, ley 5708 de 1952 de Bs. As.) o "accin" (art. 45, ley 6237 de 1960 de Bs. As. y art. 35,
ley nacional 21.499; art. 52, dec. ley 1447/75 de Mendoza), tcnicamente es una accin
procesal85. Para este autor, se trata de un instituto de carcter procesal mediante el cual
se promueve un juicio instado a peticin de parte, ante un rgano jurisdiccional, trabando
una nueva relacin jurdico-procesal.
Cassagne, por su parte, con mayor precisin, afirma que es un derecho o accin real
administrativa que no debe ser confundida con la pretensin procesal -objeto del procesoy con la demanda, acto de iniciacin del mismo (86). Agrega que si se tratara de una mera
accin procesal no podra concebirse dentro de la, retrocesin la figura del avenimiento, ya
que ste excluye, precisamente, la idea de proceso. Este es tambin el criterio sostenido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. (87)
110. La ley establece en el artculo 35 los dos supuestos que posibilitan el ejercicio de la
accin de retrocesin. Ellos son:
1) cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria (cambio de destino);
83

Marienhoff. Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 366 y siguientes, Buenos Aires,
1973.
84
Fallos: 271-54: "Ortega, Juan de Dios y otros c /Direccin General de Fabricaciones Militares", sentencia
del 12 de junio de 1968 (considerando 7).
85
Dromi, Jos Roberto: Accin de retrocesin, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 156,
Buenos Aires, 1977; del mismo autor ver Accin de retrocesin. Presupuestos procesales y sustanciales en
revista La Ley 1975-A, pgina 156.
86
Cassagne, Juan Carlos: El derecho de retrocesin y los presupuestos especiales de la pretensin procesal
en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pginas
70/71, Buenos Aires, 1977; en el mismo sentido: Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t
IV, pgina 369, Buenos Aires, 1973.
87
Fallos: 271-42, especialmente pgina 54, considerando 7: "que el derecho de retrocesin nace cuando el
expropiante no da al bien expropiado la afectacin dispuesta por el legislador o le da una distinta."

2) cuando no se le diere destino alguno dentro del plazo fijado (destino frustrado).
111. Cambio de destino: este supuesto, a pesar de no haber sido contemplado
expresamente por la ley 189, fue admitido por la jurisprudencia y la doctrina.
EI expropiante no puede arrogarse la potestad de asignar al bien expropiado un
destino diverso al que determinara el legislador, precisamente porque ello implicara
asumir el ejercicio de funciones legislativas de carcter indelegable. El texto constitucional
no deja margen a dudas; la calificacin o declaracin de utilidad pblica debe ser
efectuada por ley formal. Este es el mandato de la Ley Fundamental y el expropiante esta
obligado a cumplirlo. Claro es que las circunstancias de hecho determinarn en cada caso
si cualquier apartamiento del fin concreto de utilidad pblica previsto por el legislador
configura ese "cambio de destino".
Deben distinguirse en este sentido dos situaciones dismiles:
a) que el cambio de destino tenga por finalidad satisfacer una utilidad puramente privada, y
b) que, por el contrario, se pretenda la satisfaccin de una utilidad pblica diferente a la
que especficamente fundament la expropiacin.
En la primera hiptesis, ninguna duda cabe que la accin de retrocesin ser
procedente ya que en esencia tal actitud evidenciar una "desviacin de poder'' por parte
del expropiante.

Sera el caso de la expropiacin de un inmueble de propiedad privada para ser

destinado a la construccin de una escuela que luego no se rige por haber sido transferido
el bien a un particular que lo destina a usos personales. Se advierte aqu que la utilidad
pblica fue utilizada como argumento para desapoderar a su propietario del aludido bien,
ocultando las verdaderas intenciones del expropiante.
En el otro supuesto, es necesario distinguir, y la ley as lo hace, si la finalidad de
utilidad pblica a que se destin el bien guarda alguna conexidad, interdependencia o
correlacin con la que fuera expresamente prevista por la ley o, si por el contrario, no
presenta esas caractersticas.
As, por ejemplo, la accin de retrocesin ser procedente si se ha expropiado un
inmueble para construir viviendas y el expropiante lo destinase a una plaza pblica. Entre
estas dos finalidades no existe conexidad o correlacin alguna.
En cambio, y ya desde antes de la sancin de la ley, en la doctrina se sostena la
improcedencia de la retrocesin en los supuestos en que entre las dos utilidades pblicas
existiera una estrecha vinculacin. (88). En el mismo sentido se pronunci la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin quien en una oportunidad no hizo lugar a la demanda
por retrocesin de varios inmuebles en los cuales se haba proyectado construir una
"ciudad hospital", habindose instado en su lugar una "colonia de labor terapia". Dijo el
Alto Tribunal que a pesar de no haberse levantado en los terrenos expropiados el
establecimiento proyectado, "las construcciones en ellos erigidas y el destino dado a los
mismos revelan que no existi apartamiento del fin que impuls a declarar de utilidad
pblica y sujetos a expropiacin dichos inmuebles" (89).
La ley en su artculo 36, primer prrafo, se enrola en idntico criterio utilizando incluso,
la misma terminologa empleada por Marienhoff.
El segundo prrafo de este ltimo artculo prev otra limitacin a la procedencia de la
retrocesin que se agrega al supuesto anterior. Se expresa all que "tampoco se
considerar que medi cambio de destino si a una parte del bien expropiado se le asignare
uno complementario o que tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley". De ello se
infiere que no es requisito de la expropiacin que la totalidad del bien desapoderado se
destine a la finalidad prevista por el legislador. La utilizacin de parte de mismo para otra
finalidad no configura cambio de destino e impide la procedencia de la retrocesin siempre
que el destino de esa parte sea complementar o integrar y facilitar el destino originario.
La latitud de los trminos empleados determinar que sea el prudente arbitrio "judicial
quien establezca en cada caso planteado la existencia o no de cambio de destino.
112. Un caso particular de "cambio de destino" se plantea cuando este se produce luego
de haber satisfecho el bien el fin contemplado en la ley expropiatoria. El Estado, titular del
dominio por expropiacin, no esta legalmente obligado a conservar indefinidamente el bien
en el destino que el legislador le atribuy al expropiarlo. Y porque no esta legalmente
obligado a mantener a perpetuidad el bien expropiado en el fin contemplado por la ley
luego que el mismo se ha cumplido, es que el posterior cambio de destino no genera el
derecho a retrotraer el bien.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres que "si circunstancias
posteriores imponen al Estado la conveniencia de desprenderse de los inmuebles
expropiados por haberse notificado las causas originarias que determinaron su afectacin
88

Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 373, Buenos Aires, 1973.
Fallos: 272-88: "Nacin Argentina c/ Tonello, ngel y Jos", sentencia del 6 de noviembre de 1968; ver,
adems, Fallos 277-192: "Gascn, Julio c /Nacin Argentina", sentencia del 8 de julio de 1970.

89

al servido pblico, debe concluirse que el uso real y efectivo por un prolongado perodo de
tiempo... en ese destino, hizo cesar en forma definitiva los derechos de las actoras a la
posesin y dominio de esos bienes, por lo que carecen de todo derecho para reclamar la
retrocesin de la expropiacin, o en su defecto, una indemnizacin, pues su derecho de
propiedad qued amparado en su momento con el pago del importe judicialmente fijado"
(90).
De conformidad con esa jurisprudencia la ley, en su artculo 40, establece la
improcedencia de la accin de retrocesin si el bien expropiado ha cumplido la finalidad
que motiv la expropiacin, quedando luego desvinculado de ella por esa razn.
113. Destino frustrado: la otra hiptesis que posibilita el ejercicio de la accin de
retrocesin se resume en una inactividad del expropiante. Este, a pesar del transcurso del
tiempo, no afecta el bien expropiado ni a la utilidad pblica prevista por el legislador ni a
ninguna otra. En suma, no le asigna al bien destino alguno.

90

Fallos: 266-193: "Colombo, Rosa de c /Transportes de Bs. As.", sentencia del 25 de noviembre de 1966;
ver, tambin, Fallos: 272-88; 277-192.

Con razn se ha manifestado que tal situacin es anloga a la que configura el

llamado "abandono" de la expropiacin (art. 33)91. A pesar que la inaccin es un rasgo
comn, las diferencias que se advierten entre ambos institutos los sealan como
inconfundibles.
En la retrocesin, la propiedad del expropiado, sobre su bien ya se ha extinguido, es
decir, ya ha medido transferencia de la propiedad y pago de la indemnizacin. La
expropiacin, en suma, ya se ha consumado. Por el contrario, el abandono es procedente
mientras la expropiacin no se ha completado. En este caso, slo existe la ley que declara
la utilidad pblica, pero el juicio de expropiacin no se ha iniciado.
Claro es que esa inactividad o pasividad del expropiante no debe ser ilimitada. Hasta
la sancin de la ley 21.499, se afirmaba en la doctrina que el plazo de inactividad deba ser
prudencial, quedando librado al arbitrio judicial92.
La ley vigente contempla en el artculo 35 el transcurso de un plazo de dos aos
computados desde que la expropiacin quedar perfeccionada segn el artculo 29, es
decir, cuando se ha operado la transferencia del dominio mediante sentencia (o decreto)
firme (inscriptos ambos en el caso de los inmuebles conforme lo establece el artculo 32),
toma de posesin y pago de la indemnizacin.
114. Ningn bien que pueda ser objeto de la expropiacin queda excluido, en principio, de
ser pasible de la accin de retrocesin. Las situaciones que configuran la retrocesin
pueden plantearse con cualquiera de los bienes sobre los cuales puede recaer la
expropiacin. As como esta puede tener por objeto, segn la ley, todos los bienes,
cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o privado sean cosas
o no (art. 49), lo mismo sucede con la retrocesin.
Empero, algunos bienes pueden plantear cuestiones singulares. Tal sera el caso de la
expropiacin de cosas muebles, por ejemplo, alimentos que resultaren perdidos o
consumidos sin habrselos destinado a la finalidad sealada por la ley. La retrocesin, en
este supuesto, sera de objeto imposible, debiendo el expropiado acudir a una accin de
daos y perjuicios contra el expropiante93.
115. Si las causas que posibilitan el ejercicio de la accin de retrocesin se han
configurado slo con respecto a una parte del bien expropiado, procede la retrocesin
sobre esa parte exclusivamente. Doctrina anterior a la ley 21.499 ya admita esta
posibilidad94 y conteste con ella, la ley en su artculo 41 admite la accin de retrocesin
ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado.
116. Los artculos 45 y 46 de la ley se refieren a los sujetos activo y pasivo de la relacin
jurdico-procesal entablada con motivo del ejercicio de la accin de retrocesin.

91

Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 375, Buenos Aires, 1973; Villegas
Basavilbaso, Benjamn; Derecho Administrativo, t VI, pgina 456, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.:
Derecho Administrativo t IV, pgina 303, Buenos Aires, 1969.
92
. Diez Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 304, Buenos Aires, 1969; Villegas Basavilbaso,
Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 458, Buenos Aires, 1956. Por su parte, Marienhoff, Miguel S.
postulaba, la aplicacin de los plazos del abandono, ver Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina
376, Buenos Aires, 1973.
93
Conf. GordiIlo, Agustn A.: La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 159, nota b), Buenos
Aires, 1977.
94
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 383 y autores citado en nota 626,
Buenos Aires, 1973.

Tal como lo ha puesto de manifiesto Marienhoff, la Comisin redactora del

anteproyecto que luego sera convertido en ley, adopt la solucin que consider ms
sensata, apartndose de las legislaciones que le otorgan legitimacin exclusivamente al
propietario expropiado o que consideran al derecho de retrocesin como "personalsimo"95.
As, el artculo 45 precepta que la accin le corresponde nicamente al propietario
expropiado y a sus sucesores universales.
El empleo del vocablo "nicamente" aleja, a mi juicio, las dudas que pudiera suscitar la
posibilidad de que el sucesor a ttulo singular ejerza la accin de retrocesin. En
consecuencia, este no se encontrar legitimado activamente para promover dicha accin96.

95

Marienhoff, MigueI S.: La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de
Expropiaciones N 21.499, pgina 33, Buenos Aires, 1977; Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pgina 461, Buenos Aires, 1956.
96
En el mismo sentido Dromi, Jos Roberto: Accin de retrocesin, en La Ley Nacional de Expropiaciones N
21.499, pgina 176, Buenos Aires, 1977; Cassagne, Juan Carlos: EL derecho de retrocesin y los presupuestos especiales de la pretensin procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de
Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 74, Buenos Aires, 1977. En contra Marienhoff, Miguel S.: La nueva
ley nacional de expropiacin: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pgina 33,
Buenos Aires, 1977.

El sujeto pasivo de la retrocesin ser, en todo supuesto, el expropiante, el cual con su

proceder dio motivo al ejercicio de la accin. Ms, la ley en su artculo 46 prev que la
retrocesin podr demandarse tambin contra los terceros a quienes se hubiere
transferido el bien. Es decir que en el caso de mediar la transferencia del bien, el sujeto
pasivo ser conjunto: expropiante y tercero, interviniendo este ltimo como tercerista y
coadyuvante de la administracin expropiante97.
Si el expropiante fuere un particular en los trminos del artculo 29 de la ley, quin
ser el sujeto pasivo de la accin de retrocesin? Entiendo que si el particular adquiere el
bien y lo ingresa a su patrimonio, actuando como sujeto activo y beneficiario a la vez, el
ser el legitimado pasivamente sin perjuicio que el Estado pueda ser citado como
coadyuvante98.
117. Como ya se ha expresado, la retrocesin tiene su antecedente jurdico en la
expropiacin consumada. Esta puede haberse llevado a cabo mediante avenimiento
(cesin amistosa) o bien a travs del juicio expropiatorio. La utilizacin de cualquiera de
estos dos procedimientos para la consumacin de la expropiacin es intrascendente a los
efectos de la retrocesin. En el mismo sentido, el artculo 37 prescribe que ella procede
tambin cuando el bien hubiere salido del patrimonio del expropiado mediante el
procedimiento extrajudicial o avenimiento expropiatorio.
As como la expropiacin tiene sus procedimientos, tambin la retrocesin admite la
utilizacin de dos tipos diversos de trmites: prejudicial y judicial. El artculo 38 prev que
la retrocesin podr lograrse tanto por accin judicial como por avenimiento o gestin
administrativa. Es factible pues, que una expropiacin llevada a cabo por juicio
expropiatorio quede sin efecto merced a la retrocesin obtenida por avenimiento o a la
inversa99.
En este sentido, si bien la ley admite los dos procedimientos de la retrocesin administrativo y judicial- parece haber descuidado la reglamentacin del procedimiento
administrativo incurriendo en algunas inconsecuencias. Mientras el artculo 38 citado
autoriza la va del avenimiento para lograr la retrocesin, las restantes disposiciones
evidencian la preferencia del legislador por la instancia judicial. No cabe otra conclusin
frente al artculo 42, inciso c) que seala "que el accionante, dentro del plazo que fije la
sentencia; en idntico sentido, el artculo 47 alude al juicio de retrocesin y el artculo 48
establece "si en la sentencia se hiciere lugar a la accin..." . Pero entonces, cabe
preguntarse, qu recaudo se exige para el perfeccionamiento de la retrocesin gestionada en sede administrativa? Ante el silencio de la ley habr que acudir a la interpretacin
que Marienhoff sienta al respecto. EI destacado tratadista -sustento ideolgico de la
reforma- manifiesta que para la procedencia de la retrocesin que disponga la
Administracin Pblica, se requiere el pertinente decreto del poder Ejecutivo, salvo la
exigencia de una norma vlida que le atribuya competencia a otro organismo de la
97

Dromi, Jos R.: Accin de retrocesin, en La Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas 176/177,
Buenos Aires, 1977.
98
Conf. Dromi, Jos R.: Accin de retrocesin, en La. Ley Nacional de Expropiaciones N 21.499, pginas
162/168, nota d) y pgina 177, nota n) Buenos Aires, 1977. En contra Estrada, Juan Ramn de: en la misma
obra, pgina 177, nota n).
99
Durante la vigencia de la ley 13.264, la Procuracin del Tesoro de la Nacin tuvo ocasin de pronunciarse
sobre la procedencia de la retrocesin en sede administrativa. En una oportunidad se inclin por la afirmativa
(Coleccin Dictmenes, t 84, pgina 174, dictamen de fecha 15 de febrero de 1963), pero al poco tiempo
modifica, su criterio manifestndose por la improcedencia de que la retrocesin se plantear en dicha sede
por las cuestiones que suscita las que, consider, correspondan fueran planteadas ante la justicia
(Coleccin Dictmenes, t 88, pgina 265, dictamen de fecha 26 de febrero de 1964).

Administracin100. Por otra parte, la existencia del decreto para el supuesto de avenimiento
surge del artculo 32 de la ley para la transferencia del dominio de inmuebles. En suma
pues, y no obstante el vaco legislativo, la retrocesin obtenida por la va del avenimiento
queda perfeccionada con el decreto que apruebe el convenio celebrado entre las partes.
118. En materia de procedimientos se mantiene la distincin entre aquellos dos supuestos
que originan la retrocesin: destino frustrado y cambio de destino. En este ltimo caso, la
ley (art. 39, in fine) dispone que el expropiado deber formular el reclamo administrativo
previo a la demanda judicial. Este reclamo, cuyo trmite no ha sido regulado por la ley de
expropiacin, adems de operar como presupuesta especial de la pretensin procesal, es
un medio para facilitar el avenimiento entre las partes101. Para la reglamentacin del
reclamo administrativo previo

100

, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, .pgina 388, Buenos Aires, 1973.
Conf. Cassagne, Juan Carlos: EI derecho de retrocesin y los presupuestos especiales de la pretensin
procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16,
pgina 72, Buenos Aires, 1977.
101

son de aplicacin las normas previstas en los artculos 30 y 31 de la ley 19.549, las que se
extendern por va analgica al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires 102.
Es obvio que si el reclamo administrativo previo resulta admitido, la retrocesin no se
habr logrado por accin judicial sino por "gestin administrativa". En este caso, no llegara
a existir "juicio" alguno.
El otro supuesto en el cual resulta procedente la accin de retrocesin ha merecido
una consideracin distinta por parte del legislador en lo referente a los trmites previos a la
instancia judicial. As como en el caso del "destino diferente" se exige la interposicin del
reclamo administrativo previo (art. 39, in fine), tratndose de la hiptesis de "falta de
destino" se requiere una intimacin fehaciente al expropiante para que le asigne el destino
contemplado en la ley expropiatoria (art. 39, primer prrafo). Esta intimacin deber
efectuarse luego de transcurridos dos aos de inactividad (art. 35). Se trata de dos
supuestos distintos en los cuales se han previsto trmites diversos. No es lo mismo
reclamo administrativo previo que intimacin fehaciente; los plazos para obtener un
pronunciamiento tambin difieren: en el reclamo 90 das (art. 31, ley 19.549); en la
intimacin 6 meses.
En sntesis, si el expropiante no ha dado destino alguno al bien expropiado luego de
transcurrido el plazo de dos aos computado desde que la expropiacin qued
perfeccionada (ya sea por la va del avenimiento o por la va contenciosa), el expropiado,
de conformidad a lo establecido por el artculo 39, deber intimar fehacientemente al
expropiante para que le asigne al bien el destino que motiv la expropiacin.
Todava es posible suponer luego de esa intimacin, tres situaciones diferentes: a) que
se asigne al bien el destino previsto por el legislador; b) que se asigne un destino diverso a
aqul; y c) que no se asigne destino alguno.
En el supuesto contemplado en a), la retrocesin carecera ya de sustento por faltar
uno de los presupuestos fundamentales.
En el caso citado en b) y siempre que el nuevo destino no guarde conexidad o
correlacin con el que fuera determinado por el rgano legislativo, la accin judicial
quedar expedita desde que el cambio se produjo. EI propietario no tendr necesidad de
acudir entonces al reclamo administrativo previo puesto que el expropiante al afectar el
bien a un destino diverso al previsto por la ley, a pesar de la intimacin, ha demostrado
una clara conducta que hace presumir la ineficacia cierta del procedimiento transformando
el reclamo previo en un ritualismo intil (art. 32, inciso e), ley 19.549).
En la ltima hiptesis, transcurrido el plazo de seis meses sin que el expropiante le
asignare al bien su destino o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que
deber mantener conforme a los planes de obra aprobados, quedar habilitada la instancia
judicial sin necesidad de reclamo administrativo previo (art. 39, primer prrafo).
Con buen criterio, el legislador ha contemplado en este ltimo artculo, la hiptesis que
el expropiante frente a la intimacin y a fin de evitar el curso de la retrocesin, disponga la
iniciacin de trabajos en el bien expropiado. Claro es que la interpretacin sobre la
naturaleza y ritmo de los trabajos iniciados debe ser muy estricta, pues en caso contrario la
ejecucin de cualquier trabajo preparatorio por insignificante que l sea, se constituir en
un obstculo para la promocin de la retrocesin. En ese sentido, la ley exige que los
respectivos trabajos debern ser mantenidos conforme a los planes de obra aprobados.
102

Conf. Cassagne, Juan Carlos: El derecho de retrocesin y los presupuestos especiales de la pretensin
procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16
pgina 72, Buenos Aires, 1977; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 390,
Buenos Aires, 1973.

En estrecha relacin con los trmites recin comentados -intimacin fehaciente y

reclamo administrativo previo- el artculo 50, segundo prrafo, dispone que ellos
suspenden el curso de la prescripcin de la accin de retrocesin.
119. Si el expropiado no logra satisfaccin en sede administrativa a su pretensin de
obtener la restitucin del bien que le fuera desapoderado -ya sea porque el expropiante
dej transcurrir el plazo de seis meses luego de la intimacin fehaciente sin asignar
destino alguno al bien o si no inici los trabajos o no los mantuvo conforme a los planes de
obra aprobados o, si en ltima instancia, deneg expresa o tcitamente el reclamo
administrativo previo- quedar habilitada la instancia judicial.
Ante qu rgano judicial debe radicarse la demanda por retrocesin? De acuerdo a la
distincin que formulaba la doctrina103, la ley en los artculos 43 y 44 diferencia dos
hiptesis. Si la expropiacin ha seguido el procedimiento extrajudicial -avenimiento- la
demanda deber interponerse ante el juez que hubiera sido competente de haber existido
juicio expropiatorio (art. 43). En el otro caso, es decir, si la expropiacin se ha consumado
mediante juicio, la demanda, se entablar -por la conexidad que existe entre ambos
procesos- ante el mismo juzgado que intervino en el juicio expropiatorio (art. 44).
Reafirmando esa conexidad que existe entre la expropiacin y la retrocesin, el
artculo 47 dispone que el procedimiento aplicable y la naturaleza de la litis sern las
establecidas para el juicio expropiatorio.
Durante la vigencia de la ley 13.264 y ante la falta de reglamentacin del
procedimiento en el juicio de retrocesin -consecuencia obvia de la carencia de toda
norma sobre esa figura-, la doctrina se mostraba dividida. Mientras Villegas Basavilbaso
sostena que ante el silencio del legislador, el proceso deba tramitar por la va ordinaria104,
Marienhoff, por su parte, sin dejar de reconocer que este ltimo era el procedimiento que
en la prctica se segua, postulaba el trmite correspondiente al juicio sumario105. Este
ltimo, acertadamente, es el criterio que adopta la ley.
120. EL artculo 42 seala los requisitos que resultan necesarios para la procedencia de la
accin de retrocesin.
Por la disposicin contenida en el inciso a), se requiere que la expropiacin haya quedado
perfeccionada conforme lo establece el artculo 29, es decir mediante sentencia firme,
toma de posesin y pago de la indemnizacin. Al comentar este precepto en el captulo
sexto, nmero 62, ya seal que se omiti establecer el momento en que queda
perfeccionada la expropiacin si la misma se ha consumado en sede administrativa,
mediante el avenimiento. Segn la interpretacin propiciada en ese entonces, el artculo 29
debe comprender los dos supuestos. Si la expropiacin se ha efectivizado mediante cesin
amistosa, quedar perfeccionada cuando meda decreto (inscripto en el Registro de la
Propiedad en el caso previsto por el artculo 32), toma de posesin y pago de la
indemnizacin.
EI inciso b) exige la concurrencia de alguno de los dos supuestos que posibilitan la
retrocesin: destino frustrado o cambio de destino y el transcurso del plazo de dos aos y
seis meses sin la asignacin de destino o sin la iniciacin de trabajos mantenidos de
103

Marienhoff Miguel S. : Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 389, Buenos Aires, 1973; Villegas
Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 465/466, Buenos Aires 1956; Petracchi,
Enrique S.: De la retrocesin, en la Revista Lecciones y Ensayos, pginas 48/49, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales N 24, Buenos Aires, 1962.
104
Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, t VI, pginas 464/465, Buenos Aires, 1956.
105
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 392, Buenos Aires, 1973.

acuerdo a los planes de obra aprobados y la denegatoria expresa o tcita del reclamo
administrativo previo, segn el caso.
Por ltimo, el inciso c) prev la obligacin del accionante de restituir, dentro del plazo
que se fije, la suma que hubiere percibido del expropiante en concepto de "precio" o de
"indemnizacin", con la actualizacin que correspondiere.
121. Reconocido el derecho que le cabe al expropiado de exigir la devolucin del
respectivo bien, en sede administrativa o judicial, corresponde estudiar los efectos que
produce la retrocesin.
El accionante -expropiado- deber devolver al expropiante la suma recibida, dice la
ley, como "precio" o "indemnizacin" con la actualizacin que correspondiera (art. 42,
inciso c).
La ley no ha contemplado la consignacin previa del monto percibido en ocasin de
consumarse la expropiacin. Este presupuesto de admisibilidad de la demanda aparece
pues, obviado en todas las hiptesis, ya sea que el bien objeto de la retrocesin hubiese o
no sido objeto de modificaciones que alteren su valor original. Hasta la sancin de la ley
21.499, la doctrina se inclinaba por propiciar el depsito previa si el bien se haba
mantenido en el mismo estado en que fuera expropiado y el mero ofrecimiento del
inmediato depsito- del monto definitivo cuando el expropiante hubiere introducido
modificaciones106. La jurisprudencia, por su parte, no se mostraba uniforme107.
EI artculo 48, en este sentido, prev que en el caso de que se hiciere lugar a la
accin, la sentencia (o el acto administrativo, debi agregar) establecer la suma a
reintegrar al expropiante y el plazo en que deber hacerlo.

106

Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo t IV, pgina 393, Buenos Aires, 1973; Villegas
Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, pginas 463/464, Buenos Aires, 1956.
107
A favor de la consignacin: CNFed. sentencia del 24 de julio de 1968, Revista El Derecho, t 26, pgina
253; CApel. Azul, sentencia del 5 de mayo de 1966; revista Jurisprudencia Argentina 1967-l, pgina 67. En
contra: CFed. La Plata, sentencia del 4 de julio de 1965, revista El Derecho, t 24, pgina 220.

122. Como ya se adelant, la ley ha optado por la actualizacin del valor que debe restituir
el accionante. No comparto la solucin legislativa de esta cuestin.
Resulta necesario, a fin de valorar el sistema estatuido, resear los antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales sobre el particular.
Es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti el cmputo de la
desvalorizacin monetaria en la expropiacin a partir del fallo "Provincia de Santa Fe c/
Nicchi, Carlos A.", el 26 de junio de 1967.108 La vinculacin existente entre la expropiacin
y la retrocesin determin que pretendiera aplicarse idntico tratamiento a la suma que
deba reintegrar el expropiado al lograr, como consecuencia de la retrocesin, la
devolucin del bien que fuera desapropiada.
Nuevamente nuestro ms Alto Tribunal tuvo oportunidad de sentar un rumbo en este
sentido. Al decidir los autos "Ortega, Juan de Dios y otros c/ Direccin General de
Fabricaciones Militares"; sostuvo que "si bien esta Corte ha decidido modificando su
jurisprudencia anterior, que la desvalorizacin operada en el signo monetario debe tenerse
en cuenta a fin de acordar al propietario la indemnizacin integral a que tiene derecho
(fallo de fecha 26 de junio de 1967, recado en la causa S.217, Provincia de Santa Fe c/
Nicchi, Carlos A. s/ expropiacin), juzga, en cambio, que tal doctrina no es aplicable en la
hiptesis de la retrocesin"109. Revoc, pues, la sentencia apelada dictada por la Cmara
Federal de Tucumn; la cual haba decidido que el expropiado deba reintegrar al
expropiante
el importe recibido en concepto de indemnizacin pero en valores
actualizados al momento de la ejecucin de la sentencia110. Este ltimo tribunal mantuvo,
empero, su tesis tal como se puede comprobar en fallos de reciente data111.

108

Fallos: 268-112. Ver revista EI Derecho, t 18, pgina 839 nota de investigacin de la jurisprudencia:
Incidencia de la depreciacin monetaria en el valor de la expropiacin.
109
Fallos: 271-42.
110
Ver el fallo de 2 instancia en revista La Ley, t 128, pgina 833, con nota de Canasi, Jos: La
imprescriptibilidad de la accin de retrocesin en la expropiacin pblica.
111
"Rey y Padilla c/ Direccin General de Ingenieros", sentencia del 14 de abril de 1976, revista La Ley 1976C, pgina 167 con nota de Canasi, Jos: La retrocesin; del mismo tribunal: "Musto, Marcelino c/ Direccin
Gral. de Fabricaciones Militares", sentencia del 5 de agosto de 1976, revista La Ley 1977-B, pgina 225, con
nota de Canasi, Jos: La accin de retrocesin y algunas facetas de su contenido jurdico y econmico.

La jurisprudencia112 y la doctrina mayoritarias, 113 se inclinaron, compartiendo los

fundamentos, por la solucin que la Corte Suprema de Justicia sostuvo en los autos
"Ortega, Juan de Dios y otros c/ Direccin General de Fabricaciones Militares". En ese
sentido, Marienhoff expresaba en 1973: "la depreciacin monetaria no es computable en la
retrocesin. Si bien tal depreciacin debe ser considerada en la expropiacin, no ocurre lo
mismo en la retrocesin, por presentar esta caractersticas propias que impiden juzgarla
con idntico criterio que a aquella. Hay, aqu, una razonable aplicacin del principio de
derecho en cuyo merito cada cual debe soportar las consecuencias derivadas de su propia
culpa o de su propio comportamiento. ." 114.
Influenciada seguramente por un falIo de la Corte Suprema de 1975,115 la Comisin
redactora del proyecto opt por admitir la actualizacin monetaria en la retrocesin.
Si bien los efectos del fenmeno econmico llamado depreciacin monetaria han
superado, en nuestro pas en estos ltimos aos, todos los lmites imaginables, no justifico
el criterio actualmente sustentado por la Corte Suprema y adoptado por la ley partiendo del
profundo contenido republicano que la retrocesin encierra.
La expropiacin trasunta el ejercido de una potestad que detenta el Estado a fin de
satisfacer la utilidad pblica. La retrocesin es el derecho que le asiste al expropiado de
solicitar el reintegro del bien que fuera objeto de la expropiacin. Ambas

112

SCBs. As.: "Provincia de Bs. As. c/ Gonzlez y Barosela de EIicabe", sentencia del 7 de mayo de 1968,
revista La Ley, t 132, pgina 379; del mismo tribunal: "Caimi, Daniel y otros c/Prov. de Bs. As.", sentencia
del 19 de febrero de 1974, revista La Ley 1975-A, pgina 154, con nota de Dromi, Jose R.: Accin de
retrocesin. Presupuestos procesales y sustanciales; CNCiv. sala B: "Vallone de Demundo, l. c/Municipalidad
de la Capital", sentencia del 22 de octubre de 1971, revista La Ley, t 148, pgina 648.
113Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pgina 386, Buenos Aires, 1973; Diez,
Manuel M.: Derecho Administrativo, t IV, pgina 308, Buenos Aires, 1969; Canas Jos: La retrocesin en la
expropiacin pblica y la actualizacin del valor del bien que se devuelve por efecto de la desvalorizacin
monetaria, su improcedencia, en revista La Ley, t 131, pgina 152.
114 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t IV, pginas 386/387, Buenos Aires, 1973.
115 "Rey y Padilla Soc. Civil c/ Direccin Gral. de Ingenieros", sentencia del 18 de noviembre de 1975,
revista EI Derecho, t 66, pgina 630. Ultimamente, el mismo Tribunal en idntico sentido: "Castagneto
Marini, Carlos A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs. M.", sentencia del 30 de junio de 1977, revista EI
Derecho, t 73, pgina 749.

figuras se mueven en el terreno del derecho pblico116. La expropiacin tiene

por finalidad desapropiar al sujeto pasivo, titular del bien, para destinar el
mismo a la utilidad pblica previamente calificada por ley. La retrocesin
pretende revertir el dominio del bien al patrimonio del expropiado cuando,
fundamentalmente, a raz de una desviacin de poder, se ha burlado la
voluntad legislativa.
Resulta indudable que ambas figuras son conexas, pero actan en planos
distintos. La retrocesin es un correctivo de la expropiacin; desarrolla la
funcin de guardin de la voluntad del legislador. Con acierto se han
ponderado sus efectos moralizadores, destacando que consiste en un remedio
constitucional para obligar al Estado a cumplir con la ley 117.
La retrocesin nace como consecuencia de una irregularidad estatal. Ella,
al impedir la consumacin de una expropiacin viciada constitucionalmente,
tiene en mira intereses superiores a los estrechos que invoca el expropiado al
interponer la accin. En otras palabras, la retrocesin no se vincula
primariamente a la defensa de la situacin jurdica del accionante sino al
mantenimiento del imperio del Derecho dentro del Estado.
La jurisprudencia que admite la actualizacin monetaria en materia de
retrocesin y la doctrina que comparte esa solucin118 esgrimen la teora del
"enriquecimiento sin causa" para fundamentar su postura. Se quiere evitar que
el expropiado se enriquezca "sin causa" a travs de la retrocesin.
Mi opinin, adelantada en un trabajo ya publicado, es diferente119. La
teora del "enriquecimiento sin causa" es inaplicable respecto del expropiado
porque la "causa" esta dada por el comportamiento del expropiante, ya que el
precisamente ha dado motivo a la accin. No es aplicable la teora del
enriquecimiento sin causa, ha dicho Valiente Noailles, porque la percepcin del
precio respondi a una causa lcita y, en segundo lugar, porque el
empobrecimiento del expropiante slo es imputable a su conducta120. De
aplicarse la actualizacin de valores el nico enriquecido ser el expropiante
que tal vez usufructu el bien para fines mezquinos y luego recibe el valor del
mismo "actualizado". No podr negarse que, a pesar de verse frustrada la
expropiacin, el sujeto expropiante ha realizado una "buena inversin".
116 CNFed. Mendoza: "Chvez, Benigno c/Gobierno Nacional", sentencia del 14 de mayo de
1975, revista La Ley 1915-C, pgina 812, con nota de Canasi, Jos: Sobre imprescriptibilidad
de la accin de retrocesin y la inactividad del expropiado.
117 Canasi, Jos: La accin de retrocesin y algunas facetas de su contenido jurdico y
econmico, revista La Ley, t 1977-B, pgina 225.
118 Borda, Guillermo: Balance provisional de la nueva ley de expropiaciones, revista El
Derecho, t 72, pgina 706. Cassagne, Juan Carlos sin aludir al "enriquecimiento sin causa"
justifica la solucin legal en las caractersticas del actual proceso econmico. Afirma que "por
esta causa y para evitar un enriquecimiento injusto por parte del expropiado nos hemos
apartado de la doctrina y de la jurisprudencia que exista sobre el punto. . . ": EI derecho de
retrocesin y los presupuestos especiales de la pretensin procesal en la nueva ley de
expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N. 15/16, pgina 75, Buenos
Aires, 19.77.
119 Maiorano, Jorge Luis, La actualizacin monetaria y su aplicacin a la retrocesin en la ley
de expropiaciones, en revista EI Derecho, t. 73, pgina 877.
120 Valiente Noailles, Carlos: Manual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, t I, pginas 219/220, Buenos Aires, 1970.

En la retrocesin la conducta culposa o dolosa del expropiante resulta, a

mi juicio, decisiva. Porque creo que aquellas caractersticas propias de la
retrocesin en relacin a la expropiacin, al decir de Marienhoff, no han
variado, as como no ha variado tampoco su fundamento jurdico, no puedo
compartir la tesis que admite la actualizacin del valor en matarla de retrocesin. Afortunadamente, la ley se ha abstenido de fijar pautas o ndices
para llevar a cabo esa actualizacin. Ante eI texto normativo vigente, slo resta
desear que los rganos encargados de fijar la actualizacin (administrativos en
el caso del avenimiento o judiciales en la hiptesis del proceso judicial) 121
procedan con el mximo de mesura y prudencia a fin de no desvirtuar la
finalidad de la retrocesin122.

121Cassagne, Juan Carlos: EI derecho de retrocesin y los presupuestos especiales de la

pretensin procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho
Administrativo, N 15/16, pgina 75, Buenos Aires, 1977 y Dromi, Jos Roberto: Accin de
retrocesin, en La Ley Nacional de Expropiaciones n 21.499, pgina 174, Buenos Aires, 1977,
incurren, a mi juicio, en el error de considerar que la actualizacin solo la va a realizar el rgano
judicial, mas si la ley admite el avenimiento en la retrocesin es obvio que en esos supuestos,
la actualizacin la llevarn a cabo rganos administrativos.
122 Cassagne, Juan Carlos: EI derecho de retrocesin y los presupuestos especiales de la
pretensin procesal en la nueva ley de expropiaciones, pginas 75/76, Buenos Aires, 1977:
sostiene que la actualizacin ha de ser compatible con la naturaleza creditoria de la obligacin
que cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a la devolucin del bien. Para no
malograr esa posibilidad y teniendo en cuenta la ratio de la institucin afirma que la tasa de
actualizacin no puede erigirse en una fuente de ganancia para el Estado.

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 56 DE LA LEY DE EXPROPIACIONES: se

afirma la jurisprudencia en el mbito provincial
Dr. Jorge Luis Maiorano
El fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se
inscribe, de manera congruente, con la jurisprudencia que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin viene sosteniendo en materia de prescripcin de la accin de
expropiacin irregular.
En este caso, por mayora de votos- Dres. De Lazzari, Hitters, Pettigiani, Roncoroni y
Domnguez- se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto por la actora quien
haba promovido una accin de expropiacin "inversa"; revoca la sentencia apelada
que haba hecho lugar a la excepcin de prescripcin de dicha accin y rechaza,
por lo tanto, esa excepcin.
Lo importante del fallo radica, fundamentalmente en el voto de los Dres. Hitters y
Pettigiani quienes, aun con algunos matices singulares, determinaron el voto de los
restantes miembros que fundaron la mayora del Alto Tribunal Provincial.
La cuestin planteada se relaciona con la inconstitucionalidad del artculo 56 de la ley
de expropiaciones numero 21.499.
La expropiacin irregular no tuvo, hasta la sancin de dicha ley, sustento normativo.
La doctrina clsica en la materia sostena que ella tena origen jurisprudencial (1).
Uno de los mentores de la ley de expropiaciones vigente, el recordado maestro
Miguel S. Marienhoff

expresaba que esa afirmacin "... trasunta una verdad

simplemente relativa, pues, si bien es exacto que la legislacin no reglamentaba la

expropiacin irregular, no es menos cierto que el origen de sta no es la

jurisprudencia, sino la Constitucin, de la que la jurisprudencia hace una acertada
aplicacin. El apoderamiento indebido, por parte del Estado, de un bien declarado de
utilidad pblica a los efectos de su expropiacin, o la indebida restriccin o limitacin
que la Administracin Publica le imponga al derecho del propietario para su uso o
disposicin, lesionan ciertamente el derecho de propiedad que garantiza la
Constitucin: ambos constituyen datos que hacen viable o dan lugar a la accin de
expropiacin irregular." (2)
En una ocasin anterior me refer al tema sealando que la expropiacin "...se
considera irregular cuando el expropiado acciona contra el sujeto expropiante, a fin
de que ste, en cumplimiento de la voluntad legislativa, adquiera el bien calificado de
utilidad pblica. En este caso, los roles se invierten: quien regularmente obra como
actor resulta aqu demandado por el particular que promueve la accin. La direccin
del procedimiento no sigue en esta hiptesis su rumbo usual-del expropiante hacia el
expropiado- sino que adopta un camino infrecuente, en suma irregular... (3)
La circunstancia de que esta accin de expropiacin irregular no se encuentre
contemplada en el derecho comparado ms avanzado (4) y que la ley 21.499 la haya
reconocido, constituyen un motivo ms para el reconocimiento hacia quienes
proyectaron una ley que puso fin de los innumerables abusos que se cometieron,
durante aos, bajo el paraguas de la "utilidad pblica" prescrita por el artculo 17 de
nuestra Carta Magna. (5)
La jurisprudencia, como es obvio, acompa el desarrollo y aplicacin de esta ley sin
perjuicio de que, como en este caso, efectu las correcciones necesarias a fin de

ajustar sus preceptos a la Constitucin Nacional. En diversos pronunciamientos, el

Alto Tribunal declar la inconstitucionalidad del articulo 56 de la ley 21.499 (6).
En los autos caratulados "Aranda Camacho, Carlos c. Direccin Nacional de Vialidad,
resuelto en 1992, haba decidido que: " Es inconstitucional el art. 56 de la ley 21.499,
que establece el trmino de cinco aos para la prescripcin de la accin de
expropiacin inversa ya que tiene el alcance de justificar la transferencia de bienes al
Estado sin la correspondiente sentencia de indemnizacin que establece el art. 17 de
la Constitucin Nacional, lesionando el derecho que esta norma consagra" (7)
En esa ocasin, se registr la disidencia del Dr. Barra, como recuerda el Dr. Hitters
en su voto. Esa doctrina minoritaria estaba sustentada en el pensamiento de
Marienhoff quien sostena, antes de la sancin de la ley 21.499, que la accin del
administrado tendiente a promover la expropiacin irregular tendiente a obtener el
pago de la indemnizacin, se prescribira en el trmino de diez aos conforme lo
establecido por el artculo 4023 del Cdigo Civil para la prescripcin de toda accin
personal por deuda exigible, salvo disposicin especial (8)
Sin aportar mayores explicaciones, el propio Marienhoff seala en su obra posterior a
la ley citada que "... en la actualidad las cosas han cambiado, en mrito a lo que
dispone la nueva ley nacional de expropiaciones, n 21.499... "(9)
Hitters recuerda que su posicin personal coincida, inicialmente, con aquel voto
minoritario de la CSJN pero que la misma ha cambiado por imperio del
pronunciamiento de la CSJN en el caso "Garden, Jacobo Aarn

y otros c.

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ expropiacin inversa.", en el cual por

el voto de siete de sus miembros sin disidencia alguna, ratifica la doctrina del caso
"Aranda Camacho". En el caso Garden afirma que: a) existe una necesaria
correlacin entre la adquisicin del dominio por el Estado y la previa y justa

indemnizacin por sentencia definitiva; b) el contenido del art. 56 de la ley de

expropiacin implica la transferencia de bienes al Estado sin la correlativa
indemnizacin prevista por el art. 17 de la CN, con la evidente lesin al derecho de
propiedad que ello supondra; c) resulta imposible comenzar a computar cualquier
trmino de prescripcin antes de cumplir con el requisito previsto por la clusula
constitucional de indemnizacin previa.
De todo lo cual se infiere que cualquiera fuere el plazo extintivo al que se pretenda
sujetar la accin expropiatoria irregular, no cabe admitir el inicio de su cmputo antes
de que se hayan cumplido los requisitos previstos en la clusula constitucional.
Por ello, el Dr. Hitters expresa que esa doctrina legal ha quedado -por ahora-,
consolidada.
Es que como sostuviera la CSJN en los autos "Mara Georgina Acevedo de Campora
c. Direccin Nacional de Vialidad.", la invocacin de la prescripcin adquisitiva es
inoficiosa mientras subsista la relacin publicistica expropiatoria. (10)
Nada hay de privado en la expropiacin; la totalidad de las relaciones generadas
como consecuencia de ese acto del Poder Pblico estn sometidas al derecho
pblico. El desapoderamiento de la propiedad de un bien solo se justifica por la
utilidad pblica y condicionado al pago de una previa indemnizacin.
Si el Estado acta de tal forma que, aun mediando ley expropiatoria, abusa de su
poder y condiciona, limita, restringe o menoscaba el derecho de propiedad del
expropiado sin cumplir con el mandato constitucional del pago previo de la correlativa
indemnizacin, no puede ampararse en ningn tipo de prescripcin porque ello
validara un proceder ajeno al Derecho. No pueden oponerse razones vinculadas con

el orden y la seguridad jurdica (del voto del Dr. Negri) cuando es el Estado quien
incumple el Derecho y quiebra la seguridad jurdica. En un verdadero Estado de
Derecho, el Estado tambin est sometido al Derecho y no por encima de l, a la
inversa de lo que la realidad cotidiana se empecina en demostrarnos.
Resulta destacable pues, el pronunciamiento anotado ya que se inscribe en una
valiosa jurisprudencia del ms Alto Tribunal de la Repblica que ha sido calificada,
con acierto, como paradigmtica. (11)
(1) Villegas, A. Walter. Rgimen jurdico de la expropiacin, n 138, in fine, pgina
204,

Buenos

Aires,

1973;

Villegas

Basavilbaso,

Benjamn.

Derecho

Administrativo, tomo 6, pgina 467, 1956. |

(2) Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, pgina 368, sexta edicin
actualizada, Buenos Aires, 1997.
(3) Maiorano, Jorge Luis. La expropiacin en la ley 21.499, pgina 167, Buenos
Aires, 1978.
(4) Ver sobre el particular Lpez Nieto y Mallo, Francisco. Manual de expropiacin
forzosa y otros supuestos indemnizatorios, (con especial referencia al derecho
comparado de Francia, Italia, Alemania y el derecho anglosajn), pgina 81 y
siguientes, Barcelona, 1994.
(5) Ampliar en Marienhoff, ob.citada tomo IV; Maiorano, ob.citada
(6) Fallos 287:387; 315:596
(7) Fallos 287: 606.
(8) Ob.citada, pgina 375
(9) Ob.citada, pgina 376.
(10)

Fallos 315:606

(11)

Castro Hernandez, Manuel Horacio. Acerca de la trascendencia de la

inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499. La necesaria distincin entre

figuras diversas, El Derecho, t.178, pgina 350.

1
El Defensor del Asegurado en la Argentina: hacia una superacin de los
conflictos entre las Compaas de Seguros y sus asegurados.
Dr. Jorge Luis Maiorano (*)

1. INTRODUCCION
El titulo de este artculo hace referencia a una figura que fue creada por la
Asociacin Argentina de Compaas de Seguros, en coordinacin con la
Asociacin de Aseguradores del Interior (ADIRA), y que se ha constituido en el
primer Ombudsman sectorial corporativo de la Argentina. Desde agosto del
ao 2007, se encuentra en pleno funcionamiento a los fines que precisa el
mismo encabezamiento: una forma de superar los conflictos que se presentan
entre los asegurados y sus Compaas Aseguradoras.
Como se trata de una figura novedosa en el panorama jurdico y empresarial
argentino, es conveniente formular algunas referencias de carcter histrico
sobre las razones que han impulsado su creacin y los antecedentes del
derecho comparado.
2. ANTECEDENTES
Como resultado de una singular parbola, mi relacin con la figura del
Ombudsman o Defensor del Pueblo ha transitado por diversas etapas:
inicialmente, la faz acadmica, durante casi 15 aos de mi vida: 1980-1994 en
los cuales aprend y ense junto a los ms destacados Ombudsman del
mundo; posteriormente, lleg el privilegio de la prctica cotidiana ejerciendo el
cargo de Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina fundando esta Institucin
Constitucional durante los aos 1994 a 1999; una vez vencido mi mandato,
retorn a la prdica doctrinaria, obviamente con la generosa experiencia que
me habia brindado la Providencia.
Desde que dej aquella funcin me propuse incorporar a la Argentina al mundo

2
de los Ombudsman privados o corporativos, tal como sucede en los pases
mas avanzados.
Hace algunos aos publiqu un articulo que se llam: Diagnstico y
Tratamiento: hacia una superacin de los conflictos entre empresas y usuarios
de servicios o consumidores de bienes; en esa oportunidad me propuse dar a
conocer algunas reflexiones acerca de cmo se pueden articular

nuevas

formas de conciliacin entre los sujetos de las relaciones de consumo, uno de

los cuales es sensiblemente vulnerable.
Analic all la profundidad de la indefensin (casi, impotencia) que existe en
vastos sectores de la sociedad argentina (aqu formul el diagnstico) y,
propici, al mismo tiempo, algunas soluciones que estarn a cargo de las
autoridades gubernamentales (si cuentan con autntica decisin poltica para
ello) y de las empresas privadas proveedoras de bienes y servicios (si en
realidad les interesa convertir a los usuarios y consumidores en autnticos
clientes); esto es lo que he llamado el tratamiento.
Una reflexin inicial casi se impone naturalmente: nuestra democracia todava
joven, viciada de impurezas,

es ms formal que real?; qu condicin

revisten sus habitantes?; somos slo ciudadanos polticos?; tenemos

tambin ciudadana social y econmica?; somos sbditos o administrados?
No es ninguna novedad que nuestro Pas est gravemente enfermo: sus males
son diversos; por ejemplo: la crisis social que lesiona gravemente la dignidad
de sus habitantes; el desprestigio de su dirigencia poltica; el descrdito de la
Justicia y de las Instituciones en general; la inseguridad ciudadana; las
deficiencias de los servicios educativos y de salud, etc.
Entre esos otros males, se encuentra la situacin de sus habitantes en la
relacin cotidiana con el Poder, como administrados, contribuyentes, vecinos o
usuarios. A diario se multiplican los ejemplos que evidencian la insatisfaccin
social: si llueve en la ciudad, hay anegamientos, cortes de electricidad,
inconvenientes en el trnsito, etc.; si hay altas temperaturas, los cortes de

3
electricidad destruyen los aparatos electrodomsticos y las reclamaciones se
convierten en carreras de obstculos; la inseguridad ciudadana que ha ganado
lamentables espacios a expensas de un detrimento gravsimo de nuestra
calidad de vida y as los ejemplos podran multiplicarse aunque siempre las
consecuencias

son

las

mismas:

impotencia,

desazn,

desesperanza,

incredulidad, impunidad.
Esto recuerda a los llamados grupos vulnerables integrados por personas
cuyos derechos, por diversas circunstancias, estn en condiciones de ser
agraviados, menoscabados, violados o desconocidos, con mayor facilidad.
En toda sociedad, no solo en la nuestra, existen estos grupos de personas,
(colectivos, como se lo denomina en Espaa) que ofrecen una mayor
vulnerabilidad frente a los ataques, por accin u omisin, a sus derechos. As,
por ejemplo, en toda sociedad hay aborgenes, personas con capacidades
diferentes, desocupados, enfermos internados en hospitales pblicos, nios en
situacin de abandono, procesados y condenados privados de su libertad,
mueres golpeadas, etc. Nadie puede discutir, por ejemplo, que los derechos de
los

discapacitados,

en

cualquiera

de

sus

manifestaciones,

aparecen

sabiamente resguardados por las normas positivas; pero no puede obviarse

tampoco que, a pesar de esas lcidas declamaciones normativas, la realidad
los golpea cotidianamente y les muestra cun dura en su insercin en la
sociedad superando barreras arquitectnicas o reclamando, en el caso de los
hipoacsicos, el subtitulado de las pelculas que se proyectan por televisin. De
hecho, muchas de las declaraciones de derechos se agotan en un verdadero
catlogo de ilusiones.
Recordemos, por ejemplo, la permanente lucha de los aborgenes de nuestro
pas que pugnan por una vigencia real, y no solamente normativa, de los
derechos que les reconoce la Constitucin Nacional de 1994. Si acaso uno de
los lectores de esta columna no se considera incluido en la precedente
enumeracin (por ej. si no es aborigen, menor, recluso, etc.), no por ello es
invulnerable.

4
Sucede que todos, sin excepcin, formamos parte de un grupo altamente
vulnerable: como usuarios y consumidores. En particular, acerca de los
usuarios de servicios pblicos prestados por empresas monoplicas qu duda
puede caber que los usuarios cautivos de un monopolio no podemos defender
nuestros derechos con absoluta firmeza dada la desigualdad entre las partes.
Hay dos temas que se impusieron en los ltimos aos del siglo pasado y que
concitaron la atencin de juristas, economistas, polticos y ONG; me refiero a la
proteccin del medio ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores.
Afortunadamente ya casi es un mero recuerdo aquella concepcin tradicional
que se resuma en la clsica expresin: lo que es de todos no interesa a
nadie. Hoy, lo que es de todos nos interesa a todos y es deber de todos
protegerlo.
Analicemos entonces la situacin de los usuarios de servicios y consumidores
de bienes como un grupo altamente vulnerable a quien el Estado y las propias
empresas proveedoras de esos bienes y servicios deben atender de manera
prioritaria. No olvidemos que ese universo est integrado por millones de
personas (en realidad, todos somos usuarios y consumidores) pero que se
presenta como un colectivo amorfo, inorgnico, disperso y difuso.
De ah la importancia que toda la temtica del derecho del consumidor ha
adquirido en las ltimas dcadas. Es que esta rama del Derecho trata,
precisamente,

de

enmendar

corregir

los

defectos,

deficiencias

desequilibrios internos de un cuerpo social.

Ya en el siglo XVIII, Adam Smith, uno de los artfices de las bases tericas del
liberalismo, denunciaba esa notoria desigualdad en estos trminos: El
consumo es el nico fin y propsito de toda la produccin y el inters del
productor slo debe tenerse en cuenta en la medida en que sea necesario para
favorecer el del consumidor. El principio es tan evidente que sera absurdo
intentar demostrarlo. Pero en el sistema mercantil, el inters del consumidor se
sacrifica de forma casi constante al inters del productor, y parece considerarse
la produccin y no el consumo el fin ltimo y econmico de toda la industria y el

5
comercio. No resulta difcil determinar quines han sido los deformadores del
sistema mercantil, es evidente que no han sido los consumidores, cuyos
intereses se han visto totalmente menospreciados; han sido los productores,
cuyos intereses se han respetado escrupulosamente.
La Constitucin reformada en 1994 instal una comunidad dinmica entre el
hombre y el sistema, en el caso, entre el ciudadano y la democracia. Si bien la
Constitucin histrica -de 1853- tena reglas de juego para ese dilogo
institucional, es indudable la incorporacin de nuevas herramientas dinmicas
de participacin que estn apuntando a una modificacin en la clsica
democracia representativa.
A travs de ellas, los ciudadanos como habitantes, adems de titularizar los
derechos civiles y humanos universalmente compartidos (arts. 14; 16; 17; 18;
19; 45), son titulares de derechos en cuanto integrantes de un colectivo social;
tal el caso del derecho al medio ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano (art. 41) y como consumidores y usuarios.
Si bien con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, los derechos de
usuarios y consumidores ya tenan respaldo legal, es innegable que su
constitucionalizacin les ha otorgado un respaldo jurdico innegable.
En realidad, el proceso de gestacin de los citados derechos proviene de la
finalizacin de la segunda guerra mundial, como obvia secuela de las
transformaciones econmicas y sociales operadas como directa consecuencia
de ese conflicto blico. El desarrollo econmico que caracteriz dicho perodo,
con la consecuente masificacin de la produccin y del comercio, propici
adems de la mejora del nivel de vida del ciudadano, la aparicin del derecho
del consumidor. Su formulacin dimana pues, directamente de las necesidades
sociales recientes, provocadas por tecnologas avanzadas y mercados
ampliados.
Los convencionales constituyentes de 1994, a tono con las ms modernas
tcnicas normativas, incluyeron en la Carta Magna reformada, el artculo 42 el

6
cual, en su redaccin actualizada, prescribe que Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la
proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin proveer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
La importancia de dicho precepto radica en que se han reconocido al mximo
nivel jurdico del pas los derechos humanos de tercera generacin o derechos
de la solidaridad, superando el egosmo de los derechos individuales y el
inters sectorial o limitado, de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Obviamente para que esa norma no se convierta en declaracin programtica
sin operatividad, la propia Constitucin Nacional ha previsto las garantas
necesarias a fin de tutelar esos derechos (art. 43 CN)
No obstante el virtuosismo de dichas normas, cotidianamente los consumidores
de bienes o usuarios de servicios se encuentran ante estructuras de poder
econmico ya consolidadas, lo cual explica la subordinacin estructural del
consumidor y del usuario a las empresas proveedoras de bienes o servicios.
A fin de dar solucin a esos problemas deben asumir un rol decisivo los tres
actores de este proceso: el Estado, los consumidores y las empresas
prestadoras de servicios o proveedoras de bienes para armonizar los diversos
intereses en juego que, frecuentemente, colisionan.
Cabe sealar, empero que, a mi juicio, ellos no tienen el mismo nivel de
responsabilidad; es que, racionalmente, no se puede asimilar al usuario o

7
consumidor, que es la parte dbil en la relacin de consumo, con las
obligaciones que le caben al Estado como garante del orden jurdico y titular
del poder pblico y a las empresas como proveedoras de bienes y gestoras de
servicios.
Desde el Estado los verdaderos responsables de imprimirle un sello
determinado, son los gobernantes. A ellos les cabe la obligacin de hacer
cumplir el ordenamiento jurdico que, en materia de defensa de los derechos de
usuarios y consumidores, est representado por el artculo 42 y concordantes
de la C. N.; la ley de Defensa del Consumidor n 24.240 y su modificatoria
26.361, entre otras.
Es una obligacin ineludible del Estado, como gestor primario del Bien Comn,
alcanzar posiciones de equilibrio entre los distintos sectores que conforman
una sociedad y, en este caso particular, entre los intereses, muchas veces
encontrados,

de

usuarios,

consumidores

empresas

prestadoras

proveedoras. El Estado, en realidad los gobernantes, debe actuar sin

entorpecer la competencia pero permitiendo que esa competencia se
desarrolle en condiciones de igualdad porque ello beneficia al consumidor y a
la actividad econmica; obviamente, mayor es su responsabilidad cuando la
competencia resulta excluida por monopolios legales o de hecho, como sucede
con la mayora de los servicios pblicos domiciliarios; por ej. aguas corrientes,
luz, gas.
Veamos ahora cul es el papel que deben asumir los consumidores de bienes
y usuarios de servicios. No es ninguna novedad que en los ltimos aos han
cambiado sustancialmente las reglas, vicios, defectos y virtudes

de la

economa argentina.
Tambin, en lo que atae a los ms dbiles en esta cadena, han cambiado las
modalidades

de

venta,

los

hbitos

de

los

compradores,

en

suma,

consumidores. Recordemos que el comprador de las dcadas de los aos 70 y

80 ms que un consumidor era un comprador compulsivo que se dedicaba a

8
almacenar alimentos, ya que los precios de los artculos de la llamada canasta
familiar aumentaban hasta un 10 % diario.
Hoy, en cambio, existe una mayor conciencia colectiva acerca de sus derechos
individuales y colectivos. El consumidor es mucho ms exigente; demanda
informacin adecuada y veraz; condiciones de trato equitativo y digno;
acatamiento de las normas en materia de salubridad; en suma, si bien dista
mucho de lo que acontece en los pases ms desarrollados, el consumidor
argentino de nuestros das est abandonando la actitud paciente y sumisa; se
queja, protesta y hace or con mayor frecuencia.
A ellos, en realidad a nosotros, nos corresponde la responsabilidad de ejercer
los derechos consagrados en las normas jurdicas, ya sean legales o
constitucionales. Una de las enseanzas que me dej el intenso ejercicio del
cargo de Defensor del Pueblo de la Nacin se resume en esta mxima
incuestionable: derecho que no se conoce es derecho que no se ejerce y
derecho que no se ejerce es derecho que se atrofia. Es que los usuarios y
consumidores debemos adoptar un rol activo en la defensa de esos derechos,
ya que ellos no son concesin graciosa del Estado sino legtimo reconocimiento
de capacidades preexistentes e innatas al ser humano.
Veamos ahora qu pueden hacer las Empresas para contribuir a superar esta
situacin. En primer lugar, recordemos que usuarios y consumidores somos, en
realidad, todos los habitantes del pas. Lo son, por ejemplo, los usuarios de un
servicio de salud (privado o estatal); los consumidores de bienes (por ej.
alimentos, electrodomsticos, etc.), los usuarios del servicio educativo (estatal
o privado); los clientes de una compaa de seguros o de un banco; los
usuarios de servicios pblicos domiciliarios; los usuarios del Sistema Nacional
de Aeropuertos; los usuarios del transporte pblico; etc.
3. LOS DEFENSORES SECTORIALES U OMBUDSMAN PRIVADOS
As como en el sector pblico, ante la insuficiencia de los mecanismos
tradicionales de control, se ha generalizado la figura del Ombudsman o

9
Defensor del Pueblo de tal forma que hoy existe en poco mas de 100 pases,
en los mbitos empresariales privados, trazando un paralelo, se ha abierto
paso la creacin de Ombudsman sectoriales o especializados instituidos con la
finalidad de armonizar las relaciones entre los clientes, consumidores o
usuarios y las empresas prestadoras o proveedoras.
Para poner en evidencia los sectores o actividades en las cuales se ha creado
esta figura basta resear los siguientes ejemplos, con la mencin de los
respectivos pases: para el servicio de aguas (Austin-Texas, EE.UU.; Reino
Unido); Bancos y Finanzas (Australia, Canad, Gran Bretaa, Suiza, Colombia,
Irlanda, Japn, Bogot); Consumidores (Costa Rica, Suecia, Noruega,
Dinamarca, EE.UU., Finlandia); Corporaciones Privadas (Texaco, International
Technology Group of Xerox Corp); Electricidad (Australia, EE.UU.); Empresas
Constructoras (EE.UU.; Gran Bretaa);Inmobiliarias (Salisbury -Gran Bretaa-);
Materiales Peligrosos: (California, EE.UU.); Neuropsiquitricos (Washington, St.
Paul -Minnesota, Condado de King, EE.UU.-); Seguros (Nueva Zelanda,
Canad, Irlanda, Singapur, Espaa, Brasil, Sudfrica, Gran Bretaa, Pases
Bajos, Nueva Zelanda); Servicios Funerarios (Pases Bajos, Reino Unido);
Telecomunicaciones (Canad, Australia); Universidades: Universidad de
Santiago de Compostela, Universidad Jaime I, Universidad de Murcia, todas en
Espaa; Instituto de Tecnologa de California, Universidad del Estado de
Portland, Universidad de Princeton, Escuela de Medicina de la Universidad de
Michigan, Universidad del Estado de Michigan, Universidad de Illinois del Norte,
Universidad del Estado de Colorado, Florida Atlantic University, Universidad de
Los ngeles,

Universidad de Florida Central, Universidad de Colorado en

Boulder, Universidad de Columbia, Escuela de Medicina, Odontologa y Salud

Pblica de la Universidad de Harvard, Universidad de Illinois, Universidad de
Northern Colorado, Universidad de California en Berkeley, Universidad de
Arizona, Centro de Ciencias de la Salud de la Universidad de Colorado,
Universidad de Massachusetts, Universidad de Colorado, Universidad de
California, Santa Cruz, Universidad de Bfalo, Universidad del Estado de
Nueva York y la Universidad de Loyola, Chicago, en EE.UU.; Universidad de
Tecnologa de Sydney, Australia; Universidad de Western Ontario, Universidad
de York y la Universit Laval de Qubec, en Canad.

10

En la generalidad de las aplicaciones que se encuentran en el derecho

comparado, la figura del Defensor Sectorial u Ombudsman especializado ha
sido concebido como una unidad funcional dentro de la Empresa o Institucin
respectiva (por ej. una Universidad) bajo la premisa de actuar con
independencia de las instancias de conduccin de la Empresa y con la finalidad
de dar respuesta a las insatisfacciones que los clientes encuentran en la
prestacin del servicio o en su condicin de consumidores (por ej. de productos
alimenticios, de clientes de un hipermercado, etc.).
Siguiendo las pautas clsicas de la figura del Ombudsman pblico o estatal, los
sectoriales privados cuentan con un poder de persuasin ante las instancias
decisorias de la Empresa o institucin; ellos procuran la solucin al problema
planteado por un cliente de un comercio, el alumno de una Universidad, el
asegurado en una Compaa privada o el cliente de un Banco.
La experiencia del derecho comparado en materia de Ombudsman sectoriales
es sumamente rica y variada en cantidad y calidad. Tanto en el mbito
universitario (naturalmente contestatario), como en el rea de seguros, bancos,
servicios pblicos y de consumidores en general, las diferentes aplicaciones
ponen en evidencia las mltiples ventajas que ofrece a los usuarios,
consumidores y clientes y a las propias Empresas.
En el mbito universitario, se ha creado en varios pases; entre ellos, EE.UU.
en las siguientes casas de estudio: Instituto de Tecnologa de California; Centro
de Ciencias de la Salud de la Universidad de Colorado; Escuela de Medicina,
Odontologa y Salud Pblica de la Universidad de Harvard; Escuela de
Medicina de la Universidad de Michigan; Universidad de Arizona; Universidad
de Atlantic; Universidad de Berkeley; Universidad de Boulder; Universidad de
Buffalo; Universidad de Colorado; Universidad de Columbia; Universidad de
Florida Central; Universidad de Illinois del Norte; Universidad de Los ngeles;
Universidad de Loyola;

Universidad de Massachussets; Universidad de

Michigan; Universidad de Northern; Universidad de Portland; Universidad de

Princeton; Universidad Santa Cruz. Tambin en las Universidades de Harvard;

11
en el Instituto de Tecnologa de California; en la Universidad de California y en
la Universidad Atlntida. En Australia, en la Universidad de Tecnologa de
Sydney; en Espaa: Universidad Jaime I; Universidad de Murcia; Universidad
de Santiago de Compostela (Defensor del Estudiante y de la Comunidad
Universitaria de la Universidad de Santiago de Compostela). En Italia, por su
parte, est previsto en la Universidad de Foschia; el Defensor de los
Estudiantes de la Universidad de Foscari de Venecia: en Canad: Universidad
de Alberta, Universit Laval de Qubec, Universidad de Notario: Ombudsman
de la Universidad de Notario; en la Universidad de York; en Mxico,
Universidad Autnoma de Mxico (UNAM) donde se denomina Defensora de
los Derechos Universitarios.
En materia aseguradora se han previsto figuras similares; as, por ejemplo, en
Espaa, hace unos aos, el Grupo Winterthur instituyo el Defensor del Cliente;
en Australia se lo denomina Ombudsman del Seguro; en Irlanda, Ombudsman
del Asegurado; en Singapur, Nueva Zelanda y Finlandia, Bureau del
Ombudsman del Seguro; en EE. UU, Ombudsman para los Reclamos de
Seguros de New Jersey; en India: Guruciberntico-de Seguros; en Gran
Bretaa, el Insurance Ombudsman Bureau atiende los reclamos de clientes y
empleados de ms de doscientas empresas del sector. Tal vez el ejemplo ms
reciente lo pone en evidencia la nueva Ley de Sanidad, sancionada hace pocas
semanas en EEUU ya que, entre las obligaciones que impone a las
aseguradoras, se encuentra la creacin de un defensor del asegurado que
recibir las reclamaciones del nuevo rgimen.
Por su parte, tambin en EE.UU. existen otros Ombudsman sectoriales o
especializados, tales como el de los Negocios, la Oficina del Servicio del
Ciudadano, el Defensor del Contribuyente, el Ombudsman del Servicio de
Proteccin y Regulacin, el Ombudsman para los materiales peligrosos y para la
Administracin de la Pequea Empresa. En Brasil se ha producido ininteresante
desarrollo de la figura de los ouvidores, especialmente en el sector de las
empresas pblicas; tal el caso del Ombudsman de Petrobrs. En el Reino
Unido, a su vez, se encuentran el Ombudsman de las Empresas de

12
Construccin y para los Servicios Funerarios; en Suiza, el Ombudsman del
Consumidor y en Costa Rica, el Procurador para la Defensa del Consumidor.

4. EL DEFENSOR DEL ASEGURADO: SUS NOTAS SINGULARES.

El sector asegurador es el primero en la Argentina que ha impulsado la

creacin de un Defensor especializado para los clientes de sus Compaas. El
objetivo central de esta figura, tal como lo ha puesto de manifiesto la propia
Asociacin, es optimizar los estndares de calidad del servicio que presta a
sus clientes, de manera de mejorar la relacin entre el asegurado y su
Aseguradora fidelizando a sus clientes. De esta manera, el mercado
asegurador se adecua a las tendencias mundiales que apuntan a encontrar
mecanismos que atiendan las necesidades de los asegurados, otorgndoles
vas de comunicacin institucionales de resolucin adecuada y no traumtica
de cualquier conflicto que pueda plantearse entre ambas partes.
Las notas singulares que caracterizan a esta figura son las siguientes: 1. se
trata de una figura de origen privado, es decir, sin injerencia del Estado ha
nacido de la propia iniciativa privada; 2. el sistema es de libre adhesin, es
decir, las Aseguradoras pueden o no adherirse al sistema del Defensor del
Asegurado pero una vez adheridas, la resolucin que dicte ser de
cumplimiento obligatorio para las mismas si el asegurado la acepta; 3. el
Defensor conoce de los reclamos formulados por personas fsicas o jurdicas
que hubieren celebrado un contrato de seguro con un asegurador adherente al
sistema, siempre y cuando la suma de dinero motivo de la controversia, directa
o indirectamente, no sea inferior a $ 2.000 (pesos dos mil) ni superior a $
60.000 (pesos sesenta mil); 4. el Reglamento que rige la figura lo ha dotado de
la facultad de solicitar la informacin que requiera para resolver los casos de su
competencia; las Compaas Aseguradoras adheridas al rgimen y los mismos
asegurados tienen la obligacin de colaborar con sus requerimientos y
proporcionarle toda la informacin que les sea solicitada;; 5 .el procedimiento
es informal y gratuito para el asegurado, no exigindose el patrocinio letrado; 6.
rige el principio de subsidiariedad por el cual debe agotarse previamente la via

13
administrativa interna ante la propia aseguradora antes de acudir el Defensor
del Asegurado; 7. el reclamo no procede cuando el asegurado haya acudido
con anterioridad a la va administrativa, judicial, arbitral o de mediacin previa a
la va judicial, salvo que desista en estas vas en forma expresa; 8. para el
asegurado la resolucin es obligatoria solo si l la acepta en el plazo mximo
de 10 (diez) das hbiles desde que le sea notificada; 9. la presentacin de un
reclamo ante el Defensor no limita el derecho del asegurado de acudir
posteriormente ante la Justicia ni de desistir en cualquier momento del
procedimiento; 10. se constituye en un rbitro entre las partes con posiciones
encontradas; 11. ello no le impide actuar como un mediador que acerca a las
partes a fin de que, en una instancia independiente, puedan encontrar puntos
de coincidencia o acercamiento que, quizas, en la instancia interna y
burocrtica de la empresa, no se han podido hallar; 12. el Defensor cuenta con
20 (veinte) das hbiles para dictar su pronunciamiento; 13. en caso que el
Asegurador no diere cumplimiento a lo resuelto por el Defensor, el recurrente
tendr derecho a reclamar judicialmente la ejecucin de la Resolucin. El
Defensor deber informar

la Junta Directiva de la AACS la conducta del

Asegurador; 14. el reclamo puede iniciarse personalmente ante la AACS, 25 de

mayo 565, piso 2, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por correo a la misma
direccin o por correo electrnico a [email protected] .
Las oportunidades que brinda esta figura son variadas; al asegurado le brinda
un oportunidad diferente y no burocrtica para la defensa de sus derechos; en
tanto, a las Compaa Aseguradoras les ofrece la posibilidad de conocer cuales
son las insatisfacciones ms frecuentes que muestran sus clientes, tales como
la calidad de la atencin, la formulacin de las clusulas y en general, las
disfuncionalidades que surgen en esa relacin.
La decisin de la Asociacin Argentina de Compaas de Seguros de brindar,
a travs de las compaas adheridas al Rgimen del Defensor del Asegurado,
una figura dedicada puntualmente a encontrar soluciones ante las divergencias
que se presentan con algunos de sus clientes, adquiere un valor cada vez ms
destacado ante el escenario de una sociedad que se caracteriza por su
belicosidad litigiosa y que espera fervientemente soluciones a sus problemas

14
cotidianos. Como lo sostuviera en el articulo antes aludido, es una exigencia de
las modernas sociedades encontrar frmulas tendientes a la superacin de los
conflictos que afectan a usuarios de servicios y consumidores de bienes, como
grupo altamente vulnerable; en ese sentido, adquiere singular valor la
incorporacin de un instituto nuevo desde el propio sector empresarial privado,
sin intervencin alguna del Estado. Es una muestra de la madurez y
responsabilidad con que las Compaas Aseguradoras asumen la ardua tarea
de generar un espacio de dilogo entre los asegurados y sus Compaas en
quienes aquellos confan sus bienes y valores. Es una ventaja diferencial que
las Compaas adheridas ofrecen gratuitamente a sus asegurados a quienes
les estn mostrando un camino de conciliacin que desalienta la judicializacin
de toda controversia.
Debo remarcar como premisa inicial, en una etapa de profundo descrdito de
las Instituciones, que el Defensor del Asegurado, a pesar de ser designado por
la AACS y ADIRA, ha desarrollado su labor con total y absoluta independencia,
sin entorpecimiento alguno en sus funciones; las Compaas adheridas al
rgimen han prestado una inestimable colaboracin al responder los pedidos
de informes comprendiendo que la funcion asignada al Defensor del Asegurado
no es la bsqueda de culpables sino la solucin a los problemas que plantean
los asegurados.
5. EL BALANCE DE CUATRO AOS DE GESTION.
Del anlisis de los sucesivos conflictos que he debido resolver como Defensor
del Asegurado surgen algunas reflexiones que adquieren mayor valor por su
repeticin casi constante. Y esta es tal vez una de la ms interesante.
Permtaseme esta comparacin que he ledo en un lcido artculo sobre
cuidados paliativos: la muerte nos visita da a da, sin embargo vivimos como
si furamos inmortales ; en verdad, si asumiramos plenamente la finitud de
nuestra vida, por supuesto que estaramos ms preparados para esa instancia
ineludible; bien, he formulado esta reflexin ya que la misma puede aplicarse al
contrato de seguro; tengo la conviccin que cuando contratamos un seguro no

15
pensamos en el siniestro concreto: el incendio de una casa, el choque del
automvil, etc. y ello nos lleva, inconcientemente, a descartar la lectura de las
clusulas que se aplicaran ante ese evento que obviamente, consideramos
ajeno o lejano a nosotros. En cambio, cuando el siniestro acaece, alli los
asegurados tal vez le piden a la pliza algo que ella no ha previsto porque el
propio asegurado no lo contempl.

En el primer ao de actividad, se recibieron ms de 200 consultas de las cuales

25 se convirtieron en actuaciones para resolver; ese universo muestra que el
56% de los reclamos resultaron favorables a los asegurados y el resto a las
Compaas Aseguradoras.
En el segundo ao, se recibieron algo ms de 4.000 consultas a un promedio
de 12 diarias, tanto por va telefnica como por correo electrnico; de ese total
el 45 % se refirieron a consultas comerciales; el 30 % a reclamos de terceros;
el 15 % a reclamos relacionados a Compaas no adheridas al rgimen del
Defensor del Asegurado y a riesgos no comprendidos por el Estatuto
respectivo; mientras que el 10% restante fueron motivadas en reclamos
relacionados con montos inferiores o superiores a los actualmente previstos.
Formalmente ingresaron 58 casos de los cuales 45 se convirtieron en
expedientes sujetos a consideracin del Defensor. Con relacin a las consultas
recibidas se puede advertir un crecimiento del 2.000 % con relacin al ao
anterior y respecto de los casos ingresados, las cifras marcan un 80% de
aumento sobre las cifras del ao 2008. Estos indicadores son una muestra
elocuente del inters que ha ido despertando la figura entre el colectivo de
asegurados.
De los 45 expedientes que fueron sometidos consideracin del Defensor, se ha
dictado resolucin en 33 de ellos; 3 expedientes han sido rechazados por las
Aseguradoras por encontrarse los mismos fuera de la competencia del
Defensor del Asegurado; en particular, 2 casos porque la pliza habia sido
emitida antes de la entrada en vigencia de la Institucin y 1 caso porque
exceda el monto establecido en el Estatuto.

16

Tres expedientes debieron archivarse atento que se encontraba en trmite otro

procedimiento alternativo; aqu es importante recordar que la figura del
Defensor del Asegurado es complementaria de las otras vas o procedimientos
existentes; por esa razn el Estatuto ha previsto que cuando se advierta que
est en tramite otra via administrativa o judicial- el Defensor debe archivar el
expediente. Solo en trminos de complementariedad se justifica la existencia
de esta Institucin.
El resto de los expedientes sometidos a resolucin muestra que el 53 % de los
mismos han concluido con resoluciones a favor de las Aseguradoras, mientras
que en el 47 % restante el reclamo de los asegurados fue procedente
disponindose, en consecuencia, que las Compaas Aseguradoras deban
reconocer el derecho de los recurrentes.
Automotores, combinado familiar y accidentes personales fueron las coberturas
que concitaron casi el 80 % del total de los reclamos, generalmente originados
en la negativa de las Aseguradoras en reconocer el siniestro o en reconocerlo
slo parcialmente. En los seguros de automotores, las clusulas que prevn la
destruccin total son, usualmente, motivo de diferencias entre las partes;
mientras las Aseguradoras, en algunos casos, sostienen que el automotor no
ha sufrido una destruccin que supera el 80% del valor, los asegurados, en
cambio, alegan lo contrario; en estos casos, el Defensor del Asegurado se ha
visto obligado a solicitar la intervencin de un perito ajeno a las partes para que
proporcione una opinin objetiva fundada en conocimientos tcnicos.
Como ya lo adelantara en el Primer Informe Anual, el Defensor del Asegurado
ha sido convertido, por obra del Estatuto y la respectiva Reglamentacin
adjetiva, en un verdadero rbitro entre las partes encontradas; en ese sentido y
a los efectos de garantizar un adecuado derecho de defensa, se permite una
amplia participacin para el debate y exposicin de los fundamentos de cada
una de las partes, confirindose todos los traslados que fueren necesarios; ello
apunta, fundamentalmente, a adoptar una decisin que resulte convincente por

17
sus propios argumentos, conforme la pliza contratada y las leyes que rigen la
materia
.
Veamos ahora cules son las reflexiones que surgen del trabajo llevado a cabo
durante los dos primeros aos de gestin:
a)

se advierte que no ha existido cuestionamiento a las decisiones del

Defensor dado que las resoluciones que se adoptan son razonadas y sobre
todo, motivadas; la motivacin del acto administrativo es uno de sus elementos
fundamentales para que el destinatario del mismo conozca cul ha sido el
razonamiento de la Administracin para adoptar esa decisin; aqu sucede lo
mismo, el Defensor explica, motiva profusamente sus decisiones lo cual lleva,
tanto al asegurado como a las Compaas, la conviccin de que la decisin es
fruto de una valoracin razonada de los elementos aportados por la partes; en
cambio, advierto que las comunicaciones de las Compaas donde niegan el
reclamo del asegurado pecan de exigidad y caen, en algunos casos, en un
formalismo burocrtico que irrita, generalmente, al asegurado;
b) pero as como sealo esta falencia, debo puntualizar que cada vez ms se
acenta la tendencia a que, una vez que el asegurado ha ingresado su reclamo
ante el Defensor y ste le ha dado curso al mismo, algunas Compaas
Aseguradoras revn sus pronunciamientos negatorios iniciales y acogen
favorablemente la pretensin del asegurado. Esto implica que la figura del
Defensor del Asegurado no inspira temor sino confianza, produciendo as un
efecto disuasorio ms que imperativo generando una instancia revisora dentro
de la misma Compaa cuestionada... En el mismo sentido, puntualizo que las
Compaas Aseguradoras han acatado y cumplido diligentemente las
decisiones que no les fueron favorables. Esta circunstancia implica, a la vez,
madurez y confianza en la labor que desarrolla el Defensor;
c)

se repiten invariablemente las mismas falencias que provocan

confusiones entre los asegurados y no contribuyen a la confiabilidad de las

empresas del sector; por ejemplo, por la propia complejidad, cuando no
confusin, de las clusulas de un contrato de seguro, a los asegurados que no
cuentan con experiencia en la materia, no les resulta sencillo comprender el
alcance de algunas normas previstas en la pliza; por ello, en varias ocasiones
me he encontrado con asegurados que entendan haber contratado una

18
cobertura con un contenido determinado cuando en realidad el alcance era
otro, usualmente ms exiguo. La solucin a este problema frecuente y que
convierte a la pliza en un objeto de difcil comprensin, tal vez radique en
clusulas ms precisas, despojadas de trminos tcnicos especficos o de
difcil comprensin. En el mismo sentido, las remanidas letras chicas de las
clusulas particulares no contribuyen a una informacin adecuada y veraz para
los asegurados ya que se enmarcan en el usual procedimiento de excepciones,
remisiones, interpretaciones y otras formas de limitar las normas generales.
Seria deseable que en el marco de un contrato de adhesin donde el
asegurado no puede discutir o negociar las clusulas del contrato, esas
clusulas destilen claridad alentando de esa forma la lectura de la pliza por
parte del tomador del seguro. Ello, sin dudas, garantizara en mayor medida la
seguridad jurdica de ambas partes: del Asegurador que le ofrece a su cliente
textos claros, sin artilugios o proclives a interpretaciones dispares y para el
asegurado, la confianza de estar celebrando un contrato en el cual lo nico que
desea que no suceda es el siniestro, pero si se produce ese evento daoso,
estar cubierto tal como l lo pretendi.
No me cabe la menor duda que, con la adecuada difusin, el Defensor del
Asegurado se insertar paulatinamente en el mercado asegurador como un
instrumento de solucin de conflictos extrajudicial. En esa tarea de difusin
desempean un importante papel, las propias Compaas, los productores y las
organizaciones sectoriales especializadas.
El principal obstculo es el desconocimiento de la figura ya que, como toda
figura novedosa, debe ser conocida por sus destinatarios, los asegurados. Una
vez que ese conocimiento se generalice las conclusiones y experiencia sern
mayores. Con el correr del tiempo, el Defensor del Asegurado se constituir en
un valioso instrumento de las Aseguradoras quienes recibirn de una figura
independiente un diagnstico de los reclamos de sus clientes teniendo as la
oportunidad de superar esas falencias.

19
Ojala el camino que ha sealado la Asociacin Argentina de Compaas de
Seguros, con el acompaamiento de ADIRA, sea seguido por otros sectores
donde la indefensin es evidente; as, por ejemplo, deberan implementarse
defensores sectoriales, como sucede en los pases ms avanzados del mundo,
en servicios tales como Bancos, tarjetas de crdito, prepagas de salud,
servicios pblicos en general, universidades, empresas de telefona celular,
entre otros.
El primer paso ya est dado; ahora solo resta transitarlo y difundir los
beneficios de esta figura que ya esta a disposicin para todos los asegurados
en las Compaas que han adherido al Rgimen definido por la AACS. Para m,
en lo personal y ante la distincin que me confiriera la AACS para fundar la
figura, implica el regreso a una funcin que ms que un cargo, como me
ensearon mis maestros hace muchos aos, es un verdadero oficio.
(*) Defensor del Asegurado
Defensor del Pueblo de la Nacion (m.c)
Profesor Titular de Derecho Administrativo.
www.defensorasegurado.org.ar
www.jorgeluismaiorano.com
[email protected]

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN AMERICA LATINA:

LA NECESIDAD DE FORTALECERLO.

Dr. Jorge Luis Maiorano (*)

Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina (mandato cumplido)
Ex Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman (Canad)
Ex Ministro de Justicia de la Nacin.
Profesor Titular de Derecho Administrativo.
Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Belgrano.
Defensor del Asegurado

INTRODUCCION

Como resultado de una extraa parbola, mi relacin con la figura del

Ombudsman o Defensor del Pueblo ha transitado por diversas etapas:
inicialmente, la faz acadmica, netamente doctrinaria, durante casi 15 aos de
mi vida: 1980-1994; luego, la riqueza de la prctica cotidiana ejerciendo el
cargo de Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina: 1994-1999, para retornar
recientemente a la prdica doctrinaria, obviamente con la generosa experiencia
que me ha brindado la Providencia al ejercer por primera vez en mi pas la
titularidad de ese cargo y durante 1998-1999 la Presidencia del Instituto
Internacional del Ombudsman.
A travs de estas reflexiones aspiro a formular algunas consideraciones
acerca de esta Institucin en Amrica Latina y, en todo caso, actualizar los

conceptos que adelantara en mi ltima obra sobre la materia publicada en abril

de 1999.1
Cules son las ideas bsicas que expondr a continuacin? 1) Cmo naci
la idea de incorporar esta figura?; 2) cul fue su desarrollo en estos ltimos
veinte aos?; 3) de qu forma ella se ha ido insertando en los diversos
regmenes latinoamericanos hasta generalizarse? Si las reflexiones culminaran
aqu, las conclusiones de este trabajo podran resumirse en algo as como:
Tarea cumplida.
En cambio, yo sostengo en estas lneas: nada de eso. Hay varios hechos
producidos en los ltimos aos que, sin empalidecer lo realizado hasta la
fecha, obligan a encender, cuando menos, una luz de alerta.

1. MODALIDES DE SU INCORPORACION

La institucin del Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos

Humanos, Defensor de los Habitantes o denominaciones equivalentes con
que se conoce en Amrica Latina, constituye uno de los fenmenos ms
singulares de los ltimos aos en los pases del rea.
Lo que hace treinta aos poda ser considerado como una utopa poltica o un
vano empeo de un erudito del derecho, se ha constituido hoy en uno de los
referentes inexcusables a la hora de conocer el grado de acatamiento y
respeto de los derechos humanos de los habitantes de la regin2.
As, ya est previsto en los ordenamientos de Argentina, Brasil (en mbitos
estaduales y municipales), Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
1

El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas. 2da. edicin, 4 tomos.
Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1999.
Ver: Maiorano, Jorge Luis. El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, en
la obra colectiva El Defensor del Pueblo en la Repblica Argentina, pg. 31 y sigtes. Buenos Aires,
1991.

Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Puerto

Rico, Republica Dominicana, Venezuela y Uruguay a nivel comunal. Por su
parte, en Chile se auspician diversas iniciativas tendientes a incorporarlo.
La experiencia del Ombudsman en Amrica Latina estuvo desde sus inicios
ntimamente vinculada a su compromiso con la proteccin de los derechos
fundamentales. Fue, precisamente, la necesidad de aadir una cuota mayor de
seguridad a la creciente demanda de tutela integral de los derechos humanos
lo que determin la conveniencia de acudir a una Institucin prestigiosa y
prestigiada en el resto del mundo, y sobre todo en Europa, aun cuando se le
imprimieron modalidades singulares.
Y fue el modelo del Ombudsman espaol con esa esperanzadora y
comprometida denominacin de Defensor del Pueblo- el que adopt, en
lneas generales, el constituyente latinoamericano. A sabiendas digo en lneas
generales, porque hoy la mayora de esas instituciones han desbordado los
objetivos

originarios

se

encuentran

comprometidas

con

desafos

garantsticos que la comunidad internacional de Ombudsman ya no considera

ajenos3.
Este nuevo matiz, originado en la Constitucin espaola de 1978 es el que
predomina en Amrica Latina y que ha permitido configurar a la institucin del
Ombudsman con perfiles definidos y singulares. Se supera, pero no se agota,
la clsica definicin del Ombudsman como un rgano de control de la
disfuncionalidad, de mediador en conflictos y de promotor de reformas, para
involucrarlo, adems, en la defensa y proteccin de los derechos humanos.

2. LA SITUACION ACTUAL

En estos ltimos aos, la evolucin de la Institucin no escap a las profundas

transformaciones que se operaron en nuestras sociedades. La realidad de

nuestra Amrica Latina es hoy muy diversa a la de 27 aos atrs cuando se

incorpor

la

Constitucin

de

Guatemala

en

1985;

los

regmenes

democrticos felizmente se han generalizado al mismo tiempo que el Estado

ha vuelto a asumir en muchos de esos pases un rol protagnico que lo
convierte en un moderno Leviatn.
En varios pases de la regin, la institucin del Ombudsman naci cuando
estaba muriendo el Estado empresario, cuando el Estado de Bienestar haba
desaparecido; por ello se encontr, en sus primeros aos de funcionamiento,
con una sociedad muy distinta a la que acompa su evolucin en todo el
mundo tres dcadas atrs; naci en sociedades con vocacin participativa,
demandantes de calidad de vida, de derechos econmicos, sociales y
culturales y con una creciente conciencia sobre su rol activo en las
democracias modernas. Es que los pases de la regin no escaparon a las
causas que, en todo el mundo, provocaron las profundas mutaciones de las
cuales somos, a la vez, testigos y protagonistas.
En los ltimos aos hemos asistido a la generalizacin de los procesos de
asuncion, por parte del Estado, de actividades econmicas, comerciales o
industriales

que

hasta

hace

algunos

aos

eran

desempeadas

por

particulares; en cualquier caso, siendo o no protagonista el Estado de

actividades econmicas siempre el Defensor del Pueblo tendr un rol
fundamental

en

esos

procesos

de

transformacin

econmica

antes

apuntados4.
Creo firmemente que Amrica Latina ha sido el campo propicio para

el

desarrollo de una etapa muy singular en la evolucin de esta Institucin. Para

fundar esta afirmacin, me baso en las siguientes razones:
a) es definida la tendencia a la constitucionalizacin de la figura. La mayora de
los pases de Amrica Latina que la han incorporado, lo han conformado como
una institucin del Estado, no del Gobierno;

Maiorano, Jorge Luis, Conferencia del Congreso IOI 1996.

b) la independencia funcional que le confieren esas Cartas Magnas impide, por

lo menos desde el plano normativo, que esas instituciones se conviertan en
apndice de intereses partidarios o amortiguador de disputas polticas;
c) a diferencia de lo que aconteci en el resto del mundo, no fue la necesidad
de controlar las meras disfuncionalidades administrativas, la causa inmediata
que movilizo su inters;
d) a esos efectos, y partiendo de la base del esquema clsico del Ombudsman
parlamentario, se adaptaron las experiencias ajenas y se conformo este
Ombudsman criollo con funciones de defensa y proteccin de los derechos
humanos y de control del ejercicio del poder en sus facetas pblica y privada;
e) por la necesidad de asegurar el ejercicio pleno de esas funciones, algunas
normas constitucionales les han asignado legitimacin procesal amplia
superando incluso la del Defensor del Pueblo de Espaa; ello implica la
posibilidad de impugnar judicialmente comportamientos estatales y an, actos
de particulares que violaren derechos fundamentales;
f) si bien fueron los derechos individuales los que motivaron inicialmente su
difusin, en consonancia con la tendencia que predica que los derechos
humanos

se

van

reconociendo

competencias

han

aumentado

defendiendo

tambin

al

progresivamente,

amparo

de

las

sus

crecientes

necesidades sociales, es decir, en el marco de los derechos econmicos y

sociales;
g) recientemente se ha ido perfilando una nueva y trascendente funcin de
algunos Ombudsman latinoamericanos; me refiero a la custodia de los
intereses colectivos o difusos o, como los denomina la Constitucin argentina,
derechos de incidencia colectiva (arts. 43 y 86). No se trata de la
colectivizacin de la legitimacin sino de la institucionalizacin de una figura
que, administrativa y judicialmente, se presenta como defensora de los
derechos de la sociedad ampliando de esa forma la defensa del ser humano
4

Maiorano, Jorge Luis. Servicios Pblicos y el Ombudsman. Memoria Del III Congreso Anual de la

en el plano individual al plano genrico o abstracto, al ser humano en la

especificidad o en la concrecin de sus diversas maneras de estar en la
sociedad, de pertenecer a una sociedad (como nio, usuario, anciano,
trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, etc.);
h) consecuente con la caracterstica de promotora del cambio que es propia
de la figura, el Defensor del Pueblo latinoamericano ha asumido un papel
relevante en los procesos de promocin y difusin de los derechos humanos;
i) su creciente protagonismo como intrprete de las demandas de la sociedad
civil

est

determinando

el

reconocimiento

por

parte

del

sistema

interamericano, de su derecho a recurrir ante la Comisin y ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos5.

3. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL.

La comunidad internacional de Ombudsman ha reconocido la importancia que

Amrica Latina ocupa en el marco de la evolucin de esta figura. Algunas
veces, es mi obligacin decirlo, no sin recelos porque estaba naciendo un
nuevo Ombudsman, bastante alejado de la figura original nrdica. Sin perjuicio
de ello, y como una muestra de la fuerza de este proceso, la Argentina fue
sede, en 1996, de la VI Conferencia Internacional del Instituto Internacional del
Ombudsman siendo el Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina el anfitrin
de los 800 participantes de 80 pases.
Ello llev, casi naturalmente a que, quien escribe estas lneas, accediera
primero a la Vicepresidencia de ese Instituto Internacional-1996- y luego, en
1998, a la Presidencia del IOI, con el respaldo masivo de las regiones de
Amrica Latina, Amrica del Norte, Asia, frica y algn voto de Europa.

Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO), pg. 183 y sigtes. Lima, Per, 1999.
Ampliar en Maiorano, Jorge Luis. El Defensor del Pueblo en Amrica Latina: su compromiso con la
proteccin de los derechos humanos. Revista de Derecho Pblico, Universidad Autnoma de Centro
Amrica, N 1, pg. 149 y ss. San Jos, Costa Rica, 1996.

Tambin los organismos internacionales observan la labor que realizan

nuestras Instituciones con singular atencin e inters. Tal es el caso de la
UNESCO (Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y
la

Cultura),

quien,

ya

en

1996,

comprometi

los

Ombudsman

iberoamericanos en un programa de accin en favor de lo que ese Organismo

especializado de Naciones Unidas ha dado en llamar la cultura de paz6.
As, por ejemplo, se ha expresado que La UNESCO asimismo reconoce en los
Ombudsman, a los principales agentes multiplicadores de la cultura de paz,
permitiendo por su medio superar los actuales estados de inseguridad y
violencia que obstaculizan la consolidacin de la paz duradera y valoriza su
papel, especialmente en Amrica Latina, en beneficio del respeto y desarrollo
de la democracia, de la formacin ciudadana y de la participacin organizada
de las poblaciones marginadas, excluidas y discriminadas.7.
No he dudado en calificar a ste como uno de los respaldos internacionales
ms importantes y explcitos que ha recibido la figura del Defensor del Pueblo,
Procurador para la defensa de los Derechos Humanos o Comisionado de los
Derechos Humanos en los pases de Amrica Latina8.
Una prueba de ello lo representa la Declaracin sobre Derechos Humanos y
Cultura de Paz, suscrita por los Defensores del Pueblo de Argentina, Costa
Rica, El Salvador, Espaa, Guatemala, Mxico y Puerto Rico conjuntamente
con el entonces Director General de la UNESCO, Dr. Federico Mayor Zaragoza,
el 30 de julio de 1996, en Antigua, Guatemala.
En esa oportunidad, se acordaron las siguientes acciones, reflexiones y
objetivos:
1. La construccin y fortalecimiento de la cultura de paz implica el
conocimiento, respeto, proteccin y desarrollo de los derechos humanos:
tanto los civiles y polticos, como los derechos econmicos, sociales y
6

Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, La Ley, 1996, tomo D, pg. 1712 y ss.
Buenos Aires, 1996.
7
Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. Cit., Pg. 1712.

culturales y los de tercera generacin, sin distincin alguna. Asimismo, es

necesario promover mediante la educacin en derechos humanos una actitud
permanente y natural de respeto a los valores y principios de los derechos
humanos.
2. La construccin de una cultura de paz requiere una accin continua y
positiva de los Estados y de los pueblos, dirigida a la prevencin de conflictos,
la eliminacin de amenazas varias a la paz, el respeto por el principio de la
renuncia al uso de la fuerza, la solucin de conflictos, la tolerancia, el desarme
y el desarrollo econmico duradero.
3. El ejercicio de la libertad de opinin, de expresin y de informacin, como
parte integrante de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
constituye un factor esencial para el fortalecimiento de la cultura de paz. En
sus tareas cotidianas, los medios de comunicacin de masas deben hacer
todos los esfuerzos para contribuir eficazmente a reforzar la idea de paz, la
promocin de los derechos humanos, el establecimiento de un orden
econmico justo y equitativo, el respeto por la diversidad de culturas y evitar
la incitacin a la guerra.
4. La plena participacin y el fortalecimiento de las mujeres son esenciales
para el desarrollo de una cultura de paz. La historia social, la exclusin, la
marginacin y la discriminacin han impuesto a las mujeres una serie de
desafos y desventajas. La superacin intelectual y cultural de tantos
obstculos sita a la mujer como copartcipe fundamental para la construccin
de una cultura de paz basada en el respeto y valoracin de sus derechos
humanos.
5. Observamos con beneplcito el esfuerzo de la UNESCO en una nueva
concepcin intelectual de la paz, que asumida como cultura de paz potencia
los valores universales fundamentales de: respeto a la vida, la libertad, la
justicia social, la solidaridad, la tolerancia y la equidad; as como la igualdad
entre mujeres y hombres, el respeto a los derechos de los nios y nias, los de
8

Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. cit., pg. 1712.

las personas pertenecientes a las minoras y los de las poblaciones indgenas

y poblaciones desarraigadas.
6. Para darle permanencia a una cultura de paz, es necesario que los Estados y
los pueblos adopten medidas concretas para eliminar el hambre y la mala
nutricin y para lograr que las necesidades humanas bsicas sean satisfechas.
Asimismo, es necesario terminar cuanto antes con el analfabetismo existente.
7. La Cultura de Paz y los Derechos Humanos solo sern posibles en el marco
de la aplicacin de los principios democrticos de justicia, equidad, libertad y
solidaridad como lo establece el prembulo de la Constitucin de la UNESCO,
y no en la aplicacin o imposicin de modelos ajenos al contexto cultural e
histrico de los pueblos.
8. La inversin de recursos humanos o materiales para la construccin de una
cultura de paz debe ser por lo menos tan grande como el de la guerra, a fin de
eliminar la ventaja comparativa de esta ultima, en tal sentido, para lograr
construir una cultura de paz, es necesario apoyar iniciativas destinadas a
lograr el control del comercio de armas, a reducir los presupuestos militares y
a utilizar dichos recursos en educacin, salud y en beneficio del desarrollo de
otros derechos econmicos, sociales y culturales. Nunca ha sido tan urgente
la necesidad de limitar, y a la larga, poner trmino, a la produccin de
armamentos.
9. Cultivar valores que favorezcan la paz, los derechos humanos y la
democracia representa un desafo esencial para la educacin. La educacin
debe desarrollar la capacidad de resolver conflictos con mtodos no violentos.
Por consiguiente, debe promover el desarrollo de la paz interior en la mente de
los estudiantes para que puedan asentar con mayor firmeza las dotes de
tolerancia, solidaridad, voluntad de compartir y atencin hacia los dems. La
educacin debe ensear a los ciudadanos a respetar el patrimonio cultural, a
proteger el medio ambiente y a adoptar mtodos de produccin y pautas de
consumo que conduzcan al desarrollo social. Tambin es necesario que

10

promueva el equilibrio y la armona entre los valores individuales y los

colectivos.
10. La cultura de paz es un proceso humano que se desarrolla en la prctica
colectiva y la vivencia de los Derechos Humanos. Los Ombudsman de
Iberoamrica apreciando los conceptos filosficos que orientan el programa
de Cultura de Paz de la UNESCO, consideran en su doble misin de
promotores y defensores de los derechos humanos, la conveniencia de
integrar un movimiento internacional que, por medio del intercambio y
contribucin mutuo de experiencias, facilite el cambio cultural de actitudes de
violencia y exclusin como solucin de divergencias, en actitudes de dilogo,
tolerancia, consenso y participacin. Para el efecto acordamos la creacin de
la Red Iberoamericana de Ombudsman para la Cultura de Paz, cuyos objetivos
sean aprobados en la prxima reunin de la Federacin Iberoamericana de
Ombudsman - F.I.O.-.
11. Los Ombudsman de Iberoamrica valoramos la cooperacin tcnica de la
UNESCO para poder incorporar en las estrategias de educacin, formacin y
promocin de los derechos humanos los objetivos del Plan de Accin a favor
del Programa.
12. Consideran que, como parte de la formacin de una cultura de paz, debe
tenerse siempre presente que el papel de las fuerzas armadas debe estar
circunscrito a la preservacin de la seguridad democrtica. Asimismo, que la
funcin de seguridad publica y persecucin de los delitos corresponden a las
corporaciones policacas civiles. En todos los casos los ejrcitos deben estar
supeditados a la autoridad civil que emana de las leyes fundamentales de los
Estados nacionales de la regin...9.

4. EL DEFENSOR DEL PUEBLO LATINOAMERICANO Y LA CULTURA DE PAZ.

11

Est preparado el Ombudsman latinoamericano para contribuir a forjar una

cultura de paz? No ser ste un objetivo pretencioso para instituciones
todava jvenes que actan en sociedades donde se advierten profundas y
crecientes situaciones de marginacin, resabios de autoritarismo y donde las
polticas sociales aparecen postergadas frente a las polticas econmicas?
Estos interrogantes, que no dejan de reflejar lo que, a mi juicio, conforman un
panorama cada vez ms inquietante, no debe hacernos caer en el facilismo de
sostener que el Ombudsman no est preparado para aquel objetivo.
Con total conviccin, sostengo que los Defensores del Pueblo, Procuradores o
Comisionados de los Derechos Humanos latinoamericanos se erigen en
instancias absolutamente necesarias para forjar esa cultura
Cmo puede contribuir el Ombudsman latinoamericano a forjar una cultura
de paz? A mi juicio, el Defensor del Pueblo de nuestros pases se encuentra en
la privilegiada posicin de asumir, desde el Estado, el rol de mediador entre
las necesidades del pueblo y las autoridades que rigen sus destinos. Desde
esta funcin se puede advertir cun profundo es el divorcio que existe entre
las insatisfacciones cotidianas de la poblacin y las preocupaciones de su
clase dirigente. Y lo que lo legitima an ms es que, actuando con plena
independencia, esa cruda radiografa la efecta desde el propio Estado,
permitindole a ste recrear su relacin con la sociedad.
La paz no es slo la ausencia de conflictos sino, adems, la superacin de
antinomias. Y es sobre esas antinomias (pblico- privado; autoridad-libertad;
capital-trabajo;

inters

pblico-inters

privado,

macroeconoma-

microeconoma; tolerancia-discriminacin, etctera) sobre las que opera la

institucin

del

Ombudsman.

As,

por

ejemplo,

acta

contra

las

discriminaciones fundadas en sexo, religin, idioma, origen racial, capacidad

econmica, etc.; contra los actos abusivos e irrazonables del poder pblico y

Cultura de Paz y Derechos Humanos, 4-96 Coleccin Cuadernos de Derechos Humanos, pag. 49 y
sigtes, Guatemala, 1996.

12

tambin ante las injusticias que agravian la situacin de usuarios y

consumidores de servicios monoplicos.
Cierto es que el Ombudsman o Defensor del Pueblo poco podr hacer frente a
un conflicto armado tradicional; en este caso, el ansiado objetivo de la paz le
ser remoto. Pero donde s puede contribuir activamente es frente al creciente
clamor del latinoamericano que ya no se conforma con el derecho a la vida;
quiere ms y eso implica mejor calidad de vida, mejor educacin, mejor salud,
mayor proteccin de los valores comunes, etctera.
No debemos olvidar que una de las decisiones fundamentales de los pases de
Amrica Latina ha sido la permanente bsqueda de la institucionalidad, es
decir, la eleccin por el Estado de Derecho. Aunque ha sido difcil, hemos
persistido en su cumplimiento. Sin embargo, el constitucionalismo americano,
precursor de los derechos sociales, hoy ambiciona algo ms que la proteccin
de los derechos viejos que consagraron nuestras constituciones durante el
siglo XIX. Hoy, junto a los derechos individuales -que todava son expresiones
de deseos en algunas regiones- nuestras sociedades ansan, en primer lugar,
la vigencia plena de los derechos sociales y, en segundo trmino, de los
derechos de incidencia colectiva o de la tercera generacin.
El Defensor del Pueblo u Ombudsman latinoamericano enfrenta difciles
desafos. Entre ellos, alcanzar el prestigio que la figura tiene en otros pases
del orbe; oponerse a los clsicos abusos del poder pblico y enfrentar las
violaciones a los elementales derechos humanos que nacen, en muchas
ocasiones, desde su propio seno; crear los antgenos que eviten la
beligerancia social e incentivar, al mismo tiempo, nuevas formas de
conciliacin y mediacin de intereses.

5. UNA OBRA INCONCLUSA

13

En los 25 aos que han transcurrido desde la primera incorporacin a una

Constitucin latinoamericana, el Defensor del Pueblo ciertamente se ha
generalizado y ha alcanzado el reconocimiento internacional como lo acabo de
puntualizar. No obstante ello, nuevos peligros se ciernen amenazadoramente
sobre el futuro de esta Institucin: proyectos de eliminacin, de recorte de sus
facultades,

cercenamientos

presupuestarios,

hostigamientos

varios,

apetencias polticas que amenazan su independencia y, en suma, el serio

riesgo de que la figura se vaya mimetizando con el poder poltico y de esa
forma, se puede ir diluyendo en los pases del rea...
Dos son las razones que explican, a mi juicio, las circunstancias antes
anotadas: 1) la apetencia partidaria de convertir a la Institucin en un botn
poltico de tal forma que a ella acceden quienes desconocen la figura y solo
muestran una militancia poltica partidaria; 2) la circunstancia de que todo
Defensor que cumple cabalmente su funcin y que comienza siendo una figura
simptica para las autoridades, termina convirtindose en una pesadilla para
los Gobiernos que optan por bajarle el perfil sustituyendo a sus titulares.
Para comprender plenamente las razones que acabo de exponer, vale recordar
que: a) en un comienzo, la incorporacin de la figura encontr un obstculo
casi excluyente: su desconocimiento por la dirigencia poltica que crea ver en
el Ombudsman un injerto de otras culturas y motivado por razones ajenas;
hoy, en cambio, el principal obstculo es precisamente el inverso: los polticos
conocen demasiado a la figura y saben cunto puede molestar una institucin
que acta alejada de intereses partidarios, con independencia de finalidades
mezquinas y que soluciona las insatisfacciones de los ciudadanos; b)

las

primeras aplicaciones de la Institucin la presentaron en una firme defensa de

los derechos humanos contra las violaciones producidas desde el propio
Estado en forma de acciones; hoy, en cambio, al comps del relegamiento de
la presencia del Estado y del fortalecimiento de las concentraciones
empresarias, las principales violaciones se visualizan en la inaccin del

14

Estado, la omisin de cumplir su rol de garante de los derechos y

paralelamente, en los abusos cometidos por los monopolios privados.
Cierto es que tambin advierto un factor que puede contribuir a la expansin
de esta figura. En los aos 80, el Ombudsman fue instituido- para decirlo
grficamente- de arriba hacia abajo; es decir, fueron las autoridades las
que incorporaron una figura que la sociedad no conoca, en algunos casos,
incluso, para mostrar al mundo una patente de identidad democrtica; hoy, en
cambio, al amparo de la reformulacin de los fines estatales que han devenido
en una ausencia del Estado, la sociedad se ha quedado sin su natural
defensor; se dan, pues, las condiciones para que la figura crezca o brote de
abajo hacia arriba. Hoy es el pueblo, es decir los de abajo

quienes

piden, a veces a gritos, que alguien los defienda de los abusos privados o de
las omisiones estatales.
Amrica Latina hoy est poblada de Defensores del Pueblo; esto evidencia un
notable avance sobre la situacin que se verificaba a comienzos de la dcada
de los aos 80; algunas de esas Instituciones ya pueden mostrar varias
generaciones de Defensores; pero, a cambio, cabe recordar las vicisitudes
han sufrido los titulares de esas Instituciones y las declaraciones que tuvo
necesidad de formular la Federacin Iberoamericana de Ombudsman para
frenar aviesas intenciones de cercenar facultades o presionar a los
Defensores.
Por eso sostengo que el Defensor del Pueblo en Amrica Latina no es, ni
mucho menos, una obra acabada. Hoy las urgencias son otras: urge fortalecer
a estas instituciones demostrando a los Gobiernos que los Defensores o
Procuradores no son sus enemigos, no pretenden con sus crticas socavar al
poder sino, en cambio, ilustrarlo y sensibilizarlo para que conozcan las
insatisfacciones cotidianas del pueblo que van minando la confianza en sus
instituciones; urge poner en evidencia que los ajustes presupuestarios nunca
pueden justificar la eliminacin o debilitamiento de una Institucin benfica
para los pueblos y que slo puede molestar al soberbio y al autoritario.

15

(*) [email protected]
www.jorgeluismaiorano.com

La legitimacin del Defensor del Pueblo

judicialmente las decisiones de la administracin.

para

cuestionar

Dr. Jorge Luis Maiorano (*)

1. Algunas aclaraciones previas
El ttulo de este trabajo es sugestivo ya que me lleva a abordar la facultad
que tiene el Defensor del Pueblo (de la Nacion) para cuestionar
judicialmente las decisiones de la administracin o de la Administracin?
Formulo este interrogante tratando, precisamente, de esclarecer una
cuestin que puede prestarse a confusin: no es lo mismo administracin
que Administracin; la diferencia no es menor ya que si me refiero a
Administracin (con mayscula) me estoy refiriendo a un sujeto (as como
si me refiriera a Soledad, nombre femenino); no es lo mismo hacer
referencia a soledad como un estado o situacin que a Soledad como una
persona; en el mismo sentido administracin alude a una actividad
mientras que Administracin se refiere a un sujeto.
Como primera conclusin preliminar entonces, ser necesario tener
presente cul es el mbito de alcance de las funciones y facultades del
Defensor del Pueblo para controlar las decisiones de la administracin,
como actividad que es ejercida por los tres rganos de la triada de poder; es
decir, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial; obviamente para
el Poder Ejecutivo la actividad administrativa es la esencia de sus
funciones, mientras que para los restantes Poderes (en realidad, rganos)
constituye una actividad complementaria o adjetiva.
Una segunda aclaracin preliminar, que ya haba adelantado en una
publicacin colectiva (1); el artculo 86 de la Constitucin Nacional que
contempla la figura del Defensor del Pueblo (de la Nacion) prev la
siguiente norma: El Defensor del Pueblo es un rgano independiente
instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena
autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su
misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimacin procesal.
Es, en realidad, un rgano? Cmo puede justificarse que un rgano
tenga legitimacin procesal que le permita estar en juicio como actor o
demandado? Voy a poner el siguiente ejemplo para que se comprenda mi
posicin: si una mano del cuerpo de un sujeto comete un delito quin ser
pasible de juzgamiento?, la mano o el sujeto? Obviamente el sujeto, ya
que la mano es solo un rgano de su cuerpo. Si aplicamos el mismo

2
razonamiento a la figura del Defensor del Pueblo llegamos a la conclusin
que si fuera un rgano ms del Estado (quien s es sujeto de derecho) no
podra ejercer la legitimacin procesal en contra del propio Estado; en
cambio, si se lo considera un ente, con personalidad jurdica propia y
distinta a la del Estado, entonces s esa legitimacin procesal encuentra
sustento jurdico y un sujeto hbil para accionar.
2. Mi relacin con la Institucin y su gnesis normativa.
Mi relacin con la figura del Ombudsman se remonta al ao 1980 cuando
lleg a mis manos un folleto de la embajada de Dinamarca en la Argentina
que difunda las bondades del Ombudsman; acicateado por mi
especializacin en derecho administrativo comenz all una vinculacin que
se ha mantenido durante 30 aos y en los cuales puedo recordar los
siguientes hitos: a) tuve la responsabilidad de redactar en 1984 el proyecto
de ley que, luego de 9 aos de un verdadero embarazo legislativo, se
convirti, en 1993, en la ley 24.284, orgnica del Defensor del Pueblo; b)
por obra una singular conjuncin de la Providencia y la Politica, el da 02 de
diciembre de 1993 refrend, como Ministro de Justicia, el Decreto 2.469 por
el cual se promulg como Ley, aquel proyecto antes mencionado; c) en
1986, defend exitosamente mi tesis doctoral titulada El Ombudsman:
defensor del pueblo y de las instituciones republicanas; d) en 1987 se
public la primera edicin de una obra que llevaba el mismo nombre de
dicha tesis; e) en 1993, tambin como Ministro de Justicia propici la
creacin, por Decreto 1598, del primer Ombudsman sectorial del pais,
llamado Procurador Penitenciario (hoy previsto por la ley 25.875); f) durante
todos esos aos me fui especializando en materia de Ombudsman o
Defensor del Pueblo, asistiendo a congresos nacionales e internacionales;
g) obviamente desconoca que aquellos dos factores fundamentales:
Providencia y Poltica, me iban permitir constituirme en el primer Defensor
del Pueblo de la Nacin y como tal fundador de la Institucin en el orden
nacional; ello se concret el 17 de octubre de 1994 cuando asum la
honrosa misin de fundar una Institucin que ya contaba, desde agosto del
mismo ao, con sustento constitucional; h) durante los aos de mi mandato
alcanc el honor de constituirme en el primer latinoamericano e hispano
parlante que fue investido como Presidente del Instituto Internacional del
Ombudsman (IOI), institucin de carcter internacional que agrupa a todos
los Ombudsman del mundo; i) cumplido mi mandato no abandon la pasin
y compromiso por esta benfica figura; continu difundiendo sus ventajas,
perfiles, debilidades y posibilidades de extensin al mbito privado ; j) as
las cosas, en la actualidad, desde el ao 2007 estoy ejerciendo el cargo de
Defensor del Asegurado que se ha constituido en el primer Ombudsman
sectorial privado del paspor lo visto mi compromiso y relacin con el
Ombudsman parecen no tener fin(2)
Aclarado entonces el primer punto del ttulo de este apartado, voy a encarar
el segundo que se refiere a su gnesis normativa. Como sealaba en el
prrafo precedente, mediante la ley 24.284 se cre la Defensora del Pueblo
como una institucin independiente que, actuando en el mbito del

3
Congreso de la Nacin, tena (tiene) como misin la proteccin de los
derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos,
hechos y omisiones de la administracin pblica nacional que impliquen el
ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,
negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones,
incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
Al ser sancionada la reforma constitucional de 1994, se incorpor como
artculo 86 una norma que prescribe El Defensor del Pueblo es un rgano
independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que
actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y
dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del
ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimacin procesal. Es designado y removido por el Congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de
las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.
Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por
una sola vez. La organizacin y funcionamiento de esta institucin sern
regulados por una ley especial.
Ante dos normas sucesivas que regulan la misma figura, aunque de distinto
rango jurdico, una legal y otra constitucional, cabe formular algunas
consideraciones. La primera: cules son las diferencias entre una figura y
la otra? La segunda: pueden compatibilizarse ambas?
En primer lugar quiero sealar que la institucin es la misma; lo que
diferencia a una reglamentacin de la otra, adems del rango jurdico antes
apuntado, son las funciones y las facultades que tiene asignadas para el
cumplimiento de las mismas. La primera reglamentacin, prevista por la ley
24.284, luego modificada parcialmente por la ley 24.379, configur al
Defensor del Pueblo de acuerdo al modelo clsico europeo de origen
nrdico donde la figura, tradicionalmente, no necesit de otro recurso que la
persuasin para cumplir su cometido; como su actividad estaba limitada a lo
que se denomina maladministration o disfuncionalidades administrativas,
ningn compromiso tena con los derechos humanos; en cambio, la
Constitucin Nacional le ha asignado dos funciones diferentes, aunque
complementarias: a) la defensa y proteccin de los derechos humanos y
dems derechos, garantas e intereses tutelados en la misma Constitucin
Nacional, los tratados y las leyes; b) el control del ejercicio de las funciones
administrativas pblicas. Defensa y control son, entonces, funciones
diversas pero complementarias; el fundamento de esta afirmacin reside en
que en todas las actuaciones promovidas, invariablemente, comienza
defendiendo y termina controlando o a la inversa, empieza controlando y
termina defendiendo los derechos aludidos.
La otra diferencia fundamental entre las dos normas antes sealadas y que
le asigna un matiz peculiar a la conformacin constitucional, consiste en la
atribucin de la facultad de actuar procesalmente mediante la legitimacin
procesal. El diseo que el constituyente le ha otorgado al Defensor del
Pueblo de la Nacin al conferirle legitimacin procesal, lo ubica a la
vanguardia de los modelos vigentes en el derecho comparado; es que,

4
adems de la clsica atribucin de convencer antes que vencer, de
persuadir antes que sancionar,incidir antes que decidir, le atribuy la
posibilidad de acudir a los estrados de la Justicia (y de la propia
Administracin) para interponer acciones y recursos.
La Institucin del Defensor del Pueblo ha interesado desde su nacimiento a
la doctrina; dentro de esa variedad destaco, sin embargo, por su enjundia y
profundidad dos estudios muy valiosos; el de la Dra. Susana G. Cayuso
titulado El Defensor del Pueblo de la Nacin. Consecuencias de su
reconocimiento constitucional (3) y el de la Dra. Maria del Carmen
Jeanneret de Perez Cortes que lleva por ttulo La legitimacin del afectado,
del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de
1994 y la jurisprudencia. (4) Y han sido la legitimacin del Defensor del
Pueblo y la interpretacin que la jurisprudencia le ha atribuido a su ejercicio
a travs del tiempo, los temas que han concitado la mayor atencin por
parte de la doctrina que se ocup de la Institucin. No es para menos dado
que la Constitucin Nacional le atribuy a un ente estatal la facultad de
promover, ante la Justicia, acciones y recursos para el cumplimiento de sus
funciones y, en la mayor parte de los casos en que lo ha hecho, es el propio
Estado el sujeto demandado. Toda una novedad.
Sobre el alcance de sus competencias, es necesario precisar que la funcin
de defensa y proteccin de los derechos humanos en general la ejercita
ante los actos, hechos u omisiones de las Administracin (en sentido
orgnico), mientras que la funcin de control del ejercicio de las funciones
administrativas pblicas (en sentido material) tiene una extensin tal que le
permite extender su mbito de accin, tanto a las empresas privadas que
prestan servicios pblicos como a todos los rganos que las ejercen dentro
de la estructura del Estado; esta posicin ha sido acertadamente expresada
argumentando que el Defensor puede, por la Constitucin, tomar
injerencia en el modo en que se administra el servicio de justicia; o en
aquellas otras funciones administrativas que ejercen, por ejemplo, el
Consejo de la Magistratura o an el Poder Legislativo (5)
Como el tratamiento del tema ofrece variadas aristas de enfoque, he
decidido abordarlo desde las siguientes pticas: 1.en qu consiste la
legitimacin que la Constitucin Nacional le atribuye al Defensor del Pueblo
de la Nacin?; 2.qu son los derechos de incidencia colectiva?: 3. cmo
debe interpretarse el artculo 86 de la Constitucin Nacional frente al
artculo 43 de la misma norma?; 4. qu tipo de acciones puede interponer
el Defensor del Pueblo de la Nacion y cules son las que no puede
interponer?; 5.puede presentarse como parte interesada en el
procedimiento administrativo?; 6.qu interpretacin le ha dado la
jurisprudencia a esa legitimacin procesal?
3. Qu es la legitimacin del Defensor del Pueblo?
La legitimacin, en palabras de Couture, es la posibilidad de ejercer en
juicio la tutela del derecho (6). Es pues, un medio valioso con que cuenta la
institucin del Ombudsman nacional para cumplir su misin de defensa y

5
proteccin de los derechos humanos y de control del ejercicio de las
funciones administrativas pblicas. En todo caso, agrega al clsico matiz
persuasorio de la figura del Ombudsman, la moderna facultad impugnatoria.
Tngase presente que esta no es una atribucin de los Ombudsman
clsicos y s una manifestacin de una nueva generacin de estas
Instituciones. El fundamento de la atribucin de legitimacin procesal al
Defensor del Pueblo radica, prioritariamente, en la necesidad de asignarle a
esta figura un instrumento ms efectivo y contundente que el mero poder
moral. No olvidemos que nuestras sociedades no tienen, en este aspecto, el
desarrollo que otras de pases ms avanzados; en estos, por ejemplo, los
del Norte de Europa, la sola inclusin del nombre de un funcionario
cuestionado en los Informes Anuales que el Ombudsman presenta ante el
Parlamento, implica una descalificacin de tal importancia que lo obliga
moralmente a renunciar a su cargo. Esa mayor conciencia ciudadana y
mayor respeto a la ley convierten en innecesaria esta facultad que, sin
embargo, en nuestro caso, es un arma fundamental para las funciones que
tiene asignada la Institucin.
4. Qu son los derechos de incidencia colectiva?
Una de las modificaciones de mayor significacin jurdica que ofrece la
Constitucin Nacional, segn su reforma de 1994, es el reconocimiento de
la categora de los derechos de incidencia colectiva que supera a la que
se conoca doctrinariamente, hasta su sancin, como intereses difusos,
supraindividuales, meta jurdicos o meta individuales. Obviamente escasa
trascendencia hubiera tenido ese reconocimiento si no se hubiera atribuido
a un sujeto la defensa de los mismos. Y es aqu donde se conjugan la
institucin del Defensor del Pueblo de la Nacin y estos modernos
derechos.
En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimacin procesal es
una de las facetas naturales de la modernizacin del derecho, que ya no
solo admite la mera demanda individual del portador de un derecho
subjetivo, sino, adems, la de otras personas menos aforadas pero que no
obstante alcanzan a exhibir un grado de inters suficientemente protegido
como para pasar el umbral de los tribunales. El reconocimiento o no de la
existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o
colectividades, ha devenido en una de las cuestiones jurdicopolticas ms
interesantes del momento.
Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal, a la
dignidad, a la libertad de pensamiento) que son perfectamente ejercitables y
aplicables en forma individual. Junto a ellos existen, sin embargo, otros
derechos de carcter social o poltico (huelga, asociacin, reunin) cuya
puesta en prctica slo tiene sentido si se ejercita en forma colectiva. No
parece caber duda alguna, por lo tanto, en lo referente a la posibilidad de un
ejercicio colectivo de los derechos humanos.
Un tanto ms polmica resulta la posibilidad del reconocimiento de una
titularidad colectiva de los derechos humanos. Esta es una cuestin sobre la

6
que han corrido ros de tinta y de sangre desde los inicios de este siglo.
Ya en los tratados posteriores a la I Guerra Mundial se le otorg, por
ejemplo, una atencin especial a la proteccin de las minoras tnicas.
Sin embargo, fueron las Naciones Unidas quienes a travs del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos de 1966, otorgaron carcter oficial al
reconocimiento y garanta de ciertos derechos colectivos, tales como el
derecho a practicar la religin en comunidad con otros, el derecho a la
proteccin de la familia por parte del Estado. Particularmente explcito
resulta el articulo 27 del citado Pacto, el cual prescribe que ...en los
Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se
negara a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que
les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, y a emplear
su propio idioma.
Lo cierto es que los hombres del mundo convocados por el prembulo
constitucional argentino, son tratados luego como habitantes, nacionales
y extranjeros, ciudadanos, esclavos, personas, autor e inventor,
propietario, reos detenidos; hombres en la redaccin de 1853/1860,
sumndose luego otros conceptos como trabajadores y familia, en 1957
y ahora, por virtud de la reforma constitucional varones y mujeres,
indgenas, usuarios y consumidores.
Como sostiene Gurutz Juregui ...el grado de reconocimiento de estos
derechos ha alcanzado una notable intensidad. As lo demuestra la
configuracin de una categora de derechos colectivos a los que la doctrina
anglosajona ha denominado derechos de la tercera generacin, para
diferenciarlos de los derechos individuales y poltico sociales clsicos. (7)
El sentido autntico que dio lugar al nacimiento de los derechos colectivos
fue la necesidad de complementar y perfeccionar los derechos individuales
en su contexto social. Los derechos colectivos permitieron pasar a la
defensa del ser humano genrico o abstracto, al ser humano en la
especificidad o en la concrecin de sus diversas maneras de estar en la
sociedad, de pertenecer a una sociedad (como nio, usuario, viejo,
trabajador, jubilado, aborigen, enfermo).
El liberalismo tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a
proclamar y promover la autonoma de las personas otorgndoles, a travs
de la ciudadana, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Pero
ello resultaba insuficiente. Las personas no eran ni son tomos aislados,
sino que deben individualizarse por va de la socializacin. De ah la
necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de
derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y econmicos
gracias a la presin de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos
culturales; ms recientemente los llamados derechos de la tercera
generacin (derecho al desarrollo, a un medio ambiente equilibrado, a la
proteccin de sus derechos como usuarios y consumidores, etctera).
Gran parte de la historia del mundo en los dos ltimos siglos se explica por
la presencia y accin de numerosos colectivos (movimiento obrero,
feminista, pacifismo, ecologa, anticolonialismo, derechos de los
inmigrantes, de los pueblos indgenas, etctera).

7
En todo caso hay que considerar a los derechos colectivos en nuestra
Constitucin Nacional llamados de incidencia colectiva , como un elemento
indispensable para un eficaz y ms adecuado desarrollo de todos y cada
uno de los individuos en si mismo considerados. Se trata de lograr que los
seres humanos logren, uno a uno considerados, un mejor desarrollo
individual, una dignidad y libertad ms acordes con las circunstancias
concretas en las que les ha tocado vivir en sociedad.
La incidencia colectiva no convierte al colectivo en una mera suma de
daos singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo. La
incidencia colectiva es una manera elegida por el constituyente para
denominar a la tutela de los derechos colectivos de la sociedad, en su
conjunto o de cada sector social. El colectivo, como centro de imputacin de
normas ha quedado consolidado por la legitimacin que el constituyente le
ha otorgado al Defensor del Pueblo de la Nacin quien acta en defensa de
todo el pueblo o de cada sector afectado.
El Defensor del Pueblo se constituye en un legitimado extraordinario, con
caractersticas especficas. El ordenamiento jurdico contempla, sin
embargo, casos de legitimacin anmala o extraordinaria que se
caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir
en el proceso, como partes legtimas, personas ajenas a la relacin jurdica
sustancial en el que aquel se controvierte. En estos casos se produce una
disociacin entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos
titulares de la respectiva relacin sustancial. El Defensor del Pueblo no
defiende un derecho propio sino un derecho colectivo; l tiene la misin de
representar a ese colectivo y de defenderlo a travs de la legitimacin. (8)
Tal como en su momento lo hizo con el amparo en los casos Siri (9) y Kot
recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha renovado
su activismo judicial al dictar un pronunciamiento que matiza el alcance de
los derechos de incidencia colectiva, es decir, que va ms all del precepto
previsto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional; al resolver el caso
Halabi (11) efecta la siguiente clasificacin de los derechos: a) derechos
individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos o comunes y c) derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogneos (12). En el primer caso, la
regla general de legitimacin consiste en que los derechos sobre bienes
jurdicos individuales deben ser ejercidos por su titular; en este caso, es
evidente que el Defensor del Pueblo de la Nacin no debe ejercitar su
legitimacin en defensa de derechos subjetivos individuales que tienen el
carcter singular de su exclusividad o egosmo; en el segundo caso, se
trata de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos siendo los legitimados para defenderlos el particular afectado, el
Defensor del Pueblo y asociaciones que concentran el inters colectivo. Los
bienes que se protegen por esta accin que deriva del artculo 43 de la
Constitucin Nacional, no pueden ser objeto de apropiacin individual en
cuanto, por pertenecer a toda la comunidad, son indivisibles.
La tercera categora de derechos tutelados por la accin de amparo del
artculo 43, segundo prrafo, es la de los derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogneos como es el caso de los

(10),

8
derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente
y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como
de los derechos de sujetos discriminados. (13) Aqu no hay un bien colectivo
sino derechos individuales enteramente divisibles.
Se abre, pues, una alternativa para que el Defensor del Pueblo acte en
defensa de esos derechos de incidencia creados por la iniciativa judicial,
ms all de que ellos tengan la condicin de intereses individuales. Lo que
le permite al Defensor del Pueblo actuar en este tipo de procesos no es el
inters individual sino la condicin primaria de derechos de incidencia
colectiva.
5. Cmo se armonizan los artculos 86 y 43 de la Constitucin
Nacional?
El problema acerca de cmo debe interpretarse el artculo 86 de la
Constitucin Nacional surge porque existe otro precepto, artculo 43, que
regula la intervencin del Defensor del Pueblo en defensa de los derechos
de incidencia colectiva. Ese artculo 43 prescribe en la parte pertinente
Podrn interponer esta accin (de amparo) contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
Acertadamente sostiene Cayuso que desde la reforma constitucional el
accionar del Defensor del Pueblo se ha visto fuertemente condicionado por
el alcance que a las normas constitucionales e infraconstitucionales le han
asignado principalmente algunos sectores de la doctrina y del Poder
Judicial (14); ms adelante me dedicar a analizar las etapas y las
razones que ha esgrimido la Jurisprudencia para condicionar el ejercicio de
esa facultad; ahora, cabe resolver la aparente confrontacin entre la norma
especfica del artculo 43, que solo habilita al Defensor del Pueblo para
accionar por la va del amparo, y el articulo 86 que, sin ambages, expresa
con claridad Tiene legitimacin procesal; digo aparente
confrontacin porque una interpretacin armnica e integradora no debe
terminar limitando o condicionado la voluntad del constituyente; lo que quiso
la Convencin Constituyente fue incorporar una nueva institucin de
defensa de los derechos fundamentales y de control de la actividad
administrativa atribuyndole puntualmente una facultad que la ley 24.284,
vigente al momento de ser sancionada la reforma constitucional, no le habia
atribuido en su diseo legal (15); y esta facultad o atribucin, que es la
legitimacin, no puede ser menguada por una interpretacin mezquina; as
entonces, como lo ha sostenido la doctrina ms relevante (16), el principio
general radica en el artculo 86 mientras que el artculo 43 es solo una
muestra puntual del ejercicio de esa legitimacin; no en vano dicha norma
est prevista cuando el convencional regul la figura del amparo colectivo;
por ello, los supuestos del artculo 43 (proteccin contra la discriminacin,
proteccin de los derechos ambientales; de la competencia; de los usuarios

9
y consumidores y de incidencia colectiva) son casos enunciativos que
permiten la aplicacin del principio general. En otros trminos, la
legitimacin del artculo 86 no se agota con la enumeracin del artculo 43.
Debe advertirse que el artculo 43 citado distingue, en la procedencia del
amparo, tres categoras diversas de sujetos que pueden reclamar ante el
acto ilegtimo, la agresin discriminatoria, la proteccin del consumidor, la
defensa al medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado o los de
incidencia colectiva en general: a) el afectado; b) el Defensor del Pueblo (de
la Nacin) y c) las asociaciones registradas.
Quiroga Lavi ha sostenido que La legitimacin del Defensor del Pueblo
(de la Nacin) para interponer amparos judiciales en representacin del
pueblo pone de manifiesto, ahora de una manera inequvoca, que el
derecho protegido no es un derecho individual de incidencia colectiva, sino
que es grupal. A qu viene lo de la incidencia colectiva resulta vlido
preguntarse. Tiene el sentido de definir el efecto de la legitimacin de
rganos que no actan en nombre propio, sino a nombre del sector o clase
grupal, cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La incidencia
cumple la funcin de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo social
de pertenencia), a partir de la legitimacin procesal que no es la accin
popular. En el caso del Defensor del Pueblo (de la Nacin), no podra actuar
si no hubiera un pueblo a quien l representa o defiende, por imperio de la
Constitucin. Se corrobora esta funcin del Defensor con la competencia
que a dicho rgano del Estado le reconoce el art. 86 de la Constitucin
Nacional cuando en su segundo pargrafo sostiene que el Defensor del
Pueblo tiene legitimacin procesal (17). Es que el amparo es una va
procesal de excepcin, con lo cual el constituyente razonablemente pudo
entender la necesidad de corroborar la legitimacin genrica con la
posibilidad de utilizar esta accin especial para que no existan dudas a ese
respecto. El mismo autor, Quiroga Lavi ha sealado que con la
legitimacin asignada por el artculo 43 de la Constitucin Nacional se
corrobora la competencia que a dicho rgano le reconoce el artculo 86 de
la Constitucin Nacional cuando en su segundo prrafo sostiene que el
defensor del pueblo tiene legitimacin procesal.
En coincidencia con esa posicin, Gozaini afirma: ...En Argentina, la
legitimacin procesal que se otorga al Defensor del Pueblo es
representativa. Tiene legitimacin procesal, dice la Constitucin, de forma
que no se analiza ni piensa en el vnculo obligacional que debe portar quien
deduce un reclamo ante la justicia, sino, antes que nada, en la importancia
de los valores que defiende. (18)
En virtud del artculo 86 antes citado, el Defensor del Pueblo de la Nacin
siempre legitimacin procesal. Ello implica que los jueces no pueden, bajo
ningn aspecto, denegar esa legitimacin. Esa sola posibilidad atentara
contra las funciones que la Constitucin le ha atribuido. Por ello ha
sostenido el maestro Bidart Campos que la legitimacin procesal es una
herramienta de primer orden en la apertura de las rutas procesales que
poco o nada valen las garantas y las vas idneas si el acceso a la justicia
se bloquea en perjuicio de quien pretende su uso y le deniegan la
legitimacin. (19)

10
Con relacin al tema de los derechos de incidencia colectiva y,
indirectamente al ejercicio de la legitimacin del Defensor del Pueblo, se
plantea una cuestin harto interesante: los derechos previstos en el artculo
43 constituyen una limitacin a la posibilidad de otros no previstos? o, por
el contrario, son parte de una nmina puramente enunciativa? La cuestin
reviste singular importancia porque de plantearse la segunda alternativa
podran abrirse otros campos de accin del Defensor del Pueblo.
Yo sostengo que esa nmina es solamente enunciativa; es decir, contempl
los derechos que los convencionales constituyentes consideraron
prioritarios en ese momento - ao 1994 - pero no impiden la inclusin de
otros valores, derechos o demandas que tiene la sociedad hoy y que
pueden resultar prioritarias con respecto a alguna de las que fueron
previstas hace ya 16 aos; asi, por ejemplo, quin puede negar que la
inseguridad es hoy ms que una sensacin?, es un verdadero flagelo que a
todos nos afecta en acto o en potencia; si ella es una demanda de la
sociedad de nuestros das, que no fue prevista puntualmente en 1994,
constituye entonces un derecho y quienes estn obligados a proveerla, son
los gobernantes, representantes del Estado.
Antes de la reforma constitucional de 1994, los derechos considerados
"implcitos" slo surgan del artculo 33 de nuestra Ley Suprema, el cual
establece que "las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados, que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este artculo 33 no fue
previsto en la Constitucin de 1853 y fue incorporado en la reforma de 1860
propuesta por Buenos Aires y tiene como fuente a la enmienda IX de la
Constitucin Norteamericana.
Dicho artculo 33 tiene por fin evitar que "la autoridad pblica, los
particulares o grupos que stos forman, puedan desconocer derechos y
garantas esenciales del hombre, del sistema republicano y de la soberana
del pueblo, por el solo hecho de no estar enumerados formalmente, sea por
enumeracin imperfecta, por omisin involuntaria o porque no pudieron ser
previstos cuando se sancion la Constitucin" (20). La existencia de normas
de esta ndole resulta necesaria para hacer efectiva la
proteccin
constitucional de los nuevos derechos y garantas que vayan apareciendo
como consecuencia de las nuevas necesidades de los habitantes de un
determinado Estado. (21)
En la actualidad, ese artculo 33 de la Constitucin Nacional, luego de que
la reforma constitucional de 1994 incorporara con rango constitucional
diversos tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.),
debe interpretarse en el sentido de que los derechos enumerados en los
instrumentos internacionales "constitucionalizados" han pasado a
enriquecer la enumeracin efectuada en nuestra Carta Fundamental. (22)
Si bien los derechos de la tercera generacin surgen expresamente de los
arts. 41 y 42, referidos al derecho a un medio ambiente sano y a la tutela de
los usuarios y consumidores, respectivamente, cabe destacar la generosa y
amplia frmula que se desprende del art. 43 de nuestra Ley Suprema.

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Dicha norma, al referirse a la accin de amparo establece en su segunda
parte que "...Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general...". De esta forma, el constituyente de 1994
nos ha sealado que "los arts. 41 y 42 configuran una especie de los
denominados 'derechos de incidencia colectiva' y se ofrece amparo, no slo
a fin de la proteccin de los explcitamente incorporados al texto, sino
tambin respecto a los restantes derechos de incidencia colectiva, en
general".
A lo precedentemente indicado, cabe agregar lo normado en el artculo 29,
inciso c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en tanto
establece que "Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de: c)..."excluir otros derechos y garantas que
son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno...". Por todo ello, el Defensor del Pueblo est
facultado para promover las acciones judiciales necesarias a fin de que las
autoridades responsables brinden la seguridad que la sociedad reclama.
En idntico sentido, tambin la sociedad en general resulta titular de otro
derecho de incidencia colectiva que se ha ido perfilando paulatinamente
como tal al amparo de las normas nacionales e internacionales sancionadas
recientemente: el derecho a la transparencia en la gestin pblica (por
ejemplo, las cifras del INDEC o el financiamiento de las campaas
polticas); no olvidemos que si la polucin agravia al medio ambiente y
afecta la calidad de vida de la sociedad, la corrupcin (secuela de la falta
de transparencia) agravia la calidad de las instituciones de una sociedad. Y
el Defensor del Pueblo de la Nacin tanto por la va del control del ejercicio
de las funciones administrativas pblicas como por la proteccin de los
derechos humanos, est habilitado para interponer acciones judiciales
tendientes a la defensa de la transparencia como un nuevo derecho de
incidencia colectiva (23)

6. Qu tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo de

la Nacion y cules no puede interponer?
Cabe precisar ahora qu tipo de acciones puede interponer el Defensor del
Pueblo y ante qu instancias; sobre este particular ya he sostenido, y as
coincide autorizada doctrina, que el Defensor del Pueblo puede interponer
demandas ordinarias, promover querellas criminales, presentarse como
tercero interesado o incluso ser invitado intervenir tal como ha sucedido y lo
ha admitido la jurisprudencia (24); Gordillo, por ejemplo, sostiene que esa
legitimacin lo habilita para impugnar ante la administracin (reclamos,
recursos, denuncias) y la justicia en cualquier competencia dentro de la
jurisdiccin nacional (o sea ante la justicia procesal administrativa, civil,
comercial penal) tanto como parte actora civil o contencioso administrativa,
o como parte querellante en sede penal, en la justicia supranacional,

12
iniciando el proceso ante la CIDH. En ese mltiple carcter puede
demandar, querellar, recurrir, reclamar, denunciar, los actos hechos u
omisiones lesivos a los derechos y garantas mencionados. (25)
Como lo expondr posteriormente, existen antecedentes jurisprudenciales
en los cuales se admiti la legitimacin del Defensor del Pueblo ante
tribunales provinciales en defensa de derechos humanos.
ntimamente vinculada al tema que abordara en los prrafos anteriores, se
encuentra otra de no menor importancia: en qu casos no puede ejercer
esa legitimacin el Defensor del Pueblo de a Nacin?
A mi juicio aqu la cuestin no ofrece dudas: el Defensor del Pueblo de la
Nacin que tiene atribuida la legitimacin procesal para el ejercicio de las
funciones asignadas por la Constitucin Nacional, no puede utilizarla como
si fuera un abogado particular; es decir, en otros trminos, su presentacin
ante la Justicia debe estar comprometida con la defensa de derechos
colectivos, no subjetivos. (26) El Defensor del Pueblo de la Nacin no es
abogado de parte, es abogado del pueblo, de la sociedad y, en este sentido,
la accin judicial esta reservada para la defensa de los derechos de
incidencia colectiva o derechos colectivos, no individuales; si fuera abogado
en causas individuales ello implicara una arbitraria invasin en las
funciones propias de todo profesional del Derecho. Vale, en ese sentido,
efectuar una aclaracin en orden a la congruencia de la ley 24.284 y el
artculo 86 de la Constitucin Nacional. La ley 24.284, que acta como
orgnica de la Institucin, fue sancionada antes que la Constitucin
Nacional y solo prev la actuacin del Defensor del Pueblo ante la
Administracin; nada estableci sobre su actuacin ante la Justicia; por ello
guard silencio sobre su legitimacin procesal; fue la Constitucin Nacional
la que le asign esa facultad; por ello, ante la Administracin s puede
actuar ante la vulneracin tanto de derechos individuales como de derechos
colectivos; en cambio, segn la Constitucin Nacional, la legitimacin est
vinculado solo a valores colectivos, valores de los cuales es titular la
sociedad o un grupo de la misma.
Antes de ahora expres que estamos ante un verdadero abogado de la
sociedad, que acta por la sociedad cuando sus derechos son vulnerados.
Y son los derechos de incidencia colectiva, no los individuales, los que
motivan su actuacin; no es abogado de parte sino abogado de la
sociedad porque ella, a diferencia de lo que aconteci hasta 1994, es titular
de derechos; por ejemplo, derecho a un medio ambiente sano, a la
proteccin de su patrimonio histrico, cultural, entre otros. No es un
Defensor oficial sino, precisamente, como su denominacin lo indica, un
Defensor del Pueblo y de los derechos de los cuales ese Pueblo resulta
titular. (27)
Puede presentarse como parte interesada en el procedimiento
administrativo?
El tema que abordo a continuacin gira en derredor de analizar la
posibilidad de que el Defensor del Pueblo de la Nacin utilice la

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legitimacin procesal en sede administrativa. En el mbito nacional, la
norma procedimental por excelencia es la ley 19.549, vigente pacficamente
desde 1972; su decreto reglamentario original - 1759/2 - que luego fuera
modificado parcialmente por el decreto 1883/91, aprob el reglamento de
procedimientos administrativos; el articulo 3 prev Iniciacin del trmite.
Parte interesada. El trmite administrativo podr iniciarse de oficio o a
peticin de cualquier persona fsica o juridica, publica o privada, que
invoque un derecho subjetivo o inters legtimo; estas clsicas facultades
jurdicas que habilitan el acceso al procedimiento administrativo y al proceso
judicial en algunas jurisdicciones, se han visto superadas, en realidad,
enriquecidas con el ensanchamiento de esa base de legitimacin con la
aparicin de los derechos de incidencia colectiva. Si el Defensor del Pueblo
de la Nacin, por la va del artculo 86 de la Constitucin Nacional cuenta
con esa valiosa alternativa de utilizar la legitimacin procesal para
accionar judicialmente, tal como ejemplifica el artculo 43 por la va del
amparo colectivo, obviamente tambin podr presentarse en sede
administrativa; quien puede lo ms, es decir, acudir a Justicia, puede lo
menos, que es la instancia administrativa, previa a la judicial. Por ello no
cabe duda alguna que el Defensor del Pueblo est habilitado para
interponer denuncias, reclamos y recursos en sede administrativa,
obviamente siempre para el mejor cumplimiento de las funciones atribuidas.
(28)

8. Cul ha sido la interpretacin que la jurisprudencia le ha asignado

a la legitimacin?
Llega ahora la ocasin de analizar cul ha sido la interpretacin que la
jurisprudencia le ha otorgado a esa singular facultad que tiene el Defensor
del Pueblo de la Nacion por el precepto constitucional.
A fin de simplificar este abordaje no analizar puntualmente todos los casos
en que ha intervenido la Institucin sino solamente aquellos que revisten
singular importancia y que han ido marcando las grandes lneas
jurisprudenciales y sobre todo, su evolucin a travs de los 16 aos de
funcionamiento de la Institucin. Sobre este particular, debo hacer una
distincin entre dos periodos claramente diferenciados: el que va desde
1995 hasta el 2005 y desde entonces hasta la fecha.
En trminos generales, en la primera etapa, la Corte Suprema de Justicia, si
bien no neg abiertamente la legitimacin del Defensor del Pueblo, la
condicion y subordin con argumentos irrazonables y carentes de todo
sustento jurdico. Distinto fue el criterio de tribunales inferiores y an de
tribunales locales como se ver ms adelante.
A esos efectos, adems del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, intrprete ltimo de los preceptos constitucionales, analizar
algunos casos singulares que tambin contribuyen a tener una visin ms
amplia sobre el alcance de esa legitimacin, tales como, por ejemplo,
decisiones de tribunales locales que se inscriben en una perfecta sintona
con las normas constitucionales, de segundo grado que han restringido la
legitimacin del Defensor del Pueblo y, otra, que ha devenido firme por la

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cual se le ha asignado una misin especifica que no deja de ser original,
como se ver a continuacin.
1. El primer caso en el que se ejercit esa legitimacin fue a travs de una
accin de amparo interpuesta contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto) con el objeto de que adoptara las medidas necesarias para impedir el
trnsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso a los puertos de
nuestro pas, del buque britnico Pacific Pintail, que transportaba plutonio
desde un puerto de Francia hacia Japn. Invoc la defensa de los derechos
que protegen al medio ambiente, vinculado ello con la prohibicin de
ingreso al territorio nacional de residuos radioactivos, establecida en el
ltimo prrafo del artculo 41 de la C.N. La legitimacin fue aceptada por el
Tribunal interviniente, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal n 11 y por el demandado quien no
formul reparos sobre el particular. Una vez producido el informe previsto
por el artculo 8 de la ley n 16986, la causa devino abstracta ya que al
momento de dictar sentencia, ya se haban dictado las disposiciones
administrativas pertinentes prohibiendo el ingreso del citado buque a las
aguas territoriales argentinas. (29)
2. Un pronunciamiento singular, que reviste indudable importancia y que se
ha convertido en un caso testigo para el futuro de la Institucin, fue la
sentencia dictada por la Cmara 3 del Crimen de General Roca en los
autos Defensor del Pueblo de la Nacin Dr. Jorge Luis Maiorano. La causa
se origin en una actuacin de oficio promovida por la Institucin y en la
cual se investigaba la violacin a los derechos humanos en la Crcel de
Encausados de aquella ciudad de Ro Negro. Tras la denuncia formulada,
funcionarios de la Institucin se trasladaron a Gral. Roca y visitaron la
Alcalda, comprobando que los detenidos en esa dependencia estaban
sometidos a un tratamiento que implicaba una clara violacin al sistema
constitucional nacional e internacional. Ante tan manifiesta situacin
violatoria de los derechos humanos, el Defensor del Pueblo decidi
promover una accin judicial de amparo contra el Gobierno de la Provincia.
Se trataba de la primera oportunidad en que la Institucin del Ombudsman
nacional empleaba la facultad de la legitimacin procesal ante autoridades
provinciales. Debo reconocer que, en alguna medida, intua que la Justicia
local poda denegar la accin basada en una interpretacin aislada de las
normas. Advirtase que no se trataba de un establecimiento penitenciario
federal (el cual queda directamente alcanzado por la competencia de la Ley
orgnica del Defensor del Pueblo); era un instituto provincial, bajo la
responsabilidad de autoridades locales.
La accin fue fundamentada en la violacin de los artculos 18 y 23 de la
Constitucin Provincial; 18, 31 y 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional;
art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 5,
incisos 2, 4, 5 y 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica; los arts. 7 y
10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ley 23.313) y
art. 16.1 de la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes (ley 23.338). El Tribunal acogi favorablemente la
accin incoada y conden al Poder Ejecutivo provincial a subsanar las

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diversas falencias comprobadas en plazos que iban de treinta das a un
ao, bajo el apercibimiento de disponer la libertad de cada uno de los
detenidos o su prisin domiciliaria.
Sobre este importante precedente jurisprudencial, sostuvo Quiroga Lavi
que el Defensor del Pueblo de la Nacin no puede declinar su
competencia cuando un derecho humano, tutelado por la Constitucin
Nacional, se encontrare afectado por cualquier autoridad. La interpretacin
tiene lgica, porque si la doctrina y el propio legislador nacional han
entendido que es competencia del Congreso de la Nacin legislar sobre las
garantas procesales que permiten hacer efectivos los derechos
reconocidos en la Constitucin Nacional, no obstante que la materia
procesal sea materia legislativa reservada a favor de las provincias (por eso
hay leyes federales de amparo y hbeas corpus), pues es tambin lgico
que el Defensor del Pueblo no pueda inhibirse de realizar su intervencin
tutelar ante la violacin a un derecho de la Constitucin, sea quien fuere el
agente de la violacin. Estamos frente a una mutacin praeter legem, es
decir ampliativa de la competencia federal de cara a la tutela de los
derechos fundamentales de todos los habitantes de la Nacin (30)
3. Tal vez uno de los casos ms resonantes fue el caratulado Fras Molina
Nelida N. c. Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y
Actividades Civiles y Fras Molina Nelida N. c. Caja Nacional de Previsin
para el Personal del Estado y Servicios Pblicos en los cuales,
inicialmente, el Defensor del Pueblo exhort al Alto Tribunal a resolver ms
de 65.000 causas previsionales en trmite que llevaban varios aos de
demora; posteriormente, solicit ser tenido por parte y un pronto despacho,
siendo rechazada, en ambos expedientes la legitimacin invocada por
considerar: a) que el artculo 16 de la ley 24284 dispone que el Poder
Judicial queda exceptuado del mbito de competencia de la Defensora del
Pueblo; b) que, a la luz de ese precepto, el Defensor del Pueblo no est
legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad
concreta del Poder Judicial; c) que, menos an, estara legalmente
autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el rgano
jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el
mbito de dicho poder. (31)
Vale aqu recordar que, dando curso a las numerosas presentaciones que
recibi por parte de los afectados quienes peticionaban su intervencin, el
Defensor del Pueblo sostuvo que la injustificada demora en resolver las
causas aludidas implicaba una manifiesta violacin al precepto previsto por
el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el cual
establece que toda persona tiene derecho a ser oda con las garantas y
dentro de un plazo razonable, por un Tribunal de justicia. En dichas causas
no solicit un pronunciamiento favorable en las causas pendientes; slo
pidi ser tenido como parte y, una vez aceptada tal peticin, urga un pronto
despacho en aquellas miles de actuaciones pendientes de resolucin. No
pidi ser tenido como parte en defensa de un derecho exclusivo o
excluyente sino en defensa de un derecho constitucional que afectaba a
una colmena de perjudicados es decir, una dimensin social que
solidariamente abraza intereses ajenos pero similares: son los de la

16
categora o grupo amenazados por igual con la violacin de eso que hemos
rotulado genricamente como derecho a la dignidad de la vida.
Dicho pronunciamiento fue severamente criticado por la doctrina
especializada teniendo en cuenta que: 1) la peticin del Defensor del
Pueblo no se formul en los trminos del artculo 16 citado, sino con
fundamento en el artculo 86 y concordantes de la Constitucin Nacional; 2)
que el Defensor del Pueblo no pretenda investigar a la Corte Suprema de
Justicia sino solo peda, una vez tenido como parte, un pronto despacho
para los miles de jubilados cuyos tiempos biolgicos no coinciden con los
tiempos procesales de la Corte Suprema. (32)
En cualquier caso, su presentacin logr el efecto deseado, aun a costa del
rechazo de su legitimacin, dado que habiendo planteado una demanda
contra el Estado Nacional ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos el 06 de octubre de 1996, el mximo Tribunal de Justicia resolvi,
dos meses y dieciocho das despus, el caso Chocobar poniendo fin a
aquella situacin de denegacin de justicia que el Defensor del Pueblo
habia denunciado.
4. Un fallo de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal
y Contencioso Administrativo, en la causa Consumidores Libres
Cooperativa Limitada c/ Estado Nacional (33) pretendi avanzar en una
interpretacin cercenante de la legitimacin procesal atribuida por la
Constitucin Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin por
mayora confirm el pronunciamiento. Para ello, si bien reconoci que el
artculo 43 otorga " legitimacin para promover la accin de amparo a
sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa", tal
ampliacin constitucional no importa la automtica aptitud para demandar.
Sobre el Defensor del Pueblo reiter la limitacin que surge de la ley
reglamentaria de la figura, conforme lo venia sosteniendo. Vale recordar, no
obstante, que el voto de la minora acogi la queja planteada por el
Defensor del Pueblo, declarando procedente el recurso extraordinario y
dejando sin efecto la sentencia apelada. Para ello, entendi que el a quo
omiti el anlisis normativo cuya ilegalidad y arbitrariedad manifiesta se
haba alegado a los efectos de la procedencia de la accin. En el
considerando 9 del voto se manifiesta que: "las razones antedichas son
suficientes para admitir los cuestionamientos del seor Defensor del Pueblo
de la Nacin en su presentacin directa".
La importancia de este pronunciamiento reside en que un sector de la
doctrina se apoy en ese recaudo para arrimar agua al molino de la
interpretacin estrecha de aquella legitimacin. (34). En esa oportunidad, la
citada Sala sostuvo que: ...la legitimacin procesal que indiscutiblemente
confiere al Defensor del Pueblo el prrafo 2 del artculo 86 de la
Constitucin Nacional, no es susceptible de ser infinitamente dilatada de
forma tal que sustente su intervencin judicial en defensa de la pura
legalidad. (35) La impugnacin cuestionaba el decreto 702/95 abiertamente
violario del orden jurdico; el Defensor del Pueblo invoc su funcin de
control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.

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La doctrina ya haba denunciado la ...poca aficin que existe en el plano
jurisdiccional para recibir pretensiones que encaminen a un proceso donde
las partes no sean aquellas que vlidamente estn en condiciones de
demandar y resistir...la va judicial es reacia a soportar sujetos
impersonales, por cuanto se categoriza en posicin de privilegio la atencin
sobre los derechos subjetivos, sin permitir que los dems intereses tengan
recepcin ni cabida.... (36) Es que, segn se ha expresado, algunos jueces
prefieren cerrar las puertas de la legitimacin para as garantizar un
presunto marco de seguridad jurdica que se pretende con ello preservar.
(37)

Con el mismo objetivo cercenante se ha pretendido condicionar el ejercicio

de la legitimacin a la efectiva existencia de un perjuicio. En ese sentido, ya
manifest, con anterioridad, mi disidencia con Barra cuando sostiene ...
para impugnar un acto discrecional (de la Administracin) tiene que
demostrarse, y muy severamente, el dao singularizado". (38) Ello podr ser
vlido en la circunstancia del amparo individual donde el actor defiende su
derecho subjetivo que ha sido desconocido, pero no puede exigrsele el
mismo recaudo al Defensor del Pueblo de la Nacin quien no acta como
un particular sino como institucin del Estado que tiene como una de sus
misiones, el control de la actividad administrativa. No acta preservando un
patrimonio individual ni alegando por un perjuicio cuantificable
crematsticamente; obra como Autoridad de la Nacin encargada de la
supervisin de la actividad estatal y privada tutelando el principio de
legalidad, uno de los pilares del Estado de Derecho.
5. Un pronunciamiento singular donde fue reconocida la legitimacin
procesal del Defensor del Pueblo fue el dictado en los autos Viceconte,
Mariela Cecilia c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social
s/amparo, que fueran promovidos para obtener una condena contra el
Poder Ejecutivo Nacional los efectos de que el mismo ordene ejecutar la
totalidad de las medidas necesarias para completar la unidad de produccin
de la vacuna Candid 1 contra la F.H.A. en el Instituto Nacional de
Enfermedades Virales Humanas Dr. Julio I. Maiztegui asegurando su
inmediato suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente afectada
por el virus Junn. En este proceso, la Institucin fue citada como tercero,
adhiriendo expresamente a las pretensiones deducidas por la amparista. La
Sala IV Contenciosa Administrativa Federal, resolvi el 2 de junio de 1998,
en fallo que qued firme, Hacer lugar a la accin de amparo impetrada y
en consecuencia ordenar: c) Encomendar al Sr. Defensor del Pueblo de
la Nacin el seguimiento y control del cumplimiento del referido cronograma
(de producir la vacuna para combatir la fiebre hemorrgica argentina) sin
que obste a ello el derecho que le asiste a la actora en tal sentido. (39)
Advirtase que se le asigna al Defensor del Pueblo, como institucin distinta
del Estado Nacional, demandado en esos autos, el control del cumplimiento
de la sentencia; es decir, no solo se le reconoci la legitimacin procesal,
aun como tercero interesado, sino que se puntualiz su funcion de control
del ejercicio de las funciones administrativas.
6. Ratificando el criterio restrictivo que mantuvo hasta 2005, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en autos Defensor del Pueblo de la
Nacin c/ Poder Ejecutivo Nacional (40) y donde demandaba la declaracin

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de inconstitucionalidad del decreto 1517/98 mediante el cual fue elevada la
alcuota del IVA que tributaban las prestadoras de medicina prepaga,
rechaz la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo, revocando la
sentencia de grado. El Alto Tribunal sostuvo que el artculo 86 de la
Constitucin Nacional no impeda que los jueces pudieran examinar, en
cada caso, "si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la
relacin jurdica sustancial".Reiter una vez ms el argumento de la ley
reglamentaria 24.284, agregando que no resultaba atendible la invocacin
de derechos de incidencia colectiva puesto que las personas y empresas
afectados ya haban promovido las respectivas acciones judiciales.
7, Posteriormente, se fueron sucediendo varios pronunciamientos en
diversas causas donde se examin tanto la legitimacin como el alcance de
la ley reglamentaria 24.284. En ese sentido se inscriben los autos Defensor
del Pueblo de la Nacin c/ Ministerio de Economa y Obras y Servicios
Pblicos s/ amparo en los cuales la Procuradora Fiscal analiz la
legitimacin procesal del Defensor del Pueblo a los fines de precisar si
exista caso o controversia; sostuvo que no se daba dicho supuesto "cuando
se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las
normas o actos de los otros poderes" pues est ausente "la determinacin
del derecho entre partes adversas"; esa afirmacin fue acompaada con la
ratificacin del alcance de la ley reglamentaria del Defensor del Pueblo en
cuanto excluye del mbito de competencia de la figura al Poder Judicial,
reiterando que si "iniciada su actuacin se interpusiese por persona
interesada recurso administrativo o accin judicial, el defensor del pueblo
debe suspender su intervencin".La mayora de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin acompa ese dictamen;(41) en otra causa Mondino
Eduardo R. (Defensor del Pueblo de la Nacin) la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin desestim la presentacin relativizando el alcance del
artculo 86 de la Constitucin Nacional toda vez que pareciera exigir que en
cada caso se deber comprobar "el carcter de titular de la relacin jurdica
sustancial en que se sustenta la pretensin".;(42) similares
pronunciamientos se dictaron en autos Asociacin de Esclerosis Mltiple
de Salta c. Ministerio de Salud s/amparo. (43)
8. En el ao 2004 se vislumbr un cambio de criterio en la Corte Suprema
de Justicia; anunciado en autos Asociacin de Superficiarios de la
Patagonia c/ Yacimientos Petrolferos Fiscales (44), se acentu en autos
Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN M E- decreto 1738/92 y otro s/
proceso de conocimiento, (45) resueltos el 24 de mayo de 2005; en esa
ocasin, el Defensor del Pueblo promovi una demanda ordinaria a fin de
plantear la inconstitucionalidad de las normas que disponan el reajuste de
las tarifas del gas. Si bien la Corte Suprema rechaz el recurso por no
dirigirse contra una sentencia definitiva, no adopt posicin expresa
respecto a los cuestionamientos y alcances de la legitimacin del Defensor;
en cambio, la minora integrada por los Ministros Petracchi, Zaffaroni,
Lorenzetti y Maqueda, por sus propios votos, si bien coinciden en que las
impugnaciones no se refieren a una sentencia definitiva, afirman que, en el
marco del artculo 86 de la Constitucin Nacional, el Defensor del Pueblo
est habilitado para iniciar cualquier tipo de accin judicial. As, los Jueces
Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti destacan que no puede prosperar el

19
reconocimiento del accionar del Defensor en representacin de los
derechos de usuarios y, al mismo tiempo, intentar justificar que slo puede
ejercer aqulla en el contexto de una accin de amparo. Fundamentan su
posicin tanto en la interpretacin armnica de los artculos constitucionales
como en los debates llevados a cabo en la Convencin Constituyente
reformadora de 1994. Avanzan aun ms y rechazan la pretensin de vedar
al Defensor cuestionar o fiscalizar la actividad formal o material del
Congreso de la Nacin, toda vez que la nulidad de las normas
reglamentarias que se persigue se funda en la violacin expresa de la ley
de convertibilidad. Por su parte, el Ministro Maqueda sostiene que la
voluntad final del constituyente fue no limitar ni restringir la legitimacin
procesal del Defensor del Pueblo; por ello concluye que el funcionario tiene
facultad para promover todo tipo de acciones judiciales "en todo aquello que
hace a su competencia, tanto en el mbito nacional como ante rganos o
tribunales internacionales" (46); determina el alcance preciso y correcto de la
ley reglamentaria infraconstitucional y apoya la facultad del Defensor del
Pueblo para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de normas en las
que se funde el acto, hecho u omisin lesiva del derecho fundamental.
Este pronunciamiento, aun con las afirmaciones de solo algunos de los
miembros de la Corte Suprema de Justicia, adquiere un valor fundamental e
implica un antes y un despus en materia de legitimacin del Defensor
del Pueblo de la Nacin. Pone fin a una triste etapa en la cual el precepto
constitucional, tan claro e inequvoco, fue malformado por una interpretacin
mezquina y parcial de las normas en vigencia.
9. Durante el ao 2007, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasin de
pronunciarse favorablemente en diversas presentaciones que efectu el
Defensor del Pueblo de la Nacin; as, por ejemplo, en la causa Defensor
del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/
proceso de conocimiento, promovi demanda contra el Estado Nacional y
la Provincia del Chaco a fin de que se los condene a adoptar las medidas
que resulten necesarias para modificar la actual condicin de vida de los
habitantes de la regin sudeste del Departamento General Gemes y
noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia,
en su gran mayora pertenecientes a la etnia Toba, quienes se encuentran
en una situacin de emergencia extrema, con sus necesidades ms bsicas
y elementales insatisfechas. En tanto tramita el proceso ordinario, la Corte
Suprema de Justicia hizo lugar a una medida cautelar solicitada ordenando,
al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco, el suministro de agua potable
y alimentos a las comunidades indgenas que habitan en la regin sudeste
del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador
General San Martn de esa provincia, como as tambin de un medio de
trasporte y comunicacin adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios.
(47)

En otra causa caratulada Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Buenos

Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ amparo, resuelta el 24 de
abril de 2007, la Corte Suprema hizo lugar a una accin de amparo
interpuesta contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires a fin
de que adopten las medidas necesarias a fin de garantizar a los habitantes

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de la Provincia de Buenos Aires, que padecen enfermedades oncolgicas,
en particular linfoma de hodgkin o mal de hodkin, el suministro de los
medicamentos para el tratamiento de esas patologas, tanto en sus
cantidades necesarias como as tambin en los perodos que corresponden
a su ingesta. La causa se origin con motivo de una presentacin efectuada
ante la Defensora por la madre del paciente, Carmen Lobo, quien peticion
en nombre de su hijo, Federico Hoppe, quien padece dicha enfermedad. La
Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la accin y orden a la Provincia de
Buenos Aires el suministro al seor Hoppe de los medicamentos necesarios
para continuar con su tratamiento oncolgico, en el Hospital de Vicente
Lpez, en un plazo de cinco das. Este pronunciamiento guarda similitud
con el caso comentado en el apartado 5 del presente titulo y adquiere
singular relevancia a los efectos de resolver un tema que abordar ms
adelante, cual es el efecto de las sentencias que resuelven amparos o
acciones que interpone el Defensor del Pueblo; el tema, lo adelanto, radica
en resolver si el efecto es nter partes o, en cambio, se proyecta al colectivo
y alcanza efecto erga omnes. (48)
Un pronunciamiento del 26 de junio del 2007, si bien rechaz la accin de
amparo promovida por el Defensor del Pueblo de la Nacin contra el Estado
Nacional- Poder Ejecutivo- con motivo de los decretos que establecieron el
llamado corralito bancario, nros.1570/01 y 1606/01, contribuy
decididamente a marcar un lmite a la legitimacin del Defensor del Pueblo
que coincide con lo que vena sosteniendo en el apartado. Sostiene la
Corte Suprema que Queda exceptuada de la legitimacin del Defensor
del Pueblo contemplada en el art. 43, segundo prrafo, de la Carta Magna
la proteccin de los derechos que son de carcter patrimonial, puramente
individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno
de los potenciales afectados (doctrina que surge de las causas "Colegio de
Fonoaudilogos de Entre Ros c/ Estado Nacional s/ accin de amparo"
[Fallo en extenso elDial - AA1C24], y "Cmara de Comercio, Industria y
Produccin de Resistencia c/ AFIP s/ amparo" agregando que "En
estos casos ser cada individuo, titular del derecho lesionado quien podr
demandar su reparacin. La reforma de 1994 de ningn modo ha querido
conferir la legitimacin al Defensor del Pueblo para reemplazar a los
particulares en la defensa de sus derechos patrimoniales."(49)
10. Otro trascendental pronunciamiento se produjo con motivo del caso
Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y
perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del ro Matanza Riachuelo) donde se admiti la participacin del Defensor del Pueblo de la
Nacin, como tercero interesado en los trminos de la ley 25.675 y de
conformidad a lo previsto en el art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin; en dichos autos se denunciaba la contaminacin ambiental
provocada por la cuenca Ro Matanza-Riachuelo reclamndose los daos y
perjuicios que provoca la contaminacin de origen industrial y los basurales.
En esta causa, adems de reconocerse la legitimacin del Defensor el
Pueblo, se le asign puntualmente la coordinacin de la participacin
ciudadana mediante la conformacin de un cuerpo colegiado en el que
intervienen los representantes de las organizaciones no gubernamentales
que actan en dicha causa como terceros interesados.(50)

21

9. Otras cuestiones vinculadas a la legitimacin del Defensor del

Pueblo
Una de las cuestiones que ms ha desvelado a la doctrina desde el plano
puramente dogmtico es el del efecto de las sentencias en las cuales
interviene el Defensor del Pueblo; tal vez por la circunstancia de que quien
escribe estas lneas ejerci el oficio de Defensor del Pueblo, la respuesta
es sencilla. Voy a explicarlo con ejemplos reales que no surgen de la
reflexin acadmica sino de la prctica cotidiana y de la necesidad de dar
respuestas idneas a esas exigencias diarias; en los prrafos anteriores cit
dos casos, durante dos gestiones distintas, la ma y de quien me sucedi,
donde queda evidenciado ese efecto expansivo. En el apartado 5 del ttulo
8, cito el caso Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional - Ministerio de
Salud y Accin Social s/amparo donde la amparista se present
reclamando del Estado la provisin de los medicamentos necesarios para
combatir su enfermedad fiebre hemorrgica argentina o mal de Junn- ; el
Defensor del Pueblo fue citado como tercero, adhiri a esa demanda y la
sentencia hizo lugar a la misma condenado al Estado Nacional a la
provisin de la vacuna Candid 1. Quin puede negar que los efectos
benficos de la misma se extendieron potencialmente a los casi 3.000.000
de habitantes de la zona donde se radica esa enfermedad? Si bien la
demanda fue individual, la intervencin del Defensor del Pueblo le otorg
efectos erga omnes porque esa Institucin defenda algo ms que el
derecho subjetivo a la salud de Mariela Viceconte.
En otro pronunciamiento ms reciente, que aparece citado como apartado
8, tercer prrafo del mismo ttulo antes referido, hago mencin a un
pronunciamiento del ao 2007 donde la Corte Suprema de Justicia expres
que 5) Que frente a los extremos puestos de resalto, y la gravedad de
la situacin sucintamente descripta, y sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva sobre la competencia para entender en estas actuaciones por la
va prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional, corresponde a esta
Corte adoptar las medidas conducentes a fin de proveer de manera
inmediata las drogas necesarias para afrontar el tratamiento que se le ha
indicado, dado los serios riesgos que existen para la vida del
peticionario; resulta evidente que la provisin del medicamento al
amparista excede su legitimo derecho porque ante la ausencia de
medicamentos de esa ndole, todos los afectados por el mismo mal se
vieron afectados; la provisin de aquellos medicamentos oncolgicos
solucion el problema que afectaba al seor Hoppe y de los otros afectados
por el mismo mal.
La Corte Suprema, en el ao 1996 ya se expidi sobre el particular al
resolver el caso Monges, (51) y lo acaba de reafirmar, si bien lo hizo en el
caso Halabi donde no intervino el Defensor del Pueblo, expresando que
dicho efecto resulta inherente a la propia naturaleza de la accin colectiva
en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se
intenta proteger.
Cuando se trata de un derecho que afecta a una colmena de perjudicados

22
lo que debe demostrar el Defensor del Pueblo es que defendiendo a una
persona, defiende al resto. Es algo as como que presenta ese caso testigo
como muestra del agravio colectivo. Permtaseme este ejemplo para
demostrar este extremo: cuando se necesita conocer el estado de salud de
una persona, no se le extrae toda la sangre de su cuerpo; es suficiente una
pequea muestra. El anlisis de ella, hasta una pequea gota, puede
permitir el diagnstico del resto del cuerpo.
Un tema que tiene relacin con el prrafo precedente es el que se vincula al
alcance o dimensin de los derechos de incidencia colectiva. La pregunta
es la siguiente: la afectacin a esos derechos debe ser unnime? o,
puede ser solo un parte de ella? Aclaro que resulta imposible que sea
toda la comunidad; en cualquier tema, siempre habr quienes no
acompaen o no se sientan representados por una presentacin del
Defensor del Pueblo. Esa colmena de perjudicados no comprende o
incluye a todos los integrantes de la comunidad; puede ser que sean los
discriminados por razones ideolgicas, sexuales, fsicas; esos discriminados
no deben necesariamente coincidir todos en la misma persona o grupo; en
otros trminos, hay grupos de perjudicados, grupos de discriminados,
grupos de consumidores, grupos de usuarios; incluso en materia ambiental,
si bien ya es antigua aquella mxima de que lo que es de todos no interesa
a nadie, tambin es indudable que la afectacin por la contaminacin del
Riachuelo tiene una relevancia distinta y distante a quienes habitan, por
ejemplo, en el interior de la provincia de Buenos Aires o en la provincia de
Tierra del Fuego. Esto implica que el Defensor del Pueblo debe ejercitar a
legitimacin con prudencia, pero sin detenerse a analizar la cuestin en
trminos puramente dogmticos.
Cabe plantear, adems, si el Defensor del Pueblo puede plantear la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma; a esos efectos debe
tenerse que el artculo 43 de la Constitucin Nacional contempla la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes o normas en las que
se funda el acto u omisin lesiva de un derecho fundamental, estando
habilitados para su cuestionamiento cualquier persona; este precepto es lo
suficientemente amplio para impedir la exclusin del Defensor del Pueblo.
A su vez, el segundo prrafo del Art. 43 determina supuestos especiales e
individualiza a los sujetos habilitados para interponer la accin de amparo,
dentro de los cuales se encuentra el Defensor del Pueblo. En consecuencia,
sera contradictorio reconocer que mediante la accin de amparo, el
Defensor del Pueblo est habilitado para solicitar la declaracin de
inconstitucionalidad y, al mismo tiempo, negarle la facultad cuando se trate
de otro tipo de accin que, precisamente, por la diversa naturaleza respecto
del amparo permite un examen exhaustivo de los hechos y normas
cuestionados y que, precisamente, es la razn de la intervencin del
Defensor del Pueblo. Por otra parte, la facultad de solicitar la
inconstitucionalidad de una norma violatoria de la Ley Fundamental,
encuentra un argumento adicional en una de las funciones del Defensor del
Pueblo cual es el control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas.
10. Conclusiones

23

Llega pues el momento de las conclusiones; y ellas son las siguientes:

1. El Defensor del Pueblo de la Nacin es una entidad jurdica, tiene
personalidad jurdica propia, por lo cual no es un rgano como lo califica
la Constitucin Nacional.
2. El Defensor del Pueblo de la Nacin por la va del artculo 86, como
norma general, tiene una amplia legitimacin procesal para ejercer las
dos funciones que la Constitucin Nacional le ha atribuido: la defensa y
tutela de los derechos humanos y demas derechos y garantas, previstos
en nuestro ordenamiento jurdico.
3. A esos efectos, puede presentarse tanto en sede administrativa como en
sede judicial ejerciendo todo tipo de acciones o recursos.
4. Tambin puede presentarse ante Tribunales Internacionales.
5. En sede administrativa, puede actuar en defensa de derechos
subjetivos, intereses legtimos y derechos de incidencia colectiva.
6. En sede judicial solo puede presentarse en defensa de derechos de
incidencia colectiva aunque sea un particular, integrante de una colmena
de perjudicados, el que motive su intervencin;
7. No puede defender derechos subjetivos individuales en sede judicial
porque ello solo le corresponde a los afectados.
8. Las sentencias que se dicten en las acciones que promueva en defensa
de esos derechos colectivos deben tener el mismo alcance, es decir,
alcanzar al resto de los perjudicados o integrantes de esa colmena de
afectados.
9. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha evolucionado de una
interpretacin restrictiva y condicionada de esa legitimacin, basada en
una errnea interpretacin de la ley orgnica ante la Constitucin
Nacional, a una interpretacin superadora que se ajusta a las normas
constitucionales y a la voluntad del convencional constituyente.
10. Por la va del artculo 86 de la Constitucin Nacional cuando dispone
que el Defensor del Pueblo puede controlar el ejercicio de las
funciones administrativas pblicas, se encuentra facultado para
controlar la actividad administrativa del rgano Legislativo y del rgano
Judicial no pudiendo, por evidentes razones de respeto a la divisin de
poderes, inmiscuirse en el ejercicio de las funciones propias de cada uno
de esos Poderes.
11. Por su funcin de control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas, se encuentra habilitado para cuestionar judicialmente las
decisiones que violen el ordenamiento jurdico en custodia del mismo;
ello sin necesidad de que exista un inters particular involucrado.
(*) Defensor del Pueblo de la Nacin (mandato cumplido)
Ex Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman
Profesor Titular de Derecho Administrativo (UB, USAL)
Profesor Titular de Posgrado (UB; USAL; UBA; UK)
Defensor del Asegurado

24
www.jorgeluismaiorano.com
[email protected]
Notas:
(1) Maiorano, Jorge Luis: El Defensor del Pueblo y la Auditora General de la Nacin, en la obra colectiva La
Constitucin Argentina de nuestro tiempo, pginas 229/240, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1996.
(2) Maiorano, Jorge Luis: El Ombudsman: defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, primera
edicin, Ediciones Macchi. Un volumen de 448 Pg. Buenos Aires, 1987; El Ombudsman. Defensor del
Pueblo y de las instituciones republicanas, 2da. Edicin, ampliada y actualizada, Ediciones Grupo Macchi, 4
tomos, 1764 pginas, Buenos Aires, 1999; www.defensorasegurado.org.ar; El defensor del asegurado: hacia
una superacin de los conflictos entre las compaas de seguros y su asegurados publicado en la Revista El
Derecho, Derecho de Seguros, jueves 22 de abril de 2010; El Defensor del Pueblo de la Nacin. Una nueva
institucin de la Repblica., en Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S.
Marienhoff, Abeledo- Perrot, 1998, pp. 387 y siguientes.
(3) Cayuso, Susana: El Defensor del Pueblo de la Nacin. Consecuencias de su reconocimiento constitucional,
en obra colectiva El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin, pginas
831/852, publicado por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional y la Fundacin Konrad Adenauer,
Montevideo, 2008.
(4) Jeanneret de Prez Cortes, Mara: La legitimacin del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones.
La reforma constitucional de 1994 y la Jurisprudencia, La Ley, tomo 2003-B, seccin doctrina, pgina 1333 y
siguientes.
(5) Punte, Roberto y Kaufer Barbe, Pablo: El defensor del pueblo 10 aos despus. Necesidad del dictado de
una ley reglamentaria que le permita desplegar sus facultades constitucionales. La situacin en Amrica
Latina, septiembre, 2004, El Dial DC48D; cfr. Marcelo Bazan Lascano Potestades de Control y de Amparo
Pblico del Defensor del Pueblo en la Constitucin Nacional-ED 178-1037 y Alberto Spota en El Defensor
del Pueblo en ED 170:986.
(6) Couture. Estudios de Derecho Procesal, t. III, pgina 208. Buenos Aires, 1951.
(7) Gurutz Juregui, Derechos individuales o derechos colectivos? Diario El Pas, 12 de agosto de 1998,
pgina 10. Madrid.
(8) Piero Calamandrei, Instituciones del Derecho Procesal, Traduccin de la 2 Edicin Italiana, Tomo I, pginas
174 y siguientes; Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda
edicin, Tomo I, 1956 pginas 388 y siguientes. (Doctrina citada por la Corte Suprema de Justicia in re
Defensor de Pueblo de la Nacin inciso Dto. 1316/02 c/ Estado Nacional P. E .N. decretos 1570/01 y
1606/01 s/amparo ley 16.986, D. 2080. XXXVIII, D. 2113. XXXVIII, sentencia del 26.06.2007)
(9) CSJN Fallos 239:450
(10) CSJN Fallos 241:291
(11) CSJN 24/02/2009, ElDial.com - AA4FEF
(12) Considerando 12
(13) Conf. Boico, Roberto J. La nueva etapa del amparo colectivo LL. 2009-B, 189; Garca Pulles, FernandoLas
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos subjetivos. LL 2009-B;
Sola, Juan Vicente El caso Halabi y la creacin de las acciones colectivas, LL 2009-B, 157; Cassagne, Juan
Carlos Derechos de incidencia colectiva. Los efectos erga omnes de la sentencia, LL 2009-B, 649;
Toricelli, Maximiliano Un importante avance en materia de legitimacin activa, LL 2009-B.
(14) Obra citada en nota 3, pgina 840.
(15) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, pgina 411 y siguientes.
(16) Cayuso, Susana G. articulo citado en nota 3; Gozaini, Osvaldo Alfredo: Legitimacin procesal del defensor
del pueblo (Ombudsman), LL, 1994-E, pgina 1378; Spota, Alberto. Sistemas de controles de la
Administracin pblica en la Constitucin Nacional y sus mecanismos operativos posibles. Pautas y
sugerencias fundamentales, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, pgina 83, Buenos Aires,
1996; Bidart Campos, German Jos: Manual de la Constitucin reformada, tomo III, pgina 327, Buenos
Aires, 1999; Quiroga Lavi, Humberto: Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretacin
de la Corte Suprema de Justicia, ED, ao XXXIV, n 9111; del mismo autor: El Defensor del Pueblo ante los
estrados de la justicia, LL,1995-D, pgina 1058;
(17) Quiroga Lavi, Humberto: El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia. LL, Tomo LIX-1995, citado
en nota anterior; del mismo autor: Rquiem al amparo colectivo. LL, Tomo 1998-C, pgina 1337 y
siguientes.
(18) Gozaini, Osvaldo: Legitimacin procesal del defensor del pueblo (Ombudsman), LL. 1994-E, pgina 1378.
(19) Bidart Campos, Germn Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI, La reforma
constitucional de 1994, pagina 309.)
(20) La Enmienda IX de la Constitucin de los EEUU establece "La enumeracin en esta Constitucin de ciertos
derechos no podr alegarse para negar o menoscabar otros retenidos por el Pueblo".
(21) Gros Espiell, Hctor, "Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo
americano y en el artculo 29 c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos", en Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, pgina 89.tomo XXXVII, 1998.
(22) Gros Espiell, Hctor, obra citada, pgina 67.
(23) Jimnez, Eduardo Pablo, "Los derechos implcitos de la tercera generacin. Una nueva categora expansiva
en materia de derechos humanos", en ED, tomo 167, pgina 1060, 1996.

25
(24) Ver antecedentes en Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, pgina 533 y siguientes.
(25) Gordillo, Agustn A. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, tomo 1, XII- 30, 10 edicin, Buenos
Aires, 2009. En idntico sentido JIMENEZ, Eduardo Pablo y GIL DOMINGUEZ, Andrs El defensor del
Pueblo en Argentina y Per: dos propuestas constitucionales latinoamericanas. L.L. 1997-F-1431.
(26) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo 2; pgina 535 y siguientes; conf. Cayuso, Susana, obra
citada en nota 3, pgina 851.
(27) Hace algunos aos, el titular de la Institucin, con fundamento en los artculos 86 y 43 de la CN y en la ley
23098, se present judicialmente en defensa de la libertad del testigo Jorge Julio Lpez, desaparecido en
circunstancias no debidamente aclaradas. Nadie puede dudar en que la intencin fue loable; no cuestiono la
intencin que puede haber tenido el Defensor del Pueblo, pero s alerto a los Colegios Profesionales de
Abogados, a los profesionales del Derecho y hasta a los estudiantes de Derecho que les puede estar
apareciendo un competidor cualificado que har ms difcil an el ejercicio cotidiano de la abogaca.
Pensemos que esta accin de hbeas corpus la ha iniciado el Defensor sin que nadie se la solicite; en esta
lnea de pensamiento cmo podra negarse el Defensor a promover otra accin judicial cuando un familiar
de otra persona ausente se lo solicite? Qu abogado puede competir con una institucin estatal que tiene
recursos humanos, materiales y jurdicos distantes y lejanos a cualquier profesional del Derecho?
Y si el da de maana se presenta una persona alegando que su trmite de habilitacin de un comercio
sufre demoras Inexplicables y le solicita al Defensor del Pueblo que promueva una accin judicial en defensa
de
su
derecho?,
con
qu
argumentos
el
Defensor
se
lo
negar?
Desde ya adelanto que si se lo niega, cometer una inequidad flagrante; pero si accede al pedido estara
invadiendo, como lo ha hecho, el mbito de las incumbencias profesionales de los abogados. Ver sobre el
particular: Maiorano, Jorge Luis: Peligroso ejercicio de la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin
(o cuando a los abogados les surge un poderoso competidor), 2006, www.jorgeluismaiorano.com
(28) Conf. Gordillo, Agustn A. obra citada en nota 19.
(29) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, pgina 545.
(30) Quiroga Lavi, Humberto: LL, Tomo 1996A, pgina 749; en el mismo sentido: Corti, Horacio Guillermo.
Crtica y Defensa de la Supremaca de la Constitucin. LL, tomo 1997-F, pgina. 1033 y siguientes.
(31) CSJN, Fallos, 318:384 y Fallos, 319: 1828.
(32) Quiroga Lavi, Humberto: obra citada en nota 12, con motivo de la infundada resolucin de la Corte Suprema
de Justicia en el caso Fras Molina, sostuvo que: ...En efecto, la Corte Suprema no puede sostener, en
forma dogmtica y por va de principio, que el Defensor del Pueblo carece de competencia para formular
exhortaciones al tribunal sobre las causas en trmite, cuando el art.86 de la Constitucin le confiere a dicho
rgano legitimacin procesal y el art.43, prr. 2, lo legitima para interponer amparos en tutela de los
derechos de incidencia colectiva en general. Con el art. 86 alcanza y sobra, por supuesto, porque si
cualquier ciudadano puede pedir a las autoridades, en relacin con sus propios derechos, cmo no lo va a
poder hacer el Defensor en relacin con los de incidencia colectiva cuando l dispone de personera
constitucional para tutelarlos. Que no se diga que el derecho del Defensor solamente est referido al
trmite de la accin de amparo, primero porque la legitimacin del art.86 es amplia y no restrictiva a una sola
va procesal. El derecho a pedir un pronto despacho no se vincula al derecho previsional de fondo, respecto
del cual el Defensor no hizo manifestacin alguna, en las causas que consideramos. Que el Defensor no ha
ejercido un derecho individual, a nombre de Fras Molina o Varona, est claro cuando exhorta a la Corte a
eliminar o disminuir el atraso en el dictado de sus fallos en todas las causas referidas con ajuste de haberes
previsionales. Los casos de marras eran casos testigos de la afectacin del inequvoco derecho de incidencia
colectiva que al respecto tienen todos los jubilados; Gordillo, Agustn A. obra citada en nota 19; Maiorano,
Jorge Luis:La legitimacin del Defensor del Pueblo. De la Constitucin a la Corte Suprema, LL, 1997-A,
pgina 808 y siguientes.
(33) LL, t. 1995-E, pgina 469 y siguientes.
(34) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala V, octubre 201995 "Consumidores Libres Coop. Ltda. C. Estado
Nacional. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley 6121995, pgina 3, con nota
de Cassagne, Juan Carlos: De nuevo sobre la legitimacin para accionar en el amparo.
(35) Cabe preguntarse inicialmente los convencionales constituyentes dejaron algn margen para dilatar o
restringir la legitimacin, tal como sostuvo el tribunal? Cuando la Constitucin Nacional expresa que el DPN
tiene legitimacin procesal, los jueces no pueden decir, ligeramente, no tiene legitimacin procesal, s
pueden fallar negando la pretensin pero nunca restringiendo el acceso a la Justicia. Lo que el Constituyente
ha previsto de modo imperativo no se convierte en facultativo por interpretacin del juez. Distinta hubiera sido
la situacin, y por supuesto la solucin, si el constituyente hubiera derivado a la ley reglamentaria las
condiciones particulares de su ejercicio. Obviamente ello no quiere decir que el Defensor tenga
necesariamente razn en el fondo de la cuestin sino tan solo la posibilidad de exponer sus argumentos en
sede judicial.
(36) Gozaini, Osvaldo A. obra citada en nota 13.
(37) Jimnez, Eduardo Pablo: Evaluacin de algunos matices conflictivos respecto de la legitimacin para obrar
en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generacin, ED, tomo 170-,
pgina 1151 y siguientes, 1997.
(38) Barra, Rodolfo. Amparo, jurisdiccin y discrecionalidad administrativa. ED, tomo 178- pgina 628 y siguientes,
1998,
(39) CNFed. Contenciosa Administrativa, Sala IV, junio 2 de 1998. La ley. Suplemento Constitucional. Buenos
Aires, 5 de noviembre de 1998.

26
(40) CSJN, Fallos: 323: 4098
(41) CSJN, Fallos: 326: 3639
(42) CSJN, Fallos: 326: 4931
(43) CSJN, Fallos: 327: 1402
(44) CSJN, Fallos: 327: 2967
(45) Son muy contundentes algunos prrafos de los votos de los Ministros Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti; por
ejemplo, uno de ellos Que toda vez que la primera regla que rige la interpretacin de las normas jurdicas
consiste en atenerse a las palabras utilizadas en su redaccin, corresponde sealar que respetando la
literalidad de la clusula constitucional cuya inteligencia se cuestiona (Artculo 86 de la Constitucin
Nacional), puede observarse que dicha clusula no limita ni restringe la legitimacin procesal que le confiere
al Defensor del Pueblo sino que -si se quiere, de un modo lacnico- se limita a expresar: El Defensor del
Pueblo tiene legitimacin procesal. Parece entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los
trminos omnmodos utilizados por el convencional en el Artculo 86 de la Constitucional Nacional (norma
que especficamente crea el instituto del Defensor del Pueblo y le confiere legitimacin procesal), lo que ha
querido aqul es otorgarle solamente la legitimacin procesal que le fue reconocida en el Artculo 43 de la
Constitucin Nacional para interponer el recurso de amparo. En efecto, se oponen a esta clase de
razonamientos, al menos, los siguientes obstculos: a) Cabra preguntarse cul sera el sentido de
incorporar a la Constitucin Nacional una expresa disposicin en materia de legitimacin procesal del
Defensor del Pueblo al regular este instituto (Artculo 86 de la Constitucin Nacional) si, en rigor de verdad,
dicha legitimacin ya estaba contemplada en otra disposicin que en forma genrica regula el instituto del
amparo (Artculo 43 Constitucin Nacional)?, o bien, si slo se trataba de una reiteracin, no es ms
sensato suponer que el convencional as lo habra expresado recurriendo, por ejemplo, a frmulas tales
como: el Defensor del Pueblo tiene legitimacin en los trminos del Artculo 43 de la Constitucin Nacional?;
b) por otra parte, una interpretacin como la pretendida por los apelantes, implicara lisa y llanamente ignorar
la existencia del Artculo 86 de la Constitucin Nacional, echando por tierra consolidados principios
elaborados por el Tribunal en materia de interpretacin legislativa que son aplicables a la interpretacin de
las normas constitucionales, segn los cuales no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsin del
legislador, razn por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor
(Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y
324:1481, entre otros); c) finalmente, es claro el mezquino resultado al que se arribara, si se repara en el
hecho de que temas como los aqu discutidos encierran, por lo general, asuntos de suma complejidad cuyo
discernimiento excede aqulla va rpida y expedita (as lo ha declarado esta Corte, por ejemplo, en el
precedente Provincia de Entre Ros, -Fallos: 323:1825-), de manera tal que si la accin de amparo es la
nica tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo pero sta, a su vez, no es la va apta para resolver
el conflicto planteado, sera letra muerta la legitimacin procesal consagrada por la Constitucin Nacional ;
por su parte, el Ministro Juan Carlos Maqueda dijo En tal sentido, una interpretacin armnica con el texto
constitucional indica que la ley reglamentaria argentina est regulando la actividad del Defensor del Pueblo
en el mbito puramente administrativo y con el objetivo de ordenar la tramitacin de las posibles quejas
presentadas ante l. En consecuencia, aquellas disposiciones que refieren a su competencia deben ser
ponderadas en relacin con sus facultades de investigacin de acuerdo con el alcance dado al concepto de
administracin pblica nacional que a tales efectos determina la primera parte del Artculo 14 de la ley. Por
tal razn, el ltimo prrafo de la norma indicada, al disponer que Quedan exceptuados del mbito de
competencia de la Defensora del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad, no puede ser sino entendido como
restriccin de la capacidad de investigacin administrativa en tales rganos. Restriccin que no guarda
relacin alguna con la legitimacin procesal para iniciar acciones judiciales (Apartado 12 de su voto)
(46) CSJN 18/09/2007, ElDial AA40F6
(47) CSJN 24/04/2007, ElDial AA3CCA
(48)
(49)
(50)
(51)

CSJN 26/06/2007, ElDial AA3E6E

CSJN 08/07/2008 ElDial AA498D
ver nota 42
Monges c/ UBA, LL. 1997-C, pgina 150. En esa ocasin manifest que, sin perjuicio de la solucin a la
que aqu se arriba, dada la naturaleza de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta
sentencia deber comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la
Facultad de Medicina quienes, an cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda
generada por ste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado Ciclo Bsico Comn de la
Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el
Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podr proseguir hasta su
conclusin el rgimen por el que hubiera optado con los efectos para cada uno previstos (considerando 34
del voto de la mayora)

27