CAPÍTULO

VIGESIMOWARTO

EL CONCEPTO DEL DERECHO

"Los juristas buscan todavia una definición para 6~

concepto del Derecho".
MANUELKANT

SUMARIO

1. INTRODUCCI~N. 11. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO.

111. EL CONCEPTO DEL DERECHOA TRAVÉS DE LA HISTORIA. IV. Coy-
CEPTO DEL DERECHO.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA.

1. INTRODUCCION

El gran jurista alemán Rodolfo von Ihering (1818-1892) cuenta

que tuvo un curioso sueño. "Soñó que había muerto y que era condu-
cido a un paraíso especial reservado para los teóricos del Derecho.
En este paraíso uno se encontraba, cara a cara, con los numerosos
conceptos de la teoría jurídica en su absoluta pureza, liberados de toda
concomitancia con la vida humana. Aquí se hallaban los espíritus incor-
póreos de la buena y de la mala fe, de la propiedad de la posesión,
de la negligencia, y de los derechos "in rem". Aquí se hallaban todos
10s instrumentos lógicos necesarios para manipular y transformar estos
conceptos jurídicos y, mediante ello, crear y resolver los más hermosos
problemas del Derecho. Aquí se encontraba una prensa hidráulica dia-
léctica para la interpretación, que podía extraer a presión un ilimitado
número de significados de cualquier texto o ley; un aparato para cons-
truir ficciones, y una máquina de partir cabellos que podía partir uno
solo en 999.999 partes iguales y, si ern manejada por los juristas más
expertos, podía dividir cada una de estas partes, nuevamente, en 999.999
partes iguales. Las ilimitadas oportunidades de este paraíso de concep-
tos jurídicos estaban abiertas a todos los juristas propiamente calificados,
siempre que los mismos bebieran el líquido leteo que provoca el olvido
de todos los asuntos terrenos de los hombres. Pero para los juristas más
732 T E O R ~ AD E L D E R E C H O

expertos el líquido leteo era enteramente superfluo. Ellos nada tenían

q u e olvidar" l.
El sueño de Rodolfo von Ihering revive nuevamente hoy, y son
muchos los que se preguntan en qué medida el pensamiento filosó-
fico jurídico contemporáneo se mueve en el éter puro del paraíso de
!os conceptos jurídicos, especialmente en lo que se refiere a la defini-
ción del Derecho.

11. E L PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO

Como expresa Giorgio del Vecchio, "la aplicación de un criterio

jurídico a los actos humanos, o sea la consideración de los mismos "sub
specie juris", es tan antigua, universal y frecuente que parece que la
noción de este criterio debiera ser clara y cierta en todas las mentes.
A la pregunta dqué es el Derecho? parece que debiera poder responder
aun el hombre inculto, que con la mayor facilidad y seguridad se vale
de tal concepto en su razonamiento y en su actuación. Sin embargo,
lejos de esto, dudarían de responder a dicha cuestión muchos de los
que han hecho objeto de particulares estudios las instituciones y prin-
cipios jurídicos; y quien contemplase la diversidad e incongruencia de
las respuestas no podría menos de reconocer que, a pesar de la obra
secular de la ciencia y la Filosofía del Derecho y las numerosas in-
vestigaciones especiales practicadas aun recientemente sobre este punto,
el concepto del Derecho no ha llegado aún a obtener una configuración
científica exacta en sentido lógico rigurosamente determinado".
"Precisamente el carácter de intuición simple e inmediata con que
el Derecho se manifiesta en la conciencia, es la razón que de ordinario
no se sienta la necesidad de definir metódicamente su significado. La
idea del Derecho es de las que parecen inteligibles por sí mismas y
rechazan todo mayor esclarecimiento dialéctico, casi obviando el incon-
veniente apuntado por J. Rousseau de'que no se puedan dar definicio-
nes sin palabras. Verdad es que la intuición genética del Derecho y
las ml-íl~iplesrepresentaciones particulares que la originan han podido
servir en la mayoría de los casos como determinación lógica suficiente,
por lo que, hasta ahora, en las doctrinas y en los estudios jurídicos, la
noción del Derecho fue frecuentemente "pure ac simpliciter" presu-
puesta y se aceptaron y duraron en la práctica definiciones tan imper-
fectas e inciertas en su contenido, que consideradas en sí parecen más
propias para multiplicar que para destruir las dudas que puedan abri-
garse sobre la naturaleza específica del Derecho".
"Aún buscan los juristas una definición de su concepto del Dere-
cho", dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse

1 RODOLFO VON IHERINC."Im juristichen Begriffshimmel", en In Scherz und

Ernstq in der Jurisprudenz ( l l a edición, 1912, pág. 2 4 5 ) . En Fblix S. Cohen.
El método funcional en el Derecho. Págs. 11 y 12.
 EL CONCEPTO DEL DERECHO 733

que, a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido SU valor estas

palabras".
"Es verdad que la razón antes indicada podría hacer dudar de la
necesidad d e tal definición. Si la Ciencia del Derecho ha podido for-
marse y desenvolverse en todas sus partes presuponiendo el conoci-
miento intuitivo y genérico de su objeto, si cada uno comprende vas-
tamente lo que es el Dereoho, y siempre conoce claramente en sí mismo
y en los demás su significado, jqué ventaja puede ~Ftenersede un ri-
guroso examen de su concepto? Una definición, en vez de añadirle cla-
ridad, acaso se la quitaría".
',$uáI es, pues, la razón especial d e la definición y cuál su fun-
ción en el conocimiento? Y, jcómo se explica el hecho ya puesto de
manifiesto por Mill, de qué importantísimas indagaciones filosóficas
tomaron forma d e estudios por la definición d e un nombre?".
"Esta razón es muy distinta d e la que Reid y con él la mayoría,
parecen suponer. Mucho más que aclarar la imagen de su objeto, el
cometido de la definición consiste en colocarlo en su verdadero lugar
en el orden de los conocimientos, señalar su fundamento y las coriexio-
nes con otros análogos conforme a su esencial naturaleza, por donde
después se hacen posibles las soluciones d e los más elevados p r o b l ~
mas que mal se podrían resolver con la simple ayuda del conocimiento
vulgar. Por eso no es extraño que la noción definidora sea con fre-
cuencia más complicada y ardua que la correspondiente representación
común, y constituye un gran error ver en esto un motivo de imperfec-
ción o inutilidad de aquélla" *.
Las dificultades señaladas llevaron al jurista austríaco Fritz Schreier
a afirmar la imposibilidad de definir el Derecho 3.
El jurista mexicano Eduardo García Maynez sostiene, por su parte,
que en esta materia se ha pretendido encerrar en una sola definición
-la del Derecho- objetos diferentes entre sí. En vez de ofrecer la
descripción d e cada cosa desde el punto que el espectador ocupa, se
ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idénticas y en
relación con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde ángulos
diferentes. Por ello García Maynez sugiere la necesidad de distinguir
tres objetos distintos. "Los tres objetos a que las definiciones del De-
recho suelen referirse, son los llamados por nosotros Dereoho formal-
mente válido, Derecho intrínsecamente válido y Derecho Positivo. Cada
uno de estos objetos corresponde a un punto de vista "sui generis",
y sólo puede ser convenientemente conocido a través de un método
específico. La diversidad de tales objetivos se comprende claramente si
se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan básanse en su-
puestos diferentes, condicionados por la posición de cada investigador
Y por los procedimientos metódicos de que se vale. Ello implica la
imposibilidad d e que una definición obtenida desde cierto punto de
GIORGIO Supuestos, Concepto y Principio del De~echo.Págs.
DEL VECCHIO.
15 a 18.
FRITZSCHREIER. Concepto y formas fundamentales del Derecho.
vista y en relación con un determinado objeto de conocimiento, pueda
ser admitida por quien ocupa una posición diferente y contempla un
objeto diverso7'4.
No obstante, la mayoría de los autores, cuya opinión compartimos,
consideran que es posible llegar a una definición esencial y universal
del Derecho.

111. E L CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES

D E LA HISTORIA

Es importante esbozar un breve cuadro histórico con el objeto de

indicar cómo las diferentes épocas se han representado la noción de
Derecho y cuáles fueron las concepciones de los grandes filósofos y
juristas al respecto.
1. SÓFOCLES(495-406 antes de Cristo). El pensamiento iusnaturalista
adquiere en Sófccles una connotación teológica. Lo justo natural no
tiene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legisla-
dor; tampoco se basa en los atributos de la especie sino en el arbitrio
divino. Frente al Derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las
leyes de los dioses. La respuesta de Antígona al tirano Kreón encierra
la afirmación de un Derecho eterno e inmutable, superior a las conven-
ciones y caprichos humanos 5.
2. SÓCRATES.(469-399 antes de Cristo). Sócrates afirmó su fe en una
justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción posi-
tiva ni una formulación escrita. La obediencia a las leyes del Estado
es, para Sócrates, un deber, lo que queda en evidencia en el diálogo
"Critón" de Platón 6.
3. JENOFONTE.(430-359 antes de Cristo). En los "Recuerdos de Só-
crates" de Jenofonte encontramos expuesto su pensamiento en el si-
guiente diálogo: "Y en cuanto a leyes no escritas, Hipias -dijo él-,
¿sabes lo que son?" "Sí -respondió: las que en todo país se tienen y
reciben del mismo modo". "dPodrias decir entonces -dijo 61- que las
han establecido los hombres?" "Y ¿cómo iban a poder hacerlo -con-
testó-, que ni habrían podido todos juntarse en uno ni tienen entre sí
la misma lengua?" "¿Quiénes pues -le dijo- crees tú que habrán es-
tatuido las leyes esas?" "Yo, ciertamente -respondió-, los dioses creo
que esas leyes a los hombres les han puesto; pues que además entre
los hombres todos la primera ley que se tiene es la d e adorarlos a 10s
clioses". "También entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas

4 EDUARDO C A R AMAYNEZ. úi. definiciún del Derecho. Pág. 18.

5 Ver la transcripción del párrafo de "Antígona" en el Capítulo Decirnosbptimo
de este libro: "El Derecho Natural".
6 Ver la transcripción parcial del diálogo "Critbn" en el Capítulo Decimosbp-
timo de este libro: "El Derecho Natural".