Lex Merc

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INTRODUCCIN A LA LEX MERCATORIA

Lic. Daniel Guilln J imnez



INTRODUCCIN
La lex mercatoria, tan importante como lo fue en la Edad Media, contina sindolo en la
actualidad, y con mayor intensidad. En un principio se baso su importancia en el hecho de
que constitua el nico ordenamiento especificacmente dirigido a regular el comercio.
Hoy en da su importancia estriba ms bien en el hecho de que compite cabeza a cabeza
con las normativas Estatales sobre la regulacin de los fenmenos comerciales.
La llamada nueva lex mercatoria est formada al igual que la vieja lex mercatoria por usos
que constituyen un derecho espontneo, uniforme, y en cierta manera universal; que son
usos propios de los comerciantes, y que tratan de superar las dificultades del conflicto de
leyes cuando se trata de determinar el derecho nacional que regir determinada relacin
jurdica, o que plantean evitar dicha confrontacin dejando claras las reglas de juego de
antemano al diferendo.
Las tcnicas del derecho internacional privado basadas en la norma del conflicto se
muestran a veces inadecuadas para regular las complejas cuestiones suscitadas en el
mbito del comercio internacional, en el que se vern incluidos variedad de
Ordenamientos Jurdicos, por ejemplo en el caso de conflicto entre dos contratantes en el
que uno de ellos se vea regido por un Sistema Jurado Romano Germnico, mientras que
el otro por un Sistema del Common Law Anglosajn, en este caso no estaramos siquiera
en presencia de un conflicto de normas, sino en sistemas de aplicacin de justicia
totalmente distintos. Cul es la solucin entonces?
A esta interrogante pretende darle respuesta la lex mercatoria, aplicacin unitarizada a
nivel mundial para las contrataciones mercantiles, con miras a evitar la menor muestra de
lagunas en la solucin de conflictos. Algunos lo llaman el derecho de la Globalizacin, y
por qu no, si su fin ltimo es borrar fronteras.
Detallar el fenmeno de la lex mecatoria requerira de un trabajo muy extenso, por lo que
este pequeo estudio pretende introducir el tema buscando que el lector se motive e
indague y profundice an ms tan importante figura en tiempos donde la globalizacin no
deja refugio.
Conceptualizacin
Lex mercatoria como derecho de la globalizacin.
Iniciemos este ensayo, definiendo la figura de estudio. En la Doctrina es comn
encontrar la idea de que, a travs de la historia ha existido una ley que ha gobernado
las relaciones privadas de los mercaderes internacionales a travs de la historia. Cada
pas tena su propio derecho interno, pero cuando se trataba de disputas comerciales
internacionales suscitadas en puntos estratgicos como puertos y ferias, las mismas
eran resueltas bajo reglas transnacionales ajenas a un pas en particular. Situacin que
no dista de lo que sucede actualmente en las relaciones comerciales a nivel mundial.
Bsicamente, podemos decir que la lex mercatoria es definida ya sea en relacin a sus
fuentes o a su mbito de aplicacin. Desde el segundo punto de vista se tratara de
todas aquellas reglas que gobiernan las transacciones comerciales internacionales,
incluyendo convenciones internacionales, usos codificados y no- codificados,
instrumentos de soft- law, laudos internacionales, y an leyes nacionales usadas para
dirimir conflictos internacionales. Para Shmitthof la lex mercatoria sera entonces
sinnimo de derecho comercial internacional.1.
Tambin encontramos en doctrina pocisiones que ven la lex mercatoria desde sus fuentes, para
lo cuales se asocia esta figura con reglas que:
Nacen de la prctica, bajo el contexto internacional.
No derivan de un sistema legal en particular, y Aplican a operaciones transnacionales
Se forman entonces a travs del desarrollo de las relaciones comerciales y de sus usos y
costumbres normas que regulan dichas actividades, adems de las artesanales e
industriales, y buscan la unitarizacin de normas y la eliminacin de fronteras entre ellas.
Evolucin histrica
Mucho se dice que, al igual que el derecho comercial, la conceptualizacin de la lex
mercatoria tiene sus orgenes en la edad media, como contrapartida de los derechos de los
seores feudales, plenos de privilegios. No obstante, la lex mercatoria, como concepto
jurdico, se desarrolla a travs de la historia paralelamente al desarrollo del comercio de los
hombres. Importante observacin esta, por cuanto, debe tenerse claro que no es Derecho
Comercial propiamente dicho, no son sinnimo; no puede igualarse el devenir histrico de esa
rama del Derecho con la evolucin que sufri la lex mercatoria, pese a que en muchas de sus
etapas la afectan directamente.
Tenemos entonces que, si bien es cierto no es hasta la edad media que las figuras que
identifican al ius mercatorium se encuentran plenamente individualizadas, su base
histrica se remonta tiempo atrs.
En las primeras pocas el hombre se proporcion lo necesario para su subsistencia
tomndolo de donde lo encontraba, apoderndose de lo que le agradaba o convena, o bien
construyndolo toscamente con sus poco avanzadas herramientas o sus propias manos en
la mayora de los casos. El ser humano fue pues cazador, labrador y obrero para si y para
su familia. No exista al principio de los tiempos ningn atisbo de intercambio de productos
que pudiera anunciar un comercio incipiente
Aun as la actividad humana lo hace pasar de ser un cazador/recolector a ir evolucionando
hacia la siembra de productos o al aprovechamiento del medio en el que se asentara un grupo
de estos seres. Esta diversificacin de medios y tenencias produjo que unos quisieran lo que
produca el otro y de ah nace el canje de productos o mercaderas. Pero este tipo de
transacciones tenan slo por fin el satisfacer el consumo personal o familiar, y adems se
produca ocasionalmente; lo que impide a estas etapas primarias del hombre incluirse dentro
del estructurado derecho comercial tal y como se conoce actualmente, aunque no deja ser
parte de sus inicios.
Grecia Antigua. Por la especial situacin geogrfica de Atenas, el intercambio comercial
provoc su excepcional desarrollo, tanto en lo econmico, en lo social como en lo poltico. Ya
se conocan los derechos que gravaban las mercancas y se les consideraban como medidas
fiscales. Tambin los extranjeros eran libres de ejercer el comercio en Atenas y el estado se
abstena, en principio, de injerirse en la formacin de asociaciones y sociedades. Se unificaron
los pesos y medidas y los procedimientos judiciales y aseguraban el curso del dinero mediante
el concurso de banqueros, todo lo cual contribuye a acercar las ciudades y a formar una clase
de mercaderes profesionales que adquieren mentalidad y costumbres cosmopolitas2.
En materia de derecho martimo, era conocido el nauticum foenus, como el precedente del
prstamo a la gruesa, y consista en un prstamo para una exportacin por mar, la
devolucin del cual estaba subordinada a que el buque llegase a buen puerto, en cuyo caso el
prestamista percibe, adems del capital, unos intereses muy superiores a los ordinarios a
ttulo de beneficio martimo y como precio del riesgo. En caso de naufragio, el prestatario
quedaba liberado de todo pago y en caso de una prdida parcial, se liberaba parcialmente de
la deuda. Se contaba tambin con la Lex Rodhia, que tiene su origen en una antigua prctica
fenicia y que se constituye en el antecedente de la echazn, que ha pasado a los cdigos
modernos con el nombre de avera comn o avera gruesa. El derecho romano adopt esta
institucin denominndola Lex Rodhia de jactu3.
Para los asuntos comerciales, exista una jurisdiccin especial de jueces mercaderes, con
un procedimiento rpido que deba terminarse en un mes y que no era susceptible de
ningn recurso, sin embargo, era corriente que los comerciantes acudieran al arbitraje
control, al cual se poda recurrir ante los Tribunales y por otra parte los rbitros podan
abstenerse de juzgar y requerir a las partes para que sometieran el asunto a los
tribunales.
Roma. Vivi Roma sometida al influjo de la cultura griega. Las gentes de Lacio por ejemplo,
haban tomado de Grecia la escritura, y es indudable tambin la gran recepcin del derecho
griego. Sabido es que Roma empieza siendo un pueblo de agricultores que alcanza
posteriormente una activa y floreciente situacin econmica. En torno a la economa romana
seala Fernando Mora: Los romanos fueron un pueblo eminentemente agricultor, nacido en el
agro, para el agro.4.
Roma se convierte en el centro del comercio mundial de la poca y logra una
rudimentaria economa dineraria. Realiza un importante trfico martimo e incluso,
aparecen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. La
existencia de sujetos que profesionalmente se dedican al comercio (martimo y terrestre)
y la actividad que realizan determinan el nacimiento de exigencias econmicas que
deben ser reguladas y resueltas por el Derecho. Para ello surgen instituciones jurdicas
nuevas, o se aplican y transforman las propias instituciones civiles, sin embargo, no
surge an un Derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile, ello
en razn a las especiales caractersticas del derecho romano5 que hicieron innecesaria
la aparicin de un derecho especial.
Estas caractersticas fueron:
Su naturaleza esencialmente dinmica
Sus extraordinarias condiciones de acomo-dacin y flexibilidad ante las nuevas
exigencias sociales
Incorporacin a su derecho el jus gentium mediante los edictos de los pretores (Pretores
peregrinos). La figura del pretor peregrino aplicaba la Ley a cada caso concreto.
La perfeccin del ius civile romano. En efecto, an cuando el primitivo ius civile no parece
que fuera especialmente desfavorable para el comercio, result, sin embargo, insuficiente
para regular las nuevas relaciones jurdicas derivadas del importante trfico mercantil en
el que intervino Roma.6.
Carencia de una organizacin corporativa comercial.
Los romanos no conocieron una verdadera divisin del derecho privado en derecho civil y
derecho comercial; sus juriconsultos nunca pensaron en esta divisin. Su tendencia hacia la
abstraccin y a la unificacin les llev a sistematizar sus construcciones jurdicas unificando
las reglas jurdicas sin preocuparse de establecer distinciones entre comerciantes y no
comerciantes, ni entre actos civiles y actos de comercio. Falt incluso una palabra tcnica
para designar el comercio: negotiatio designaba tanto el gran comercio como una operacin
aislada y mercatura indicaba exclusivamente comercio de mercadera en sentido estricto, sin
que en parte alguna apareciera un jus mercatorum, como sucedi hasta despus en la edad
media.
No cabe duda que existieron en Roma instituciones jurdicas creadas para el comercio y
aplicables exclusivamente al comercio, infirindose que si no existi un derecho
comercial en el sentido de un cuerpo autnomo de reglas jurdicas opuesto al derecho
civil, puede afirmarse que existi un derecho comercial en el sentido de la existencia de
reglas jurdicas aplicables exclusivamente al comercio.
En Roma, se conocan instituciones como la Lex rodhia de jacto, el foenus nauticum, ya
explicadas y tambin la accin exercitoria que se ejerce contra el armador, atribuida a quien
contrataba con el capitn de la nave, la accin recepticia contra el capitn por los deterioros o
prdidas de efectos y equipaje de los pasajeros. La accin institoria (El autor Roberto
Mantilla7 se refiera a esta como aquella que permita reclamar del dueo de una negociacin
mercantil, el cumplimiento de obligaciones contradas por la persona que se haba encargado
de de administrarla (institor) y, se refiere a la accin exercitoria, como aquella que se daba
contra el dueo de un buque, para el cumplimiento de las obligaciones contradas por su
capitn.), la receptum argentariorum, que era un pacto que obligaba al banquero a pagar por
cuenta de un cliente.
El contrato de sociedad adopt diversas formas y fue utilizado para fines comerciales pero sin
que hubiera distincin jurdica entre sociedades civiles y comerciales. Uno de los tipos de
sociedad romanos, la societas publicanorum, denominada tambin societas vectigalium,
reuna grandes capitales y gozaba de personalidad jurdica.
Podemos concluir que Roma no cont con un desarrollado Derecho mercantil y esto se debi
a dos razones importantes:
La figura del pretor peregrino que aplicaba la Ley a cada caso concreto y, la perfeccin
del ius civile romano.
La edad Media Los diez siglos comprendidos entre el final del imperio Romano, con la
deposicin del emperador Rmulo Augustulo, por Odoacro en el 4768, hasta la cada de
Constantinopla en poder Turco en 1453, estuvieron marcados por el feudalismo, base
social, que se sustentaba en una relacin de dependencia personal, denominada
vasallaje, la cul surge entre las relaciones de subordinacin entre un guerrero y un
campesino dbil, condiciones que se modificaran llevando a intricadas y complejas
cadenas de vasallajes que abarcaban a todas las capas sociales, y se proyectaban a las
descendencias. Aparte de esta figura el inicio de la edad media estuvo marcado por
invasiones brbaras, guerras y conflictos; y por supuesto por el dominio que ejerca la
iglesia.
Era la Iglesia quien llevaba las riendas de la economa, y hacia que el mayor valor terrenal
fuera la tenencia de la tierra. Solo la tierra, creada por dios, era capaz de producir segn
los principios de la Iglesia en aquel tiempo; el afn de lucro estaba proscrito por la ley de
dios, y por ende el comercio, que se consideraba desordenado y desmedido en sus
alcances, adems de no ser productivo.
El comercio resurgi a consecuencia de las cruzadas, que no solo se abrieron vas de
comunicacin con el Cercano Oriente, sino que provocaron un intercambio de los
productos de los distintos pases europeos. Este florecimiento del comercio ocurri en
condiciones polticas y jurdicas muy distintas a las que haban prevalecido en Roma.
Fue la incipiente formacin de Burgos y villas, asentadas en territorios fuera de los
dominios de los grandes seores feudales europeos, la que dio origen a una nueva
conceptualizacin de la riqueza y sustento al poder, basados en la riqueza monetaria. En
las villas que luego fueron pueblos y ciudades, al aumentar en nmero sus habitantes,
surge una nueva clase social que se conocera como burguesa y se caracterizara por su
dedicacin al lucro proveniente del trfico comercial9.
El auge de la burguesa minaba poco a poco las bases del feudalismo, por cuanto la
riqueza ya no se reconoca en la posesin de tierras y su explotacin por los siervos, si no
por el contrario, en la actividad comercial, que a su vez exiga de una gran reunin de
individuos en un espacio geogrfico reducido. Durante la alta Edad Media, los siervos
abandonaban los terrenos de cultivo feudal y con ellos dejaron atrs su condicin de tales,
para incorporarse a la vida de las ciudades, expandindose estas con velocidad ante el
flujo constante de inmigrantes de orgenes rurales
El incremento de poblacin en las ciudades conllev al surgimiento y perfeccionamiento de
ciertos oficios y actividades mercantiles, producto de las cuales nacen los gremios10,
influenciados por las experiencias de los colegios Romanos y en menor medida de las
guildas11 y hansas germnicas. En cuanto a su estructura, los gremios se caracterizaron por
ser asociaciones cerradas de artesanos y mercaderes que monopolizan especficas ramas de
la actividad econmica. Los gremios toman fuerza y forman corporaciones, colegios,
Universidades, mientras tranzaban su produccin; un punto muy importante para el nacimiento
del derecho comercial y es el nacimiento de los estatutos; las prcticas comunes de esta
actividad y la necesidad de defender y proteger el comercio, dieron origen a costumbres y
prcticas comunes, que se convirtieron en exigibles y de acatamiento obligatorio, luego de
adquirir el derecho a su autorregulacin.
Fue durante los siglos XII y XII que la manera de pensar y actuar cambi en las poblaciones
nacientes. Este cambio de mentalidad y costumbres fu producto de varios factores entre los
que podemos contar, un derecho romano anquilosado y fuera de poca, los excedentes en la
produccin agrcola, que obligaron a la bsqueda de mercados12, y sucesivamente, en los
siglos venideros, el crecimiento de las ciudades, hacia donde se trasladaron muchos
campesinos que a la postre constituiran grupos de orfebres, comerciantes y banqueros;
posteriormente la expansin papal hacia el Oriente, debido a las Cruzadas; el desarrollo del
comercio martimo y por ltimo el descubrimiento de Amrica.
Esta revolucin comercial (como la ha llamado Alberto Bercovitz) se origina en Italia, en
ciudades como Venecia, Bari, Pisa y Gnova, luego se fue extendiendo a otras ciudades de
Europa. Pero, no todas las ciudades crecieron a un mismo ritmo, en algunas el intercambio
es meramente local, en el mercado, donde exista un reglamentacin rgida sobre la
proteccin de los consumidores, mientras que el gran comercio era aqul dedicado a
traspasar las fronteras, era el comercio de exportacin, que se llevaba a cabo en las ferias,
de las cuales son famosas las de Lyon y Champaa, en Francia, donde participaban
comerciantes del norte de Italia.
Es quizs la etapa de la evolucin ms importante, porque el nacimiento del derecho
mercantil, y la lex mercatoria como elemento paralelo, est ntimamente ligado a la
actividad de los gremios y de las corporaciones de mercaderes que se organizan en las
ciudades medievales, para defender sus derechos.
Los comerciantes se asociaban en grandes corporaciones profesionales que reciban el
nombre de consulados, y cuya misin consista en la defensa y proteccin de los
intereses econmicos de sus miembros13. A la cabeza estaban colocados los cnsules,
juntos a los cuales haba funcionarios, una junta o consejo reducido y uno amplio,
constituido generalmente por todos los miembros de la corporacin. Las corporaciones
gozaban de autonoma y de jurisdiccin propia. La jurisdiccin de las corporaciones de
mercaderes, cuya importancia haba de ser tan grande en el desenvolvimiento del
derecho consuetudinario del comercio, la ejerca el presidente (consules mercatorum)
El fenmeno comercial iniciado en el Siglo XII tambin fue regulado, aunque no por un
derecho estatal o del prncipe. Aunque a esta normativa se le conoce como lex mercatoria
mediaval, el fin de la Edad Media no dio por concluido a este sistema Jurdico, que se
prolong durante el renacimiento hasta el siglo XVII, cuando, como veremos la
estatizacin del derecho comercial dejara sin efectos estas figuras.
Dentro de las normas que los antiguos mercaderes establecieron mediante el uso y la
prctica, y que pasaron a formar parte de legislaciones nacionales se pueden citar:
Los acuerdos informales pueden llegar a ser legalmente vlidos, y obligan a las partes.
El comprador de buena fe de bienes robados es protegido respecto del original
propietario, cuando tales bienes hayan sido adquiridos en mercados abiertos (relacionar
con el cdigo comercio tico).
La mera posesin de una letra de cambio otorga el derecho al pago.
El vendedor tiene el derecho a detener el trnsito de bienes vendidos si el comprador
incumple el contrato respectivo.
Los socios pueden demandarse entre s14.
No es muy seguro afirmar que los juristas medievales estuvieron conscientes de que los
comerciantes se regan por un sistema jurdico diferente al estatal, esto es, que su regulacin
no se enlazaba con este ltimo; ni siquiera de que exista un pluralismo jurdico. A su lex
mercatoria (cuyo origen no se encontraba en el prncipe) tambiin se le conoci como diritto
vivente, droit corporatif o selbstgeschaffenes rect wirshaft15. Surgi entonces esta figura como
una respuesta medieval a las necesidades del trfico comercial.
El surgimiento de estas nuevas condiciones fue especialmente positivo para las Monarquas,
las cuales antes se encontraban sumamente disminuidas en sus poderes y alcances, frente al
gran poder que se reservaban para si lo seores feudales y ante su incapacidad material de
imponerse a ellos.
Edad Moderna. Dentro de esta etapa podemos encontrar un perodo que va desde el XV hasta
fines del XVIII. Este perodo se caracteriz porque a partir del XV surge la teora del
mercantilismo y por lo tanto el consiguiente crecimiento de la importancia del poder poltico en
la economa, fenmeno representado por las Monarquas Absolutistas y posterior
identificacin nacionalista. As mismo, se produce la revolucin industrial y el derecho
mercantil tradicional comienza a perder importancia como consecuencia de la expansin de
las primeras ordenanzas mercantiles (primeros documentos escritos que tenemos del derecho
mercantil) Dentro de estas ordenanzas se han de destacar:
Ordenanza Francesa del Comercio, promulgada por Luis XIV (1673).
Ordenanza Francesa de la Marina(1681).
Ordenanza de la Universidad y Casa de Contratacin de Bilbao, promulgada por Felipe V
(1737) y confirmada por Fernando VII (1814).
Ordenanza de Burgos de 1495.
El fin de la segunda etapa podemos situarlo en 1807 con la promulgacin del Cdigo Civil
Napolenico, fuertemente influenciado por las ideas de la Revolucin Francesa.
A lo largo de la Edad Moderna, el derecho mercantil experimentar una importante evolucin
tanto por lo que se refiere a las caractersticas de ese Derecho como a su contenido
institucional. En los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los
comerciantes, inicia un doble proceso de objetivizacin y de estatizacin16.
Este proceso de objetivacin consiste sencillamente en que el Derecho especial se aplicar a
las relaciones del trfico no es funcin de la intervencin de un apersona que sea
comerciante, sino sencillamente en razn de que una determinada relacin de trfico pueda
ser calificada como acto de comercio, sean o no comerciantes quienes lo realicen17. Para
Rodrigo Ura18 la evolucin de un sistema preferentemente subjetivo como el medieval hacia
la objetivacin se oculta bajo una frmula artificiosa y formalista que permite mantener la idea
del Derecho mercantil como un derecho de los comerciantes: se presuma la cualidad de
comerciante en quin no lo era cuando realizada alguno de los actos que deban quedar
sometidos a las jurisdiccin consular.
De otro lado el proceso de estatalizacin significa que el Estado reinvidica para s el
monopolio de la funcin legislativa, pasando el Derecho Mercantil a formar parte de del
Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central. Este
fenmeno de centralizacin es gradual y de alcance variable, segn los pases, pero en todo
caso repercute en el sistema de fuentes de este Derecho especial alterando la jerarqua
normativa: la ley toma primaca sobre el uso. Como seale anteriormente este proceso
alcanza particular significacin en las dos grandes Ordenanzas francesas de Luis XIV, las del
Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina en 1681, ambas con un acento estatal muy
marcado y con una gran influencia en la posterior codificacin mercantil; y en la misma lnea
las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que, si bien nacieron con vigencia limitada a esta villa
comercial y martima, tuvieron una extraordinaria influencia en Espaa y en la Amrica
espaola, hasta el punto de que en los albores de la codificacin, se lleg a proponer que
rigieran en toda Espaa hasta que se confeccionara el Cdigo de Comercio.
La antigua lex mercatoria qued enteramente nacionalizada. Como consecuencia el antiguo
sistema desapareci y los asuntos que en algn momento eran tratados de manera expedita
bajo normas que surgan de la prctica transnacional quedaron bajo la jurisdiccin de
tribunales locales; perdi su carcter transnacional, su consistente referencia a la costumbre,
su administracin ad hoc, su informal y gil aplicacin y su nfasis en el concepto medieval de
justicia19.
Nueva lex mercatoria
En las ltimas dcadas se han producido movimientos armonizadores de convenciones
internacionales y otros instrumentos que pretenden regular las operaciones de comercio
internacional, es este el resurgir de la lex mercatoria.
Tres principales razones explican el fenmeno anteriormente descrito:
Las diferencias importantes en los sistemas jurdicos nacionales, que impiden la
consolidacin de un marco legal uniforme para el mercado global de negocios la
incapacidad de las leyes locales de regular operaciones complejas de tipo transnacional.
La creciente consolidacin del arbitraje como medio de resolucin de las disputas que
derivan de operaciones transnacionales, y la recepcin positiva de la figura del arbitraje
por las leyes locales.
La nueva lex mercatoria es producto de una recepcin de los valores y conceptos
fundamentales del Derecho Romano (buena fe, culpa, diligencia, etc) y de una
recepcin de la prctica contractual anglosajona (leasing, franchising, factoring, know
how, joint venture, etc)20.
Esta nueva lex mercatoria tiene como efecto un volver al pasado, al inicio del comercio de
los hombres, un comercio basado en las costumbres y no en el papel, claro est
agregando figuras nuevas que son parte de la modernidad de nuestros tiempos. Podemos
ejemplificar esta afirmacin sealando las caractersticas de esta nueva lex mercatoria:
Es creada por los comerciantes: en la edad media y en la Grecia antigua, eran los mismos
comerciantes que con sus transacciones diarias imponan las reglas del juego; hoy en da
son las cmaras de comercio quienes recopilan los usos y costumbres de los nuevos
comerciantes (Ej. INCOTERMS)
Al igual que en sus bases, es un derecho real y mvil, cambia constantemente, pues
est sujeto a las prcticas comerciales; su principal fuente es la costumbre de los
comerciantes, quienes cu prctica diaria van creando verdaderas normas de derecho21.
Resolucin de conflictos: Al igual que en los tiempos de los gremios, las mismas partes
son quienes escogen quien ser aquel que dirima los conflictos que surjan de la relacin
comercial, hoy en da son rbitros quienes juegan este papel; esta situacin se
incrementa adems con la lentitud en la que operan los tribunales nacionales (el caso de
CR) que trae consecuencias negativas al desenvolvimiento gil del comercio.
Rapidez e informalidad: se reconoce que los conflictos entre comerciantes no pueden
estar sujetos a las formalidades propias de un juicio ordinario, de ah que el procedimiento
debe ser sumario, sin interpocisin de incidentes y otros recursos que atrasen el
proceso22.
Equidad: Influenciado por el derecho Cannico, los conflictos pueden ser resueltos segn la
equidad23.
Transnacional: La nueva lex Mercatoria trasciende las fronteras nacionales, por lo que no se
agota en las leyes o costumbres locales. Involucra transacciones entre personas de
distintas naciones, logrando establecer reglas comunes, a pesar de las distintas reglas que
se aplican en cada pas.
El carcter trasnacional ha sido ha sido acentuado por Fouchard, quien llega a hablar de un
derecho nacional o extraesttico, y que algunos le llaman supranacional o trasnacional24.
La Nueva lex mercatoria se presenta a travs de distintas manifestaciones, de las cuales
presentamos a continuacin dos de los ejemplos ms claros:
A. Usos y costumbres del comercio Internacional.
Consisten en la repeticin, de manera constante y uniforme, de actos idnticos- comisitos u
omisivos, a travs del consentimiento tcito de todas las personas que admitan su fuerza o
valor como norma a seguir en la prctica de tales actos.
Un uso del comercio es cualquier prctica o mtodo de negocios, que teniendo regularidad de
observancia en una plaza, lugar o sector del comercio, justifica una expectativa de que ser
igualmente observado en un contrato determinado.25.
Al igual que en la antigedad este conjunto de usos y costumbres se ve codificado por sus
aplicadores, y a pesar de no contar con un centro estatal que le de la vigencia debida,
como podra requerirlo una ley o un tratado internacional, tiene plena aplicacin.
Un ejemplo claro de estas codificaciones son los llamados INCOTERMS, normas de la OMC
(organizacin Mundial de Comercio) que establecen los derechos y obligaciones del
comprador y vendedor, su responsabilidad, a travs de las clusulas CIF, FOB, EX WORKS
entre otras.
Tambin encontramos las PRCTICAS Y USOS UNIFORMES PARA CRDITOS
DOCUMENTARIOS, de la misma organizacin, aplicables a los crditos bancarios,
adoptadas por las asociaciones bancarias y por bancos individuales en 175 pases, y tambin
las reglas de la London Cornmercial Trade Association para el comercio de granos, que
incluye 60 frmulas tipo, como de igual modo las hay para el comercio de la seda, para
productos forestales y minerales.26.
De estos dos ejemplos sin duda alguna los ms famosos y conocidas normas de la nueva
lex mercatoria lo constituyen los INCOTERMS y sus clusulas de venta. Estos tratan
sobre:
Derechos y obligaciones del vendedor y comprador, de acuerdo a la clsula de venta
escogida.
Determinan quin asume los gastos y riesgos, hasta el momento de la entrega de la
mercanca, si el vendedor o el comprador.
Fijan el momento y lugar en que se producir la entrega de la mercanca.
Reglamentan la obligacin de pago del comprador.
En aquellos casos en los que la costumbre internacional no est solidamente definida,
caso contrario a los reconocidos INCOTERMS, debe desentraarse mediante a aplicacin
de mtodos diversos, mismo que pueden utilizarse alternativamente o de manera
simultnea.
Entre dichos mtodos podemos mencionar
Inferir usos de convenciones internacionales
Dictmenes periciales
Anlisis de relaciones jurdicas previas, y
Una de las ms importantes las decisiones Arbitrales.
Otro instrumento de gran utilizacin y reconocimiento son los principios de UNIDROIT,
principios que no son, ni con mucho una obra acabada, sino que permanentemente
quedan sujetos a ampliaciones y mejoras, como corresponde a una regulacin que atae
a actividades tan extensas y cambiantes como lo son las conectadas con el comercio en
todas sus formas27.
B. El Arbitraje. Aplicacin de J usticia.
Del sistema estatal al privado.
De importancia para este estudio debemos hacer mencin a la existencia de dos tipos de
Arbitraje: a) el Arbitraje Domstico, que abarca las controversias dentro del marco estatal,
y b) el arbitraje internacional, que comprende la solucin de controversias que exceden el
marco de un Estado sea en razn de que las partes al tiempo de la celebracin del
acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes, o en el
caso del comercio internacional, que se trate de personas de distintos pases transando
bienes de uno de estado a estado28.
La posicin de los pases latinoamericanos fuertemente marcada en esta materia por el
territorialismo, defensora a ultranza del Estado y de sus prerrogativas soberanas, y por ende
monopolistas, se ha pasado a un Estado ampliamente permisivo de la tarea arbitral29. Se
pasa de un modelo de aplicacin de justicia estatal a una aplicacin de Justicia administrada
por sus propios gremios, cada Cmara de Comercio tendra por ejemplo su propio tribunal
arbitral.
Alejndose cada vez ms de la estatizacin, se crean centros de Arbitrajes que resolvern
hacia lo externo ms que hacia lo interno del pas en el que se ubiquen. Dos ejemplos
claros de centros arbitrales de gran influencia a nivel mundial los encontramos en:
En el plano internacional entre los principales centros de arbitraje podemos mencionar la Corte
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) creada hace ms de 60 aos para
proporcionar una solucin a las controversias internacionales. Tiene su sede en Pars y
cumple un papel preponderante tanto por la cantidad como por el monto de los casos que le
someten a solucin.
Tenemos luego la American Arbitration Association AAA- que tiene su sede en New York y
oficinas en ms treinta ciudades en Estados Unidos30.
Conclusiones
Del anterior anlisis, podemos concluir lo siguiente:
1. Algo hay que tener muy claro, la lex mercatoria existe, no es un mero mito. Su espirit
sobrevi a travs de los aos que la estatizacin del derecho mercantil suposo su
desaparicin. Este fenmeno, contrario al hecho histrico citado, comprende la normativa
creada por los propios comerciantes, pues segn los estatistas, se rata de reglas creadas al
amparo de la autonoma de la voluntad.
2. En la actualidad se manifiesta a travs del acentuado proceso de integracin econmica, de
una tendencia hacia la unificacin de leyes y de una gran creacin de reglas usos y
costumbres por parte de asociaciones de comerciantes (principios de UNIDROIT) o en el
plano de las Naciones Unidas (UNCITRAL).
3. Hay sectores que insisten en ver la lex mercatoria como un cuerpo sustantivo de normas
pero en realidad se trata de un mtodo de aplicacin de principios, usos y costumbres. Se
trata entonces de un sistema que va ms all de un simple conjunto de normas, un mtodo
que, a travs de un anlisis comparativo y fctico, nos arroja soluciones concretas para
resolver un problema trasnacional31, a travs de la utilizacin y aplicacin de usos y
costumbres gestados en el seno internacional.
4. Como se pudo observar al final del estudio, es un derecho vivo; sus figuras se fraguan en el
diario vivir del comerciante al igual que sus inicios histricos. Claro est que de un pequeo
pueblo medieval con su cnsul aplicando justicia se pasa a una Cmara Internacional con un
poderoso sistema de aplicacin Privada de Justicia, pero los principios se mantienen, sea un
orfebre medieval o un transportista multimodal, la lex mercatoria ampara sus intereses.
Bibliografa
Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto. Origen Histrico del Derecho Mercantil. Tomado de la
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Brilla Ferrer Carlos Eduardo, Los Orgenes Histricos del Derecho Mercantil
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