EL IURISNAUTA

GEOGRAFAS. ACERCA DE LOS FRAGMENTOS DE LO JURDICO, SUS TERRITORIOS, FRONTERAS Y ACCIDENTES, Y DE DNDE PUEDA

CONSTRUIRSE SU UNIDAD1.

de Ral Alberto Ceruti PRESENTACIN

Las causas de la aparicin, construccin y sistematizacin de las diversas ramas del Derecho son heterogneas. Nacen en distintos momentos histricos, poseen distintas fuentes, se desarrollan en funcin de diferentes intereses, luchas y necesidades; se refieren a distintos sujetos roles e instituciones. Juntas, sin embargo, conforman la estructura integral del rbol del Derecho que slo el presupuesto del Estado como nico sujeto impartidor de reglas de conducta ha podido mantener.

El presente trabajo es una profundizacin y extensin de la tesis de Maestra en Teora y Prctica de la Elaboracin de Normas, denominada Las ramas jurdicas como condicionantes de la elaboracin de normas y la generacin de puntos ciegos en lo jurdico, con tutora del Dr. Miguel Angel CIURO CALDANI, y defendida y aprobada el 5 de agosto de 2013 frente a un jurado integrado por la Dra. Claudina ORUNESU, la Dra. Nancy CARDINAUX y el Dr. Ricardo GUIBOURG, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Estas ramas jurdicas, a pesar de la pretendida unidad del Derecho 2, permanecen en buena medida desconectadas, y constrien la visin del legislador y de los decisores jurdicos.

Cada vez que se hace necesario el dictado de una norma que d respuesta a los complejos problemas sociales, polticos y econmicos de nuestra sociedad, esa norma ha de hallarse o extractarse vinculada al marco lgico estructural de alguna de las ramas jurdicas particulares en uso.

Las soluciones normativas slo pueden pensarse desde el marco de una rama jurdica predeterminada, y por ende deben someterse a la nocin de Derecho y sistema de inclusin, ordenamiento y aplicacin de aquella. As, los denominados principios generales del Derecho desaparecen de su

consideracin, siendo sustituidos, o antes bien, desconsiderados, por los principios generales de la rama jurdica en que se consigne la problemtica a resolver.

En este trabajo se dar cuenta del proceso histrico que fue dando lugar a algunas instituciones caractersticas de distintas ramas jurdicas, y al mosaico3 que conjuntamente contribuyeron a armar. Se intentar describir al
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En principio, la institucionalizacin puede producirse en cualquier zona de comportamiento de relevancia colectiva. De hecho los conjuntos de procesos de institucionalizacin se producen concurrentemente. No existe razn a priori para suponer que estos procesos tiendan a una necesaria cohesin funcional, mucho menos a una sistemtica coherencia lgica. (Peter L. BERGER y Thomas LUCKMANN: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2003, pag. 84). La idea de mosaico la tomo de la compilacin justinianea: Los escritos, agrupados al inicio en masas ms o menos compactas - segn procedimientos quizs anteriores a la misma realizacin de los Digesta, y sobre los cuales la crtica moderna an discute -, fueron desmembrados uno por uno por la habilidad selectiva de los comisionados justinianeos: y slo una parte relativamente pequea de los fragmentos termin encontrando lugar en la recopilacin. El resultado habra sido una especie de excepcional mosaico literario y

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rbol a travs de sus ramas. Estudiar las instituciones, las producciones y las tecnologas jurdicas que remiten, apuntalan, y mantienen adherido a ese complejo de visiones, tcnicas y miradas que designamos bajo el comn apelativo de Derecho4. Este estudio corresponde al corte diacrnico de las ramas jurdicas. Durante su recorrido, se postula constatar que cada una de las ramas jurdicas posee, con especial fundamento en el momento histrico en que se constituyera, una particular nocin de Derecho, y de los sujetos y objetos propios de ese Derecho.

Asimismo, se examinar el modo en que la separacin en ramas jurdicas, con sus perfiles y concepciones particulares de Derecho, condicionan el trabajo de los legisladores y elaboradores de normas en general, en tanto se ven exigidos a trabajar dentro de sus marcos particulares de actuacin, sin

jurdico; la vocacin del arte bizantino por este tipo de composiciones era, en aquellos aos, el reflejo de la misma idea que retomaba difusos motivos neoplatnicos y en particular plotinianos: el acceso y la contemplacin de la verdad del conjunto, de lo uno, como rescate consentido por la efectuacin del plan divino respecto a la confusa y engaosa multiplicidad de la vida y de las experiencias humanas (en las palabras de Justiniano, es este el significado de la alusin al desorden de la historia, contrapuesto a la compacta transparencia del orden codificador).Ms que una cultura clasicista, afloraba una suerte de confianza providencialista, tendencialmente antehistoria y metafsica, que conjugaba pasado y presente por encima del tiempo, en el signo de una racionalidad superior y reveladora: la del todo, de la totalidad, que el favor de Dios haba permitido al fin conquistar. (Aldo SCHIAVONE: Ius, Adriana Hidalgo Editores, Buenos Aires, 2009, pag. 20/1).
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Si la nica constante en los albores del tercer milenio es el cambio, entonces, el desafo radica en pensar sobre procesos, ms que sobre conceptos. sta no es una tarea sencilla, ni particularmente bien recibida, en el lenguaje terico y en las convenciones que se han convertido en norma en la teora social y poltica, as como en la crtica cultura. A pesar de los sostenidos esfuerzos volcados por gran parte de la crtica radical, el hbito mental de la linealidad y de la objetividad persisten en su reducto hegemnico sobre nuestro pensamiento. As pues, es bastante ms sencillo pensar sobre el concepto de A o de B, o de B como no-A, que en el proceso de lo que transcurre entre A y B. Pensar a travs de flujos y de interconexiones contina siendo un reto difcil. El hecho de que la razn terica est enfocada hacia el concepto y trabaja a nociones esenciales torna difcil encontrar representaciones adecuadas para los procesos y los flujos de datos, de experiencias y de informacin que fluyen entre s. Ambos tienden a quedar petrificados en modos de representaciones espaciales y metafricas que los declinan como problemas. (Rosi BRAIDOTTI: Metamorfosis Hacia una teora materialista del devenir, Ed. Akal, Madrid, 2005, pag. 16)

mucha conexin explcita entre ellos, como en un discontinuo de vistas y apreciaciones. Este estudio corresponde a la mirada sincrnica sobre las ramas jurdicas. Aqu, se pretende hallar como uno de los efectos ms notorios de este condicionamiento, la aparicin de verdaderos puntos ciegos de la observacin jurdica, institutos que desaparecen de la vista del profesional de lo jurdico al no encontrarse receptados, participados o incluidos en ninguna de las ramas reconocidas y sistematizadas5.

Finalmente, se postular la necesidad de desarrollo de la interdisciplina jurdica, y su integracin al curso del relato coexistencial, a fin de que la tarea de la elaboracin de normas (leyes, contratos, tratados, sentencias) pueda entenderse y aplicarse sobre la realidad vital6.

ACLARACIONES METODOLGICAS.

Nuestra intencin es atravesar el concepto unificado y monoltico del orden jurdico para, a travs del recogimiento de los paradigmas originarios
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Los paradigmas jurdicos, mientras funcionan en forma de un saber atemtico de fondo, se apoderan de la conciencia de todos los actores, de la conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos que de la del legislador, la Justicia y la Administracin. (Jrgen HABERMAS: Facticidad y validez, T. II, pag. 475).

La interpersonalidad es una perspectiva de lo jurdico que avanza poniendo en cuestin el imperio que en los ltimos tiempos tuvo la interespacialidad estatal. Su desenvolvimiento tiene importancia para el enriquecimiento de las perspectivas vitales. En relativa semejanza con lo que fue en su momento la teora pura del Derecho, la interdisciplinariedad interna, la teora de las respuestas jurdicas y la teora pura del Derecho son senderos por los cuales la ciencia jurdica puede avanzar en las investigaciones sin salir de lo que consideramos es su propio campo. (Miguel Angel CIURO CALDANI: Aportes para la comprensin del Derecho Privado de una nueva era (El Derecho Interpersonal como proyeccin del Derecho Internacional Privado - Contribuciones para la interdisciplinariedad interna del Derecho - Afirmacin de una sociedad pluralista), artculo publicado en la Revista Investigacin y Docencia, N 43, Ed. Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2010, pag. 14. Disponible on line en: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/view/1273/1383

de ciertas ramas del Derecho, volver a preguntarse acerca del lugar y el modo en que las normas se han reunido, o simplemente yuxtapuesto y hasta en ciertos casos, solapado. Por ltimo, se sugerir, a modo de apertura de una lnea de investigacin, que dicho lugar y dicho modo actualmente debe ser considerado nuestro propio proceso vital. A todos estos fines nos serviremos de algunas nociones de semitica. Se utilizar la triada Forma, Existencia y Ley de Charles Sanders Peirce para el estudio de la interrelacin de Norma, Objeto y Narrativa, las nociones de semiosis sustituyente y sustitutiva sugerida por Magarios de Morentn para el estudio del devenir de las ramas jurdicas, y del concepto de unidad cultural de Umberto Eco para el estudio de las instituciones jurdicas.

Se identificarn como etapas en el desenvolvimiento de los paradigmas del Derecho a 1) la Liturgia (costumbre, legislacin y norma anterior a la recepcin justinianea), 2) el Corpus (la primera y segunda vidas del Corpus Iuris Civile, vertiente de los institutos ms representativos del Derecho Privado y Pblico Occidental que abarca toda la Edad Media), 3) la Ley (el advenimiento de la unidad soberana bajo el dictado de la voluntad monrquica), 4) el Cdigo (Desde los antecedentes del Code Napolen hasta el Constitucionalismo Social Social), las 5) el Sistema vsperas (Desde de el

Constitucionalismo

hasta

ltimas

nuestra

contemporaneidad), y 6) la Red (a partir y en funcin de nuestros das) de acuerdo a la forma extrnseca que el fenmeno jurdico se ha dado a s mismo en el devenir de Occidente.

Respectivamente, suponen: 1) el Derecho de la Antigedad, especial y preponderantemente Romano; 2) el del Medioevo, con la determinante influencia de la Iglesia en la concepcin, estructura y contenido de las normas; 3) el del Absolutismo, que pretendiera, al independizarse de sus presupuestos, reemplazar los fundamentos eclesisticos con los argumentos de la Razn; 4) el de la Modernidad, que construyera al Deber en sustitucin del Ser y a la lgica abstracta en lugar de la argumentacin; 5) el de la ltima Modernidad, con el inexorable reconocimiento de la dimensin econmico social del poder; y 6) el de la Actualidad, en el que el Derecho se ha vuelto capaz de reflexividad.

Desde el punto de vista de la trada peirciana, y al slo fin didctico, podra identificarse a cada etapa como 1) la Forma del Ser, en cuanto posibilidad de la norma; 2) la Existencia del Ser, en cuanto implementacin de la norma; 3) el Deber del Ser, como estructura de la norma; 4) la Forma del Deber, como posibilidad de normar; 5) la Existencia del Deber, como presupuestos del normar; 6) el Deber del Deber, como conciencia del normar.

Nuestro Derecho nacional, procedente de la referida tradicin, con algunas notas particulares derivadas de su carcter perifrico, ha acarreado la influencia de cada una de estas etapas, reconocindose en l su influencia atiborrada y simultnea al momento de su recepcin (principios del siglo XIX); paulatina y selectiva al tiempo de su desarrollo (hasta la primera mitad del siglo XX), y positiva y solemnemente asentada y aceptada hasta ser uno de sus impulsores, como coprotagonista de su decurso (actualidad).

En cada etapa se sealarn las derivaciones y consecuencias habidas para con las ramas jurdicas contemporneas, con especial tratamiento de las ramas Procesal, Civil, Administrativa, Penal y Laboral, y su reflejo en las normas del Derecho nacional e internacional, mostrando de qu modo su arraigo en nociones de Derecho determinadas y dismiles en tanto que provenientes de diversas pocas histricas y de distintos contextos sociales, las vuelven mutuamente inconmensurables e inconsistentes. Se nos debern disculpar los saltos en el tiempo necesarios para notar la persistencia actual de ciertas lgicas que nacieron con cada una de dichas ramas, poniendo de manifiesto el reflejo especular de unas en otras.

Estos saltos temporales en la exposicin, por los cuales debemos disculparnos, no resultan sin embargo discordantes en el uso habitual de refrendas jurdicas actuales en base a sintagmas, expresiones o institutos de la antigedad, que son de uso corriente en el lenguaje, la exposicin y el trabajo de investigacin en el Derecho. As, la remisin a algn prrafo del Digesto, del Cdigo Napolen, de algn clebre glosador, o de algn clebre tratadista del periodo Romntico o del Positivista, suele acompaar a manera de respaldo, cualquier conclusin jurdica en materias determinadas.

El Derecho se distingue de otras disciplinas sociales en que en su afn de buscar legitimidad, se encuentra siempre volcado a los antecedentes. Son consustanciales a su modo de proceder, el argumento de autoridad y el del mantenimiento de las tradiciones. Su especial vinculacin con el deber ser lo

mantiene a cierta distancia de las especulaciones acerca del ser, del fundamento del ser, ms all de s mismo.

Nos preocupa ms entraablemente la existencia del deber en s que la del ser en s, acaso porque el fundamento o relacin con el ser en s es meramente gnoseolgica, en tanto que la relacin con el deber es existencial; a que con respecto a la causa primera o "primum mobile" ni siquiera nos vincula el orden de la percepcin, en tanto que respecto de los principios de justicia nos liga todo un plexo de emociones y valores en los que est implcito nuestro modo de vida. De all que se busque no slo prestigiar sus argumentos con la cita de su sostenimiento en pocas pasadas, sino que ese mismo sostenimiento funciona como prueba de su nsita verdad.

Si respecto de las indagaciones acerca del ser-en-s la comunidad filosfica ha aceptado humildemente su carcter inaprehensible, dentro de la comunidad filosfico jurdica evidentemente an no hemos renunciado a la postulacin de un deber ser-en-s.

Por qu motivo, en funcin de qu razonamiento o caracterstica del discurso jurdico, el Derecho, eminentemente cambiante, colorido, nsitamente dinmico, se detiene, se lo estudia, aplica y obedece detenido?. El orden del movimiento queda excluyentemente a cargo de la labor poltica, respecto de la que la labor jurdica resulta un mero apndice, pero que debe asumir como fuente. As la historia avanza y ha demostrado la pura vanidad de muchas glorias, pero los valores se pretenden permanentes e indestructibles. En tanto

el oro del Derecho parece ser de un brillo no ajado por el tiempo, es que aquellos saltos especulares pueden efectuarse no slo en la exposicin de los orgenes de cierto instituto jurdico, sino antes bien, y sobre todo, en la exposicin de su funcionamiento, por lo que se tiene constantemente la impresin del carcter conservador o de atraso del Derecho respecto de otras instituciones cognitivas y culturales.

Enfocndonos en nuestro sistema jurdico actual como ejemplificativo de la recepcin del movimiento jurdico occidental, nos referiremos a aquellos puntos, categoras o situaciones que por no presentar las notas caractersticas de ninguna de las ramas jurdicas desarrolladas, permanecen ignoradas por todas, o mutiladas por algunas, evidencindose como puntos ciegos del Derecho, constitutivos de la arbitrariedad de quien tenga el poder de hacerlo, de tomar decisiones a su respecto.

Los objetivos de la presente exploracin estn centrados, pues, en sealar las influencias que las distintas nociones de derecho propias del momento de consolidacin de cada rama jurdica respecto de su mbito de accin legislativa, y la consecuente generacin de puntos ciegos de ciertas conductas, instituciones o realidades, por no caer en ninguno de esos mbitos, y que creemos de indudable utilidad para la conciencia de los lmites intrasistemticos del Derecho.

Finalmente, se sugerir una hiptesis de reunin y sincrona de la exploracin de la realidad social y jurdica a travs de las ramas del Derecho, centrada en el cuerpo fsico del hombre, nica unidad palpable y permanente.

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I.

INTRODUCCIN

I.1. Las fronteras al exterior y al interior del Derecho

El Derecho es actuado, recorrido y construido por nosotros, sus creadores y destinatarios. Somos ciudadanos del Derecho. Su imagen y estructura responde ms a un trayecto vital que a un mapa o a una gua. Habitamos en un universo de normas, que en tanto no condicionado por la continuidad de las leyes de la naturaleza, debe la actualizacin de sus persistencias a las previsiones de la cultura7.

Atravesamos las normas, somos atravesados por las normas. Lanzamos normas para surcarlas o desviarnos de sus recorridos8, y en esos derroteros, reconocemos, postulamos o dictamos otras normas.

En su sentido genrico, una norma es entendida como un patrn de conducta, la previsin o probabilidad de un suceso voluntario. Pero el modelo de patrn de conducta, as como la posibilidad de anticiparse a las decisiones, obedecen a una serie de formas y concepciones que involucran y prevn las
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La cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la misma forma que otras culturas. Cada una tiene mitos fundadores, creencias necesarias y razones que son propias a sus normas. (Paul KAHN: El anlisis cultural del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2001, pag. 9)
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Las instituciones, pues, se integran de facto. Pero su integracin no es un imperativo funcional para los procesos sociales que las producen, sino que ms bien se efecta por derivacin. Los individuos realizan acciones institucionalizadas aisladas dentro del contexto de su biografa. Esta biografa es un todo meditado en el que las acciones discontinuas se piensan, no como hechos aislados sino como partes conexas de un universo subjetivamente significativo cuyos significados no son especficos para el individuo, sino que estn articulados y se comparten socialmente. Slo por la va de este rodeo de los universos de significado socialmente compartidos, llegamos a la necesidad de una integracin institucional (Peter L. BERGER y Thomas LUCKMANN: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 2003, p. 86.)

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perspectivas propias y ajenas. De modo tal que la norma no puede prescindir del otro, ni de los otros. Se trata de puentes entre puentes, lazos entre lazos, que buscan afirmarse, extenderse, constituirse y afianzarse.

En este sentido, an sin la referencia a un Estado que lleve a cabo los rituales de su uncin, subyace una norma a cada decisin, del mismo modo que subyace una tesis a cada relato 9. No hay acciones inocuas desde el punto de vista de cualquiera de sus significados normativos.

El ser humano no es sino en accin, en tanto que slo puede completarse a travs del tiempo (secuencialidad, historicidad, mortalidad) y del otro (sincronicidad, relato vital, trascendencia). Luego, la interpretacin de sus actos no puede sino partir de clulas de accin, no habiendo accin sin un otro al que vaya dirigida. Esto, en trminos musicales, corresponde a la construccin de la armona en base a los intervalos, a aquello que existe entre las notas y no a las notas en s.

Que cada uno de nosotros sea un animal social no nos vuelve individualmente, sin ms, el principio estructural de las consideraciones sociales. La clula bsica de la conformacin social se encuentra en la relacin con los otros, en tanto tal, y no en la mera solitaria o unilateral, sobre el clculo o la amenaza que esa relacin suponga. Se trata de la sintaxis del encuentro, de las diversas manifestaciones del encuentro, que requieren, necesitan y
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Un argumento es un relato, cuyos protagonistas son los conceptos que se pretenden instalar o defender y cuyas peripecias son sus puestas a prueba, hasta concluir en su victoria promisoria. As tambin, un relato es un argumento: Cada cuento, novela o guin de cine o televisin, supone y lleva a cabo la demostracin de una tesis que atraviesa, en las grandes obras, cada uno de sus detalles y vicisitudes.

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desarrollan valores y perspectivas, y que construyen las pautas de nuestra cultura entre las que se encuentran los dispositivos jurdicos10. Podemos hablar, as, de mayor a menor intensidad de compromiso interpersonal, de la intimidad, como reunin en una paradjica soledad abierta; de la concordia, como reunin en la accin de un grito o de un gesto compartido; y de la compaa, como reunin en la mutua comprensin de un cdigo o lenguaje compartido.

Es llamativo que esta correlacin de intimidad (cuerpo), concordia (persona) y comunidad (sujeto) no haya formado parte en momento alguno de las teoras sobre la sociabilidad del hombre, cuanto que son necesarias precisamente para su conformacin11.

Hay materias que el Derecho no toca, ya sea porque se corresponden con una lgica que no puede comprender o incluir dentro de s (como la de las emociones, por ejemplo, no regularizables por definicin), o que le exceden, descentrndolo (como las de los enfrentamientos armados, o las

manifestaciones crudas de un poder excedido). Cuando el Derecho avanza sobre la primera de estas geografas nos hallamos ante un Estado totalitario12.
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La visin de la coexistencia como autonoma fundante y la visin de la misma coexistencia como heteronoma fundada, se ha hecho una cosa traslcida. La referida compenetracin esclarece por qu, en nuestro campo, la autonoma de los coexistentes aparece slo como autonoma de los coexistentes. Se ha ganado as el horizonte axiolgico de la autonoma coexistencial para su libre despliegue. (Carlos COSSIO: La estructura del plexo axiolgico, artculo publicado en Revista La Ley, T 84, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 1956, pag. 795). As, pues, en el cuerpo de hombre se amasa la temporalidad y la historicidad. Alfonso PEREZ DE LABORDA, Tiempo e historia: Una filosofa del cuerpo, Ediciones Encuentro, Madrid, 2002, pag. 323. Hay tareas posibles, entonces, que pueden configurar una toma de posicin para el pensamiento y tambin para la accin. En otros trminos, si no un programa, al menos una actitud inscripta en el devenir de la historia y por lo tanto la poltica, en el sentido fuerte de la

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Cuando el Derecho retrocede frente a la segunda de estas geografas, nos hallamos ante un Estado autoritario.

Lo determinante de las normas jurdicas est dado por su carcter objetivo, racional y externo. Estas caractersticas las hacen inaplicables e inalegables en el mbito de la moral y de la tica.

Ante situaciones lmite de nuestra vida personal, frente a decisiones abismales, al Derecho le corresponde retroceder, dejando librado a la intimidad la determinacin de la conducta a seguir. Este es el ejercicio de la lgrima13.

Ante situaciones lmite de nuestra vida interpersonal, frente a decisiones en las que se sopesan valores equivalentes, al Derecho le corresponde observar y coadyuvar, dando lugar y favoreciendo la concordia a fin de que determine la norma para actuar. Este es el ejercicio del abrazo.

Ante situaciones lmites de nuestra vida como sujetos de derecho, frente a decisiones que puedan irrumpir en el mbito de la persona o del cuerpo, al

palabra, inestable y precaria, pero que trate de apartarse de la negacin y de sus silencios y tristezas. Preservando el conflicto, trgica expresin de la diversidad humana, con la clara conciencia de que el mal no reside en l sino en el delirante y totalitario deseo de extirparlo, de hacerlo desaparecer, de sustituir la riqueza de las oposiciones y de lo agonal, por la fra desolacin de la unanimidad. (Arnoldo SIPERMAN: La ley romana y el mundo moderno Juristas, cientficos y una historia de la verdad; Ed. Biblos, Buenos Aires, 2008).
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Pues, en efecto, en los momentos terribles de una vida nadie decide sobre sus lgrimas; pero cuando stas llegan (a veces con dificultad mientras la desgracia amenaza con provocar la aniquilacin y dejarle a uno fijado en un dolor indecible), exponen al hombre a una pasividad extrema que, salvo que se corra el riesgo de un contrasentido radical, no significa inercia ni abandono, sino apertura al secreto invisible de donde proviene toda la vida. Catherine CHALIER: Tratado de las lgrimas; Ed. Sgueme, Salamanca, Espaa, 2007, pag. 215.

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Derecho le corresponde reconocer como deber y aceptar como derecho, la lucha solidaria. Este es el ejercicio del acompaamiento.

As describimos los contornos externos del Derecho: Ante situaciones lmite de nuestra vida social, frente a decisiones que eviten o prohiban el ejercicio de la lgrima (mbito de la moral), del abrazo (mbito de la tica) y del acompaamiento (mbito del deber), recomponer la posibilidad de cada uno de ellos, es tarea o responsabilidad de la comunidad. Este es el ejercicio del grito, mbito pblico de la norma, y del Derecho entendido como protesta frente a cualquier intervencin impeditiva o interruptiva de la intimidad, la concordia o la compaa.

Pero el Derecho tambin tiene contornos internos. Materias que no toca porque las sucesivas capas de ramas jurdicas que histricamente fue incorporando, las han dejado a medio camino en la demarcacin de sus competencias, o han quedado ignoradas o inadvertidas en zonas no cubiertas por ninguna de ellas, por lo que as el legislador como el intrprete, acostumbrados a manejarse slo al interior de cada rama en particular, las acaban descuidando, ignorando o descuartizando.

I.2. Contextos de interpretacin y de posibilidad

Teniendo en cuenta la incidencia que asuman respecto de la recepcin y aplicacin de las normas por voluntades ajenas a su dictado (entendiendo por ajena asimismo la voluntad del legislador una vez que la norma ha sido soltada

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al mundo), podemos identificar contextos de posibilidad y contextos de interpretacin para el abordaje de la funcin normativa.

Los contextos de posibilidad hacen a la ejecucin de la norma, sobre todo cuando ella supone una intervencin sobre dichas voluntades; y los contextos de interpretacin hacen a la argumentacin de la norma sobre todo cuando ella supone su aceptacin por dichas voluntades. En los contextos de posibilidad tiene lugar la produccin de cdigos, y en el de interpretacin de signos previamente codificados.

Los contextos de posibilidad tienen su fuente y condicin, principalmente (aunque no exclusivamente) en el devenir histrico de las instituciones jurdicas (diacrona)14; en tanto que los contextos de interpretacin la encuentran en su estructura y sistematizacin (sincrona). Sobre el contexto de posibilidad se yerguen mayormente, en el Derecho Positivo, las atribuciones de los poderes legislativo y ejecutivo, y sobre el contexto de interpretacin, las del Poder Judicial, en sus concepciones clsicas.

Estamos acostumbrados a hablar de Derecho en general y a pesar de ello, solemos escuchar a los usuarios y destinatarios de su prctica que las consideraciones acerca del Derecho en general (lase, consideraciones de filosofa jurdica) estn extremadamente alejadas de cualquier utilidad concreta.
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Para la comprensin paradigmtica que del derecho tienen una determinada poca de la sociedad se han introducido expresiones tales como ideal social o modelo social, visin social o tambin simplemente teora. En todos los casos esas expresiones se refieren a esas imgenes implcitas de la propia sociedad que dan una perspectiva a la prctica de la produccin legislativa y de la aplicacin del derecho (Jrgen HABERMAS, op. cit., pag. 473)

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Ello obedece, en buena medida a que no slo la prctica, sino tambin, la enseanza del Derecho, se encuentra parcializada en el estudio de cada una de sus ramas, perdiendo de vista ya desde su formulacin, las decisiones polticas y los presupuestos histricos y culturales de las normas que puedan haberles dado cauce, motivacin y sentido.

Del mismo modo que la Arquitectura es el modo de instrumentar la habitabilidad del espacio15, el Derecho es el modo de instrumentar la habitabilidad del tiempo16. En tanto previsiones de acontecimientos, las normas hacen posible la percepcin o acercamiento del horizonte. Sin embargo, la reduccin de su prctica profesional, acadmica y tribunalicia en las parcelas de las ramas jurdicas, provoca la multiplicacin de esos horizontes, confundiendo el juicio hipottico y rarificando la conjetura17 de sus posibilidades.

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La arquitectura y el diseo se constituyen como actos de imaginacin, de anticipacin, de prefiguracin. Imaginar las ciudades y los salones, las plazas y las fachadas, los objetos, las comunicaciones grficas, es un componente conceptual y operativo claramente reconocible en las disciplinas conceptuales. () Lo propio y definitorio de las elaboraciones proyectuales es su incidencia en los modos de habitar, y lo propio y especfico del habitar humano es su carcter histrico, mutable y mltiple. En los modos de ocupar el espacio para habitarlo se ponen en juego cuestiones polticas y sociales, biolgicas y simblicas, organizativas y rituales Roberto DOBERTI: Espacialidades, Ed. Infinito, Buenos Aires, 2008, pag. 186. Ante la incertidumbre de los comportamientos sociales, a falta de leyes de causalidad, resulta necesario formular leyes de imputacin, en trminos kelsenianos, a fin de sostener la confianza en nuestras instituciones, y la institucionalizacin de nuestras libertades.

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Una de las necesidades del replanteo del saber jurdico requerido en nuestros das es, como hemos sealado, el desenvolvimiento de la Semiologa, entendida como disciplina que estudia la vida de los signos en la vida humana, en este caso, para lograr la conjetura del funcionamiento normativo (Miguel ngel CIURO CALDANI: La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag. 24. Disponible on line en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/viewFile/961/794)

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Una vez delimitado el contorno de lo jurdico, el estudio de su fenomenologa ocurre slo dentro de ciertas provincias o haces de luz proyectados separadamente por las distintas ramas jurdicas, sin

complementarse, comprenderse ni conocerse entre s18.

En cada una de las ramas jurdicas funcionan ciertas nociones bsicas y presupuestos, sobre los que se debe luego construir el trabajo de sistematizacin y coherentizacin del Derecho, por lo que el orden jurdico total, an no plenamente consciente de esta diversa inmensidad, asentado sobre esa diversa inmensidad, pierde de vista cuestiones de compatibilidad y

conmensurabilidad entre dichos paradigmas.

As como existe la ciudadana de un determinado Estado para recibir, actuar y modificar las normas de su Derecho Nacional, existe una suerte de ciudadana respecto de las ramas jurdicas en que el sujeto de actuacin y aplicacin se desmembra, en tanto cada una de ellas selecciona de l y reduce en l, slo los rasgos pertinentes y caractersticos (premoldeados) de sus concretos destinatarios, a fin de que lo alcancen ntegramente sus particulares

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Cada rama est signada por los valores que sus cultores pretenden realizar: el derecho civil busca la estabilidad y el cumplimiento de las obligaciones, as como el resarcimiento de los daos hasta la exasperacin; el derecho comercial persigue la continuidad de los negocios; el derecho laboral quiere amparar al dbil; el tributario desea recaudacin; el procesal aora la predictibilidad; el administrativo intenta con relativo xito limar las asperezas del poder estatal; el penal no termina de debatir sus propios objetivos y el constitucional, ya deteriorado por rebeliones y catstrofes, por excepciones, picardas y emergencias, apenas atina a implorar cierta gobernabilidad. En estas condiciones, lo que se hace desde una rama podra criticarse desde otra. La controversia no estalla porque muchos especialistas estn tan concentrados en los problemas de su propia rama que no tienen nimo para analizar lo que sucede en las otras. (Ricardo GUIBOURG: La filosofa del Derecho y las ramas del Derecho, (en Investigacin y Docencia N 40, Ed. Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Enero/diciembre 2007, pag. 142)

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lgicas, principios y postulados, desentendindose de toda otra materia, situacin o problemtica.

I.3. La dispersin de la unidad.

Cul es el criterio de agrupacin o disgregacin, fraccionamiento o desfraccionamiento19 que da lugar a la aparicin y desaparicin de las ramas jurdicas?.

Algunas podran estar determinadas por la relacin de sus actores con la generacin de las normas. As, se efecta una de las posibles distinciones entre el Derecho Pblico (que tiene al menos en una de las partes de sus diversas relaciones a los agentes que elaboran, ejecutan e interpretan las normas) y el Derecho Privado (en el que ambas partes regulan sus acciones pero a su vez estn regulados por las normas que dicta un tercero). Esta nocin est en crisis a raz del cada vez mayor proceso de imbricacin de las normas (correlativamente a los intereses) generadas en el mbito de lo privado20, con la conducta, conjetura y perspectivas de quienes no son parte de
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Ya vimos que la justicia tiene una funcin pantnoma: valora la totalidad de los repartos futuros, presentes y pasados: he aqu la autntica justicia, la justicia divina. Su realizacin es imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad; la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada. Pero esta necesaria imperfeccin inherente a cada acto de justicia y que resulta del empleo del mtodo del fraccionamiento con el cual descartamos lo porvenir, hacemos enmudecer las injusticias que nos rodean, podamos las ramas y nos contentemos con desarraigar algunas de las races ms visibles, no debe ser obstculo para que el hombre realice actos de justicia, so pena de incurrir en la injusticia absoluta que consiste en la omisin de cometer injusticias relativas. Fraccionamiento y desfraccionamiento son para la justicia humana lo que para el corazn lo son la sstole y la distole.(Werner GOLDSCHMIDT: Introduccin Filosfica al Derecho, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pags. 401 y 414, respectivamente).
20

Para dar cuenta de esta transformacin normativa, emplearemos el concepto de privatizacin de la capacidad de generar normas, capacidad que en la historia reciente se asocia con el Estado. Este proceso acarrea una mayor posibilidad de que se creen normas

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su

proposicin21

(contratos

de

adhesin,

empresas

transnacionales,

concesionarios de servicios pblicos, libre eleccin del mercado de materias primas, de los regmenes laborales y de las zonas del mundo de mayor poder adquisitivo, resoluciones arbitrales o convencionales de conflictos, sistemas de seguridad privados, sistemas de comunicacin y de informacin privados, etc.); de la intromisin de normas pblicas en mbitos reservados a las decisiones personales (derecho de familia, de las sucesiones, regulacin de la muerte, y rgimen de vigilancia sobre las formas de conducirse en la vida); y en definitiva, por la crisis de la ecuacin Estado = Poder22.

Otro criterio de distincin alegado entre el Derecho Pblico y el Privado estara determinado en funcin del uso legtimo de la fuerza, entendiendo por fuerza slo la que se lleva a cabo como reaccin prevista normativamente a una conducta tipificada: Slo dentro del mbito de lo pblico, se afirma, puede erigirse, administrarse y ejecutarse un Derecho Tributario, un Derecho Criminal
que no favorezcan a la mayora, sino a unos pocos. Aunque eso no es una novedad, lo que s es novedoso es la formalizacin de esas capacidades privatizadas y la restriccin cada vez ms profunda del conjunto de personas beneficiadas, dos caractersticas que presentan grandes diferencias con la etapa keynesiana que atravesaron numerosos estados occidentales en el pasado reciente. Asimismo este proceso conlleva un debilitamiento e incluso una eliminacin de la responsabilidad pblica en ciertos mbitos que, cuando pertenecan al sector pblico, estaban sujetos a esa responsabilidad, al menos en principio. (Saskia SASSEN: Territorio, autoridad y derechos, Ed. Katz, Buenos Aires, 2010, pag. 311/2)
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La paradoja es que actualmente la proteccin de la vida privada del ciudadano parece mucho mejor garantizada dentro de la empresa que en la ciudad: nuestro banquero puede saber todo o casi todo sobre nuestra vida, sin siquiera tener que informarnos previamente sobre la utilizacin de los datos de nuestra tarjeta de crdito; y no est en absoluto sometido a limitaciones similares a las que pesan sobre el empresario deseoso de vigilar los gastos registrados por su conmutador telefnico. En materia de libertades, la historia del derecho laboral hasta el presente consista en una penetracin dentro de la empresa de las libertades garantizadas en la ciudad. Tal vez nos encaminamos en una direccin inversa, donde haba que difundir en la ciudad libertades garantizadas dentro de la empresa (Alain SUPIOT: Homo Juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007, pag. 201.) Como se ver ms adelante la construccin de un Derecho nico, Completo e Integrado, ser una novedad del Iluminismo.

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y un Derecho de Guerra. Este criterio tambin se encuentra en crisis, en orden en orden a la imposicin de las acciones monoplicas que se evidencian a nivel empresarial, la amplitud de medidas de seguridad que tienen lugar en el mbito privado, en el fenmeno del socavamiento de la soberana a travs de la dependencia econmica, en el horadamiento de la lgica blica merced a las nuevas tecnologas, y las modalidades estatales y no estatales del terrorismo, en virtud de la aplicacin de verdaderas sanciones irreparables sin el antecedente legal correspondiente, y la persistencia en la intromisin del sistema penal en conflictos de escaso o nulo inters general (v.g.: disponer de la libertad de un anciano o de una persona con patologas mentales mediante su internacin corresponden al Derecho Privado; en tanto que las amenazas de patio entre vecinos, o los insultos perpetrados entre dos automovilistas, corresponden al Derecho Pblico).

Dentro de la rbita del Derecho Privado, un criterio de definicin de fronteras sera el correspondiente a las categoras del objeto de las obligaciones. As, segn se trate de transacciones habituales y permanentes o de prestaciones ocasionales, regiran el Derecho Comercial o el Civil, respectivamente; segn se trate de objetos materiales o inmateriales, regiran el rgimen de los Derechos Reales o de la Propiedad Intelectual; segn se trate de bienes registrables o no registrables, muebles o inmuebles regiran o no el Derecho Registral y el Derecho Notarial; segn se trate o no de moneda de curso legal o forzoso, regira a su respecto el Derecho Financiero; segn se trate o no de prcticas quirrgicas o medicamentos, regira o no el Derecho de Patentes; segn se trate o no de bienes no renovables, regira o no el Derecho

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de los Recursos Naturales; segn se trate o no de mercadera prohibida, regira o no el Derecho Punitivo; etc. Esta determinacin del Derecho aplicable segn el objeto sobre el que recaen las cargas y/u obligaciones de las partes, resulta impreciso en atencin a las interrelaciones de las distintas categoras con las diferentes instituciones relacionadas con ellos (v.g.: en el mbito de la familia, en el mbito concursal, en el mbito contractual, en el mbito internacional), siendo un mismo objeto atravesado por ms de una calificacin, y deviene vago por no precisar las relaciones humanas (el verbo preciso) que den cuenta de ellos.

An dentro de la rbita del Derecho Privado, otro criterio de delimitacin de fronteras internas, sera el de la relacin de sus actores con el mercado. As, quienes determinan el movimiento del mercado de productos y servicios se encuentran en la dialctica entre el Derecho Comercial y el Derecho del Consumidor; quienes determinan el movimiento del mercado financiero se encuentran en la dialctica entre el Derecho de las Inversiones y el Derecho Bancario; quienes determinan el movimiento del mercado de trabajo, se encuentran en la dialctica entre el Derecho Empresarial y el Derecho Laboral. Estas referencias al mercado como instituidor de sentido y organizador de las disciplinas jurdicas, han culminado en la perspectiva denominada de la Escuela del Anlisis Econmico del Derecho, que en tanto generaliza una reduccin, interfiere en las posibilidades de indagacin, investigacin y fertilidad de sus mtodos.

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No existe, como se ve, un nico criterio de clasificacin de las ramas jurdicas. Tampoco han existido demasiados esfuerzos destinados a su estructuracin, ya que, insistimos, su fundamento no es analtico, sino histrico.

La imagen de la rama surgida o desprendida de un tronco comn a otras, es una imagen genealgica. Genealgica y espacial, en contraste con la que podran representar los cauces de un ro, que es preciso suponer en movimiento. Para las ciencias, esta metfora tiene un destacado antecedente en la obra de Ramn Llull, Arbor Scientiae, que postulaba la unidad del conocimiento y su derivacin en distintas ramas de saber23.
23

El rbol de la ciencia, cuyas races son las nueve dignidades y las nueve relaciones, se subdivide despus en diecisis ramas, y a cada una de stas le corresponde un nuevo rbol. Cada uno de estos diecisis rboles, a los que se dedica una representacin particular, se divide en siete partes (races, tronco, ramos, ramas, hojas, flores y frutos). Ocho rboles corresponden claramente a ocho sujetos de la tabula generalis, y son el Arbor elementals (que representa los elementata, es decir, objetos del mundo sublunar como piedras, rboles, animales, compuestos de los cuatro elementos), el Arbor vegetalis, el Arbor sensualis, el Arbor imaginalis (las imgenes mentales que son las semejanzas de las cosas representadas en los otros rboles), el Arbor humanalis et moralis (que concierne a la memoria, al intelecto, a la voluntad, y comprende las distintas ciencias y artes inventadas por el hombre), el Arbor coelestialis (astronoma y astrologa), el Arbor angelicalis y el Arbor divinalis (las dignidades divinas). A la lista se aaden el Arbor moralis (las virtudes y los vicios), el Arbor eviternalis (los reinos de ultratumba), el Arbor maternalis (mariologa), el Arbor christianalis (cristologa), el Arbor imperialis (gobierno), el Arbor apostolicalis (la Iglesia), el Arbor exemplificalis (los contenidos del saber), y el Arbor quaestionalis (cuatro mil cuestiones sobre distintas artes). En buena medida, la clasificacin internacional de patentes intenta abarcar tambin el universo de las posibilidades objetuales de productos de la cultura desde una ramificacin similar en estructura. Para comprender la estructura de estos rboles es suficiente con que examinemos uno, por ejemplo el Arbor elementalis. Las races son las nueve dignidades y las nueve relaciones; el tronco representa la conjuncin de todos estos principios, que da lugar a un cuerpo confuso que es el caos primigenio, que llena el espacio, y en el que estn las especies de las cosas y sus disposiciones; las ramas principales representan los cuatro elementos (agua, fuego, aire y tierra), que se separan en las cuatro masas que ellos componen (como los mares y las tierras), las hojas son los accidentes, las flores son los instrumentos (como la mano, el pie y el ojo), y los frutos son las cosas individuales, como piedra, oro, manzana, pjaro. Sera utilizar una metfora arbitraria hablar de un bosque de rboles: stos se sobreponen unos a otros para constituir una jerarqua, como si se tratase de las plantas y tejados de una pagoda. Los rboles inferiores participan de los superiores, el rbol vegetal, por ejemplo, participa del rbol de los elementos, el rbol sensual de uno y del otro, mientras que el rbol de la imaginacin est construido sobre los tres anteriores y, al mismo tiempo, permite comprender el rbol siguiente, es decir, el humano. El sistema de los rboles representa la organizacin de la realidad, y precisamente por esto constituye un sistema del saber verdadero, o bien representa la Cadena del Ser tal como sta metafsicamente es y debe ser. (Umberto ECO: La bsqueda de la lengua perfecta, Ed. Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1994, pag. 36/7)

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Luego, la metfora tom cuerpo y ocup el lugar de lo representado (lo sustituy) se irgui como presupuesto y desde entonces condiciona toda relacin o desarrollo de ste al mantenimiento de la coherencia respecto de ella24.

Los tratados de cada una de las ramas jurdicas del Derecho comienzan expositivamente con una pequea resea histrica de s misma y con sus interrelaciones inconsultas con el resto. Tericamente debera ser posible a travs de estas descripciones armar el rompecabezas total del orden jurdico actual, sin embargo de lo cual, las piezas no coinciden entre s, o coincidiendo algn encastre, an persisten sus bordes recortados y abiertos, sus ansias de juntura, de cierre, de integracin.

La metfora vegetal puede hacer ver como unidad lo que est disperso, como definitivo lo que est en movimiento, como integrado lo que est ausente, como ordenado lo que est difuso, como evidente lo que est escondido25.
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Metforas cono estas, que hablan de ahorrar tiempo, de la voluntad de la mayora o de races cuadradas, llamadas habitualmente metforas muertas, revelan as las capas ms solidificadas del imaginario, aquellas en las que su clida actividad instituyente hace tiempo que se congel pero que, no por ello, deja de dar forma al mundo en que vivimos. Es ms, cuanto ms muertas, ms nos informan de este mundo, pues ellas ponen lo que se da por sentado, lo que se da por des-contado, aquello con lo que se cuenta y que, por tanto, no puede contarse: los llamados hechos, las ideas, las cosas mismas. (Emmnuel LIZCANO: Metforas que nos piensan, Ed. Bajo Cero / Traficantes de Sueos, Madrid, 2006, pag. 65). Disponible on line, bajo la licencia Creative Commons en http://www.traficantes.net/index.php/trafis/editorial/catalogo/otras/metaforas_que_nos_piens an).
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La naturaleza clsica haba otorgado privilegios a los valores vegetales: la planta lleva sobre su blasn visible la marca sin reticencia de cada orden eventual, con todas sus figuras desplegadas del tallo al grano, de la raz a la fruta, el vegetal formaba, para un pensamiento en cuadro, un puro objeto transparente a los secretos generosamente devueltos (Michel FOUCAULT: Las palabras y las cosas, Ed. Siglo XXI, 2 edicin, Buenos Aires, 2010, pag. 292.

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Uno de los modos de resolver el problema de la unidad del Derecho ante la multiplicidad de ramas, es sealar a una de ellas como el canal de confluencia de las restantes. Sincdoque fatal en la que a travs de la reduccin a una de sus partes, el Derecho pierde de vista nervios, vnculos, relaciones y condiciones de su observacin26 y aplicacin.

Cmo dar cuenta entonces de la unidad / diversidad de las ramas jurdicas? Cmo clasificarlas, sistematizarlas, de acuerdo a un criterio comn? Creemos ello slo resultara posible es asumiendo su inevitable fragmentacin, ya que su unidad slo puede otorgrsele desde fuera, a partir de su construccin, aplicacin y habitacin en la convivencia. De este modo, deben entenderse como signos, modos de intercambio, parcelas desprendidas de un relato. Luego, su integracin no puede llevarse a cabo a travs del texto de otras nuevas normas o ramas del Derecho, sino encontrarse en su cauce real, a travs de su interseccin, su adherencia con el flujo de la vida27.

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Que la observacin no es mera pasividad, sino asimismo propuesta, intervencin y produccin es uno de los hallazgos del paradigma del sistema: El concepto se aplica no slo a los aspectos de la conducta, sino a los de la cognicin. Ser correcto afirmar que es tendencia general en la psicologa y la psiquiatra modernas, apoyada por discernimiento biolgico, reconocer la parte activa en el proceso cognoscitivo. El hombre no es un receptor pasivo de estmulos que le llegan del mundo externo, sino que, en un sentido muy concreto, crea su universo. (Ludwig VON BERTALANFFY: Teora General de los Sistemas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989, pag.203. La bastardilla es del texto original.) Tras el Pienso luego existo de Descartes est la existencia que el pensamiento descubre: yo, que pienso, existo por el acto de pensar que me permite pensar que existo. Era ya una conquista. Pero cmo explicar que haya un existente que sea yo mismo, que desde la nada he llegado a ser para pensar? Ese acto de pensar no me revela ese hecho nico de mi existencia, que mantiene un interrogante bsico que el pensar de Descartes no responde, que est atrs del suyo: por qu hay alguien que soy yo, yo que pienso, y no la nada? Porque el yo pienso se asienta en un previo yo siento: un cuerpo vivo que siente lo inexplicable del privilegio de su existencia, de emerger desde la nada siendo alguien. (Len ROZITCHNER, El terror y la gracia, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 2003, pag. 326.

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I.4. Semitica jurdica.

Un signo es, ms all de las estructuras internas que diferentes escuelas semiolgicas y semiticas impliquen, aquello que permite en l o a travs de l, ver otra cosa que l mismo. Aquello que en determinados contextos de posibilidad e interpretacin, est en lugar de otra cosa, que sustituye de algn modo a otra cosa.

Ese poder de estar en lugar de otra cosa, se obtiene a partir del proceso que se denomina semiosis28, que integrara los momentos de su atribucin, sustitucin, saturacin y disipacin; anlogos al nacimiento, desarrollo, madurez y ocaso del signo.

Este proceso de semiosis es infinito29, no descansa nunca, ya que todo lo que conocemos lo conocemos a travs de los signos, del mismo modo en que no acabaramos nunca nuestra labor en un diccionario si pretendiramos buscar el uso idiomtico de un trmino, a travs de otros trminos de los que debamos a su vez buscar el uso idiomtico. No hay forma de detener en un

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La semiosis es el proceso por el que los individuos empricos comunican y los sistemas de significacin hacen posibles los procesos de comunicacin (Umberto ECO: Tratado de semitica general, Ed. Lumen, Barcelona, 2000, pag. 424. Del mismo modo que en semitica se indica la infinitud de todo proceso de significacin, por la multiplicacin de denotaciones, connotaciones y contextos, se reconoce la infinitud de la justicia: La justicia recae en rigor sobre la totalidad de todas las adjudicaciones de potencia y de impotencia pasadas, presentes o futuras. He aqu lo que corresponde denominar la funcin pantnoma de la justicia. (Werner GOLDSCHMIDT: Introduccin filosfica al Derecho, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pag. 391). De all la necesidad de su fraccionamiento, ya que su realizacin es imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad; la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada (idem, pag. 401).

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momento determinado la pregunta por la cosa detrs del signo, ya que siempre estaremos delante de l30.

Si no conociramos algunas palabras del idioma, o si no tuviramos alguna nocin de la gramtica general de las lenguas, sera imposible acceder a un texto escrito en lengua extranjera, o an en la propia, cuando introduzca nuevos trminos o estructuras.

Si no tuviramos alguna nocin de la forma arbrea, cada vez que nos topramos con una especie diferente, estaramos tratando de buscarle una voz para identificarlo, en lugar de sealarlo convenientemente bajo el epteto de rbol. Lo mismo ocurre con las caractersticas intuitivas generales que implican el sustantivo perro; humano, o casa, sin importar las innumerables variaciones que pudieran tener. A estas caractersticas, necesarias para llevar a cabo nuevos procesos semiticos, se las denomina semiosis sustituida. La posibilidad de reconocer entre la multiplicidad de fonemas aquellos que son palabras significativas en alguna lengua, e incluso en cualquier lengua; la posibilidad de reconocer un animal o un vegetal entre la diversidad de caractersticas que representan ambos reinos (con las perplejidades del mundo de los hongos y de las bacterias), son ejemplos demostrativos de las
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Sobre el carcter cultural e infinito de la semiosis: El hecho de construir tiene que ver con la comunicacin pura. Hay que mirar la estructura de los mensajes, la forma de su comunicabilidad, los a priori, y prestar atencin, en estricta secuencia, a sus diversos contenidos. Lo que cuenta no son las leyes de la fontica o de la gramtica, sino las cadenas etimolgicas subterrneas. La red en que nuestra existencia est inmersa teje los mensajes que la humanidad transmite, y estos mensajes adquieren carcter de hecho. No hay estructuras fijas, slo acomodamientos. El discurso toma cuerpo a partir del momento en que la disposicin creativa del lector suma su voluntad y se obliga a realizarlo con los sentidos. El sentido del lector debe darle dimensin a los signos con smbolos multiplicadores de entendimiento (Marco LLINS VOLPE, Lenguaje jurdico, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, pag. 133.)

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capacidades de la semiosis sustituida, que puede llegar a identificarse con la cosa u objeto al que se refiere.

La semiosis sustituida puede verse asimismo desde la perspectiva de la conformacin y organizacin de los materiales que se utilizan para llevarla a cabo (impresiones, sonidos, fonemas, texturas), denominndose a estos efectos semiosis sustituyente.

Toda semiosis sustituyente es a su vez semiosis sustituida para una semiosis sustituyente posterior que la pone en funcionamiento. As, por ejemplo, la forma visual de una rama que se desprende de un tronco, intuitivamente identificable como semiosis sustituida, permiti la articulacin del trmino rama que se conform en el proceso de una semiosis sustituyente como signo de cualquier estructura de crecimiento (semiosis sustituida), y como tal pudo ser tomado como expresin del desarrollo de las especializaciones derivadas de una disciplina cientfica troncal, o como el trazado de las lneas del ferrocarril, o como forma retrica de evadirse de un asunto (semiosis sustituyentes alternativa).

Luego, no slo hay relacin entre los significantes y sus significados, sino que la hay tambin con el proceso de su atribucin, sustitucin, saturacin y disipacin; por lo que todos los signos son signos sociales, ya que deben entenderse, reconocerse y estudiarse en el contexto de su significacin. A este fenmeno se refiere Umberto ECO cuando identifica al significado como unidad cultural: En todas las culturas una unidad cultural es simplemente

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algo que esa cultura ha definido como unidad distinta de otras y, por lo tanto, puede ser una persona, una localidad geogrfica, una cosa, un sentimiento, una esperanza, una idea, una alucinacin31.

Este contexto de significacin, que incluye el contexto de posibilidad y el de interpretacin, constituye el cdigo que dar cuenta de las sustituciones permitidas para los procesos semiticos de una cultura, grupo social o inters particular correspondiente. Precisamente hablamos de cdigo cuando debemos descifrar cualquier signo cuyos caracteres no son los habituales, o cuyo material referencial conocemos poco, o nos es absolutamente desconocido.

La formulacin, produccin y derivacin de los cdigos a travs de los cuales tiene lugar la presencia, identificacin y circulacin de los signos, se lleva a cabo en el contexto de posibilidad, que pone en funcionamiento las mquinas semiticas.

Desde el puro contexto de posibilidad puede representarse la mquina semitica como una funcin de creacin y desaparicin de los cdigos, quedando la propia mquina semitica fuera de su codificacin o lenguaje, externo a s mismo.

Desde el puro contexto de interpretacin, puede representarse la mquina semitica como una funcin de identificacin y de registro,
31

Umberto ECO: Tratado de semitica general, Ed. Lumen, Barcelona, 2000, pag. 112.

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desapareciendo la propia mquina semitica del anlisis detrs de esa correspondencia transparentada, interna en s misma.

As, junto a los conocidos significante y significado de Sausurre, Magarios de Morentn32 postula la necesidad de su integracin con otras dos tipologas de signos, significado de una semiosis sustituyente (aquellos rasgos generales que establecen la diferencia entre una pelota y un perro, por ejemplo, para tranquilidad de los perros), y el significante de una semiosis sustituida (las voces pelota o "perro" aplicadas a una forma, una existencia o un proceso ). El primero de ellos funciona como detector de la semiosis, en tanto que el segundo supone su registro.

La elaboracin de normas puede ser estudiada como uno de los tantos modos de produccin, deteccin, transformacin y disipacin de signos en el contexto de cada cdigo de validacin.

En tanto media entre realidades, el Derecho no slo se formula en trminos semiticos, en cuanto constituye un signo entre los signos, sino que asimismo ejerce una semiosis a partir de sus tecnologas sustitutivas y sustituyentes. As, en tiempos de Velez Sarsfield, nuestro codificador del Derecho Civil, se posea socialmente una poderosa distincin entre hijos legtimos; naturales y sacrlegos (significantes de una semiosis sustituida), que fue receptada en nuestro Cdigo Civil como categoras de filiacin, con distintos efectos jurdicos para cada una de ellas (significado de una semiosis
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Juan MAGARIOS DE MORENTN: La semitica de los bordes, Ed. Comunicarte, Crdoba, 2008, esp. Pags. 90 a 101.

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sustituyente). Luego, estas distinciones se disiparon a lo largo de la historia de la emancipacin de los cuerpos respecto de las instituciones, y se han eliminado las categoras de las filiaciones, sin perjuicio de lo cual an permanece la imposibilidad procesal (falta de accin) para el padre natural de impugnar la paternidad de otro sobre el que funcione la presuncin de paternidad por matrimonio con la madre.

Las palabras expresadas en un texto normativo son mediadoras entre los procesos semiticos que tienen lugar a travs de su contexto de posibilidad (proceso que permite la semiosis sustituida) y su contexto de interpretacin (proceso que habilita la semiosis sustituyente). As, una misma norma no dir lo mismo en un caso que en el siguiente, y la continuidad del sistema jurdico queda garantizada no por el mantenimiento de los significados, sino por el de los significantes utilizados para su conformacin / entendimiento.

Sin embargo de ello, en el abordaje de la norma, se suele identificar al nombre de los actos realizadas o por realizar con las acciones nombradas o previstas en ellas, sin el ejercicio de esa abstraccin que permite considerarla, en buena medida, opaca a la realidad.

La retcula que las ramas jurdicas establecen respecto de los hechos sobre los que se proyecta, se sustrae al anlisis en su ejercicio, obvindose su entrelazamiento y organizacin al momento de encarar no slo la aplicacin de las normas as clasificadas y enmarcadas, sino tambin al momento de disponerse su elaboracin.

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Los cdigos en uso de las instituciones y aplicadores de las normas atinentes a cada una de las ramas jurdicas, tambin quedan asimismo fuera de consideracin por presupuestos o implcitos en sus operaciones.

Cada rama jurdica introduce una nocin particular de Derecho, y consecuentemente, aborda una nocin particular de Sujeto de Derecho, presupuesto de su entendimiento, o significante de una semiosis sustituida, identificada al momento de su desarrollo. Siendo, por dems una construccin social de una poca determinada, asume sus criterios de relevancia respecto de las personas y sus relaciones, por lo que no existen ramas jurdicas destinadas a la proteccin de grupos sociales invisibilizados, o para el estmulo, apoyo o concrecin de acciones o conductas que no hayan podido acceder a una suficiente valoracin pblica.

A travs del anlisis de los presupuestos y caractersticas de cada rama jurdica se podr distinguir entre el sujeto de derecho y el sujeto del Derecho, siendo el primero la persona fsica o ideal, el otro responsable o reconocible, y siendo el segundo el motor, gua y presupuesto de su conformacin y dictado; acontecimiento e institucin, respectivamente, cuerpo y figura, persona y personificacin.

As, del patricio del Imperio Romano, al caballero de la Edad Media, al comerciante del Renacimiento, al productor de la poca inmediatamente posterior a la Revolucin Industrial, al consumidor del Estado de Bienestar y

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al "empresario" de nuestros das, el paradigma de Sujeto de Derecho ha sufrido enormes modificaciones.

En nuestros medios normativos en los que no existe una degradacin explcita de una parte de la humanidad, una vez que los paradigmas de la raza, la cultura o la inteligencia superiores han sucumbido, existe sin embargo un modelo excepcional de ser jurdicamente relevante, que desprecia a travs de no tomar en cuenta, ni siquiera para denostarlos, a quienes no renan sus caractersticas de normalidad y generalidad.

Del mismo modo en que en el Derecho Romano slo se escriba para los patricios, sin tomar en cuenta los derechos y caractersticas de las otras "gentes", hoy, el Derecho (encaramado especialmente sobre el Derecho Comercial) slo parece escribirse para los empresarios individuales, y acaso slo para los empresarios individuales exitosos. ste es hoy tambin el destinatario de los textos no ficcionales dirigidos al pblico masivo. De las bienaventuranzas del Sermn de la Montaa, con su elogio de los vencidos, hasta la literatura sobre liderazgo y management, algo hiri definitivamente nuestra concepcin del gnero humano, que slo pas a ser tal para su consideracin ambiental en el sentido de la conservacin de las utilidades de la naturaleza, o para su consideracin estadstica en el sentido de la multiplicacin de las utilidades del mercado.

I. 5. La unidad de lo disperso.

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Se ha intentado superar la fragmentacin jurdica entendida solamente desde el punto de vista del contexto de interpretacin a travs de la bsqueda en la estructura normativa del denominador comn asequible a las normas pretendiendo construir mediante operadores lgico proposicionales, todos sus enlaces (exgesis). Esto es, slo prestando atencin al significado de una semiosis sustituyente, en cuanto a sus articulaciones internas (gramtica y sintaxis). Asimismo, se ha intentado superar esa misma fragmentacin desde el punto de vista del contexto de posibilidad, a partir de la configuracin de los Valores comunes (asequidos como "intuitivos" o "naturales") implcitos en el modo de intelegir los cdigos de conducta, a los lugares comunes del sentido comn (iusnaturalismo). Esto es, slo prestando atencin al significante de una semiosis sustitutiva. Por ambas vas ha tenido lugar el desdn por la historia, el olvido del cuerpo33, y la abstraccin de la mortalidad, de la necesidad, de la fragilidad e incompletitud, como datos constitutivos del ser humano34.

33

Yo llamar entonces justicia a toda tentativa de luchar contra la esclavitud moderna, lo que significa luchar por otra concepcin del ser humano. Naturalmente esta tentativa es poltica, ella no es directamente filosfica, pero la filosofa va a llamar justicia a una poltica real que luche contra a esclavitud moderna. Esta lucha es afirmativa ya que esa poltica propone otra visin del hombre, propone volver a ligar el cuerpo de la humanidad al proyecto y a la idea. Esa poltica ser justa para la filosofa si ella misma afirma dos cosas, en primer lugar, que el cuerpo no debe ser separado de la idea, an en el caso de las vctimas; en segundo lugar que ninguna vctima debe ser reducida a su sufrimiento, pues en la vctima es la humanidad entera la que est golpeada. Ese principio es un principio del cuerpo mismo, y en ese sentido podemos considerarlo un principio materialista: el cuerpo humano que se propone un pensamiento posible. Esta es la primera afirmacin. Y la segunda afirmacin ser la afirmacin de la igualdad de todos; la igualdad de todos precisamente como cuerpo ligado a la idea. (Alain BADIOU: Justicia, filosofa y literatura, Ed. Homo Sapiens., Rosario, 2007, p. 23).
34

A estas actitudes asumidas en buena medida por el Derecho entendido como deber ser, las analiza y describe con acuciante preocupacin la Dra. Martha NUSSBAUM en El ocultamiento de lo humano, (Ed. Katz, Buenos Aires, 2006), en el que pasa revista a dos caracterologas psicolgicas conocidas como el falso self y la personalidad normtica, una incapaz de alcanzar la coherencia interna de sus diversas relaciones sociales, y la otra incapaz de alcanzar una relacin que obedezca coherentemente a las reglas que se ha dado para la vida. Ambos, puentes rotos, uno por encontrarse levantado sobre una sola de las dos orillas, el otro por no estar siquiera emplazado entre ellas.

34

La inmediata o directa correlacin entre las palabras y las cosas, entre lo formulado en el texto normativo y su reflejo de y en la realidad social, resulta caracterstica de una epistemologa ingenua, lindante con el pensamiento mgico, que luego de las barbaries legales que ha debido soportar la humanidad, deviene al menos irresponsable.

El anlisis puramente analtico del Derecho atiende slo a los significados de las semiosis sustituyentes. El anlisis iusnaturalista atiende

slo a los significantes de las semiosis sustituidas. En ninguno de los dos casos es posible, por ende, efectuar la decodificacin de las normas, ya que ellas aparecen como autosuficientes, constituyendo su propio cdigo.

El carcter binario de un sistema excluye al verbo como motor de su poder significativo, y con l a todos los procesos semiticos, remitindose solamente al contexto de interpretacin.

Limitar el examen o abordaje del Derecho al contexto de interpretacin, o al "contexto de posibilidad" supone eludir al tiempo 35. Evadir la consideracin acerca de la potencia, transformacin, desarrollo y alternativa del Derecho, y consecuentemente, desplazar de su consideracin el cdigo a travs del cual aquel pueda tener lugar. Esta limitacin es una de las explicaciones acerca de por qu motivo los estudios del Derecho apenas prestan atencin a la elaboracin de normas (preocupacin desde el punto de vista de los mundos
35

El tiempo, reducido a "plazos", acaba siendo una mera unidad de medida, o previsto como peso, lastre o condena, se lo mantiene alejado de toda su matriz transformadora.

35

normativos posibles) y slo lo hace respecto de su aplicacin (mundo normativo dado).

Los lmites externos que hemos reconocido en el Derecho no son receptados como tales en cada una de sus ramas jurdicas. Debido a que su universo de actuacin es ms acotado, resulta tambin acotada su conciencia de expansin.

En tanto es inters de los operadores de lo jurdico, a fin de sostener su inocencia36 y garantizar la continuidad de su ejercicio, el solapamiento de las instituciones, intereses y motivaciones polticas que subyacen a las normas, las corrientes tradicionales han separado las funciones de produccin, de interpretacin y de aplicacin de dichas normas, convenientemente separadas en rganos diferentes, sin notar que en cada una de ellas se encuentran implcitas las otras dos: Cada vez que se sanciona una norma, se est interpretando el contexto normativo y sociolgico al que se destina como herramienta de uso (deduccin). Cada vez que se interpreta una norma, se la est eligiendo, receptando, concibiendo y aplicando a un suceso o persona en particular (induccin). Y cada vez que se aplica una norma, se la establece en una jerarqua, posicin y sentido determinados, extrayndola del total de normas posibles, al slo efecto de hacer coincidir su aplicacin con la interpretacin que de ella se hace (abduccin).

36

Al respecto, ver las tesis sostenidas en Ral Alberto CERUTI: Criminologa de la inocencia, Ed. Larroca, Buenos Aires, 2005, en el que habr perdonar una inmensa errata en el nombre de Charles Sanders Peirce.

36

La prctica cotidiana en las labores de la especializacin o de los fueros, su reduccin al contexto de interpretacin (exgesis) o de posibilidad (iusnaturalismo), y su desvinculacin con las races de la Filosofa del Derecho, provoc que cada una de las ramas jurdicas se constituya como el nico de los mundos posibles en los que llevar a cabo el entendimiento y actuacin de lo jurdico37.

La codificacin positiva, finalmente, sustituy el contexto de posibilidad, eliminando de las preocupaciones de los trabajadores del Derecho no slo su sentido poltico sino an el inters en la prctica de la elaboracin de las normas.

I. 6. Estructuras binarias y ternarias.

Caracterstico del Derecho es su estructura normativa: Dado un suceso A, debe ser un suceso B. Si alguien celebr un contrato, debe cumplirlo; si lo incumple, debe resarcir; si no resarce puede ser ejecutado; si es ejecutado todo vuelve a la situacin de equilibrio original anterior.

Si las acciones propias no tienen punto de descanso, generando constante e infinitamente consecuencias y derivaciones, y si las acciones de

37

Resulta aplicable al Derecho lo expresado por Ludwig VON BERTALANFFY en su Teora General de los Sistemas (Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 989, pag. 51): La instruccin habitual en fsica, biologa, psicologa o ciencias sociales las trata como dominios separados, y la tendencia general es hacer ciencias separadas de subdominios cada vez menores, proceso repetido hasta el punto de que cada especialidad se torna un rea insignificante, sin nexos con los dems. En contraste, las exigencias educativas de adiestrar generalistas cientficos y de exponer principios bsicos interdisciplinarios son precisamente los que la teora general de los sistemas aspira a satisfacer.

37

los otros, y de los factores naturales u objetivos son invariablemente impredecibles e infinitas en sus posibilidades, resulta necesaria, a los efectos de su manipulacin e incorporacin al clculo, su reduccin a trminos de accin y reaccin.

Esta reduccin de las relaciones humanas a dos exclusivos trminos de accin y reaccin slo resulta posible mediante la neutralizacin y transparencia de los catalizadores, que operan entre uno y otro38, y de nuevo mediante la abstraccin y separacin del "tiempo" (verbo, historia, cambio, alternativa) en su consideracin.

La estructura binaria busca hacer previsible lo incontrolable, mecnico lo imprevisible, causal lo voluntario, y necesario lo decisional. Se configura bajo el aspecto de una promesa39 de efectivo cumplimiento, pero cuyas condiciones de
38

Que los instrumentos actan sobre la disposicin fsica aparece con nitidez cuando operamos con instrumentos corpreos donde es inmediato que los resultados del trabajo sobre la materia son distintos si se dispone de diferentes herramientas, an cuando hay tendencia a imaginar que lo que se obtiene, con aproximaciones mayores o menores a un objeto predeterminado. Esta falsa neutralidad del instrumento se agudiza cuando, en el campo del diseo, operamos con instrumentos conceptuales: la geometra descriptiva, las perspectivas cnicas o el sistema Munsell de color no son medios universales para prefigurar y representar las cosas. La enseanza instrumental, el adiestramiento centrado en sus mecanismos, oculta su dimensin fundamental. Estos instrumentos, en rigor, instituyen lecturas, organizan las disposiciones fsicas segn una determinada visin, proponen deslindes del sustento material segn un particular sentido de la forma. La aparicin y propagacin de cada uno de estos instrumentos no fue solo un proceso destinado a reflejar de manera distinta las cosas, fue una propuesta de formar y consecuentemente, una exigencia de reordenamiento de las disposiciones fsicas sustentantes. Universalizar y neutralizar un instrumento es desconocer sus lmites y tambin su potencia. (Roberto DOBERTI, Espacialidades, Ed. Infinito, Buenos Aires, 2008, pag. 71).

39

La posible redencin del predicamento de irreversibilidad -de ser incapaz de deshacer lo hecho aunque no se supiera, ni pudiera saberse, lo que se estaba haciendo- es la facultad de perdonar. El remedio de la imposibilidad de predecir, de la catica inseguridad del futuro, se halla en la facultad de hacer y mantener las promesas. Las dos facultades van juntas en cuanto que una de ellas, el perdonar, sirve para deshacer los actos del pasado, cuyos pecados cuelgan como la espada de Damocles sobre cada nueva generacin; y la otra, al obligar mediante promesas, sirve para establecer en el ocano de inseguridad, que es el futuro por definicin, islas de seguridad sin las que ni siquiera la continuidad, menos an la duracin de cualquier clase, sera posible en las relaciones entre los hombres.

38

realidad dependen de factores de poder, que quedan solapados por su operatividad, ocultos en la medida de su eficacia.

De la mano con un tipo de juicio por oposicin, que sigue la estructura lgica del tercero excluido (libre/esclavo; dueo/usurpador;

inocente/culpable), la estructura legal o normativa es eminentemente binaria. Est formulada bajo la idea de la Imputacin, como anloga a la de causalidad caracterstica de la estructura del modelo decimonnico de las ciencias fsicas40.

El sujeto en el relato, en la narrativa, es aquel respecto del que se dice algo en el predicado. Es el protagonista del predicado. En cambio, el sujeto en la norma es objeto en el predicado. De all la necesidad de contar con otra norma que refiera al sujeto que construye ese objeto y que realiza ese
En contraste con el perdn, que -quiz debido a su contexto religioso, quizs a su conexin con el amor que acompaa a su descubrimiento siempre se ha considerado no realista e inadmisible en la esfera pblica, el poder de estabilizacin inherente a la facultad de hacer promesas ha sido conocido a lo largo de nuestra tradicin. Lo encontramos en el sistema legal romano, en la inviolabilidad de acuerdos y tratados {pacta sunt servando); o cabe ver a su descubridor en Abraham, el hombre de Ur, cuya historia, tal como la cuenta la Biblia, muestra tal apasionamiento en pactar alianzas que parece haber salido de su pas con el nico fin de comprobar el poder de la mutua promesa en el desierto del mundo, hasta que finalmente el propio Dios acept una Alianza con l. En todo caso, la gran variedad de teoras de contrato desde la poca romana atestigua que el poder de hacer promesas ha ocupado el centro del pensamiento poltico durante siglos. (Hannah ARENDT: La condicin humana, Paids, Buenos Aires, 2009, pags. 256/7 y 262/3). La no consideracin del perdn dentro de la esfera de lo pblico (a la que sin embargo pertenece, como correlato de la promesa, tiene que ver con el carcter refractario del perdn a la estructura binaria: Slo hay perdn si el perdn no puede preverse, no se da por descontado, no proviene como consecuencia ni efecto de la accin anterior.
40

La ciencia clsica se ocupaba ante todo de problemas de dos variables, de cursos causales lineales, de una causa y un efecto, o de unas pocas variables cuando mucho. La mecnica es el ejemplo clsico. Da soluciones perfectas para la atraccin entre dos cuerpos celestes, un sol y un planeta, y as permite la prediccin exacta de futuras configuraciones y hasta de la existencia de planetas an no vistos. Pero ya el problema de los tres cuerpos en mecnica es insoluble en principio y slo puede ser abordado mediante aproximaciones. (Ludwig VON BERTALANFFY, Teora General de los Sistemas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1989, pag. 96.)

39

predicado

(sociedad,

Nacin,

instituciones).

Slo

que

estas

normas

subyacentes quedan ocultas e irrevisables, bajo la forma de axiomas inconscientes o presupuestos, que deben sin embargo acudir al momento de la investigacin, elaboracin, aplicacin y ejecucin de las normas41.

Ninguno de los sujetos normativos, en este juego de oraciones dobles deviene el protagonista de su descripcin o determinacin. En cambio de ello, al modo del cruce de dos ejes cartesianos, postula un encuentro, una oposicin, un enfrentamiento. Establece la hiptesis de lo que debiera ser. En tal sentido, debe advertirse que cualquier prescindencia del cauce de la temporalidad, deviene en dogma o en ficcin.

Esta interseccin de predicados importa la duplicacin de la estructura binaria de la norma hacia el interior de su significado y de su significante42. En primer lugar, supone la construccin de las instituciones sociales como "realidad" acreditada en su accionar presuntamente previsible, ordenado y continuo; y en segundo lugar, supone la recepcin de las complejidades sociales tambin como "realidad" slo en tanto se corresponda con dicha previsin, orden y continuidad (un supuesto proyectado y una derivacin introyectada). Aquel, proveniente de una aspiracin interior, y materializado en un rito reproducible; y la ltima proveniente de una materialidad exterior, e internalizada en un mito argumentable; expresadas ambas en los pulsadores
41

De nuevo aqu la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico da cuenta de su forzada desarticulacin.
42

La carencia de un sujeto en la pretendidamente objetiva interseccin de dos predicados, hace posible el discurso de la liberacin de los mercados, sin considerar la fuerza de trabajo, ni los sujetos y familias involucrados en ese proceso.

40

de los trminos jurdicos (jueces, legisladores, operadores administrativos, juristas, etc.).

La cuadrcula preparada por la interseccin de normas, espera. Su accin principal, su rol, por su absoluto carcter de anticipacin, es la espera 43. Aguarda el momento de reunin de la experiencia y la institucin, y de la presuncin en operatoria, como modo de actuar, de exhibirse, de permanecer. En ambos casos, se identifica el "ser" con el "deber", sustituyendo uno con el otro, sustrayndolos de los procesos implicados en su dialctica. A partir de all el Sujeto de Derecho puede ser habido como significante de una semiosis sustituida (ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones), y el Estado Normador como significado de la semiosis sustituyente (de acuerdo con Kelsen, el Estado se identifica con el conjunto de normas que establecen su funcionamiento).

43

Esta funcin pasiva acaso se deba a la consideracin como momentos separados y facultades diferentes de la percepcin y la accin, profundamente puesta en entredicho a raz de las constataciones neurolgicas de los ltimos treinta aos: En la dcada de 1980, los neurocientficos enarbolaban el paradigma que sostena que las diversas funciones del cerebro de los macacos o de los seres humanos estaban confinadas en compartimentos estancos. En virtud de tal paradigma, la percepcin (ver objetos, or sonidos y dems) y el movimiento (alcanzar un alimento, asirlo, colocarlo en la boca) van por caminos totalmente separados e independientes entre s. Existe una tercera funcin, la cognicin, que est un poco en el medio de la percepcin u del movimiento y que os permite planificar u seleccionar nuestro comportamiento motor, paradigma que habra que abandonar, en virtud de los descubrimientos relacionados con las denominadas neuronas espejo, cuyo comportamiento permite concluir que En el mundo real, parece ser que ni el mono ni el humano pueden observar que alguien toma una manzana sin tambin invocar en el cerebro los planes motores necesarios para tomar la manzana ellos mismos (activacin de las neuronas espejo). Del mismo modo, ni los monos ni los humanos pueden ni siquiera mirar una manzana sin invocar al mismo tiempo los planes motores necesarios para tomarla (activacin de las neuronas cannicas). En suma, los actos prensiles y los planes motores necesarios para obtener y comer una fruta estn vinculados en esencia a nuestra comprensin de la fruta. El patrn de activacin de las neuronas tanto especulares como cannicas del rea F5 muestran sin lugar a dudas que la percepcin y la accin no estn separadas en el cerebro. Son tan slo dos caras de la misma moneda, inextricablemente ligadas entre s. (Marco IACOBONI: Las neuronas espejo, Ed. Katz, Buenos Aires, 2009, pags. 21 y 22/3, respectivamente)

41

Por el lado de la institucin, se niega o prescinde de la habitabilidad, ya que su realizacin no se corresponde con las necesidades vitales, sino con las pretensiones de su eterna juventud44; y por el lado del sujeto, se niega o prescinde de la sinceridad, ya que su recepcin no se corresponde con los atributos del deseo, sino con los de la desconfianza. Desborde donde debiera haber control, y contraccin donde debiera haber impulso45.

La dinmica binaria en esta sistematizacin de cruce de normas, deja fuera de consideracin a las posibilidades del encuentro entre personas.

44

Se postula para las instituciones (Imperio Iglesia Razn Nacin Corporaciones Mercado ), un vigor permanente y continuo, precisamente para sostener su idea de fuerza vinculante y su proyeccin futura ms all de los relatos vitales.
45

La Ilustracin haba sustituido la trada de las leyes (divinas, naturales y humanas) por la dualidad de las leyes natural y humana, unidas bajo la gida de la Razn. Al querer reducir tambin esa dualidad, las nacientes ciencias sociales pretendieron establecer la soberana legislativa de la ciencia, descalificando en un mismo gesto a la teologa (cuyo puesto ocuparon en las universidades) y al derecho. En el plano cientfico, dicho proyecto estaba condenado al fracaso puesto que (como se acaba de exponer) someter el pensamiento a la bsqueda de leyes obliga a tomar conciencia de los lmites del entendimiento. A medida que las ciencias sociales acumulaban una suma sin precedentes de conocimientos, la complejidad de lo que descubran demostraba la vanidad de la enunciacin de leyes de hierro que en ltima instancia determinaran el destino de los hombres (leyes de la historia, de la economa, de la sociedad, etc.) En cambio, en el plano ideolgico y poltico, ese proyecto tuvo un xito extraordinario porque le habra horizontes ilimitados al deseo de poder que abriga el hombre. Vale decir, abra las puertas de la locura. (Alain SUPIOT: Homo Juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007, pags. 100/1)

42

La preocupacin por la historia en el Derecho46, y por la narrativa en el relato del caso a resolver, permitira establecer la interseccin temtica que devuelva el sentido a sus manifestaciones normativas. Hacer atravesar a las nociones jurdicas su curso dinmico es insoslayable en el anlisis de la elaboracin de normas, a fin de evitar la desaparicin del sujeto actuante, (en ambos lados de su aparicin, entendimiento y aplicacin), en sus

consideraciones.

Recuperar la Historia para el Derecho, la narrativa para la norma, y el cuerpo para la palabra, importar encausarlos en la costura de sus fragmentos en una mayor humanizacin. En este trabajo nos limitamos por el momento a sugerir de qu modo se podra construir dicho cauce, indicando la necesidad de completar todo acceso a lo jurdico con una referencia al curso de lo instituyente / instituido (historia) y de lo posible / experimentado (vida), como modo de evidenciar, reconocer, interpretar y modificar su sancin / interpretacin / aplicacin en el marco de las semiosis cuyos resultados representa47.
46

El carcter ahistrico del mtodo jurdico se extiende paradjicamente, incluso en la consideracin del Derecho Romano: El tratamiento que haba sacado de contexto los fragmentos transcriptos en los Digesta era ya de hecho un primer y acabado nivel de aquel proceso de erradicacin de pensamiento jurdico romano de su ambiente y de su historia, que los intrpretes medievales y modernos continuaran llevando a cabo sobre aquellos mismos textos, leyndolos por as decirlo en continuidad respecto a los redactores justinianeos, a fin de garantizar cada vez nuevos y ms perfeccionados usos. Los grados progresivos de ese extraamiento una autntica y sistemtica destruccin de la historicidad cumplido sin interrupciones entre finales del siglo XI e inicios del XX, constituyen lo que llamamos la tradicin romanista en la experiencia jurdica de Occidente. El imponente trabajo acumulado ha tenido una consecuencia peculiar: ha sustrado constantemente la compilacin justinianea de la mirada de los historiadores, para consignarla a los cuidados exclusivos de los juristas. (Aldo SCHIAVONE: Ius, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2009, pag. 33) En esta dinmica, desde la institucin (narrativa) y la experiencia (relato vital), equivalentes al Sujeto son el Poder (de la institucin) y la Voluntad (de la persona); equivalentes al Verbo son la Historia (de la sociedad) y la Vida (de las personas); equivalentes al Objeto son el Territorio (que en el caso de los seres humanos coincide con su propio cuerpo) y la Propiedad (que en la abrumadora mayora de los casos, coincidira con su derecho a una

47

43

Entendemos que un trabajo sobre los modos de acople, armonizacin y coherentizacin de las nociones de las distintas ramas jurdicas sobre un mismo tpico, hecho o institucin, resulta particularmente til en nuestra poca, en la que los sujetos, y las naciones, as como los actos y circunstancias que modelan sus potencialidades y decisiones, estamos atravesados por una complejidad indita de normas y disposiciones en el contexto de la actual globalizacin / marginalizacin.

vida digna). As, sugerimos completar la grilla a la espera de acontecimientos del abordaje jurdico, con el par Historia / Vida, correspondiente al elemento Verbo de las expresiones formuladas con pretensin de norma.

44

II.

NUDO. II.1. Las ramas jurdicas como producto de la historia.

II.1.1. Panorama. Examinar la historia de las ramas jurdicas supone dar cuenta del acumulativo decantamiento de estructuras y sistemas jurdicos necesarios para ciertas pocas y lugares histricamente precisos. Cada rama responde no slo a unas nociones particulares respecto de su objeto de observacin o intervencin, sino ms radicalmente, a sentidos divergentes de la nocin, alcance y tecnologas del Derecho.

El repaso que haremos, si bien escueto y reservado a las cuestiones relevantes a nuestra temtica, se llevar a cabo desde adentro (a travs del estudio de las normas y tratados doctrinarios de cada rama en especial) y desde afuera (a travs de las variables econmico sociales y culturales que resultaban dominantes a su proposicin, advenimiento y acuacin).

Se ensayar la explicacin histrica de diferentes institutos jurdicos a travs del sedimento de las condiciones de aparicin de las ramas jurdicas que sobre las que se han construido y solidificado. Al respecto, nos limitaremos a presentar el problema sealando sus posibilidades y sugiriendo su

profundizacin posterior en cantidad y en calidad de los materiales analizados.

Si la hiptesis aqu aventurada tiene alguna certidumbre, se vern los destellos o las sombras de las antiguas concepciones que vieron nacer a cada

45

una de las ramas jurdicas, aparecer una y otra vez en las fronteras de la interpretacin, bajo la forma de presupuestos o sobreentendidos en sus instituciones y establecimientos, y en los mrgenes de sus posibilidades de generacin de normas.

Y si la hiptesis es lo suficientemente generalizable, en diferentes institutos de Derecho, sobre diferentes ramas de la juridicidad, podremos atisbar, reconocer y hasta anticipar determinados islotes de puntos ciegos no abarcados por ninguna de sus geografas.

Se predican (y presuponen) sobre el Sistema Jurdico, los caracteres de exhaustividad y plenitud, a travs de los cuales entendemos que se ocupa de todas las conductas posibles, las previstas y las imprevistas, las prohibidas y las permitidas, las lcitas y las ilcitas, a fin de resguardarlo de incoherencias y de contradicciones.

Nos referimos al Derecho como una integridad, cuando ms bien se trata de una integracin, nuevamente sustrayndonos del proceso temporal necesario para su conformacin y su sostenimiento. Entender al Derecho como unidad conceptual supone asimilarlo a una metfora simplificadora,

ontologizadora de la concurrencia de todas sus ramas, instituciones y productos.

46

Esta unidad, modernamente le viene dada al Derecho por la unidad monoltica de la Razn48 (antes lo era de la Verdad y antes an del Ser), en tanto forma de generalizar el principio de no contradiccin, y por el monopolio estatal de la fuerza pblica, en tanto forma de unificar el principio de no intromisin49.

Por lo general se examina el problema de la existencia o de la inexistencia de lagunas en el Derecho considerando las normas en particular (indicando la imposible previsin de todas las posibles variables o novedades tecnolgicas) o al orden jurdico en general50 (indicando el cierre del sistema como presupuesto del propio sistema). A travs del primer mtodo es sencillo encontrar puntualmente detalles no contemplados por un rgimen o una norma especficas, sin considerar la aplicacin de algn principio general; y a travs
48

Acerca de la Razn como un fenmeno histrico social: La polmica contra una interpretacin gentica de la racionalidad resulta tan poco problemtica porque limita la idea de la gnesis a un contexto psicolgico que de hecho, no est en condiciones de enfrentarse a la cuestin de la validez universal. Pero la razn es una categora social: presupone que los hombres hablan. Las reglas lgicas estn encarnadas en el lenguaje. El lenguaje, no obstante, media entre el individuo aislado y la comunidad, entre hombre y sociedad. Si el anlisis filosfico slo contempla la conciencia humana bajo la forma de una mnada individual, est obligado a hipostasiar un mbito de la validez porque, de hecho, la validez de las reglas universales no pueden limitarse a una mnada individual Al hipostasiar un mbito de la validez en Ningn lugar, pierde la posibilidad de la visin de la fuente de todo significado, del hombre con su existencia histrica. (Jacob TAUBES, Del culto a la cultura, Ed. Katz, Buenos Aires, 2007, pag. 317).
49

Si bien las derivaciones de una norma en particular son mltiples, esta multiplicidad no las hace infinitas. Su nmero es plausible y cerrado. Hay un nmero cierto de posibles aplicaciones de cada una de las formulaciones en Derecho. Este cierre finito de posibilidades otorga al mundo de lo jurdico su dimensin de ciencia.

50

As, por ejemplo: A diferencia del empirismo cientfico que concibe el ordenamiento jurdico cono una adicin o yuxtaposicin de normas, de las que se ha de predicar que contemplan todos los casos, nosotros lo concebimos como una estructura totalizadora, de donde resulta que un rgimen de Derecho positivo es una totalidad y, por consiguiente, que no hay casos fuera del todo porque de lo contrario el todo no sera tal todo (Carlos COSSIO: La plenitud del ordenamiento jurdico, Editorial Losada, Buenos Aires, 1947, pag. 57).

47

del segundo mtodo es an ms sencillo eludir cualquier porosidad ya que se parte de la presuncin de la omnipresencia de lo jurdico.

Con la dimensin apropiada, entonces, a nuestros fines expositivos, las ramas jurdicas como unidad de anlisis no resultan tan pequeas o particulares como para no prever sistematizaciones generales, ni devienen tan grandes como para estimarse autosuficientes51.

La eleccin de las ramas jurdicas como unidad de anlisis, permite abordar el problema de la completitud del Derecho, trascendiendo las normas particulares y sin quedar atrapado en la afirmacin tautolgica del cierre del sistema por sobre sus carencias y contradicciones.

A travs del estudio comparativo de las ramas jurdicas como entidades histricas e institucionales, con principios determinados y normas

determinables, es posible hallar lo que puede denominarse como puntos ciegos de la juridicidad, o al menos de la legislacin.

51

Respecto de las decisiones judiciales, la eleccin del orden jurdico o rama del Derecho en que enfocar / enmarcar / definir un caso determinado, desde el punto de vista del argumento que lo resolver: Podemos imaginar la ratio decidendi del precedente como una lnea que cruza por un punto especfico que a su vez representa los hechos concretos del caso. La lnea, sin embargo, define un nmero plural de casos, de puntos, que la ratio decidendi del caso ha resuelto de un modo u otro. Cuando redefino la ratio decidendi del caso, de alguna manera modifico la lnea al cambiar su direccin para que cubra un grupo distinto de situaciones hipotticas, un conjunto nuevo de puntos. (Duncan KENNEDY: Libertad y restriccin en la decisin judicial, Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1999, pag. 141.)

48

Atento la distinta ciudadana legal establecida por cada una de las ramas jurdicas vigentes, el estudio respecto de las normas existentes en cada una de ellas para enfrentar situaciones similares puede aprovechar los mtodos, experiencias y categoras del estudio de las diferentes normas nacionales llevado a cabo en el marco del Derecho Internacional Privado, generando as una suerte de Derecho Comparado al interior de un mismo sistema jurdico.

Veremos que los "presupuestos generales del Derecho" son en realidad proyectados hacia atrs desde cada una de las distintas ramas jurdicas, y que entre s pueden generar distorsiones y anacronismos, ya que son portavoces de estructuras, sistemas y regmenes cuya existencia no puede seguirse sosteniendo sino a travs de una concertada ficcin. Y que en los intersticios de la aplicacin de tales presupuestos, no slo existen zonas de penumbra sino verdaderos puntos ciegos donde por los diversos enfoques no unificados de las referidas ramas jurdicas, no llega ninguna de ellas a vislumbrar como asunto propio, dejndolos a merced del capricho o de la arbitrariedad del eventual decisor.

Finalmente, y a modo de sugerente programa o lnea de investigacin a continuar en trabajos posteriores, propondremos el modo de la habitabilidad 52 de las normas, en funcin de su aprendizaje y entendimiento a travs de los cuerpos (los cuerpos como sitio, referencia y realidad de los designios del

52

Acerca de la habitabilidad como nocin filosfica, ver Peter SLOTERDIJK: Esferas

49

Derecho53), como modo de enhebrar esas tensiones, antes que desmembren o aplasten a sus destinatarios, atados a ellas como a un lecho de Procusto.

II.1.2. Vehculos de transicin y de equilibrio.

Los cambios estructurales en las instituciones polticas, artsticas, jurdicas o sociales, no se dan en forma abrupta. Existen entre una poca determinada y la siguiente, nociones, instituciones, estructuras e imgenes que podemos reunir bajo el ttulo comn de vehculos de transicin.

As tambin, la unidad en la diversidad que cada poca conlleva en su propio seno no resulta posible merced a un acuerdo homogneo ni a una esttica del pensamiento ni a un abandono de las pretensiones crticas. Existen entre las distintas posibilidades de saturacin, extravo o desborde de las instituciones polticas, artsticas, jurdicas o sociales de una misma poca, nociones, instituciones, estructuras e imgenes que podemos reunir bajo la comn denominacin de vehculos de equilibrio.

Unos funcionan como signos derivativos, y los otros como signos constitutivos. Ambos importan la consideracin del factor tiempo diacrnico y
53

Si hablramos, pues, de sabidura, esta no podr ser ya un conocer que se construya en un ver. Hay un or que es parte decisiva del cuerpo de hombre, un or que es tener entraas de misericordia para escuchar al menesteroso. El ver es todava dominacin, el or es siempre estar atento. En el or nos encontramos con el tiempo, aunque comience a ser slo con el tiempo de los dems, con el tiempo donado a los otros. El ver es seoro intemporal; el or es ya tiempo. As pues, la sabidura que se construyera en el ver sera una sabidura que no est ligada al tiempo, una sabidura de la razn pura; por ello, jams puede ser nuestra sabidura: la nuestra es siempre fruto de una accin, una accin compleja puesto que es la accin del cuerpo de hombre. Un cuerpo, el del hombre, el de la mujer, cada uno con sus caractersticas, en el que se mezclan de manera intrnseca el constreimiento y la libertad. No un cuerpo con un alma, sino un cuerpo de hombre. (Alfonso PEREZ DE LABORDA: Tiempo e historia: Una filosofa del cuerpo, Ediciones Encuentro, Madrid, 2002, pag. 315/6).

50

sincrnico, en cuanto

procesos de transformacin y de dilogo entre dos

momentos, estructuras, cuerpos e instituciones.

Los vehculos de equilibrio pueden ser considerados paradigmas54; los de transicin, en cambio, pueden ser considerados fuerzas.

El vehculo de equilibrio en el Derecho de la Antigedad lo constituy la Liturgia. All la Forma coincida con la Ley. El vehculo de equilibrio en el Derecho Romano lo fue la institucin del paterfamilias. Aqu la Ley coincida con la Existencia. El vehculo de transicin entre una y otra etapas fue el concepto de patrimonio y la admirable sntesis en la forma de adquirir el dominio de las cosas mediante el ttulo (Forma) y el modo (Existencia).

El vehculo de transicin del Derecho Romano a la Edad Media fue el concepto del dominio del sui iuris, conservado y transmitido por la Iglesia, a la que el instituto de la patria potestas le era muy afn al control centralizado de los fieles y sus propiedades.

La Iglesia, con sus dogmas, instituciones, reivindicaciones y cosmologa, fue el vehculo de equilibrio en la Edad Media, en la que las operaciones cada
54

Con relacin a los puntos ciegos que se sealarn en el presente trabajo: Entre los objetivos de la ciencia normal no hay ninguno que exija nuevos tipos de fenmenos, y en realidad los que no encajan en esos compartimentos frecuentemente ni siquiera se ven. Tampoco entra normalmente entre los objetivos de los cientficos inventar teoras nuevas, y a menudo son intolerantes con las inventadas por otros. Por el contrario, la investigacin en la ciencia normal se orienta a la articulacin de los fenmenos y teora ya suministrados por el paradigma (Thomas S. KUHN: La estructura de las revoluciones cientficas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2010, pag. 90.

51

vez ms generalizadas del mercado y las alternativas individualizantes de la confesin y el consentimiento matrimonial comenzaban a operar como vehculos de transicin al Absolutismo.

La ciencia, con sus seguridades, aprehensiones y soberbia, fue el vehculo de equilibrio en el Absolutismo, al punto de pretender imaginar sociedades perfectas racional y metdicamente organizadas. La reduccin con la que las ciencias fsicas o la lgica de las ciencias fsicas, sometan a los fenmenos sociales, culturales y personales, y que permita su inmediata unificacin (soberana), decant en el vehculo de transicin de la propiedad individual, hacia la conformacin del llamado Estado de Derecho.

La produccin, a travs de las corporaciones, fbricas, escuelas y ejrcitos sirvieron de vehculo de transicin al "Estado de Bienestar" cuyo paradigma fue la integracin de las clases sociales bajo la igualdad de oportunidades, fue asimilada y removida por la nocin del "Mercado" que sirvi de vehculo de transicin hacia nuestra contemporaneidad.

La figura protagnica de la empresa, luego, volvi a todas las decisiones tamizadas por la tasa de ganancia, por la que se mide y en la que se mide el xito o fracaso de una iniciativa, en un entorno de extrema competencia. Todo ello resguardado en el paradigma (vehculo de equilibrio) de la calidad, en la ficcin de la calidad como sustrato del buen gobierno. La demokratia, retroceda a una hipottica isonoma y volva a convertirse en mera eunoma.

52

En Los tiempos de la Liturgia, el Derecho era mera forma o Primeridad. Durante las dos vidas del Corpus, el Derecho fue pura existencia o Segundidad. Slo con posterioridad al advenimiento del Cdigo, el Derecho podr ser convertido en ley o Terceridad.

Este signo constituido como primeridad; segundidad y terceridad an no estaba completo para su acceso como objeto cientfico. Necesitar de sus complementos significantes de una semiosis sustituida y significados de una semiosis sustituyente en una sociedad determinada; y de la posterior constitucin del deber del ser (correspondiente al Estado de Derecho), al deber del hacer (correspondiente al Estado de Bienestar) y al deber del deber (propio de nuestra contemporaneidad, que lo hace por primera vez objeto de su propia reflexin), para hacerse finalmente observable, asequible.

Una teora de la produccin de signos jurdicos, deber abordarse a travs de un estudio de Derecho comparado, realizable entre distintas comunidades jurdicas, entre las ramas jurdicas y a travs de las ramas jurdicas, de una misma comunidad, y entre las distintas etapas histricas de las ramas jurdicas. En tal sentido, el presente trabajo, puede ser el ensayo de una introduccin / invitacin a esta ltima alternativa.

A lo largo de los prrafos que siguen en el resto de este segundo tramo de la tesis denominado Nudo, en orden cronolgico de exposicin por las diferentes etapas ya sealadas del devenir histrico jurdico, se indicar entre

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parntesis los captulos que se refieran a estos vehculos de equilibrio y de transicin especialmente relevantes para el sostenimiento o superacin o decantado de cada una de ellas, llamando la atencin sobre ciertos institutos (la propiedad en el Derecho Romano, el consentimiento matrimonial y la inspeccin confesional en el Derecho Cannico, la Lex Mercatoria en el Derecho Renacentista, la soberana en el Absolutismo, las corporaciones en el Estado de Derecho Moderno, y los intereses en el posmoderno), cuyas huellas entendemos estn presentes en las distintas ramas jurdicas en cuyo decurso continan.

II. 2. Liturgia. II.2.1. Posibilidad de la accin.

El Derecho, como tecnologa social independiente de lo religioso, es una nocin moderna, acuada institucionalmente por el desarrollo que esta disciplina alcanz en el Imperio Romano.

Originalmente, lo jurdico estaba absoluta y consustancialmente ligado con lo litrgico. Las palabras slo tenan el carcter de leyes o normas, si eran las que deban pronunciarse en el orden en que deban pronunciarse por las personas que deban pronunciarlas y mediante los signos que deban acompaarlas55.

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Cuando el signo era lo mismo que aquello que significaba, el Derecho no manipulaba normas sino que entenda operar directamente sobre los hechos de los que las normas daban cuenta.

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Los ciclos agrcolas permitan sealar lugares en la eternidad. Y los templos y palacios indicaban la extensin de un panten o de una dinasta en el infinito.

El Cosmos estaba completo. Y estaba completo para siempre.

El lugar habitado coincida con el Todo. Y sus puntos de referencia eran los cuerpos celestes. El lugar y la extensin configuraban el rito 56. Y el rito poda transmitirse como proceso. Celebracin y sacrificio: La institucin de la Liturgia.

Las aldeas de agricultores, establecidas en las selvas o en los bosques, permitan sostener costumbres entre las generaciones. Y la fijacin de lderes y guas conseguan alejar los temores de lo futuro imprevisible.

Si el trnsito entre naturaleza y cultura estuvo dado por el borde del incesto, entonces la norma colocaba las distancias familiares, los contornos de la aldea, la geografa del intercambio. Un tab, en este sentido, era una alternativa vedada, de imposible realizacin y de imposible recuerdo.

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El espacio humano y el suprasensible de lo divino, captados a travs de las manifestaciones mgicas, aparecan cerrados dentro de una retcula de rituales mltiples, opresivos; y, en cierto sentido, tambin (ya ha sido dicho) obsesivos. La realidad humano natural era desmenuzada en un anlisis casi febril incluso muy claro a Varrn- en el intento de proteger cada mnima funcin de la vida cotidiana mediante la presencia de un dios a ella vinculado y de un ceremonial capaz de aplacarlo. Aldo SCHIAVONE: Ius, Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2009, pag.76.

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Cuando el Deber Ser coincida con el Ser, la piedra de toque de su legitimidad no slo operaba sobre la conducta, sino sobre toda la realidad. El sujeto que lo instauraba era divino57, encarnado en la Necesidad. Y este sujeto traslad su sacralidad a la certeza originaria que sostuvo al aparato normativo de imposicin de conductas, durante buena parte de su historia 58: Contravenirlo era subvertir el orden del Universo59.

As, no slo el primer fundamento o el fundamento trascendente de un postulado normativo estaba dado en el carcter sagrado de su fundacin o aparicin, sino que ese fundamento se encontraba presente en cada uno de sus actos y manifestaciones.

El espacio o jurisdiccin de una Religin coincida con el espacio y jurisdiccin de un Derecho. Y les eran inaplicables al infiel como al extranjero tanto las exigencias como los privilegios de las normas derivadas de ambos
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He aqu cmo se ha elaborado la ley; se encuentra presente por s misma y sin que se haya necesitado buscarla. Era consecuencia directa y necesaria de la creencia; era la religin misma aplicndose a las relaciones de los hombres entre s. (Fustel DE COULANGES: La ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma. Ed. Librera El Foro, Buenos Aires, 2009, pag. 260.) Las leyes fueron durante mucho tiempo una cosa sagrada. An en la poca en que se admita que la voluntad de un hombre o los sufragios de un pueblo podan decretar una ley, era necesario que se consultase la religin y que sta la tolerase cuando menos. (Fustel DE COULANGES, op. cit., pag. 261). La teleologa de Aristteles conduca a un estatismo, representativo de su propia concepcin de la realidad social. El dinamismo histrico le era inadmisible y, al igual que la realidad natural, ello responda a la naturaleza de la causa final, siempre idntica a s misma. En Aristteles el mundo natural, a pesar de su continuo devenir, no posea una historia debido a la constancia de las formas que haca del cambio un fenmeno de ritmo eternamente igual; algo similar a lo que suceda en el mundo humano, donde lo importante no eran las fases cambiantes de la vida individual o de la vida de los pueblos, sino el mundo humano fundado en la permanencia de lmites fijos y con cambios den formas que sustancialmente permanecan iguales y sometidas a una finalidad. En el fondo, toda la vida terrestre dependa de los movimientos celestes, lo que explicaba la pretensin de dar cuenta de las cuestiones mundanas a partir de lo que aconteca en los cielos, la astrologa (Marcelo L. LEVINAS: Las imgenes del Universo, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2006, pag. 65.

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sistemas de creencias. De forma tal que estaba vedado el matrimonio entre miembros de distintas religiones / jurisdicciones. Vedado, no prohibido, ya que se trataba antes bien de una falta de reconocimiento que de un reconocimiento por la punicin. Vedado, no prohibido, ya que hasta donde llegaba el sistema de creencias llegaban las posibilidades de su realidad. Se estableca en el mismo trmino el lmite de lo concebible y de lo legal.

Modernamente, la nocin de acto inexistente para el matrimonio entre personas del mismo sexo, ocup un rol similar. El Derecho de Familia no poda ver ese fenmeno del que tampoco poda dar cuenta el Derecho de los Contratos o el de las Sociedades. All tenamos, en nuestro pas, hasta la sancin de la Ley de Matrimonio Igualitario, un ejemplo notable (y consciente) de punto ciego.

Que el significante, al principio oral, posteriormente escrito, fuera al mismo tiempo lo significado, subyaca a la estructura binaria fundacional de las primeras nociones de lo jurdico. No slo quedaba transparentado, invisibilizado el poder que se ejerca a travs de dichos signos, sino que dicha transparencia, dicha invisibilidad, dejaba traslucir al toque divino en su determinacin y en su ejercicio.

El casuismo que llama la atencin de los rituales normativos de la antigedad, la yuxtaposicin temtica que agrupa sin distincin descripciones minuciosas de distintos eventos, resulta inteligible slo mediante la propia abstraccin de ese agrupamiento. Desde la mirada divina, no est ms lejos un

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momento que otro, una provincia que otra, el rastro de una hormiga que la conquista de una poblacin.

La transparencia de la norma, en estos casos, era tan sealada, que su dictado resultaba autosuficiente. Sus sentencias posean el mismo carcter que los augurios: Se confiaba entonces en el cumplimiento de su mandato del mismo modo en que se tema la ocurrencia de las maldiciones que se prodigaban contra el que fuera en contra de ellas60.

El Derecho coincida entonces con la Religin, como una suerte de inmanencia de la trascendencia. Y en tanto no se era parte de la misma Religin no se era parte del mismo Derecho61.

Dentro

de

lo

concebible,

en

el

mbito

religioso,

la

oracin

especficamente normativa, aquella que regulaba conductas preestablecidas de modo de asegurar el cumplimiento de sus designios, de imponerse a las imprevisiones del azar y a las indeterminacin de las voluntades62, se dio en
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Al trmino de las 282 prescripciones normativas, y en la base de la enorme estela de basalto en la que se encuentran inscriptas, el Cdigo de Hammurabi termina, con una serie de 78 maldiciones a todo aquel que no observe sus voluntades o las cambie o derogue. Sera muy interesante emprender una investigacin acerca de la historia religiosa del Derecho, o del Derecho en el contexto de la historia de las religiones. Nos dara una idea de su evolucin conjunta, sus estrategias de confusin y distincin, y, creemos, ayudara bastante a entender los presupuestos no racionales de los preceptos normativos. Dentro del ius civile el contenido de las Tablas responde a esta estructura previamente descrita, en el mbito delineado (con la bruma de lo slo parcialmente conocido) de un derecho que se sabe dentro de unos lmites muy precisos, pues la precisin, la concisin, la fijacin detallada es lo que proporciona la seguridad que requiere una sociedad todava esencialmente atenazada por miedos trascendentales, por amenazas que van ms all de lo materialmente humano, de lo explcitamente fsico. La ley decenviral ser, por lo tanto, ley (ius recogido en el vaciado de la lex) pobre de figuras, rgida de mecanismos, segura y formal de estructuras: slo as para la mentalidad apegada al terruo del romano arcaico, la realidad, por conocida, por especficamente delimitada, se controla, se puede. (Alfonso CASTRO SAENZ: Posesin y proceso, acto y rito, en la gnesis de los derechos, 3n Anuario da Facultade de Dereito, pag. 164, disponible on line en

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aquellos aspectos del culto que hacan a la repeticin de los ritos. A la celebracin de la liturgia.

Es a travs de los ritos que poda sustentarse la pretensin de eternidad de los dioses, la pretensin de solidez de las creencias63. A travs del rito, suceso temporal que se ejecuta con una regularidad constante, se mantienen las ficciones de la continuidad y de la permanencia. Como la lnea del horizonte respecto del espacio, marca el punto ms all del cual el tiempo se disipa, confundindose con un futuro real aunque inaprehensible.

En el marco del Derecho adjetivo las legis actiones (procedimiento de demanda y contestacin de acuerdo a frmulas y conflictos preestablecidos), y en el mbito del Derecho Sustantivo, las sponsio (sistema indicado por las XII Tablas como compromisorio, fuertemente vinculado al carcter religioso y mgico de las palabras) y posteriormente la stipulatio64, (forma contractual cuya constitucin, celebracin y prueba se realizaba en un solo acto ritualizado,

http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2045/1/AD-3-8.pdf)
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En la Roma arcaica, para conseguir efectos jurdicos, se recurra a los actos formales p. ej. mancipatio, sponsio, porque su realizacin conllevaba tambin consecuencias mgicas y religiosas Los rituales mgico religiosos estaban supervisados por los pontfices, que tambin se encargaban de la aplicacin y desarrollo del derecho. Es decir, estos dos mbitos: derecho y prcticas mgico religiosas estn interrelacionados (Nuria COCH ROURA: La forma estipulatoria. Una aproximacin al estudio del lenguaje directo en el Digesto, Memoria para optar al grado de Doctor en Derecho por la Universitat de Girona, (Ciudad? Ao?), pag. 46. Disponible on line enhttp://tdx.cat/bitstream/handle/10803/7674/tncr.pdf?sequence=1. Bastardillas del original).

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Al respecto de esta evolucin, ver Nria COCH ROURA: La forma estipulatoria. Una aproximacin al estudio del lenguaje directo en el Digesto, Universidad de Girona, Girona, Espaa, 2005. Est disponible para ser consultado on line en la siguiente direccin web: http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/7674/tncr.pdf?sequence=1.

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de pregunta y respuesta)65 tenan en comn un objeto temporal inconmovible: La inalterabilidad de la secuencia de signos.

Las primeras palabras que se pusieron sobre piedra, cuero, hojas o cermica, fueron las normas por las que se regan quienes las cincelaron, acuaron, pintaron y cocieron. Es que la escritura era una institucin, como hoy lo es la sancin de una ley. La escritura en s misma era un sello de poder. Escribir era una funcin de Estado. Todo lo dems (relatos, canciones, historias, poemas de la vida y de la naturaleza) poda mantenerse en la memoria. Pero la ley, con esa arbitraria inconsistencia entre los antecedentes y los consecuentes, deba fijarse por escrito, para dar testimonio de su dignidad impersonal. Esta fue su primera estrategia para evadirse de la Historia y de las historias, conservando su estructura binaria, de mandato y obediencia, de traicin y fidelidad, de vida y muerte66.

En tanto la liturgia era determinada por y desde la divinidad y realizada por y desde los ciudadanos con el privilegio correspondiente a tal fin, no haba distincin posible entre Derecho Sustantivo y Procesal ni entre Derecho Pblico
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Acerca de las dificultades dogmticas que planteara la congruencia entre la pregunta y respuesta, ver: Mara Etelvina DE LAS CASAS LEN: Reflexiones sobre las estipulaciones intiles por incongruencia entre pregunta y respuesta en Derecho Romano Clsico, en Revista General de Derecho Romano, N 2, Junio de 2004, Iustel, disponible on line en: http//:www.iustel.com Una interesante lnea de investigacin a este respecto es inquirir acerca del momento y formas de ocurrencia de la distincin entre escritura y oralidad, acaso idntica a la de cuerpo e imagen: Lo que en el mundo de los cuerpos y de las cosas es su material, en el mundo de las imgenes es su medio. Puesto que una imagen carece de cuerpo, ste requiere de un medio en el cual pueda corporizarse. Si rastreamos las imgenes hasta el ms antiguo culto a los muertos, encontraremos la praxis social de otorgarles en piedra o en barro un medio duradero, que era intercambiado por el cuerpo en descomposicin del difunto. La anttesis de forma y materia, que fue elevada a ley en el arte, tiene sus races en la diferencia entre medio e imagen (Hans BELTING: Antropologa de la imagen, Editorial Katz, Madrid, 2007, pag.22). As, la escritura sera la representacin del tiempo, sin la condicin de su irreversibilidad y decadencia, y sin la riqueza de su fluctuacin y bsqueda.

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y Privado. Slo haba Derecho. Cualquier mnimo error o incumplimiento, incluso cualquier desviacin de los lmites de su jurisdiccin personal y territorial, ya no poda ser considerado como tal. Y slo poda ser considerado como tal, lo que se encontraba dentro de la representacin / reproduccin exacta de sus actos.

De todo ello se desprende que el contenido volcado en la escritura de las tres primeras de las Doce Tablas estuviera reservado a cuestiones relacionadas con el proceso.

II.2. Lmites de la accin.

Decir o leer la ley (la lectura slo era entendida en voz alta) era lo mismo que dictarla. Ya que muy pocos conocan el arte y ejercicio de la escritura. De esta forma se eliminaba la nocin del intrprete, para mejor gloria del carcter binario y transparente de su aplicacin. Cada uno de los interesados en una materia en particular, eran actores que deban representar la ley en movimiento. Representacin que se llevaba a cabo a travs de la sponsio o la stipulatio (forma contractual) respecto de su previsin, y de legis actiones67 o del posterior procedimiento formulario (formas ejecutivas) respecto de su invocacin.
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Las acciones que estuvieron en uso entre os antiguos se llamaban acciones de la ley (legis actiones) y esto ya porque eran creadas por las leyes (pues en ese tiempo los edictos del pretor, por los cuales se han introducido la mayora de las acciones, no estaban en uso) o ya porque estaban ajustadas a las mismas palabras de las leyes y a causa de ello eran observadas de manera inmutable al igual que las leyes. As, si alguien accionase por el corte de vides y nombrase la palabra `vides`(vites) en la accin, por esta denominacin ha perdido el pleito, puesto que quien accionaba debera haber nombrado la palabra rboles` (arbores) ya que la ley de las XII Tablas, sobre la cual reposa esta accin por corte de vides, habla de una manera general de rboles cortados (GAIUS: Institutas, (Traduccin y comentarios del Dr. Alfredo DI PIETRO, Ed. Librera Jurdica, La Plata, 1967, pag. 280).

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Ley pronunciada era ley actuada. Entre una y otra slo mediaba la oportunidad de su acaecimiento bajo el hilo de un proceso predispuesto.

No haba declaracin de derechos y su posterior ejercicio. Haba declaracin de acciones y su ejecucin por el mismo acto o serie de actos concatenados. El rito asimilaba al proceso con el contrato. Las cargas del proceso coincidan con las obligaciones del contrato.

El compromiso a una prestacin privada determinada era tan formal como la prosecucin jurisdiccional de su cumplimiento; pudiendo afirmarse que dicho compromiso era el primer paso procesal a cumplir a efectos de hacerlo efectivo por los medios que el orden legal tena al alcance de quienes lo pactaban.

Dada la concepcin del Derecho en Roma, su filiacin religiosa, su exclusividad respecto de los patricios, o posteriormente, respecto de los "sui iuris", las posibilidades del proceso se limitaban a los aspectos reivindicativos o crediticios, en orden al restablecimiento del dominio o a la efectiva prestacin de las obligaciones comprometidas. En ambos casos, se trataba del regreso a una situacin previa de equilibrio. De aqu su carcter litrgico, primero actuado por las partes interesadas, luego acuado por el pretor68, pero siempre
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Debido a su rigidez y sacralidad, que impeda el desarrollo de numerosos negocios jurdicos en el marco del ius gentium, se habra adoptado la ficcin de la realizacin de las actuaciones previstas para las partes por las leges actiones, ficcin que se dejaba por escrito en las frmulas del pretor, que luego dieran origen al denominado proceso formulario (cfr.: Javier APARICIO: Reflexiones acerca de la legalizacin del procedimiento formulario romano, en Revista Foro Nueva poca, N 0, pgs. 99/100. Disponible on line en http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/16985583/articulos/FORO0404220095A.PDF).

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ritualizado en trminos que tradujeran su complejidad en variables cuya solucin jurdica, una vez despejada la cuestin probatoria, se diera por descontada, estuviera predispuesta.

La circulacin de bienes y de posiciones sociales mediada por los deberes: Ticio debe una cosa a Cayo, Cayo tiene potestad sobre Ticio, se corresponde con la circulacin de los actos procesales mediadas por los poderes: Cayo demanda a Ticio un incumplimiento, Ticio es obligado a obedecer a Cayo. Esta correspondencia es la que estableca la equivalencia entre Derecho y Proceso.

Las alternativas del pleito ya estaban dadas por el pleito mismo. Slo podan requerirse los derechos que prevean una accin concreta para hacerse valer en el litigio. El derecho de propiedad coincida con el derecho de litigar por ella. La accin judicial, a este respecto, configuraba un dominio ms, una facultad ms, una extensin ms de las potestades.

Si se deba discernir acerca de una obligacin concertada o de una propiedad cedida, comprometida u obtenida, en la misma exposicin del problema deba hallarse su solucin. Por su propio enunciado, el conflicto ya deba estar resuelto. El proceso slo era un camino en el que se avanzaba hacia atrs para descubrir, percibir, desvelar, lo que all haba estado todo el tiempo, sostenido como verdadero. Esta verdad era nica porque se trataba de algo ya sucedido, irreversible, a la que la sentencia slo proclamaba. Y era al

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mismo tiempo intolerante, ya que una vez hallada, no permita la afirmacin de ninguna otra alternativa.

All no caba la composicin ni la sutileza. Cada parte ganaba o perda, encontrndose determinado a priori el desarrollo y resultado de su contienda. La traba de la litis aunaba en su misma formulacin, del mismo modo que en los contratos, el camino del proceso y su inexorable determinacin.

El esquema del proceso como deslinde de una verdad jurdica objetiva, privada de cualquier relacin con consideraciones histricas, sociales, o intervenciones de motivos o personas ajenos a los del "caso", se deriva del tipo de contienda caracterstico del proceso clsico, cual es la discusin acerca de una relacin de propiedad. Como no puede haber ms de una misma cosa en un mismo lugar y en un mismo momento, tampoco poda sostenerse una solucin diferente de la reclamada o sostenida por las partes en las que, tertius non datur, se daba cuenta de una contradiccin. Esta verdad jurdica objetiva no es ms que un argumento de autoridad69, con pretensin de obediencia, cuya legitimidad viene dada slo en orden al cumplimiento de los

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Esos actos, cuya ordenada secuencia se denomina proceso, hacen de lo pasado y ausente una presencia actual, una re-presentacin, indispensable para que el operador del juzgamiento asigne a cada cual lo suyo (conforme con los trminos de una de las ms clsicas frmulas romanas de la justicia: la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde). Hay para sus actores no vacilo en utiliza una palabra que evoca la representacin teatral para aludir a los litigantes un antes y un despus del fallo final. Vista la cuestin en otra escala, para las estrategias de control social, algo que era conflicto ha dejado de serlo, ha sido zanjado, (Arnoldo SIPERMAN: La ley romana y el mundo moderno. Juristas, cientficos y una historia de la verdad, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2008, pag. 115.

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ritos, al respeto de los signos y de las seas de los dioses 70 en el momento de interpretar los signos y las seas de los hombres.

Se subsuma derecho en accin o en excepcin, segn el lugar ocupado por los litigantes en la liturgia, desarmando lo sustantivo en adjetivo, lo potencial en secuencial, lo actual en postergado, lo inmediato en mediato. No tener accin en Roma, era no tener derecho.

La orfandad moderna de los regmenes procesales vigentes respecto de las acciones no patrimoniales, o que excedan de la configuracin del par acreedor/deudor (derecho subjetivo propiamente dicho), las perplejidades sobre la legitimacin activa para el reclamo de los derechos colectivos, sociales o intergeneracionales, procede de esta estructura binaria de origen en la que se encuentran basados71.

As, los trminos de demanda y contestacin en nuestro Derecho Procesal actual son significantes de la semiosis sustituida en la lgica procesal y contractual del Derecho Romano, en cuyas fuentes abrevara su conformacin definitiva. Y la sentencia es el significado de la semiosis sustituyente del conflicto, recompuesto en los trminos del orden original, previo a la ruptura de los discursos en las pretensiones, y consolidante de las semiosis sustituida de

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Recordemos la existencia de los dioses lmites que materialmente se colocaban para demarcar un terreno como propio en la Roma antigua. Debe tenerse presente a este respecto que incluso la innovacin pretoriana de la accin de amparo, en su momento, result de la necesidad de otorgar un medio suficientemente gil para dar respuesta al sostenimiento del derecho individual de propiedad por sobre el derecho colectivo de organizacin de medidas de fuerza sindicales (caso Kot).

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parte ganadora y parte vencida en torno a la dacin, el otorgamiento, el reintegro o la reparacin del servicio o de la cosa debidas.

El proceso queda en medio de ambas semiosis, como el lugar de la transfiguracin, del pasaje, de la conversin, que al mismo tiempo se presenta como un anticipado descubrimiento.

La conducta, mediada por la norma, vuelve a estar mediada por la prueba, para atribuirse, derivarse o sustraerse a las alegaciones, que la explican. La norma, tambin, ya mediada por la interpretacin, vuelve a estar mediada por el proceso, para encontrarse, adoptarse o adecuarse a los hechos que por su parte, previamente selecciona. Aparentemente, luego, slo el proceso no es vctima de esta doble mediacin, teniendo lugar justa y precisamente por la literalidad concreta de sus pasos, y la formal abstraccin de su secuencia.

El proceso, en cuanto pasa desapercibido a los circunstantes, y en cuanto es indisponible a los interesados, deviene un punto ciego de la labor jurdica, precisamente por ocupar ese interregno entre norma sustantiva y conducta real, y en cuanto no se toma en consideracin a s mismo, sino slo en cuanto reglas a seguir. De all que su incumplimiento no devienen hechos ilcitos, sino meramente actos nulos o anulables.

Las normas del proceso se distinguen de las normas de la conducta precisamente porque se llevan a cabo en el altar de la juridicidad, en el

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escenario de la representacin del rito de la justicia. Abogados, jueces, peritos, ujieres y oficiales, no guan sus conductas por normas, sino que son guiados por ellas. Y decantan en ellas y a travs de ellas, la necesidad, inters o solicitud de sus representados.

II.2.3. Circularidad de la accin.

En nuestros das, an resuenan los ecos de estos presupuestos del Derecho Procesal, y en su aplicacin, vuelve a producirse la confusin entre cargas y obligaciones, sustituyndose unas por otras, en casos que la doctrina jurisprudencial contempornea ha denominado de exceso ritual manifiesto72.
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Slo tomando en cuenta nuestra jurisprudencia reciente, podemos citar los siguientes ejemplos: Romano, Francisco Javier c. Baquero, Eduardo Jos, fallo de la CSJN del 15 de julio de 1997, en el que se dej firme una sentencia de Cmara que dio por no interpuesta la contestacin de demanda por el acompaamiento tardo de de la boleta de pago de anticipo provisional y del bono previsto en la ley local 8480 (ambas, cargas concernientes estrictamente a la labor profesional del letrado patrocinante). Idem en Tartaglia, Nstor Ral y otra c. Baquero, Eduardo Jos, del 10 de diciembre de 1997, en el que se convalid el desglose del escrito de oposicin de excepciones por la falta de pago en trmino del importe destinado a la Caja de Previsin Social para Abogados y al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Otro, revocado en CSJN: Nazar Anchorena Eleonora Lucila y otro s./Defraudacin por Desbaratamiento, en el que el fallo de la Sala V en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires haba considerado no interpuesto un recurso por presentacin extempornea (unos minutos ms tarde) an estando comprobado que la tardanza se debi a la descompensacin imprevista del padre del abogado (hijo nico y nico sostn de aquel) que deba realizarla. En Cao, Jorge Andrs c. ANSeS la CSJN en fallo del 11 de diciembre de 2007 convalid un fallo de segunda instancia por en el cual slo se haban considerado los agravios de la demandada, an advertida por la actora antes del llamado a sentencia de que los agravios de la demandante se haban interpuesto errneamente en otro juzgado pero en tiempo legal. En Cardozo, Gustavo Fabin s/Recurso de Casacin la CSJN, el 20 de junio de 2006 debi revocar un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que desestim un recurso de casacin por extemporneo, habiendo mediado una solicitud de la parte de designacin de nuevo abogado de oficio, ya que por motivos econmicos no poda continuar pagando al que oportunamente contratara a tal efecto, sin haberse descontado en orden al plazo para recurrir la tardanza en la produccin de la nueva designacin la que por su parte hizo reserva del recurso a interponer apenas fuera nombrada. En Tripodi, Vicente Osvaldo y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires la CSJN, el 4 de julio de 2003 debi revocar un fallo de Cmara que dio por desistido un recurso, por haber sido presentado en la Mesa Receptora de Escritos sin hacer constar en el margen superior izquierdo la sala que deba entender, colocando en su lugar el juzgado de origen. En Friar S.A. c/Estado Nacional Ministerio de Economa Obras y Servicios Pblicos Secretara de Agricultura, Ganadera y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/daos y perjuicios la CSJN,

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Dirigidos a sus cultores y sacerdotes ms que al vulgo usuario de sus manipulaciones, los cdigos procesales, y ms an los reglamentos de cada una de las sedes jurisdiccionales, son los instrumentos jurdicos ms puntillosamente interpretados, ms exigidos en su literalidad, ms impeditivos de semiosis alternativas.

El derecho clarividencia por

procesal se impone o pretende imponerse como la antonomasia. La norma sobreexpuesta, saturada y

autosuficiente, que acaba en la estandarizacin, en el juicio por frmulas, en el que todo acto conducente debe adscribirse a un modelo. Los modelos sin los cuales el abordaje de cualquier planteo jurdico en los tribunales se vuelve una aventura arriesgada.

De este modo, a la hora de normar un procedimiento, nada est lo suficientemente explcito, acabado y manifiesto, siendo necesarios adems de los principios del proceso, del Cdigo Procesal, los reglamentos para la actuacin ante la justicia, las normas de conducta del protocolo profesional, las de la conformacin y funcionamiento de las oficinas judiciales, y hasta las modalidades de cada Juzgado o Secretara.

Si el cierre lgico sustantivo del Derecho est en el denominado principio de reserva, por el que todo lo que no est prohibido est permitido;
el 26 de septiembre de 2006, debi revocar un fallo de la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia en el que haba tenido por desiertos los recursos producidos por la demandada al no acompaar la totalidad de las copias requeridas para cada una de las partes, an cuando dos de ellas formaban parte de la misma estructura administrativa.

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su cierre existencial adjetivo est dado por la nocin de cosa juzgada y la no judicialidad del denominado error judicial. En tanto las normas generales pueden revisarse en orden a los cambios legislativos operados por las modificaciones en la conformacin poltica de los parlamentos, las normas particulares dictadas por los tribunales resultan inmodificables, como si su ocurrencia no se suscitara en el tiempo sino meramente en el espacio73.

La exclusin de cuestiones de prueba y meramente procesales del Recurso Extraordinario es una de las consecuencias de este esquema, as como lo es el hecho de que los actos procesales nulos slo resultan anulables en cuanto no hayan cumplido con su finalidad, ya que no hay en el Derecho Procesal nulidades per se, en tanto que los actos procesales se agotaran en s mismos.

En las normas procesales se encuentra el lmite entre lo sustantivo y lo adjetivo. El punto de unin entre el ser y el deber ser, extrado de la relacin entre realidad y norma, y llevado al interior de sta ltima escindida en norma actuante y norma de actuacin74.

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En el fallo Hctor Porreca c/ Provincia de Mendoza y otro sobre daos y perjuicios del 19 de diciembre de 2000, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debi distinguir entre la actuacin legtima de los rganos judiciales, que devendra irrevisable, y sobre los que no habra posibilidad alguna de invocacin de dao, y la actuacin irregular de la autoridad judicial por prolongacin indebida del proceso, la que s dara lugar a un reclamo indemnizatorio. Dicha doctrina ha sido sostenida en el fallo Poggio, Oscar Roberto c/ Estado Nacional, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 8 de noviembre de 2011. La voz ejecucin significa adecuacin de lo que es a lo que debe ser: el juicio hace conocer lo que debe ser; si lo que debe ser no es conforme a lo que es, se necesita la accin para modificar lo que es en lo que debe ser; en este sentido, puesto que lgicamente la accin presupone el juicio, dicha accin aparece como algo que viene despus (exsequitur) y se resuelve en un cumplimiento. (Francesco CARNELUTTI: Instituciones del Proceso Civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pag. 75).

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Cada rama jurdica, una vez que se encuentre suficientemente afianzada, alcanzar su consolidacin con un procedimiento propio, ya que slo a travs de un procedimiento propio puede perseguirse y asegurarse la obtencin de la verdad correspondiente a cada una de ellas, en su recorte especfico de realidad y de presuncin.

As, ninguna divisin formal o acadmica del mundo del Derecho se encuentra consagrada, hasta que no posea su propio proceso, y no se institucionaliza hasta que no posea su propio fuero.

II. 3. Corpus. II.3.1. El poder asentado.

El estado de equilibrio entre los hombres se percibi en la Grecia Clsica, como anlogo al estado de equilibrio en la naturaleza75.
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la idea del orden del universo era, ya en esta poca, un viejo argumento para convencer el respeto a las leyes. Ya Anaximandro, hablando del universo, usaba la palabra justicia: Los seres deca, se pagan los unos a los otros la pena y la reparacin de las injusticias, segn el orden del tiempo (fr. A, 9). Y Herclito afirmaba, con mayor precisin an: El sol nunca sobrepasar sus lmites; o bien las Erinias, que son las auxiliares de la justicia, lo descubrirn. (fr. 94). Igualmente, el fragmento 3 de Digenes de Apolonia evoca la medida, que hace alternarse el verano y el invierno, la noche y el da, el viento y la calma. Se trataba de un argumento solado par oponerse a los crticos de la ley y la tragedia nos da un ejemplo notorio de su empleo. En el Ayax de Sfocles, el orden el universo es citado para justificar la sumisin a las normas comunes. yax nombra la alternancia y la reparticin que se establecen entre el invierno y el verano, el da y la noche, la tempestad y la calma, entre el sueo y la vigilia, y concluye: y no sabramos nosotros ser razonables? (669-677). Eurpides tambin habla del orden del cosmos y llevando ms lejos la precisin, habla en trminos de justicia e injusticia, de tirana y de iguales derechos; tenemos entonces la respuesta de Yocasta a Eteocles, en Las fenicias. A ese Calicles anticipado, que viene de decir que, para el poder hay que osar mostrarse injusto, su madre replica criticando la soberana esa feliz injusticia y defiende la igualdad en el nombre del rden csmico: Es la igualdad que han fijado a los humano s las medidas y las divisiones de peso; es ella que ha definido el nmero, la noche de prpado oscuro y la claridad del sol siguen con paso igual el crculo del ao, sin que ninguno le reproche al otro su victoria, y si el sol y la luna se sometieron a la medida, no soportars t otorgar a tu hermano una parte de herencia igual a la tuya? (541-548). Tambin, para responderle al verdadero Calicles, el Scrates de Gorgias usa este argumento, al que parece atribuirle un origen pitagrico: Los sabios,

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Recprocamente, la ley artificial que rega la conducta de los ciudadanos, acab por trasladar su estructura de acceso y conformacin a la ley cientfica, que deba dar cuenta de la constancia de las cosas del mundo76. As, se han indicado las derivaciones que para el criterio de Verdad, han tenido, y an siguen teniendo, las formas jurdicas77.

Anteriormente, las tormentas y los huracanes eran relacionados a la ira de un dios, dando cuenta de la voluntad caprichosa e inestable de las fuerzas de la naturaleza. Ahora se trataba de encontrar los presupuestos de los acontecimientos, a travs de la comprensin de su regularidad. Una regularidad divina todava, pero impersonal, que permitiera predicarse como
Calicles, afirman que el cielo y la tierra, los dioses y los hombres estn ligados por la amistad, el respeto del orden, la moderacin y la justicia, y por esta razn llaman al universo el orden de las cosas y no el desorden ni el desenfreno (507-508) la idea de que las leyes las leyes escritas, las leyes de la ciudad, las de todos los das,podan as ser hermanadas como un orden estable y universal, cambiaba su carcter y le aseguraba, por fin, un fundamento. Arrancndolas del dominio movedizo y cambiante de la costumbre, esta idea les daba un modelo nico, comn a todos. Y Denia volverse, hasta en la prctica, un factor de unificacin: la ley escrita era el reflejo de un orden natural (Jacqueline DE ROMILLY: La ley en la Grecia Clsica, Ed. Deseo de Ley, Buenos Aires, 2004, pags. 114/15).
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Soln vea en el Estado un conjunto, cuyas partes, los ciudadanos, estaban relacionadas entre ellas por una regularidad interna, a ley divina. Esta idea tuvo un carcter normativo: para que los ciudadanos pudieran vivir en paz y libertad, haba que conocer el orden divino y realizarlo. Aunque esta conviccin era de ndole religiosa, permita conocer el orden mismo de manera racional. Soln concibi el Estado como un sistema cuyas partes, los ciudadanos, estaban vinculadas entre ellas por medio de relaciones de causa y efecto. Al descubrir y eliminar las causas de los conflictos, se poda realizar el orden divino. En lugar de las relaciones de violencia, se impona una regulacin racional () Medio siglo ms tarde (que Soln) Anaximandro extendi al cosmos la idea de Soln del Estado como de un sistema de derecho de los hombres. Kosmos significa orden legal de las cosas. Como seal Christian Meier mostrando el motivo comn de ambos pensadores, donde el orden poltico estaba fuera de quicio, la cuestin del orden en la naturaleza no poda ser indiferente. Gregory Vlastos observ que el resultado de las reflexiones de Anaximandro se acerc asombrosamente al de las de Soln. (Jost HERBIG, La evolucin del conocimiento, Ed. Herder, Barcelona, 1997, pags. 185 y 186, respectivamente)
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Al respecto: Michel FOUCAULT: La verdad y las formas jurdicas, Ed. Gedisa, Barcelona, 1996.

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previa a cualquier percepcin / observacin / intervencin 78. Tan impersonal que permitiera establecer una Majestad como foco de luz, al mismo tiempo superior y exterior a la luz que proyectaba.

Roma heredar de Grecia su panten de divinidades (Zeus / Jpiter, Hera / Juno, Afrodita / Venus, Ares / Marte, Hermes / Mercurio, Hefestos / Vulcano, Apolo / Febo, Dmeter / Ceres, Atenea / Minerva, Artemisa / Diana, Hades / Plutn, Poseidn / Neptuno, Hestia / Vesta), y algunas de las estructuras de pensamiento que adaptaron a su idiosincrasia y necesidades. Las lites se educaban con maestros griegos, los textos de recurrencia eran griegos, y hasta la fundacin de la ciudad tuvo que remontarse mticamente a los tiempos homricos a travs del relato de la Eneida, compuesta por Virgilio en el s. I a.C., a pedido de Augusto, para mayor gloria del Imperio.

La inevitable recepcin de los avances y temticas de la filosofa griega por parte de los cultores del Derecho Romano (si el Corpus Iuris est escrito en latn, en el contexto social y geogrfico en el que fue confeccionado, puede afirmarse que estaba pensado en griego), haca posible la concepcin de una mquina legislativa y legisferante, de un artefacto ordenado y ordenador de las sociedades.

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Acerca del sentido y significado de estos trminos, tributarios de la triloga peirciana de forma / existencia / ley, y su relacin con los postulados naturales o predeterminados e indisponibles para el legislador, ver: Ral Alberto CERUTI: El ser de las cosas como categora jurdica, en Letras Jurdicas, N 8, Primavera 2009, publicacin electrnica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara, Centro Universitario de la Cinaga, Mxico.

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El mundo poda ser concebido como un amplio crculo, con su centro en Roma. Se haca generalizable: Los mismos fenmenos del da y de la noche, del fro y del calor, de lo hmedo y de lo seco, deban encontrarse en todas partes. Y ello permita que la regla del imperio pudiera predicarse a todos los pueblos sobre los que se haban extendido sus legiones.

El orden del dominio constituy la dimensin de la voluntad, slo entendida como "voluntad de poder". Con el Corpus, el hacer pas a ser entendido como un ser. Se ontologizaba la prctica al mismo tiempo que se la legitimaba como nica posible o verdadera. Devena vlida por verdadera y verdadera por nica.

A travs de esta pretensin de Unicidad, pueden reconocerse varios de los puntos de contacto de los planteos de la Justicia con la Cosmologa79 y con la Ontologa.

El Ser de Parmnides80 se constituy en un modelo de Justicia. Sus caracteres, equivalentes a los atributos de Dios, inmutable, permanente, perfecto y necesario,81 permitieron establecer un orden csmico, que luego
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El Universo contiene a los pueblos y a las sociedades; su historia incluye la historia de los hombres y la propia historia de las ideas acerca de los universos que ellos han imaginado. La historia de las cosmologas permite exponer las ms diversas pretensiones de explicar el mundo de las cosas LEVINAS, Marcelo L.: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2006, pag. 10. El fundador de otra de las escuelas presocrticas, la eletica, Parmnides (primera mitad del siglo V a.C.) autor, como la mayora de los filsofos anteriores a Scrates, de un poema `Acerca de la naturaleza, escribe que las llaves de la puerta de los senderos de la Noche y del Da estn guardadas por Dik, y que es Dik quien domina el Ser. (FASS, Guido: Historia de la filosofa del Derecho Volumen I: Antigedad y Edad media, Ediciones Pirmide, Madrid, 1966, pag. 22). Parmnides ofrece, en primer lugar, un breve bosquejo de su principal argumento de que lo que es, aunque limitado o determinado, no puede ser deficiente, no puede ser imperfecto.

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pudiera traducirse en un orden humano, como forma de participacin en lo nico.

El espacio original. El punto de partida. Un sitio inconmovible. El Ser exttico del que podan derivarse todas la dinmicas. El ser inmanente y trascendente. El ser que poda erigirse como deber. El deber que consolidaba las acciones de dominio.

El espritu prctico de los romanos, adopt estas caractersticas para la Justicia cuando la definieron como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ulpiano, Digesto I.I.10). An hoy los romanistas insisten en los caracteres inalterables de las frmulas jurdicas acuadas entre los siglos II y VI de la era cristiana82.

A continuacin nos retrae a su punto de partida: si tienes un pensamiento sobre algn objeto de investigacin, debes estar pensando en algo que es. Podras suponer que pueden pensar que est llegando a ser algo distinto de lo que es; pero la argumentacin ha demostrado que lo que es existe completamente y sin cambio nunca est en proceso de llegar a ser Por tanto, expresiones como `llega a ser y `cambia, empleadas por los mortales, slo pueden referirse (a pesar de sus erradas intenciones) a la realidad completa y sin cambio. Del hecho de que lo que es est limitado o determinado, podemos inferir, en verdad, su perfeccin, porque su determinacin no excluye precisamente la posibilidad de que est sometido a llegar a ser y al cambio, sino cualquier clase de deficiencia en su realidad KIRK, G.S., RAVEN, J.E. y SCHOFIELD, M: Los filsofos presocrticos historia crtica con seleccin de textos Versin espaola de Jess Garca Fernandez. Ed. Gredos, Madrid, 1987, Tomo II, pag. 57.
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Fue Ulpiano (D.1.1.10.1) quien dio sentido absoluto al ordenamiento jurdico romano al afirmar que los `preceptos del derecho (tria iuris praecepta) son los siguientes: vivir honestamente (`honeste vivere), no daar a otro (`alterum non laedere) y dar a cada uno lo suyo (`suum cuique tribuere). Se trata de preceptos o principios ticos supratemporales cuya necesariedad se hace evidente cuando se entiende el derecho en general como sirviendo de instrumento civilizado a la existencia y al progreso humano. Estos preceptos representan una conquista del pensamiento jurdico; son, sin duda, comunes a todas las normas de convivencia humana, por lo que es natural que se los ubique en la esfera ms alta de nuestra conciencia. Se perfilan como inmutables y tienen su recepcin en casi todos los textos del derecho positivo (NESPRAL, Bernardo: El Derecho Romano en el Siglo XXI, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2002, pag. 42/3).

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La ciencia deba dar cuenta de la elegancia de las leyes del Cosmos, por lo que toda irregularidad era ignorancia o absurdo83, en lugar de necesariamente imposible como lo haba sido en la Antigedad.

Cada punto en la Tierra era un punto en el Universo, ubicable desde cualquier lugar del Universo84. Un lugar en la Permanencia, en reemplazo de la antigua Eternidad. Como el espacio era armnico y regular, as deban ser las sociedades y los hombres. De tal manera, las acciones humanas, como otros tantos movimientos de cuerpos en el espacio, deban tener una ley que las contuviera a todas, a fin de llevar a cabo su desarrollo y experimentacin. Luego, todo desvo de esa ley era errado, catico o impensable85.
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Segn una referencia atribuida a Sosgenes (s. II d.C.), Platn propuso a quienes estudiaban astronoma la siguiente cuestin: `Qu movimientos uniformes y ordenados es necesario suponer para explicar los movimientos aparentes de los planetas?. Por eso, una de las tareas fundamentales de los matemticos estribara en disear un sistema que redujera las irregularidades de los planetas a movimientos regulares en crculos, algo que, segn Koestler, los mantendra ocupados durante los siguientes dos mil aos. Con su sugerencia, Platn lanz una maldicin sobre la astronoma cuyos efectos habran de perdurar hasta principios del siglo XVII, cuando Kepler prob que los planetas se movan en rbitas que no eran circulares sino elpticas. (Marcelo L. LEVINAS: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2006, pags. 55/6). Todo elemento tiende a ir a su lugar natural lo ms rpidamente posible y por el camino ms corto, es decir, en lnea recta. El elemento ms pesado es la tierra y por eso todos aquellos cuerpos en los que ella predomine caern buscando su lugar natural, que es el centro de la Tierra; cuanto ms pesados sean, ms rpidamente caern. El fuego, al contrario, se eleva en lnea recta buscando su lugar natural en la parte ms alta de la regin sublunar. El Del cielo, Aristteles imagina que si la Tierra fuese colocada en la posicin que ocupa la Luna, entonces cada una de sus partes no se vera atrada hacia la Tierra sino hacia el lugar que actualmente sta ocupa, el natural del elemento tierra: el centro del universo. Por lo tanto, el movimiento de cualquier cuerpo es regido por su necesaria ubicacin en el espacio, lo que se vincula con la forma esfrica de la Tierra: la materia que la compone tiende a agruparse de manera simtrica respecto de su centro. Marcelo L. LEVINAS: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2006, pag. 64. Un ejemplo extremo de este carcter de impensable supone el caso del parricidio, respecto del que Slo la demencia, a la vez causa y consecuencia del crimen, permita pasar de la incredulidad a la prueba del crimen manifiesto. `Un extremo transporte de furor unido a la demencia: esto es lo que exiga un abogado para que el asesinato del padre o de la madre fuera por lo menos plausible (Cicern, pro Roscio, 23, 66). Incluso se ven locos acusndose a s mismo de lo `increble y exhibiendo con su sola locura, ms que con su confesin, el crimen indudable, irrecusablemente tangible y presente. (Yan THOMAS: Acerca del parricidio, publicado en THOMAS, Yan: Los artificios de las instituciones, Editorial

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Tiempo despus de generarse la norma, como consecuencia necesaria e inevitable de su prctica, se instituy posteriormente la normalidad86.

II.3.2. Alcances del poder.

La necesidad de expandir la propia jurisdiccin sobre otros territorios, ciudadanos y organizaciones, oblig a despojar al procedimiento de toda regla particularizada en el arraigo o la acreencia. La regla de conducta devino ms abstracta, modificando el rito por el ordenamiento, y la liturgia por la previsin.

De este modo se derivaron y sustrajeron de lo procesal lo sustancial, de lo adjetivo lo sustantivo, de las acciones los derechos, y de las incumbencias institucionales las ramas jurdicas.

El Derecho Sustantivo como desprendimiento del Derecho Procesal87, mantuvo ciertas limitaciones que incidiran en su estructura, conformacin y
Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1999, pag. 110.
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Slo a partir de la base de su conviccin de que la ley divina del mundo se revelaba en todo el cosmos, llegaron los primeros pensadores griegos a su nueva visin de la naturaleza. nicamente el cambio de la hiptesis sobre los principios generales detrs de los fenmenos naturales pudo conducir a descubrimientos como la ley de la conservacin y la teora atmica de la materia, porque la observacin no hubiese permitido esos resultados. (Jost HERBIG, La evolucin del conocimiento, Ed. Herder, Barcelona, 1997, pag. 318.)
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La actio ocupa el derecho subjetivo, que los romanos no elaboraron, y de ah que la contraposicin entre derechos reales y obligationes aparezca en el proceso romano como diferenciacin entre actiones in rem y actiones in personam. Los llamados derechos reales (iura in re) responden a la nocin de ius como poder dominical, mientras que el agere in personam supone la vinculacin de la persona del obligatus, gravado con el deber jurdico de cumplir una promesa y obligado a comparecer in iure para explicar su actitud y asumir su responsabilidad como demandado. Luis RODRIGUEZ ENNES, La obligatio y sus fuentes, Revista Internacional de Derecho Romano, Universidad de Castilla La Mancha, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Abril de 2009, Espaa, disponible on line en http://www.ridrom.uclm.es/documentos2/Obligatio_pub.pdf , pag. 101.

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presupuestos. As, an continuamos describiendo con el trmino celebracin, propio de un entorno ritual, a la firma de los contratos, ni hablar de las ceremonias de modificacin del estado civil de las personas. As, los ritos no compartidos y las instituciones generadas por ellos y en ellos, quedaron fuera del esquema de previsiones normativo del Derecho. El proceso de semiosis quedaba al descubierto, pero en tanto coincida con la estructura lgica e imperecedera de su objeto, perda toda nocin de artificio, de autoridad, de voluntad, de contingencia.

En esta derivacin, quedaba velado el procedimiento, naturalizado, obviado, sobreentendido como anterior y predispuesto a cualquiera de sus abordajes.

La elaboracin de las normas era una tarea anterior, superior y exterior a su desenvolvimiento. Lgica y temporalmente anterior, debido a su modo de formulacin y operacin binaria, de captacin / definicin del antecedente y atribucin / indicacin del consecuente. Formal y materialmente superior, debido a la ostensible presencia de la fuerza y al ornato y magnificencia de sus signos de mando. Necesaria e incidentalmente exterior, debido a su sacralidad y permanencia, al mismo tiempo eterno y presente, lmpido y oscuro, claro y secreto en sus mecanismos de gobierno e imposicin Esta ajenidad y esta lejana tambin provenan de las races griegas sobre las que se llev a cabo su conformacin.

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Este carcter exterior, superior y anterior, al que evidentemente ayud la trascendencia religiosa en su desprendimiento del terruo y de la etnia hacia su proyeccin universal, operada con la incorporacin al Imperio de la confesionalidad catlica, ser el que ostente hasta nuestro siglo el Derecho Privado. No de otro modo puede explicarse que en los Cdigos Civiles, esto es, en las normas reservadas para los que compartan el reconocimiento mutuo al interior de la "civitas", frente al resto de los regmenes, ajenos, indeterminados, slo subsumibles en las previsiones residuales del "Derecho de Gentes", se indiquen las normas generales acerca de la entrada en vigencia de las leyes, sobre su entendimiento, conocimiento, suposicin y sobre la cuenta de los das. As, se colocaba como Cdigo de Cdigos, estableciendo el modo en que las normas iban a tomar posicin y a ser relevadas unas a otras en la dinmica legislativa e interpretativa.

No fue la ley escrita lo que motiv este cambio de un modo proftico a otro anticipatorio de la funcionalidad de la ley, sino la multiplicacin de quienes tenan acceso a su lectura. Si en un principio la capacidad de lectura era sinnimo de pertenencia a la lite de pronunciamiento anlogo a la escritura, luego, deba practicarse alguna distincin entre unos lectores y otros, y entre una y otra lectura, distincin que se llev a cabo entre el ius, propio de los patricios, y la lex, aplicable tambin a los gentiles, y que llevaba el germen de la separacin entre el orden pblico y el privado. Este modo anticipatorio hizo necesario, para su control jerrquico, la existencia de un cuerpo profesional que se especializara en los pormenores de las normas, en su administracin y en su entendimiento.

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Quienes llevaban a cabo su puesta por escrito eran considerados meros compiladores, conciliadores, organizadores de una tradicin que les preceda y a la que si bien pertenecan, mantenan ajena, con la suficiente distancia para que no sean confundidos con una mera especulacin, o con un poder discrecional.

De este modo, si bien ya no eran las palabras del ritual las necesarias para producir los efectos jurdicos deseados, la norma sustantiva iba a ser interpretada con esa misma rigurosidad. Palabra a palabra, captulo a captulo, objeto por objeto.

El Corpus sera slido en la medida en que pudiera dar cuenta de una esttica de las normas en el enjambre de una dinmica de conductas. Y poda hacerlo mediante el secreto de mediar entre las cosas. En el Derecho Romano, los dioses lmite se hacan servir de las familias para mantener su incolumidad. El sustrato de los dioses an sostena las determinaciones respectivas de la sucesin familiar y de la propiedad inmueble. En consecuencia, las cosas en la naturaleza tendan a ocupar sus lugares naturales mediando solamente la accin / inaccin del tiempo; y los bienes, en la sociedad, deban ser llevados por la fuerza o el acuerdo, a sus lugares de pertenencia, esto es, a quienes perpetran su dominio o posesin. En este sentido, la fuerza era equivalente al tiempo, pero a un tiempo artificial, que tena incluso la osada de volver las cosas hacia atrs.

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Cuando al momento del movimiento codificador del siglo XIX se abreve en el Corpus Iuris Civile, cubiertas las determinaciones familiares e institucionales en la rbita del orden o el poder pblicos, quedar del Derecho Civil esta administracin de las cosas, esta biografa de las cosas, como gua y decurso de su constitucin, organizacin, y presunciones. Se trata de una biografa de las cosas en cuanto a que constituye la lnea argumental tangencial al decurso de la existencia humana, cuyo cuerpo y cuyas etapas vitales resultan recortados en orden a sus posesiones y sus potestades.

El desprendimiento de buena parte del material estricta y particularmente propio de la religin romana, sugerido primeramente por la herencia de la filosofa poltica griega, y posteriormente obligado por la confesionalidad cristiana del Imperio, y el paulatino desarrollo del Derecho Eclesistico (que posteriormente sera constitutivo de las instituciones caractersticas del Derecho Administrativo), provoc la escisin de las determinaciones

correspondientes a la regulacin y ejercicio del poder (ius publicum) de las especificaciones y reglas relativas al ejercicio de los derechos (ius privatum), permitiendo la desconsideracin en el estudio del Derecho Privado, de las relaciones polticas, habilitando la continuidad del instituto de la esclavitud y escondiendo entre otras cosas, la imposicin de la voluntad del hombre sobre la mujer en el seno de la sociedad conyugal. De esta forma, el sedimento de las relaciones sociales tradicionales quedaban implcitas en las normas de los contratos, en las del derecho de las obligaciones y en las del derecho de familia, administradas por los juristas, annimos e impecables, los que quedaban habilitados de esta forma a sostener y mantener los privilegios de

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una lite, sin ser sospechados de ejercer ninguna responsabilidad o funcin decisoria.

El hallazgo de una institucin independiente de la ley, que protegiera las tradiciones y los territorios, fue el mrito de todos aquellos cnsules, procnsules y sacerdotes que durante la Repblica y el Imperio romanos la elaboraron en forma paciente y constante, bajo la denominacin de ius.

A su vez, la ley acab refirindose a los objetos, en relaciones aprehensibles e inocentes. La correspondencia entre formas y objetos se consolidaba en el carcter mayesttico de la norma. En ninguno de los casos haba lugar para la transformacin o el intrprete.

El sujeto, como tal, exento de sus atributos rituales, culturales e histricos, acababa reducido a una categora accesoria a su posicin patrimonial. Su vida, jurdicamente determinada, devena del desarrollo y las alternativas de su patrimonio88. La Justicia era entendida en los trminos del mantenimiento de un equilibrio predispuesto. Equilibrio entre pretensiones y posesiones. Cualquier prdida en las posesiones daba lugar a una pretensin. Cualquier pretensin deba corresponderse con alguna posesin.

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El abogado formado en la visin humanista del Derecho, queda perplejo ante el desarrollo de su primer proceso sucesorio: Qu se logr con la Declaratoria de Herederos? Qu se ha obtenido con o de ella? A cuento de qu tanta persecucin de deudos y acreedores, tanto juicio universal, tanto fuero de atraccin? Con la Declaratoria en la mano, informada a sus clientes, supuesto alcance de una Verdad Jurdica Objetiva, el abogado se siente un intil. No ha logrado modificar nada, sustanciar nada, permitir nada. Luego, slo luego vendrn las inscripciones, donde se produzca finalmente el encuentro de las cosas con las cosas. Las cosas que se comunican con las formas Y el causante como mera ocasin de su decurso.

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II.3.3. Las dos vidas del Derecho Romano.

La primera vida del Derecho Romano (que alcanzara su consagracin con el Corpus Iuris Civile) se erigi como trinchera de una lite de retaguardia, que defenda sus tradicionales privilegios patricios (ius) contra la incipiente influencia de los grupos sociales advenedizos al poder.

La segunda vida del Derecho Romano fue por el contrario una barricada de vanguardia, que atacaba los antiguos estamentos en nombre de la burguesa naciente.

En ambos casos se haca necesario esconder la estrategia defensiva u ofensiva, en normas generales, abstractas e impersonales. Generales, a fin de mantener la ficcin de la igualdad ante la ley; abstractas para bendecirlas en el altar de la razn, e impersonales para hacerse irreflexivas a sus consecuencias.

La organizacin del Corpus Iuris Civile anticip no slo el proceso de codificacin en el as denominado Derecho Continental, sino tambin la divisin de las constituciones escritas en Occidente, entre una parte destinada a las instituciones pblicas (en orden al reconocimiento y ejercicio del poder en el seno de la ciudadana, y en el de la familia) y otra reservada a las capacidades privadas (en orden al reconocimiento y ejercicio de los patrimonios de la ciudadana y de la familia). Potestad y propiedad89.
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En sus orgenes, la propiedad significaba ni ms ni menos el tener un sitio de uno en alguna parte concreta del mundo y por lo tanto pertenecer al cuerpo poltico, es decir, ser el cabeza de una de las familias que juntas formaban la esfera pblica. Este sitio del mundo

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Del mismo modo como los patricios ocultaron las desigualdades inherentes a su condicin de tales bajo las reglas del Corpus Iuris Civile, los comerciantes del Renacimiento hicieron lo propio con las normas de la Lex Mercatoria.

La denominada Segunda Vida del Derecho Romano, en los tiempos del Renacimiento, tuvo que ver con esta nueva fijacin de la norma, que prevea, como indicramos, un sustrato de normalidad.

privadamente posedo era tan exactamente idntico al de la familia que lo posea, que la expulsin de un ciudadano no slo poda significar la confiscacin de su hacienda sino tambin la destruccin real del propio edificio. La riqueza de un extranjero o de un esclavo no era bajo ninguna circunstancia sustituto de su propiedad, y la pobreza no privaba al cabeza de familia de su sitio en el mundo ni de la ciudadana resultante de ello. En los primeros tiempos, si por azar perda su puesto, perda automticamente su ciudadana y la proteccin de la ley. Lo sagrado de lo privado era como lo sagrado de lo oculto, es decir, del nacimiento y de la muerte, comienzo y fin de los mortales que, al igual que todas las criaturas vivas, surgan y retornaban a la oscuridad de un submundo. El rasgo no privativo de la esfera familiar se basaba originalmente en ser la esfera del nacimiento y de la muerte, que debe ocultarse de la esfera pblica porque acoge las cosas ocultas a los ojos humanos e impenetrables al conocimiento humano. Es oculto porque el hombre no sabe de dnde procede cuando nace ni adonde va cuando muere. No slo es importante el interior de esta esfera, que permanece oculta y con significacin no pblica, sino que tambin lo es para la ciudad su apariencia externa, manifestada en la esfera ciudadana mediante las fronteras entre una casa y otra. Originalmente, la ley se identific con esta lnea fronteriza, que en los tiempos antiguos era un verdadero espacio, una especie de tierra de nadie " entre lo pblico y lo privado, que protega ambas esferas y, al mismo tiempo, las separaba. La ley de la polis super este antiguo concepto, si bien conserv su originario significado espacial. (). Literalmente era una muralla, sin la que podra haber habido un conjunto de casas, una ciudad, pero no una comunidad poltica. Esta ley-muralla era sagrada, pero slo el recinto era poltico. Sin ella, la esfera pblica pudiera no tener ms existencia que la de una propiedad sin valla circundante; la primera inclua la vida poltica, la segunda protega el proceso biolgico de la vida familiar. (Hannah ARENDT, La condicin humana, op. cit., pag. 70/1).

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Paulatinamente, la ampliacin jurdica del Imperio90, la recepcin del Derecho Romano a travs de las universidades europeas de la Alta Edad Media, y el proceso de codificacin del siglo XIX, abstrajeron al Derecho de sus orgenes rituales, culturales e histricos. Mas, el desprendimiento del contenido ritual, no quit el paradigma del dominio material como estructura de la accin jurdica (contexto de interpretacin); el desprendimiento del contenido cultural, no quit las necesarias posiciones sociales como presupuestos de su eficacia (contexto de posibilidad); y el desprendimiento del contenido histrico, no acab con los presupuestos implcitos en el contenido de las normas (condiciones de su produccin). As, el Derecho pas a configurarse y legitimarse como mera existencia. Forma sistemtica de la existencia. Sin contextos.

Estas sucesivas sustracciones retrajeron cualquier mencin u ocupacin del cuerpo vital en las determinaciones normativas91. Existe a este respecto
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Una mquina de gobierno que creca cada vez ms sobre s misma, como la postadriana, y que constitua aparatos cada vez ms imponentes (se entiende, respecto a los parmetros antiguos, y romanos) frente a cuyo desarrollo ya poda aparecer con claridad que la burocracia era el destino del impero- tena una desesperada necesidad de legalidad positiva autoridad, uniformidad, certeza- para poder funcionar. La legalidad, en este sentido formal, muy conocido para los juristas que lo haban elaborado por primera vez, desvinculado por completo de los contenidos, habra sido siempre, en cada circunstancia desde entonces, el autntico modo de funcionamiento de la burocracia. Para tal objetivo, el viejo derecho jurisprudencial en el que se haban apoyado por siglos la repblica imperial y el primer principado resultaba absolutamente inadecuado. Ese poda haber sido el derecho de una ciudad si bien de una ciudad que gobernaba el mundo, incluso cuando haba logrado hacerlo con un puado de hombres, y casi sin estructuras de administracin-, pero ya no poda representar el orden jurdico de un imperio al cual, primero la parlisis y luego la crisis lo obligaban para sobrevivir, a la centralizacin y a la desmesura de los aparatos. Entre burocracia y forma legislativa del derecho ya se haba establecido un circuito inevitable e irresistible (Aldo SCHIAVONE, Ius, Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2009, pag. 497/8, Resultara un ejercicio terminolgico estadstico interesante, indagar las apariciones de las voces referentes a las distintas partes del cuerpo en cada una de las ramas jurdicas, a fin de observar a cules se dirige o sobre cules se impone. Cabe observar el carcter asctico de nuestro Derecho, en el que un apurado examen mental slo encuentra la mencin de manos, pies, piernas y brazos, en la legislacin laboral, y al slo efecto de la mensura de su prdida.

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una verdadera castracin en las instituciones jurdicas, a fin de volverlas estriles, agravadas luego de la asuncin de la incorporacin de las estructuras, presupuestos y organizacin del Derecho de la Iglesia.

Los orgenes de este Derecho, fundamentalmente de propiedad / civilidad, como lmite al poder poltico (lex) lo constituy desde entonces como un derecho exclusivamente positivo, frente al que no cabe oponer ms que restricciones o limitaciones, y que librado a su propio ser, inalterado, resguarda el equilibrio subyacente.

De all la necesidad de los mayorazgos, para la continuidad esttica de las herencias, de los procesos de liquidacin de las sociedades, para su disolucin en el mbito de los socios conformadores y sus acreedores privilegiados, y de la misma institucin de la herencia, as como de la continuidad de ese hbrido de territorio, poblacin y ley que constituira el Estado.

La propiedad, as, aparece como la nica institucin virginal e inocente, libre de manchas y de pecado, que slo por abuso podra en todo caso provocar inconvenientes, nica institucin confiable, autodelimitada,

preexistente y asegurada contra cualquier injerencia del poder. Como si propiedad no supusiera poder, y como si el poder no supusiera propiedad.

De all tambin, que no se perciba que la propiedad incluye a la de las cosas causadas por y con ella. Esto es, la propiedad del proceso industrial que

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produce deshechos, importa la propiedad sobre tales deshechos. Los deshechos no son mostrencos, no pertenecen al mbito pblico o difuso. Son propiedad de quien los produce, de quien invierte precisamente para su produccin. No nos referimos a la responsabilidad por los daos que los deshechos vertidos, sino ms directamente, a la propiedad sobre ellos. Los daos causados son parte precisamente del derecho real de dominio sobre las cosas que los causan; con lo cual, un propietario dueo de muchos daos debiera ser un propietario que inexorablemente se empobrezca.

Si el sujeto del Derecho Romano estaba asimilado a una posicin social (en el mbito de la ciudadana, de la familia y de la religin), en el Renacimiento estuvo confinado a un punto de vista92. En ambos casos, se tendi a su desaparicin en el juego recproco de las normas al uso.

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En su sentido estrictamente ptico, la perspectiva no confiere a la mirada ningn privilegio dominante; por el contrario, la somete a una limitacin tal que no puede haber una visin perfectamente clara sino en la proximidad inmediata del radio cntrico, el nico que va directamente del ojo al objeto, sin ninguna refraccin. Es en ese lugar comn de la lgica geomtrica lugar comn que se encontrar siempre activo, en Leonardo y, como veremos, hasta en Lacan donde la perspectiva artificialis pone, literalmente, un trmino, al proponer una imagen ajustada de tal modo que todas sus partes tengan la misma nitidez, por alejadas que estn del plano del punto cntrico (en cuanto a la lejana en profundidad es otro asunto, que no ser regulado sino con la introduccin de la perspectiva atmosfrica, de la que Alberti ya tuvo alguna idea). Al mismo tiempo, la divisin que estamos tentados a establecer entre el ojo y la mirada se enturbia: obligado como est a mirar a travs de un agujerito la imagen que le devuelve el espejo, el sujeto del experimento queda reducido al estado de observador. Pero es un observador muy singular, que descubre que l mismo es mirado, y desde el mismo lugar desde el cual mira, sometido desde el principio a esa observacin que lo anula como cuerpo para reducirlo a un ojo, y luego a un punto. Lejos de aprehender lo real directamente, como hace una cmara o un anteojo, la vista corresponda, al contrario, a una puesta entre parntesis, que iba de la tabla al espejo, lo real quedaba excluido, expulsado (abstraccin hecha, repito, del problema del cielo). Como lo estaba el propio sujeto, que no poda acceder a ello sino abstrayndose de la relacin especular. O sea, un sistema, cualquiera que fuese su abertura emprica, tericamente cerrado, recluido en s mismo, con excepcin del espejo de las nubes y de ese agujero, de esa mirilla a la que el ojo, al aplicase a ella, cerraba con una sutura u obturaba. Esa luz de la que tomaba su sentido y su funcin, que no era ofrecer la realidad, sino lo verdadero o su apariencia. (Ambas citas tienen que ver con el experimento de Bruneleschi con el que se tiene por descubierta la perspectiva en las artes plsticas, y corresponden al trabajo de Hubert DAMISCH: El origen de la perspectiva; publicado por Alianza Forma, Madrid, 1997, pag. 115 y 123, respectivamente).

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II.3.4.Primera Vida del Corpus. El orden patrimonial.

La voluntad del soberano y el nimo de los hombres cayeron en la cuenta de que el espacio poda gobernarse, y que un ejrcito suficientemente disciplinado poda transformar el antes y el despus del tiempo, en el afuera y el adentro de la jurisdiccin93. El dominio de los horizontes eliminaba la ansiedad por lo desconocido. El domicilio poda hacerse coincidente con la dominacin.

Los hogares de los patricios permitan resguardar sus propiedades, y las frmulas rituales fijaban los viejos dominios en cada nueva generacin.

El lugar habitado era la ciudadana. Y su punto inicial de referencia, las instituciones, en las que haban encarnado las divinidades.

A medida que la norma se alejaba de la religin revelada, debi hallar su sustento en la gloria secular documentada. Y cuanto ms tiempo de cultura material y espiritual se asimilaba al Imperio, ms gloria se acumulaba en sus signos de regencia.

Si el trnsito entre cultura y organizacin est dado por el borde de las conquistas, entonces la norma coloca el permetro de mando, los extremos de

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En el plan seguro y eficaz de Polibio, que escriba despus del 146 a.C., progreso en el tiempo, en la historia de los romanos, no significaba ms que adquisicin de nuevos espacios (Aldo SCHIAVONE, op. cit., pag. 183).

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la obediencia, las zonas de imposicin. La espada vertical clavada sobre el plano. Una falta, en este sentido, es un hecho inexistente, un acto nulo, no de imposible existencia, pero s de imposible generacin de efectos.

Aqu, la certeza original slo operaba dentro del mbito de lo imponible. El sujeto que lo instauraba y consolidaba era el Imperio. Las nociones de Derecho subsecuentes trasladaron este carcter a la etapa subsiguiente de justificacin y basamento de las normas, como su derivativo en minscula, imperio. El deber ser coincida entonces con el dominio. Se legislaba para mantener, sostener o perpetuar el dominio. Hasta la unificacin jurdica en una obra magnfica como el Corpus Iuris Civilis, ser realizada, con sumo esfuerzo, para la sobrevida del Imperio.

Al comienzo del Corpus Iuris Civile94 se seala la preexistencia de un derecho natural que es aquel que la naturaleza ense a todos los animales, y la coexistencia de un Derecho de Gentes, como aquel que la razn natural establece entre todos los hombres, (prefacio y primer pargrafo,

respectivamente del Libro I, Ttulo II), pero no seala luego otras fuentes jurdicas que las del Derecho Civil, que es el propio de la ciudad misma.

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Todas las citas del Corpus Iuris Civile correspondern a la edicin del Cuerpo del Derecho Civil Romano a doble texto, traducido al castellano del latino, preparado por D. Ildefonso L. GARCA DEL CORRAL, Jaime Molinas Editar, Barcelona, 1889, y se indicar con la abreviatura CDCR seguido del nmero de pgina.

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El derecho natural slo da cuenta de la posesin originaria de cosas muebles silvestres95, pero de ningn modo de las cosas inmuebles, ya que ello poda implicar una suerte de ttulo de ciudadana ajeno a la tradicin patricia.

Ya vimos que las instituciones procesales constituyeron las sustanciales. Slo haba derecho all donde se tuviera a mano una accin.

La divisin romanstica entre actio in rem y actio in personam no supona la accin contra un objeto o contra un sujeto, sino antes bien, la correspondiente entre un objeto particular y una universalidad de objetos (patrimonium).

Cabe indicar aqu que si las actio in personam incluan todas aquellas pretensiones relacionadas con una obligacin, las actio in rem recoga todas

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As pues, las reses bravas, y las aves y los peces, esto es, todos los animales que en la tierra, en el mar y en el cielo nacen, al punto que por alguno hubieren sido cogidos, comienzan a ser de l por derecho de gentes; pues lo que antes no es de nadie, se concede por razn natural al que lo ocupa. Y no importa que a las reses bravas y a las aves las coja cualquiera en su fundo o en el ajeno: mas, a la verdad, al que entra en un fundo ajeno para cazar o para coger aves, se le puede prohibir por el dueo, si antes lo viera que entre. Mas el que de estos animales hubiere cogido, se reputa que es tuyo mientras se retenido bajo tu custodia; pero cuando de ella se hubiere evadido y a la libertad natural hubiere vuelto, deja de ser tuyo y se hace nuevamente del que lo ocupa. (Corpus Iuris Civile, Instituta Libro II, Ttulo I, par. 12, CDCR, pag. 32)

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las dems pretensiones no abarcadas por aquella96, siendo el rgimen subsidiario y por ende, el sustrato de su constitucin.

En nuestros das, la previsin del patrimonio como atributo de la personalidad, en carcter de dogma del Derecho Civil, esto es, la imposibilidad de que pudiera existir una persona sin patrimonio, se debe precisamente a que el fundamento de la persona, a los efectos de esta rama jurdica, es el patrimonio. En efecto, el patrimonio supona las realizaciones del pater familias, nico miembro del hogar que era sui iuris, respecto de los alieni iuris, que estaban bajo su mandato y tutela.

En efecto, el patrimonio supona las realizaciones del pater familias, nico miembro del hogar que era sui iuris, respecto de los alieni iuris, que estaban bajo su mandato y tutela.

Este era el sujeto de derecho para la antigedad, y sus presupuestos y caractersticas pasaron a constituir al Sujeto del Derecho de la modernidad.

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Por ltimo, el carcter distintivo de las dos especies de acciones consiste en lo siguiente: se llama in personam la accin que protege una obligatio, y se llama in rem, la accin que protege cualquiera otro derecho que no sea el de obligaciones. () Para prevenir toda objecin contra la generalidad de esta divisin, necesario es aplicarla las diferentes clases de derechos, toda vez que ya se ha visto que las acciones modifican los derechos que les sirven de base. Respecto de las acciones in personam, esta aplicacin no experimenta dificultad alguna. Nadie duda que pertenecen nicamente 'esta categora las que protegen las obligaciones. Mas de aqu se desprende que si la divisin ha de agotar todas las materias del derecho, las acciones in rea han de proteger las relaciones que resultan del derecho de las cosas, del derecho de sucesin y del derecho de la familia. (M.F.C. de SAVIGNY: Sistema del Derecho Romano Actual, T IV, Violacin de los Derechos, F. Gngora y Compaa Ed., Madrid, 1879, pags. 15 y 17).

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Las formas de adquisicin del dominio aparecan como propias de los objetos, de las cosas. Eran las cosas las que se adosaban a otras, se sedimentaban en otras, se trasladaban o construan sobre otras 97. El ser o el no ser marcaban la distancia, sin trnsito posible entre una y otra categoras. El ser o el no ser eran estancias, ni deberes ni habitaciones.

No haba otro hacer ms que el del poder (superioridad) y este poder se ejerca sobre las cosas (lo anterior y exterior a los seres humanos). De all que la norma se pretendiera dictada desde fuera, desde antes y desde arriba.

La religin romana estaba fuertemente vinculada con el espacio. Desde los dioses lmite de la ciudad, hasta los lares y penates de los hogares 98. Por ende, el Derecho as enmarcado, necesariamente deba ser coreogrfico. Exista una danza de las cosas, sobre un escenario predispuesto. Quien se

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v.g.: lo que ha nacido de los animales sujetos a tu dominio, se adquiere para ti con el mismo derecho; lo que por aluvin agreg el ro a tu campo se adquiere para ti, Cuando alguno hubiere edificado en su suelo con materiales ajenos, se entiende que l mismo es dueo del edificio, Si Ticio hubiera puesto en su suelo una planta ajena, ser de l, y Tambin las letras, aunque sean de oro, ceden igualmente a los papeles o a los pergaminos, como suele ceder al suelo lo que en l se edifica o siembra ( Corpus Iuris Civile, Instituta, Libro II, Ttulo I, par. 19, 20, 29, 31 y 33. CDCR, pags. 33 a 35. La casa romana, en sentido amplio, es un reflejo fiel de la urbs, una ciudad individualizada, el espacio de desarrollo de la familia romana con el mismo rol que tiene el ncleo urbano para la poblacin romana en general. En este sentido, la ciudad es el mbito de la divinidad, el espacio protegido por sta, el lugar ordenado cargado de sacralizad frente al territorio que queda fuera de ella, fuera del pomerium, donde se situara el mundo de lo salvaje, de lo irracional. El espacio domstico es el lugar sonde se nace, se desarrolla la vida del individuo y donde sta acaba, el lugar donde se rinde culto a un conjunto de divinidades que tienen la casa como esfera de actuacin, el espacio de expresin donde reciben culto por parte de sus moradores convirtindose, as, en un lugar sacro protegido por estas divinidades, que ven su poder reforzado por rituales cargados de simbolismo encaminados a convertir las casas en terrenos situados bajo la proteccin directa de los dioses que le son propios (Pilar CORRALES AGUILAR: El mbito domstico como espacio de culto, publicado en Batica, Estudios de Arte, Geografa e Historia, Revista de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Mlaga, Campus de Teatinos N 14, ao 2002, pag. 263, Mlaga, Espaa.

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sala de su lugar, sacaba las cosas de su lugar, daba un paso en falso, y devena condenado y obligado a restituir la posicin original.

Las cosas se activaban con el Derecho, ocupando uno u otro lugar segn el sujeto pretendiente o legitimado; siendo estos sujetos los lugares mismos a los que aquellas correspondan.

Esta visin escenogrfica de los derechos les imparta una visualizacin directa y general, que impactaba sobre sus actores de forma tal que en el juego de las demandas, cada uno ocupaba la posicin que le era pertinente en forma predispuesta99. La justicia, por ende, se confunda con el equilibrio, donde el

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Las partes tenan que comparecer ambas frente al pretor para que comenzara la primera parte del juicio. El pretendiente tena que proferir la forma apropiada de su reclamacin mediante palabras establecidas. Despus de que se determinara cul era el asunto del litigio (litis contestatio), el pretor designaba un rbitro (judex) al que se le remita el caso. El rbitro tena que investigar los hechos y tomar una decisin. Si fallaba a favor del demandante, siempre conceda cierta suma de dinero. La ejecucin requera la autorizacin de un magistrado, pero el demandante era quien deba llevarla a efecto. Examinemos ahora la explicacin que da el historiador de los mismos hechos. Supongamos que nuestra propiedad es la pequea granja de nuestro abuelo. A un vecino rico le gusta esa propiedad y la invade con sus esclavos, que expulsan a los nuestros y los golpean salvajemente. Cmo manejara el derecho esa situacin (hasta el ao 200 a.C.)? Segn el derecho romano, nuestro vecino es responsable por los daos. Una infraccin perseguible a instancia de parte. Depende de nosotros, por lo tanto, presentar o no la queja ante un tribunal y hacer que el demandado comparezca ante el tribunal. As que tenemos que capturarlo, evitando o enfrentndonos a sus esclavos, arrastrarlo y encerrarlo en el stano hasta el da el juicio. Sin no lo conseguimos, el juicio no puede empezar. Slo podremos conseguirlo si nos hacemos clientes de algn patricio rico. Si nos sometemos a l, se convertir en nuestro patrn y enviar a sus esclavos para que capturen al vecino, y a so el juicio podr comenzar. El magistrado no solucionar el caso, sino que designar a una persona privada como rbitro. Supongamos que este rbitro decidi a favor de la restitucin de la propiedad Segn el derecho romano de la poca, un tribunal no poda dictar una orden de restitucin de la propiedad. El tribunal slo poda condenar al demandado a pagar daos. Por lo tanto, tendramos que embargar (fsicamente, por lo tanto con la ayuda de nuestro patrn) los bienes del demandado, venderlos en pblico, cobrarnos el valor de lo debido y darle el resto al vecino. () Era una forma de buscar venganza con una ligera intervencin de un magistrado para asegurar que ciertas formas mgicas fueran respetadas adecuadamente. P.G. MONATERI: Gayo, el Negro: Una bsqueda de los orgenes multiculturales de la tradicin jurdica occidental, en La invencin del derecho privado (comp. Carlos Morales de SETIN RAVINA, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, Bogot, Colombia, 2006, pags. 190/1.)

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peso de las alegaciones deba rendirse ante el marco en el que se desarrollaba la escena.

Pocos aos despus de la conformacin del Corpus Iuris Civile en la regulacin de los asuntos humanos profanos, se consolid en el Canto Gregoriano la forma normativa que deba regir la composicin y la interpretacin musical que pretendiera vincularse con la Divinidad. Ambas materias (las acciones humanas y la msica) profundamente inasibles, fluctuantes y dinmicas, a las cuales las instituciones deban hacer previsibles, seguras y controlables.

Las normas pretendan conducir las acciones humanas, especialmente a travs de su vuelco sobre los objetos. Del mismo modo en que una sucesin de sonidos no era comprensible o consonante si no era asimilable a las reglas armnicas y meldicas establecidas por el Canto Gregoriano, la norma jurdica no slo habra juicio sobre la legalidad o ilegalidad de una accin, o acerca de las consecuencias debidas por parte de la autoridad pblica encargada de llevar a cabo su interpretacin, sino que intervena de manera precisa respecto de su capacidad de realizacin, de su verosimilitud. En tanto un hecho no era jurdicamente relevante, tampoco era argumentable, de modo tal que su recepcin se haca imposible por el aparato de entendimiento de la realidad que constituan las normas reguladoras. El juicio de adecuacin normativa era al mismo tiempo juicio de regularidad o inteligibilidad de la conducta. No argumentable, no alegable, en esta situacin, era equivalente a inenarrable, excluido del relato as como de la pretensin.

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De este modo, a un plexo normativo pretencioso de integridad o de universalidad, le subyaca una presuncin sobre las caractersticas de lo real, sobre las cuales desarrolla particulares presunciones jurdicas.

Cuando una presuncin jurdica se mantiene a pesar de demostrarse lo contrario (presuncin iures et de iure o ficcin jurdica); y cuando una institucin real no puede ser asimilada por el universo normativo, a pesar de constituir derechos y obligaciones (tacha de inexistencia de un hecho o un acto jurdico, contracara de la ficcin), hablamos de dogma jurdico. Se trata en el primer caso de algo que no puede ser que no sea, aunque no lo sea; y en el segundo, de algo que no puede ser que sea, aunque lo sea.

El juicio ejecutivo, tal como se encuentra concebido an en la actualidad, es el ejemplo por antonomasia de una ficcin consagrada en un ttulo legal contra el cual no es posible oponer razones jurdicas ms all de su propia negacin. A travs de ella el derecho de propiedad se consagra por sobre cualquier hecho antecedente o consecuente, sustrayndose a cualquier residuo de la historia, para abstraerse en una relacin de mera pertenencia, de una persona sobre una cosa.

La posesin es el nico hecho de nuestra legislacin civil, que al mismo tiempo es un derecho, forma y sustancia del orden jurdico. Del mismo modo en que el tratamiento de la luz resulta equivalente, considerado como onda que como partcula; as tambin el instituto de la posesin tiene el

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exclusivo privilegio de poder ser trabajado en una u otra categora, sin mengua ni diferencia de sus efectos jurdicos sustanciales.

El patrimonio funciona en el Derecho como una universalidad, no tiene tiempo ni lugar acotados, y se proyecta por sobre las acciones jurdicamente relevantes como garanta de su materialidad. La nocin de peculio, por su parte, permita a los esclavos o a los alieni iuris desempaar actividades jurdica y econmicamente relevantes, como entidades separadas de sus dueos, del modo como actualmente puede hacerlo una sociedad de responsabilidad limitada con un fondo propio constituido a tal efecto100.

La nocin de persona jurdica funciona en el Derecho Civil como una extensin del patrimonio101. Institutos como el del peculio, la sucesin indivisa o
100

Es del peculio no aquello que el esclavo hubiere tenido cuenta separadamente del seor, sino lo que el mismo seor hubiere separado, apartando la cuenta del esclavo de la suma total; porque como el seor puede quitar todo el peculio del esclavo, o aumentarlo, o disminuirlo, se ha de atender no a lo que el esclavo sino a lo que el seor hubiere hecho para constituir el peculio del esclavo. (Corpus Iuris Civile, Digesto Libro XV, Ttulo I, par. 4.0, CDCR, pag. 788). As tambin, Si por deudas al seor se agotase el peculio del esclavo, esto no obstante quedan los bienes en la condicin de peculiares; porque si o el seor hubiese donado al esclavo la deuda o en nombre del esclavo otro se la hubiese pagado al seor, se completa el peculio, y no hay necesidad de nueva concesin del seor. ( Corpus Iuris Civile, Digesto Libro XV, Ttulo I, par. 4.5, CDCR, pag. 788). Por ltimo: Si fuera enajenado el esclavo, aunque contra el que lo hubiere enajenado prometa el Pretor la accin de peculio dentro del ao, se da, sin embargo, la accin tambin contra el nuevo dueo; Y nada importa, que haya adquirido otro peculio en poder de l, que lo haya concedido el que al mismo tiempo que cuando l hubiere comprado o recibido por donacin. Corpus Iuris Civile, Digesto Libro XV, Ttulo I, par. 27/28.2, CDCR, pag. 797.
101

Para el sujeto de derecho o los sujetos de derecho, conforme la norma que transcribimos hace un momento se refiere al art. 1068 C.C. argentino actual habr dao solo indirectamente por el mal hecho a una persona en sus derechos o facultades. Directamente el mal es hecho en las cosas de su dominio o posesin. Y el dao existir siempre que se causare a otro un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria. El sujeto de derecho predilecto es el propietario. El derecho subjetivo preferido es la propiedad. Mirta F. BOKSER: Seres humanos personas (su) personalidad jurdica, Ed. Colihue, Buenos Aires, 2009, pag. 312.

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los fideicomisos, son los antecedentes de la persona de Derecho Privado102, en tanto que la Iglesia lo es de la persona de Derecho Pblico103. El capital econmico y el capital poltico.

El rgimen moderno de propiedad privada, sigue asentado sobre la autoridad de su propietario. Autoridad ahora innovadora en lugar de tradicional, y relativa al mercado en lugar de al grupo de familia. Estas caractersticas, opuestas a cualquier usurpacin, intromisin, distribucin o desarrollo, trasladadas en la figura del propietario, sustituyen hoy cierta idea de la soberana legtima por la intangibilidad del patrimonio104. As, la vida familiar se ha transformado en un nuevo mbito pblico, en orden a que el poder secreto o discrecional ya no se tiene por qu ejercerse hacia el interior de los

102

Al respecto, ver Jos Mara BLANCH NOUGUS: Rgimen jurdico de las fundaciones en Derecho Romano, Ed. Dykinson, Madrid, 2007, el desarrollo del subttulo Los conceptos de corpus y universitas como punto de partida de todo el proceso de configuracin del concepto de persona jurdica por la dogmtica moderna (pags. 21 y siguientes) Esto se aprecia manifiestamente en nuestro pas, en el que la Iglesia es la nica persona de carcter constitutivamente pblico, adems de las instituciones gubernamentales (artculo 33 del Cdigo Civil).

103

104

Es frecuente tambin leer en los libros de historia contempornea que los cdigos liberales del siglo XIX consagraron la idea de la propiedad como derecho natural. Como en el caso del derecho romano, es una manera de caracterizar y de justificar la propiedad moderna, es decir, la propiedad surgida despus de la abolicin de las cargas feudales. Se trata de una operacin intelectual compleja cuya importancia a veces ha pasado desapercibida. Primero, porque tras el triunfo de la nocin moderna de la propiedad como derecho natural se esconde el proceso de desaparicin de otra concepcin de derecho natural que reconoca otros derechos. Segundo, porque la sustitucin de lo social por lo natural, como es el caso que nos ocupa, abri el camino en el siglo XVIII para revestir de carcter cientfico algunas teoras econmicas en parte vigentes en el siglo XXI concebidas a partir de la abstraccin de las relaciones y desigualdades sociales si son naturales, no hace falta estudiarlas y la justificacin del orden existente, concebido como orden natural Rosa CONGOST: Tierras, Leyes, Historia Estudios sobre la gran obra de la propiedad, Crtica, Barcelona, 2007, pag. 102.

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hogares, sino al de las empresas. Y ya no se necesitan eruditos en la conformacin de los clanes familiares, sino especialistas tcnicos en la conformacin de grupos econmicos.

Sin embargo de ello, grupos econmicos, empresas comerciales, propietarios particulares, asalariados y desocupados, perviven con la misma nocin de patrimonio que antao105, una visin de patrimonio relacionada principalmente con la posesin, principalmente con la posesin de cosas y particularmente con la posesin de cosas inmuebles.

Esta nocin de los derechos como meramente patrimoniales y privativos de su poseedor o detentador, tiene adems la virtud de permitir su anlisis extemporneo, tomando como modelo de su puesta en prctica, a la lgica aristotlica del tercero excluido, propio de un entendimiento esttico de las relaciones civiles, en tanto relaciones de cosas en el espacio, ms que de relaciones de personas en el tiempo. As como algo no poda estar al mismo tiempo en dos lugares distintos, tampoco poda ser de distintos dueos. En tal sentido, la universitas de ciertas posesiones se derivaba de la naturaleza de la
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Si bien se acepta en principio la idea de que el mercado puede asumir formas institucionales alternativas, se le da tan poca fuerza tanto en la especulacin terica como en las polticas prcticas, que rara vez percibimos uno de sus corolarios: si hay variantes institucionales alternativas para una economa de mercado, no hay motivo para que no se permita que tales alternativas coexistan dentro de una misma economa nacional. En lugar de un nico rgimen de propiedad, por ejemplo, podra haber regmenes alternativos de propiedad privada o social. stos podran asignarse a diferentes sectores o escalas de produccin, o bien podran estar librados, en cierta medida, a la eleccin de los agentes econmicos participantes. Un avance como ste hacia una pluralidad institucional no slo es compatible con la idea de una economa de mercado; es tambin fiel al impulso que la alienta. Por qu habramos de valorar la mayor libertad posible para combinar factores de produccin y negarnos al mismo tiempo el poder de experimentar, no slo en tiempos de crisis sino de manera permanente y a pasos reducidos, con los elementos que componen el entorno institucional de la produccin y el intercambio?. Roberto MANGABEIRA UNGER: La reinvencin del libre comercio La divisin mundial del trabajo y el mtodo de la economa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2011, pag. 59.

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cosa, ms que del carcter corporativo, cooperativo o solidario de sus poseedores. Los terceros estaban doblemente excluidos: Hacia fuera, con relacin a quienes no haban intervenido en el proceso de constitucin o restitucin de un derecho; y hacia adentro, con relacin a las razones que movan a quienes haban intervenido, para constituirlo o restituirlo.

El derecho, como la propiedad, como las cosas concernientes a esa propiedad, era concebido como un objeto, dado, "asequible" y demostrable.

Todas las disquisiciones relacionadas con la pertenencia de la cosa sobre la que se ha realizado un trabajo, en la que se ha inscripto una obra pictrica o escultrica, que en el Derecho Romano inexorablemente se indicaba propiedad del dueo de la cosa106, dan cuenta de esta dependencia del derecho respecto de la posesin y de la posesin respecto del dominio, en su doble sentido de autoridad y pertenencia, y vuelve a repetirse en nuestros das bajo las diversas formulaciones de la propiedad intelectual, en la que las patentes no se reivindican a favor del grupo de investigadores que logr
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Encargar una obra, dicen los jurisconsultos romanos, convierte en adjuncin propietaria la forma dada por el sano al material que se le confi. Sea un pintor o un escriba: la pintura o los caracteres trazados pertenecen inmediatamente al propietario de la tableta o del pergamino, de la misma manera que vuelven al dueo del suelo, el edificio construido o la cosecha sembrada por un tercero. () La obra grfica o pintada acrecentaba de este modo a su soporte, y el artista perda la propiedad de su obra en beneficio del dueo del soporte, que la haba encargado. A decir verdad, la mediacin de una cosa, soporte o materia primera, entre el destinatario del trabajo y su autor, no debe abandonarnos a la ilusin que los juristas de Roma fueron fetichistas de la causa material () Si la materia es aqu lo principal y la forma lo accesorio, es porque por este medio, el derecho romano lograba constituir un rgimen de trabajo artesanal que da la primaca al encargo y al uso: la materia primera sirve de sustrato a la operacin que busca anexarse, abajo el modo jurdico de la adjuncin y del acrecentamiento, la propiedad de una cosa fabricada por otro. desde este punto de vista, el sustrato por excelencia, es el suelo el suelo que atrae a l la propiedad de los frutos sembrados, los rboles plantados, los edificios construidos por terceros. Yan THOMAS: Operaciones jurdicas romanas sobre el trabajo, en Yan THOMAS: Los artificios de las instituciones, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1999, pag. 56/7.

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concebir la invencin tras un largo y paciente trabajo, sino a favor de quien ha invertido en dicha invencin. La irrevisable pertenencia al dueo del establecimiento de la obra intelectual realizada por su empleado, vigente an como artculo 82 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), da cuenta de la persistencia de estos presupuestos.

A esta idea de los derechos objetualizados sucedi la conformacin del paradigma del contrato como un objeto ms, no proveniente de una negociacin previa, ni pertinente a determinado fin o principio subyacente. Un objeto sin historia, pero demandante. La mera norma.

Las resistencias que hubieron hasta bien entrado el siglo XX a fin de instaurar la indemnizacin del dao moral, en nuestro pas hasta la reforma de la Ley 17.711, en la que tuvo su tmida inclusin, con una legitimacin restringida para reclamarlo y su falta de previsin legislativa en materia contractual, donde an, a pesar de la reiterada jurisprudencia de los tribunales, aparece como una facultad, no ya como un deber107; la exclusin de los padres naturales para reclamar la filiacin matrimonial108; el rgimen de los tesoros,

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Muchas veces es ms grave faltar a la palabra empeada en un contrato, que embestir a un peatn en un accidente de trnsito, a veces muy difcil de evitar. Por lo dems, si el dao moral est probado, sera inadmisible dejar librado al capricho del juez la decisin de si debe o no ser indemnizado. Ello explica que la jurisprudencia y la doctrina se inclinen hoy por considerar que donde el artculo 552 dice que el juez podr indemnizar el dao moral, debe entenderse que dice deber, porque si se demuestra la existencia del dao moral y la justicia de repararlo, el juez no puede negar esa reparacin. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil Obligaciones I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1989, pag.192. Bajo la presuncin, seguramente, de la involuntariedad de procurarse de una obligacin patrimonial para con el hijo, sin tomar en cuenta el resto de las emociones y valores implicados en esta relacin, no se incluye al padre biolgico en la lista de legitimados para iniciar demanda por filiacin extramatrimonial.

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an ligado a la propiedad del fundo en el que fueran descubiertos 109, entre otros problemas, soluciones, presunciones e institutos recientes o vigentes del Derecho Civil tienen su explicacin en este carcter meramente patrimonial de los derechos110.

El contrato en Roma, atado originalmente a la forma y posteriormente identificado como un lugar de yuxtaposicin de dos deberes u obligaciones 111,
109

De acuerdo al Artculo 2550 de nuestro Cdigo Civil, El que hallare un tesoro ocultado o enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el dominio de l. Artculo 351 del Cdigo Civil Espaol, El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Esto es, resulta indiferente al Derecho el relato, la secuencia, la historia del tesoro previa al ltimo derecho real, que borra todo lo anterior a partir de su constitucin.

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Para el capitalismo moderno, la principal ventaja del modelo del derecho privado es que proporcionaba, y todava proporciona, la estructura conceptual bsica gracias a la cual la riqueza poda, y an puede, ser controlada por las instituciones, que pueden a su vez ser independientes tanto del Estado como de las personas que de hecho crean la riqueza. El derecho de personas proporcionaba las bases para crear sociedades de responsabilidad limitada; el derecho de propiedad proporcionaba el instrumento para controlar los bienes, la propiedad; el derecho de obligaciones proporcionaba los medios para dirigir a la clase trabadora (contrato), para obtener beneficios (contratos) y para limitar los costos de la tecnologa (responsabilidad civil). En conjunto, los juristas romanos proporcionaron un esquema conceptual ideal para la revolucin industrial y un esquema conceptual que tena la gran ventaja de situar aparentemente la totalidad de las bases industriales y econmicas ms all del campo de la poltica. No hay duda de que hay una razn para la persistencia del Cdigo Civil francs: es un cdigo que debe mucho a la sistemtica de Gayo. (Geoffrey SAMUEL: Derecho Romano y Capitalismo Moderno, en P.G.MONATERI y G. SAMUEL: La invencin del Derecho Privado (con estudio preliminar y traducciones de Carlos MORALES DE SETIN RAVINA), Universidad de los Andes Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar, Bogot, 2006).
111

La nocin que prevaleci como propia del Derecho Romano y que se recibi en los cdigos civiles actuales es que el contrato es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir obligaciones. Sobre esta nocin, el derecho privado moderno ha construido toda una teora general del contrato. Pero ahora, la romanstica ha descubierto que la nocin clsica del contrato no era esa, sino la que proporciona Laben, segn la cual el contrato es esencialmente la obligacin recproca. Desde hace casi cincuenta aos, Alvaro dOrs ha demostrado que la definicin clsica de contrato no es la que se deriva de la cuatriparticin gayana sino la que da Laben, uno de los grandes juristas clsicos de poca republicana, segn la cual el contrato es una categora restringida que se refiere a un tipo especial de obligaciones: la obligacin recproca (ultro citroque obligationem), que los griegos llamaban synalagma. (Jorge ADAME GODDARD: El concepto de contrato en el Derecho romano clsico, Enero 2007, disponible on line en http://works.bepress.com/jorge_adame_goddard/166/)

100

no constitua el sitio de encuentro sino el de lmite entre de dos patrimonios, acciones o derechos cualesquiera. Una vez fijada y asumida la forma, la obligacin comenzaba a nacer. Obligacin que no slo no tena fuente ni finalidad, sino que tampoco posea partes, ni mucho menos terceros que pudieran participar en ella o de ella, a excepcin de quienes se encontraban vinculados con la cosa correspondiente a la prestacin. El hecho de que en algunas codificaciones en el Derecho Comparado, el instituto del

reconocimiento de deudas an se encuentre estructuralmente en la parte de la constitucin o fuente de las obligaciones112, en lugar de en el apartado sobre su prueba, puede ser derivado del carcter simple o doblemente unilateral de las obligaciones en Roma.

La forma, an en los contratos consensuales, no era la expresin de un acaecimiento basal que le diera sustrato, origen, sentido o proyeccin. Ms bien ocurra lo contrario, ya que la propia celebracin de los contratos era signo de pertenencia, de dominio y de autonoma. Deba demostrarse el contrato, o su cumplimiento, ms all de la acreditacin de sus causas, motivaciones o resultados.

An hoy, en tiempos del contrato de adhesin, la presuncin de que las clusulas son expresin de la voluntad de las partes sigue ejerciendo su imperio a la hora de la generacin de normas generales y particulares a su respecto. As, resulta la necesidad de tener por no escritas las clusulas

112

En nuestro Cdigo, figura en el Artculo 718, bajo el Libro II, Seccin Primera: De las obligaciones en General, Captulo De las obligaciones con relacin a las personas.

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abusivas del Derecho del Consumidor. Asimismo, podra incluso elaborarse toda una estructura del sostenimiento de la hiptesis subyacente sinalagmtica propia de todas las relaciones civiles, en orden al sentido que cobra el silencio en determinadas situaciones.

Una de las consecuencias de estas presunciones de conocimiento y voluntad, llevada al orden de la convivencia social, entendida como un rgimen do ut des es la imposibilidad de alegar la propia torpeza jurdica, atento la inexcusabilidad del error de derecho en materia civil y comercial.

Presupuestos y condicionantes de la rama del Derecho Privado son, entonces, el carcter patrimonial de los derechos, as como su equilibrio conmutativo, derivado del principio de exclusin de terceros, bajo las presunciones de igualdad y libertad consustanciales a la idea maestra de la estabilidad o conservacin. Correlativo con estos presupuestos, deviene su correspondiente perfil axiolgico113.

II.3.5. La reserva jurdica de la Iglesia.

Entre las ruinas del Imperio se teja fuerte, magnnima, incontestable, la Civitate Dei (escrita entre el 412 y el 426), obra de San Agustn de Hipona que
113

El Derecho Patrimonial tiene ms predominio de la justicia consensual, sin acepcin de personas, simtrica, dialogal y conmutativa y de la justicia partial, sectorial, de aislamiento, relativa y particular. ()El Derecho Patrimonial se vincula en especial con las relaciones de integracin y sustitucin, con el peligro pertinente de arrogacin. () El Derecho Patrimonial es afn, por los rasgos mayoritarios, a la autonoma; los mritos, sobre todo econmicos; la propiedad privada y la negociacin y al humanismo abstencionista, la unicidad y la igualdad y el amparo del individuo frente a los dems. (Miguel Angel CIURO CALDANI, Metodologa Dikelgica, 2 Edicin, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2007, pags. 76/7.)

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ser texto obligado y referencia jurdica ineludible hasta bien entrado el siglo XX.

Entre la Primera y la Segunda Vidas del Derecho Romano, la Iglesia sirvi como reserva, sostenimiento y culto del saber jurdico. Puente entre una y otra aparicin y reaparicin del Corpus, a fin de que no cupiera tener que llevar a cabo todo su desarrollo nuevamente.

Castillos y abadas se irguieron para sostener el mundo en pie, luego de la cada del Imperio, vctima de su propia exasperacin. Unos contenan el espacio114. Las otras suspendan el tiempo115. Se ahog en Una sola Iglesia toda experiencia de fe que la memoria de los pueblos hubiera podido conservar hasta entonces.

El lugar habitado era una dependencia, la asignacin sobre un dominio. Su punto de referencia era un dogma incontrovertible.

El estar coincida con el deber. Se legislaba para asegurar las prometidas fidelidades.

114

El castillo es signo de seguridad, de poder, de prestigio. En el siglo XI se erizan las torres y lo que prima es el inters por la proteccin. Despus se concretan los accesorios para las estancias. Bien defendidos, los castillos conceden mayor atencin al espacio habitable y crean viviendas en el interior de sus muros. (Jacques LE GOFF: La civilizacin del occidente medieval, Paids, Buenos Aires, 1999, pag. 322) El tiempo medieval se halla regido por las campanas. Los repiques hechos por los clrigos y por los monjes son los nicos puntos de referencia de la jornada. El repique de las campanas permite conocer el nico tiempo cotidiano que se puede medir de forma aproximada: el de las horas cannicas, por el cual todos se rigen (Jacques LE GOFF, op. cit., pag. 157.)

115

103

La historia haba intervenido en el Cosmos a travs de un milagro terrible. Y el Cosmos estaba a punto de acabarse. Su fin coincidira con el momento en que el leo horizontal de la cruz se elevara hasta el cielo.

Si el trnsito entre feudos y barbaries estaba dado por los pactos entre nobles, entonces la norma permita la construccin de hostilidades, el juego de la guerra. Las fortificaciones y los estamentos evitaban el horror a los derrumbes, el pavor de los abandonos y el vaco de las soledades. La certeza original operaba sobre lo constante y cotidiano. El sujeto era el Destino, cuya lgica se traslad al fundamento normativo que an campea entre nosotros, bajo el apelativo de objetividad. Una negacin, en este sentido, era una perspectiva impensable, de planteo inconcebible. Aqu, no alegable, no argumentable, no concebible, era al mismo tiempo el objeto de una prohibicin.

El establecimiento de las ciudades independiz la nocin del tiempo de los ciclos de las cosechas, permitiendo su abstraccin y allanando el camino para su entendimiento mecnico lineal116.

La coincidencia entre el lugar y la funcin; la pertenencia a un terruo o a una fidelidad, permitieron la ubicacin y la estructura, las promesas y los

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As pues, en el imaginario medieval, el reloj y sus horas expresaban valores sociales y psicolgicos basados en el equilibrio, la certeza y el autocontrol; as lo atestiguan los clsicos de la literatura devocional de la Edad Media, como el Horologium sapientiae (ca. 1334) de Heinrich Seuse o el Horologium devotionis (ca. 1350) de Bertholt Henlein, as como los libros de horas y los emblemas. En todos ellos, la figura del reloj mecnico simboliz durante siglos un ideal y un estilo de vida muy concretos: una existencia austera, dedicada al trabajo y presidida por el autocontrol, la fidelidad a uno mismo y la diligencia (Pietro REDONDI; Historias del tiempo, Ed. Gredos, Madrid, 2007, pag. 88)

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compromisos, manteniendo la unidad y la jerarqua. Los Fueros. Contravenir ese rgimen era subvertir el orden de los hombres117.

La ley slo era necesaria para explicitar o reconocer una situacin jurdica dada. La expresin que an consagra nuestro Cdigo Civil de que las partes en el contrato deben atenerse a sus clusulas como a la ley misma, reproducen este carcter de necesaria irreversibilidad en su contenido.

Durante el interregno entre la regencia del Imperio y la soberana de los reinos, la Iglesia, preserv las nociones, estructuras y funciones del Corpus Iuris Civile, en el desarrollo de su Corpus Iuris Canonici, influyendo sobre los regmenes pblicos y privados, ya que a travs de los sacramentos, la Iglesia tena jurisdiccin sobre los asuntos de gobierno espiritual y secular.

II.3.6. El consentimiento matrimonial.

Las instituciones fueron herederas de los fueros, para sealar sus prerrogativas de no intromisin y se organizaron de acuerdo al mbito de su incumbencia, al cuidado de sus privilegios (Derecho Privado) o a la expansin y aplicacin de sus potestades (Derecho Pblico).
117

El universo medieval tena lmites muy firmes en el espacio y el tiempo. Los lmites en el tiempo estaban representados por la visin bblica de la creacin, imaginada haca alrededor de cinco mil aos, algo as como doscientas cincuenta generaciones de humanos. La vida era pasajera, un paso hacia un mundo eterno. La supuesta nueva venida de Cristo permita insinuar una suerte de cota superior para todo el tiempo terrestre. Del espacio sobresala su carcter de finito. Su lmite inferior estaba situado en la Tierra y su superior lo constitua la esfera de las estrellas, lo que garantizaba una morada grande, si se quiere, pero cerrada y concebible. El hombre comn, que no se preocupaba por este tipo de detalles, posea, sin embargo, un espritu claramente remitido a este hbitat, condicionado por un mundo social compatible con l: participaba de un universo que, como medio de existencia, era limitado y exttico. (Marcelo L. LEVINAS, op. cit., pag. 100).

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El matrimonio puede ser estudiado como una institucin puente entre el Derecho Pblico (en tanto impona severas restricciones, impedimentos y estipulaciones indisponibles, tomando en consideracin especialmente los desposorios de la realeza) y el Derecho Privado (con las complejidades suscitadas por las distintas alternativas de las dotes y los esponsales, entre otras notas de la responsabilidad conyugal); entre lo sagrado (en virtud de su celebracin litrgica y bendecida como ingreso a la familia eclesistica) y lo secular (en orden a la simple conformacin de nuevas familias, con sus patrimonios, domicilios y herederos); entre el Derecho Romano y el Derecho Cannico, entre la primera y segunda vidas del Corpus Iuris. Una institucin pblica de la vida privada, sobre cuyas categoras, atento a la versacin jurdica de quienes deban administrarla (la Iglesia) y de especial inters para las casas reales, no se dej de elaborar con mucho arte y sutilezas, an durante las eras ms casusticas e intuitivas para el Derecho, de la Alta Edad Media.

Era a los fines del matrimonio que la idea del consentimiento se tornaba esencial al reconocimiento y/u otorgamiento de derechos entre particulares 118. En este punto, por otra parte, resulta llamativo que todas aquellas facultades, privaciones y derechos negados a la mujer en otros mbitos de su vida, en orden a la institucin del matrimonio le eran requeridos, ya que a su respecto,
118

La Iglesia al principio no haba tomado partido acerca del punto de saber si el matrimonio resultaba del consentimiento de los esposos o de la cohabitacin; pero por influjo del Decreto de Graciano, promulgado hacia el ao 1140 intent una conciliacin al exigir el consentimiento previo seguido de la consumacin y posteriormente, por influencia de las sentencias de Pedro Lombardo dicho consentimiento fue elemento esencial (Gregorio VIEYRA MONDRAGN: Efectos que produce el matrimonio, en Revista de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, N 3, Puebla, Mxico, 2000, pag. 90).

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se ponan en juego cuestiones de soberana, en las alianzas familiares de las casas reales que disputaban el poder. An hoy, en nuestros cdigos, el hombre y la mujer son incapaces por minoridad hasta los dieciocho aos, excepto si han contrado matrimonio119.

II.3.7. El fuero interno confesional.

Con posterioridad a la declaracin del carcter obligatorio del sacramento de la confesin, decidida en el Concilio de Letrn (1270), la indagacin en las intenciones era sometida a un serio y metodolgico escrutinio, que al mismo tiempo se convertira en un magnfico medio de control.

La aparicin de la subjetividad como parte de la indagacin pblica, al mismo tiempo que la conformacin del sujeto/individuo que posteriormente obtendr el monopolio sobre la nocin de ser humano de la modernidad, modificaron a los actores del contrato, antes identificados en estratos y ocupaciones, y ahora identificables en aspiraciones y dominios. Las relaciones jurdicas contractuales hasta el Iluminismo fueron poco a poco asimilndose a una representacin de las intrigas cortesanas. El deber y el poder pasaron a

119

Artculo 131 del Cdigo Civil Argentino: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artculo 134. Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores.

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ser dimensiones individuales, subjetivas, voluntarias en la medida de su ostentacin o su descubrimiento.

Hacia el vulgo, que no participaba de los relatos expresados en las crnicas, las conquistas y en los contratos, (apenas dueos de sus apocadas regularidades, coincidentes con el cambio de las estaciones), de toda la tecnologa jurdica de calificacin de los hechos, se proyectaron la culpa, como espejo desdoblado del deber, y el miedo, como espejo desdoblado del poder.

Comenzaba a hacerse posible un Derecho Penal de lo privado, una polica de las relaciones personales, un criterio de anormalidad que comenzaba a ser digno de reproche.

Los esclavos no eran libres pero podan ser culpables. Los siervos no podan hacerse responsables, pero deban sentir temor.

II.3.8. Segunda Vida del Corpus. El orden dominial.

La organizacin del Libro I del Codice correspondiente al Corpus Iuris Civile prevea en primer trmino la fijacin, confirmacin y unificacin de la fe120; la naturaleza, bienes, competencia y jurisdicciones de la Iglesia y la Naturaleza, bienes, competencia y jurisdicciones del poder pblico,

identificando cargo por cargo sus alcances y atribuciones121.

As, se introduce en este texto un credo confesional (Corpus Iuris Civile, Cdigo Libro I, Ttulo I, par. 6.1, CDCR, pag. 19) y los anatemas de las doctrinas que no coincidan con l (op. cit., par. 3.2., pag.16; par. 6.2., 6.3., 6.4. pag. 18/19. Del Ttulo II al XIII se refiere a instituciones eclesisticas; del XIV al LVII, a instituciones del gobierno pblico de Roma, desde las leyes y constituciones de los prncipes, hasta de los

121

108

Por

extensin,

asimilacin

generalizacin,

el

patrimonio

institucionalizado y venerado como protagonista activo del Derecho Civil pasar a integrar el fisco, propio de la persona jurdica Estado. Una persona pblica construida en razn de un patrimonio pblico.

El Derecho Pblico advino como consecuencia de dos tensiones: la existente entre los derechos locales feudales y las pretensiones de la monarqua (en la que tendr lugar posteriormente la definitiva instauracin del Derecho Constitucional), y la existente entre los fueros reclamados por el mbito eclesistico y los que las nuevas organizaciones estatales entendan como objetos de su jurisdiccin (en el que tendr lugar posteriormente la definitiva instauracin del Derecho Administrativo122). A travs de estas dos tensiones, las races de nuestra cultura occidental se fueron expandiendo. Desde afuera hacia adentro (a travs de las conquistas primero, y ms tarde de la anexin jurisdiccional de los territorios) y desde adentro hacia fuera (a travs, primero, del Estado confesional, y ms tarde, del desarrollo y expansin del rgimen moral general correspondiente).

magistrados municipales).
122

Se sabe que, en la historia del derecho, ha sido tarda la formacin de una doctrina del gobierno y de la administracin pblica (para no hablar del derecho administrativo que, como tal, es una creacin exquisitamente moderna). Pero mucho antes de que los juristas empezaran a desarrollar sus primeros elementos, los filsofos y los telogos ya haban elaborado su canon en la doctrina de la gobernatio (gobierno) providencial del mundo. En este sentido, la providencia y el destino, con el squito de nociones y conceptos en los que se articulan (ordinatio / executio; reino y Gobierno; gobierno inmediato y gobierno mediato; primi agentes / agentes inferiores; acto primario / efectos colaterales, etctera) no son solamente conceptos teolgico filosficos sino categoras del derecho y de la poltica. Giorgio AGAMBEN: El reino y la gloria Una genealoga teolgica de la economa y el gobierno, Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2008, pag. 249.

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Durante la Baja Edad Media, tuvo lugar la aparicin del fuero interno, a raz de los institutos de la confesin y de la comunin, y la confirmacin de la existencia de una ley natural. En el fuero externo, mientras tanto, tuvo lugar la confrontacin de las diversas jurisdicciones feudales, con la soberana de la Corona. La relacin entre sbditos pas a identificarse con el Derecho, en tanto la relacin entre amos pas a identificarse con la Poltica, conformndose as una de las separaciones conceptuales que ms confusiones trajera a la ciencia jurdico poltica precisamente.

A medida que la religin romana dej de estar referida a un culto privado, el Derecho Pblico fue teniendo cada vez ms injerencia en las conductas privadas de los ciudadanos. Asimismo, a medida que la religin catlica iba agudizando su penetracin en la moral privada, el Derecho Pblico se iba confiando ms y ms a una tcnica de gestin.

II.3.9. La cabeza del reino

As como la primera vida del Corpus tuvo lugar despus de la celebracin del Concilio Constantinopolitano (ao 381), con la fijacin del Credo de la Iglesia, la segunda comenz a desarrollarse inmediatamente despus del Decreto de Graciano (circa 1142) con el que se asuma la integridad e independencia del Derecho Cannico123 y se consolid a
123

Esta independencia del Derecho Cannico, como fuero especial de excepcin an sigue vigente en nuestros das, en tanto: Se entienden como no justiciables las decisiones asumidas en su interior, e inaplicables a su respecto incluso el respeto de los Derechos Humanos (v.g.: en Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/u Obispado de Mar del Plata (SCProvincia de Buenos Aires, 29/08/1989) en el que se deneg la revisin de la suspensin dispuesta a un sacerdote para el ejercicio de su profesin en virtud de haber publicado 110

continuacin del Concilio de Trento (celebrado entre los aos 1545/1563), que unificara la doctrina catlica occidental.

En el mbito secular, tambin haba que conciliar la paradoja del poder absoluto con las limitaciones humanas. La misma paradoja existente para con la iglesia secular, en la que prudentemente las tierras y los objetos consagrados estaban fuera del comercio. El rey estaba por encima de la Ley, en tanto era su promulgador y la encarnaba con su sola existencia. Pero tambin estaba por debajo de la Ley, en tanto era su ejecutante y deba cumplimentarla. Aquella y esta perplejidades slo era posible encausarlas en una misma institucin mediante la articulacin de una semiosis, margen de lo propio del reino y de lo propio del rey, borde entre lo pblico y lo privado.

La persona del rey y la figura de la realeza constituan una difcil unidad, entre lo mutable y lo constante. Una unidad posibilitada por el descubrimiento o invencin de una escala temporal que ya no era equivalente a la de la eternidad divina, que estaba por encima del rey, ni de la finitud humana, que estaba por debajo, aunque en su interior. Una escala temporal que era anloga

consideraciones contrarias al sostenimiento del celibato, con cita de la Ley 5, ttulo 3, libro 1 de la Recopilacin Castellana (s. XVI), el Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil (1856). El fallo result firme por inadmisibilidad del Recurso Extraordinario, decidida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 16/06/1992. En la jurisprudencia internacional, asimismo, se desestim la demanda de un sacerdote secularizado que haba sido despedido como profesor en un colegio religioso secundario en virtud de haber divulgado periodsticamente su pertenencia al movimiento pro celibato opcional, por entenderse materia privativa de la Iglesia (in re Jos Antonio Fernandez Martinez s/Amparo, fallado por el Tribunal Constitucional de Espaa, Sala 2da., el 04/06/2007).

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a la de los ngeles, ni dioses ni hombres, y que poda dar cuenta de la sucesin (ya que no herencia) de los rdenes monrquicos y monsticos.

Entre la majestad primigenia y la ejecucin de sus dictados, entre la decisin absoluta y las elecciones particulares, la estructura anglica model la organizacin eclesistica y gubernamental124.

El conflicto entre la sede pastoral y la jurisdiccin real, haba logrado apaciguarse merced a un comn acuerdo, celebrado mediante un documento falso e ilegal: El Testamento de Constantino (mediados del s. VIII). Era falso, porque nunca haba tenido lugar su redaccin por puo y letra del otrora emperador de Roma; y era ilegal porque ningn emperador poda dar rdenes despus de su deceso; ya que en cuanto persona fsica su ltima voluntad slo poda referirse a sus bienes personales; y en cuanto emperador, una vez ocurrida su muerte el poder era traspasado a su sucesor en forma inmediata125.

De estas y otras abstracciones anlogas surgi el fiscus, perpetuo, ubicuo e impersonal126. La propiedad del poder tangencial al poder. El fisco era
124

En todo caso, lo decisivo es que mucho antes de que empezara a elaborarse y establecerse la terminologa de la administracin y el gobierno civil, esta ya estaba firmemente constituida en el mbito de la angelologa. Como hemos visto, no slo el concepto de jerarqua, sino tambin los de ministerio y misin encuentran una primera y articulada sistematizacin a propsito de las actividades anglicas (Giorgio AGAMBEN: El Reino y la Gloria Una genealoga teolgica de la economa y del gobierno (Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2008, pags. 276/7).

125

Llamativamente, como se ve, despus de su muerte el cuerpo fsico tena mejores posibilidades de hacerse obedecer que durante la vida del emperador que aquel encarnaba.
126

Las metforas no descubren (al menos por ahora) un esfuerzo de los juristas por deificar el fisco, sino un esfuerzo por explicar la perpetuidad y naturaleza general del fisco; a este propsito se sirvieron de trminos teolgicos, en los cuales Dios o Cristo tomaban el lugar de smbolos o signos de ficcin que servan para explicar la naturaleza ficticia del fisco, su ubicuidad y eternidad: () No debemos olvidar que en sentido inverso la terminologa

112

indisponible para el rey en tanto que persona fsica, ya que lo exceda en tanto mero eslabn en la cadena de sucesiones monrquicas, y hasta le era oponible en sus decisiones personales, en tanto l mismo perteneca y deba su maiestas al orden monrquico127.

Este fiscus se expresaba a travs de normas, con cuyos alcances y delimitaciones coincida. Estas normas, anlogas a las habidas en las fuentes del Derecho Cannico, en el que se yuxtaponan sustancias religiosas, dogmas de fe y tcnicas procedimentales, no podan ponerse en duda, sino meramente glosarse para su mayor comprensin por compresin, para su mayor aplicacin por asimilacin.

Slo una vez instalada esta nocin de persona moral en la figura del poder secular, establecida como corpus mysticum trascendente ms all de sus destinatarios, e incluso de las personas de quienes lo detentaban, pudieron erigirse los primeros rudimentos del Derecho Penal, primeramente establecidos
imperial se aplicaba entonces a las posesiones fiscales del papa ( La imperializacin del papado y la santificacin del Estado secular fueron fenmenos paralelos (Karl KANTOROWICZ: Los dos cuerpos del rey Un estudio de teologa poltica medieval, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pag. 181).
127

La antigua idea de la realiza litrgica se disolvi paulatinamente, y dio lugar a un nuevo modelo de realeza centrado en la esfera del Derecho, que no careca de misticismo propio. El nuevo halo comenz a descender sobre el incipiente Estado nacional y secular, encabezado por un nuevo pater patriae, cuando el Estado empez a reclamar para su propio aparato administrativo y para sus instituciones pblicas una sempiternidad o perpetuidad que hasta ahora slo se haba atribuido a la Iglesia y, por el Derecho Romano y los civilistas, al Imperio Romano: Imperium semper est. Evidentemente, la dicotoma medieval, de sacerdotium y regnum, fue sustituida por la nueva dicotoma entre Rey y Derecho. En la Era de la Jurisprudencia, el Estado soberano adquiri una Santificacin de su esencia independiente de la Iglesia, si bien paralela a ella, y asumi la eternidad de Imperio Romano al tiempo que el rey se converta en emperador dentro de su propio reino. Pero esta santificacin del status regis et regni, de las instituciones y utilidades del Estado, de sus necesidades y emergencias, hubiera quedado incompleta si el nuevo Estado no se hubiese equiparado tambin con la Iglesia en sus aspectos corporativos como un corpus mysticum secular. (Karl KANTOROWICZ, Los dos cuerpos del rey Un estudio de teologa poltica medieval, Alianza Editorial, Madrid, 1985, pag. 187).

113

sobre la estructura de las contravenciones administrativas, en tanto los delitos se presuman como atentados al orden pblico ms que a las vctimas que slo obraban como sujetos pasivos de su accin, denominndose los crmenes ms graves como de lesa majestad, slo recientemente orientados a los delitos de lesa humanidad.

En el Derecho Penal la personificacin del Estado como valor de valores, como reserva de valor, configur a los bienes jurdicos protegidos en los diversos delitos como entidades separadas de los seres humanos, como entidades trascendentes a los seres humanos. De esta forma, permanecen todava alejados en los cdigos penales los delitos contra las personas de los delitos contra el orden pblico, la seguridad pblica o los poderes pblicos, como si se tratara de vctimas distintas de las personas, alcanzando el carcter de smbolos o mitos establecidos por encima de toda afectacin al rgimen de libertad y desarrollo humanos.

En el mbito del Derecho Aduanero, por ejemplo, respecto del cual el territorio del Estado es al mismo tiempo objeto y sujeto de regulacin, se reservan para las causas penales, inclusive aquellas que prevn sanciones privativas de la libertad, la jurisdiccin administrativa, y an se ignoren las ms elementales garantas y elementos del Derecho Penal, especialmente los vinculados con el principio de culpabilidad, siendo constante, permanente y pacfica la interpretacin de las infracciones aduaneras como de tipo meramente formal, abusando de la presuncin del dolo y del proceso ejecutivo aplicado a la condena. Todo ello posibilitado por una tremenda

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confusin entre el sujeto pasivo del delito, en la rama punitiva asociado a la persona fsica o jurdica contra la cual se lleva a cabo la concreta accin descripta como merecedora de sancin por el verbo tpico, explcito en la norma penal, y el bien jurdico protegido, esto es, aquella porcin de libertad humana que se intenta proteger con la amenaza de dicha sancin, que en el rgimen aduanero coinciden en la figura del servicio aduanero, a la vez juez, detector, instructor, parte y vctima de la infraccin.

Constituido el Estado en vctima, no resulta llamativo que el Poder Ejecutivo asuma al mismo tiempo el rol de perseguidor, investigador y sancionador, separe a la vctima de cualquier consideracin en el contexto del proceso, y se instituya como verdadero ofendido en las situaciones de violencia. Esta ofensa emotiva deviene irracional, y se proyecta modernamente en la nocin de Derecho Penal del enemigo que modernamente campea especialmente vinculada al miedo al terrorismo como institucin del mal, del que derivaran todas las desviaciones de la ley, de la norma y hasta de la normalidad.

Reduciendo al enemigo al olvido, a su desconsideracin jurdica y humana tras las rejas, lo dirige en con una precisin exacta, para beneplcito de quienes postulan la previsibilidad de toda conducta, ya que en prisin cada accin est mediada por la norma, y slo queda resguardo de libertad en el mbito del gesto.

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El fuero interno no deba hacerse visible, y el externo no deba tener zonas de reserva. Siglos de sometimiento de la mujer y de solapamiento de la economa de los placeres, contribuyeron a crear esa zona de penumbra entre la norma institucional y la condena irracional que fue el "Malleus Malleficarum" del siglo XV, manual operativo no sancionado como tal y con el que se llevaban a cabo las "cazas de brujas", no ejercidas directamente por el Estado pero tolerado por l, como un resabio de la Edad Media128.

Es en el Derecho Penitenciario donde la seguridad y la eficacia de las previsiones de la autoridad, alcanza su mayor alcance y desarrollo, debido al minimalismo de sus determinaciones, en las que todo est sujeto a impedimentos, y por ende, a precariedades. Los designios impenetrables detrs de las rejas hacen imposible el control del control, slo vislumbrable mediante un salto de jurisdiccin, mediante el desplazamiento de la mirada. Hacer valer la jurisdiccin y la lgica del Derecho Laboral para merituar las alternativas del trabajo carcelario, las adecuaciones y exigencias del Derecho de Familia para garantizar el derecho de visitas en los traslados; las vas, principios y recursos del Derecho Administrativo para sealar los abusos as como las desprotecciones La totalidad de la vida encerrada en una sola rama o subrama del Derecho Penal, la reduce y cosifica, tomando la parte por el todo y el todo por la parte, en un verdadero estado de excepcin por excepcin, en el que la regla se impone porque se impone, merced a la repeticin de sus constricciones, nimias a veces, pero aumentadas en la lente de una continua
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Al respecto, ver Ral Alberto CERUTI: "Brujas de ayer y hoy", artculo publicado el 22 de marzo de 2011 en lolegalnexo.com. Disponible on line en http://www.lolegalnexo.com/archivo-detalle.php?id=152.

116

dependencia, de un completo control, de la presuncin negativa. All, de hecho, se invierte o pretende invertirse el principio de que todo lo no prohibido est permitido, por el de que todo lo no permitido est prohibido. Y en esa extralimitacin de la aplicacin del poder, est el punto ciego, el estrecho sinuoso de la discrecionalidad.

II. 4. La Ley. II. 4. 1. Topos

Durante el Renacimiento, el Cosmos ya no acusaba lmites129. Los relojes medan la irregularidad de las operaciones humanas, ms que la regularidad de los ciclos naturales. La Tierra comenz a moverse, primero en la imaginacin y el clculo de los hombres, y luego en el espacio.

El lugar habitado era una funcin. Sus puntos de referencia eran las formas y las proporciones.

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La doctrina de la infinitud del universo ha sido desarrollada por Bruno especialmente en la Cena delle ceneri, en el De linfinito universo et mondi y en el poema latino De immenso et innumerabilibus. Exalta Bruno esa concepcin en toda su osada con palabras e imgenes que recuerdan a veces a Lucrecio y su apologa de Epicuro. La teora de la infinitud del universo (dice) es un desafo a las amenazas que la supersticin sola imaginar en el cielo encerrado por la esfera externa de las estrellas fijas; esta teora rompe aquella bveda celeste como si fuera un escenario pintado, procediendo luego al descubrimiento de otros mundos infinitos, ms all del nuestro. (Rodolfo MONDOLFO, Figuras e ideas de la Filosofa del Renacimiento, Ed. Icaria, Barcelona, 1980, pag. 59.

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La imaginacin que regresaba al cuerpo como ideal esttico130, como medida de las cosas, conjuraba el espacio en el descubrimiento de la perspectiva131, y conjuraba el tiempo en los ensayos de la alquimia y en las pretensiones del prncipe. Los objetos en el mundo y las conductas en los hombres no se encontraban all en funcin de sus naturalezas. Cada objeto, cada conducta, cada seal, cada concepto, eran pertinentes al servicio de determinada funcin132.

El tiempo dej de estar asociado a los ciclos naturales, sin perder por eso su abstraccin, su pureza, su distancia respecto de los sucesos de degradacin, de corrosin, de pudricin133. Los momentos de la fe y de la
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El cuerpo como unidad vital recin ser considerado como tal a finales del siglo XX. La imagen del cuerpo del Renacimiento se polariza en los extremos de la figura anatmica y de la estatua como un arte corporal en el espritu de la geometra. Las demostraciones anatmicas o estticas se efectan contradictoriamente de manera alterna en uno y el mismo cuerpo, el cual en tanto representante del ser humano, requiere a partir de entonces de una nueva escenificacin. La anatoma es practicada tambin por los artistas deseosos de conocer la verdad del cuerpo para poder dominarla estticamente. Pero en la llamada antropometra prefieren desarrollar una maravillosa ficcin del cuerpo llevando sus proporciones a un esquema ideal. La abstraccin del cuerpo como modelo de una teora universal de las proporciones se expresa en los bocetos de Durero para un libro de texto de pintura, en los que se afirma que es imposible obtener una imagen hermosa de una persona solamente. No hay nadie sobre la tierra capaz de indicar cmo es la forma ms hermosa del ser humano. El cuerpo ideal es un constructo que presenta la configuracin de las partes del cuerpo en relacin de absoluta armona. Es trazado como una imagen autnoma a la que no corresponde ningn cuerpo real. La llamada figura vitrubiana que Durero y Leonardo estudiaron con igual avidez, es el modelo para las relaciones de medidas en la construccin de un templo.. (Hans BELTING: Antropologa de la imagen, Ed. Katz, Buenos Aires, 2007, pag. 125. La perspectiva convirti las relaciones simblicas entre los planos en relaciones visuales, atendiendo a una nueva forma de cuantificar el espacio. En un principio, la perspectiva fue mucho menos importante en la pintura que en la arquitectura, donde se haba originado, aunque tampoco se la adopt enseguida ni se la lleg a aplicar integral y constantemente. Los tamaos de las cosas o de los personajes ya no provenan de alguna jerarquizacin intrnseca, sino de las verdaderas relaciones de distancias que se daban entre el representado y el observador. (Marcelo L. LEVINAS, op. cit. Pag. 113). El movimiento inercial rectilneo fue establecido por Descartes, que, como sabemos, conoci el trabajo de Galileo. Las ideas cartesianas acerca del movimiento recibieron su influencia de Isaac Beeckman (1588-1637), quien dio con el principio de solucin para la inercia rectilnea y con quien Descartes colabor (Marcelo L. LEVINAS, op. cit., pag. 245). Los objetos centrales de repugnancia son recordatorios de la mortalidad y de la condicin animal, considerados como contaminantes para los humanos (Martha NUSSBAUM: El ocultamiento de lo humano, Ed. Katz, Buenos Aires, 2006, pag. 120.

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contemplacin fueron arrasados por el flujo del comercio y las guerras por el mar. La mecnica inclua la promesa del movimiento perpetuo.

La cruz, que en la Edad Media era la sntesis del Todo, mediada por el crculo que todo lo contena, asumir en los ltimos destellos del Renacimiento, la forma de los ejes cartesianos, buscando proyectar los sucesos futuros como puntos en el espacio, y derivando el valor de la previsibilidad de los sucesos como caracterstica de las normas.

El punto en el Universo, detectable desde cualquier tiempo y lugar, el lugar natural absoluto aristotlico, fue reemplazado en la fsica copernicana por los lugares naturales ligados con los cuerpos celestes, como atractores de los objetos, y luego fue definitivamente rechazado a partir de los trabajos de Giordano Bruno134 (alrededor del 1584).

Cuando Galileo asever que la Tierra se mova (1632), algo ms grave estaba diciendo. Su condena no era meramente un asunto astronmico, ni de pura exgesis literal de las Santas Escrituras. Se trataba ms bien de mantener el curso de lo indubitable.

Una sola certeza era suficiente, para construir el universo normativo.

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Lo novedoso respecto de Coprnico es que los cuerpos que estn en la Tierra comparten su movimiento, no porque participen de su naturaleza, sino porque estn en ella, de igual forma que los cuerpos que estn en un navo participan del movimiento del navo. Se trata del movimiento a secas, de la pertenencia del mvil a un sistema mecnico, a un conjunto de cuerpos unidos en su participacin en un movimiento comn, y esto es lo que sirve de base al razonamiento de Bruno, lo que no tiene cabida en la fsica aristotlica. (LEVINAS, Marcelo L.: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2006, pag. 174).

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Esta idea de orden, de conformacin, de establecimiento, daba cuenta de la Justicia como lugar, topos, que en la antigedad se asimil al Cosmos, en tanto universo no contradictorio, simple, eterno y perfecto; en la Edad Media se purific de toda contaminacin terrestre a fin de consustanciarse en los caracteres de Dios (civitas Dei); y en la constructora Edad Moderna se postul como Utopas, raro encuentro de la razn y la imaginacin en el diseo de ciudades verosmiles y estticas; en la Edad Contempornea se indic como un Destino, ms tarde como una Esperanza o Conquista; y actualmente se encuentra disipada, conmovida, diseminada, sin gua ni orientacin ni rumbo fijo.

II.4.2. rbitas.

Cuando el lugar de la Justicia era el Cosmos, la pregunta por el lugar no era formulable. Apenas permita la consideracin de sus implicaciones. Lo justo era al mismo tiempo lo bueno, lo bello y lo verdadero.

Durante los aos conocidos como de la Edad Media, la Eternidad era cosa cotidiana. No haba bsqueda requerible ya que lo justo estaba dado. Tena su centro en Dios, y se manifestaba a travs de las instituciones y los valores, forma y materia de un orden esttico y solemne.

Esa dichosa Eternidad, sin embargo, tambin se mova. Desde arriba, a travs de la extensin territorial de los poderes monrquicos, desde abajo, a

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travs de la disolucin poltica de los feudos y la aparicin de los gremios y el trabajo independiente, desde el medio, a travs de la expansin econmica de las ciudades estado, y desde adentro a travs de la fijacin del dogma catlico por los sucesivos y constitutivos concilios ecumnicos. Las rutas comerciales, los lazos de familia, las zonas de produccin, los fueros de la conciencia, importaban en tanto lugares concebibles en mapas transitables, que permitieran ubicar y orientar, con la mayor precisin posible, el punto de partida y el punto de llegada de cada expedicin, exploracin o recorrido. As, los mapas celestiales, el diseo de los crculos del cielo y del infierno, la arquitectura de los diferentes estratos anglicos, dieron lugar a la elaboracin de planisferios, permitidos por las tcnicas renacentistas de la proyeccin, la perspectiva y la proporcin.

La preocupacin por la figura, el orbe y la geografa humana, hicieron posible concebir justicias acotadas, sistmicas, ubicables a travs de un viaje incierto, recortadas por la desmesura del Ocano que en el imaginario de entonces representaba el desafo y la oscuridad, y que emergan como islas o ciudades luminosas y radiantes, sobre la que no hubiera pesado ninguna contaminacin. Sobre las que an no hubiera descendido el paso del tiempo, que todo haca perecedero. En estas Utopas, la unicidad de la justicia se

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buscaba en la comunidad de los bienes135 y de los instrumentos de trabajo136, y en el gobierno de la virtud que haca ociosas las leyes137.

Si cada punto en la Tierra no era al mismo tiempo un punto en el Universo, las referencias deban estrecharse, circunstanciarse, remitirse a un tiempo y lugar concreto y pblico.

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Son comunes, en primer lugar, las estancias, dormitorios, lechos y ajuares; mas cada seis meses sealan los maestros quin ha de dormir en este crculo o en aquel otro, y en la estancia primera o segunda, ordenadas por alfabeto. Despus son comunes las artes, las especulativas y mecnicas, a los hombres y a las mujeres la comunidad les hace a todos ricos y pobres: ricos, que todo lo tienen y poseen; pobres, porque no se ponen a servir a las cosas, sino que toda cosa les sirve a ellos. Tommaso CAMPANELLA: La ciudad del Sol, Akal Ediciones, Madrid, 2006, pags. 150 y 157/8.

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En cuanto a sus condiciones de trabajo, hay una sola ocupacin que todos tienen, adems del sexo, y es el trabajo campesino. ste es una parte de la educacin de cada nio. Ellos aprenden los principios de la agricultura en la escuela, como si fuera jugando, y tienen salidas regulares a los campos vecinos a la ciudad, donde no solamente ven como se hace el trabajo, sino que tambin lo hacen ellos mismos como una forma de ejercicio... Adems del trabajo de granja, el que, como dije, es una tarea de todos cada persona aprende un especial oficio. Toms MORO: Utopa, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2007, pag. 91. Debes haber entendido cmo es comn a todos el arte militar, la agricultura, la ganadera; que cada uno est obligado a saberlas, y son entre ellos, las ms nobles; pero quien ms artes sabe es ms noble, y es puesto para ejercerlas quien es ms apto. Las artes fatigosas y tiles son de ms prestigio, como el herrero y el albail; y nadie se hurta a seguirlas, tanto que se ve la inclinacin desde su nacimiento, y entre ellos, por el reparto de los trabajos, nadie viene a participar de un trabajo destructor del individuo, sino slo conservador. Las artes que son de menor trabajo son de las hembras. Las especulativas son de todos, y se hace lector a quien es ms excelente. (CAMPANELLA, Tommaso: La ciudad del Sol, Akal Ediciones, Madrid, 2006, pag. 164.)
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Tienen muy pocas leyes porque, en su sistema social, se necesitan de muy pocas normas. Ms podra decirse: uno de sus principales motivos de queja contra los dems pases es que, si bien ya tienen cantidad de libros sobre leyes y su interpretacin, jams les parecen suficientes. Porque, segn los utopianos, es muy injusto estar obligado por un cdigo jurdico cuya lectura insuma un tiempo demasiado prolongado, o que exceda el entendimiento de cualquier persona. () Pero en Utopa todos son expertos en cuestiones jurdicas por la simple razn de que hay, como ya dije, muy pocas leyes y sierre se da por entendido que la interpretacin ms elemental es la correcta. (MORO, Toms: Utopa, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2007, pags. 132/3). Las leyes son poqusimas, todas escritas en una tabla de cobre a la puerta del templo, esto es, en las columnas, en las que, brevemente, estn escritas todas las esencias de las cosas: qu cosa es Dios, qu cosa es ngel, qu cosa es mundo, estrella, hombre, etc., con gran agudeza, y la definicin de cada virtud. Y los jueces de cada virtud tienen la sede en aquel lugar cuando juzgan, y dicen: Mira, has pecado contra esta definicin; lee; y as condena despus o de ingratitud o de pigricia o de ignorancia; y las condenas son medicinas ciertas y verdaderas ms que penas, y de gran suavidad. (CAMPANELLA, Tommaso: La ciudad del Sol, Akal Ediciones, Madrid, 2006, pag. 172).

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La pregunta por el lugar en el Cosmos, pas a ser la pregunta por el lugar en el cuerpo social, por lo que comenzaron a dictarse y erigirse normas para el comportamiento en sociedad, en las que abrevaron luego las nociones de urbanidad burguesas. Y el cuerpo social asumi para s el contorno de la realidad, el marco de posibilidades, la reduccin y los lmites de la experiencia.

Alcanzada la certeza de que la Tierra giraba alrededor del Sol, nos independizamos de ciertas constricciones espaciales. Haber dejado de ser el centro del Cosmos, nos permita volver nuestra atencin a nuestros centros sociales, al equilibrio de nuestras relaciones de poder y convivencia.

II.4.3. Proyeccin La importancia otorgada al conocimiento de las condiciones de los esponsales, previstas por el rgimen matrimonial, la inspeccin volitiva desempeada por la tradicin confesional, que se extenda hasta al examen de las intenciones, y el requisito negativo devenido presupuesto, de la libertad, tras la desaparicin de la esclavitud, constituyeron la nocin de

consentimiento, como basamento de toda relacin jurdica personal e individual, a la que poder atribuir consecuencias jurdicas determinadas.

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El ser humano se volvi totalidad, universalidad138. Dej de ser la mera parte de un Todo trascendente, para volverse protagonistas de una nueva dimensin de lo real, no ya religiosa o estamental, sino tica y poltica 139. La razn lo haca protagonista de una narracin infinita, que luego lo haca responsable de sus actos. As, de la nocin del pecado original se pas a la de la inocencia del buen salvaje, y de sta a la correccin cortesana, y de all a la normalidad burguesa, regida por la infinita fe en la soberana Razn, que ocup el lugar del Cosmos como indicativo del lugar y del tiempo de cada cosa.

A partir del dominio del principio de causalidad, una nueva conciencia de conquista atraves las decisiones. Ya no una conquista del espacio, detrs de

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La universalidad de la ley, el sentido de la explicacin y la consolidacin de la idea mecnica promovieron la creencia de que todo era reductible a una racionalidad que, empleando la misma fuerza y los mismos elementos, poda afrontar la tarea de conocerlo todo. (). La descentracin de la Tierra fue coincidente con una descentracin de la autoridad en lo que respecta a la opinin acerca de determinadas cuestiones que se volvieron importantes. La vieja autoridad tena respuestas, pero relacionadas con otro mundo. Se impuso el nuevo sentido comn de una nueva simplicidad. Psicolgicamente, el hombre lograba ubicar al Sol en el centro (o casi en el centro) del sistema, adoptando, de esta manera, una de las tantas formas en que podra visualizar el sistema solar. Algo que haba sido tan poco intuible, como el movimiento terrestre, pas a ser inobjetable para todos los cientficos, y para el pblico una costumbre, una convencin no necesariamente comprendida, pero que habra de ser aceptada como tantas convenciones de las que l participa cotidianamente y de las que desconoce su origen y razn (LEVINAS, op. cit., pags. 289/90.)

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Esta universalidad ya estaba en germen en el vuelo de la imaginacin filosfica renacentista: Por este carcter de la contemplacin como esfuerzo incesante, aun cuando no todos puedan llegar al punto que pueden alcanzar uno o dos, es decir, a la meta suprema, basta que todos corran, ya es gran cosa que cada cual haga lo que pueda: cada cual puede llegar, de acuerdo con sus posibilidades, a su meta particular. Y as, en el curso de la historia de la humanidad Bruno ve realizarse el infinito progreso, que para l es un incremento continuo, cuantitativo y cualitativo al mismo tiempo, del espritu humano. La industriosa labor a que este espritu es impulsado incesantemente por su capacidad interior de desarrollo y por el aguijn de la necesidad juntos, crea si el espritu no se entrega a la inercia y la muerte, como ocurre en las pocas de estancamiento y retroceso la formacin del mundo de la cultura, la conquista de la verdad hija del tiempo, es decir, el proceso, casi divino, del progreso humano. (MONDOLFO, Rodolfo: Figuras e ideas de la filosofa del Renacimiento, ICARIA Editorial, Barcelona, 1980, pag. 78.)

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los huidizos horizontes, sino la conquista del progreso por la ciencia y por la tcnica140, del tiempo til trabajando para el hombre141. Surga la Modernidad.

Con la Modernidad, pletrica de proyectos por construir, por realizar, por emprender, el lenguaje de la norma comenz a escribirse en tiempo futuro. Se legislaba hoy para generar efectos maana. De all que los conocimientos tradicionales, o las percepciones cclicas de la naturaleza, de la cultura, o de la cultura de la naturaleza, quedaban relegadas por estticas, cuando no calificadas de intiles o retrgradas y por ende eliminables en el "empuje" de la orgullosa civilizacin.

Acompaar la historia era estar a la vanguardia. Se estaba cerca o lejos de la vanguardia, y esta precisin era tanto social como geogrfica, tnica como poltica. El gran mercado occidental buscaba nuevos horizontes para sus mercancas.

II. 4. 4. Lex Mercatoria

La idea de ley cientfica se afirm al mismo tiempo que la idea de Estado nacin. (Alain SUPIOT: Homo juridicus". Ensayo sobre la funcin antropolgica del Derecho. Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2007, pag. 127). Parece ms que dudoso que el principio de mxima felicidad hubiera logrado sus triunfos intelectuales en el mundo de habla inglesa si no hubiera tenido ms consecuencia que el discutible descubrimiento de que la naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos dueos soberanos: el dolor y el placer o la absurda idea de establecer morales como si se tratara de una ciencia exacta aislando en el alma humana ese sentimiento que parece ser el ms fcilmente mensurable. Oculto tras estas menos interesantes variaciones de la sacralizad del egosmo y del penetrante poder del propio inters, tan corrientes que pasaron a ser lugar comn en los siglos XVIII y comienzos del XIX, encontramos otro punto de referencia que constituye un principio mucho ms potente que cualquier clculo del dolor-placer, y ese principio no es otro que el de la misma vida. Lo que el dolor y el placer, el temor y el deseo, se supone que logran en todos estos sistemas no es la felicidad, sino el ascenso de la vida individual o la garanta de supervivencia de la humanidad. Hannah ARENDT: La condicin humana, Ed. Paids, Buenos Aires, 2009, Pag. 336.

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La causalidad manipulada y el tiempo convencional, constante, medible para todos, permitan soar con el progreso permanente142. Y el devenir consciente (ya que por entonces el ser histrico era an sesgado por la proyeccin de lo inmediato e inminente) permita la manipulacin.

La voluntad se sealaba como sujeto normador, y su expresin tena lugar a travs de todas las formas del contrato. Contravenirlo era subvertir el flujo de los tiempos.

Fueron instauradas las fbricas y las bolsas de comercio, para asegurar el tiempo de la produccin y la produccin del tiempo.

Las ferias se establecieron en las ciudades. A ocupar los signos de intercambio. Bajo la proteccin de la ciudad, de los alcaldes (segn las diferentes denominaciones que tuviera quien tena a cargo la representacin y el comando de la ciudad) o del emperador, los mercados se instalaban durante un plazo determinado, vinculado con las estaciones y las festividades.

Las cosas an no se separaban de la tierra, como en los tiempos de la primaca del intercambio financiero, pero se despegaron de las posesiones

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Como hemos visto, la transicin del feudalismo al capitalismo form la base de justificacin histrica para una concepcin mecanicista y sobre todo matematizante, que se consolid a partir de la modernidad. Si bien este pensamiento fue profundamente criticado por un gran nmero de pensadores y padeci de innumerables contradicciones, lo importante es que, en la prctica, la sociedad ha seguido fiel a un esquema en el que esta nueva forma de racionalidad se impuso. La nueva ciencia, lejos de representar un nuevo mtodo, asimil la realidad a una nueva capacidad y a nueva intencin de dominio. (Marcelo L. LEVINAS, op. cit., pag. 298).

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rurales. En el mbito de la ciudad, adoptaron fluidez y hasta se les pudo atribuir ciertas caractersticas de los seres vivos.

Los acuerdos eran respetados, mantenidos y honrados en virtud de la consuetudo de los comerciantes: Una costumbre seguida a lo largo del tiempo por un mismo grupo humano, y con conviccin de legalidad.

Cada ciudad se enorgulleca de sus mercados as como de sus maestros artesanos. Se identificaba a una ciudad con el tipo de artesanas que produca o comerciaba. Y todo ese bullir de nuevos intereses y aspiraciones recibi la tremenda inyeccin del oro americano.

De esta poca devienen los debates acerca de la licitud o moralidad del prstamo de dinero, y los expedientes argumentales con los que se velaba su prctica143, finalmente consensuada144.
143

Los mercaderes de Calimala parecen haberse sentido muy incmodos. Estallan en imprecaciones, tanto ms sospechosas cuanto que son ms violentas, contra la usura, la abyecta, la abominable usura. Despus se escabullen del asunto por un ardid ingenioso. En los libros, toda suma puesta de ms por retardo en el pago ser inscrita como donacin voluntaria del deudor, como un regalo hecho por encima del negocio; esta hbil tergiversacin les parece de tan grandes consecuencias que los contadores de todas las sociedades que componan el arte se les haca jurar que no dejaran nunca de practicar esta prudente operacin. Como despus de esto no tenan al parecer la conciencia perfectamente tranquila, encargaban todos los aos una misa solemne por el perdn de las usuras (de perdono usurarum), especie de ceremonia expiatoria donde los mercaderes se hacan absolver por la iglesia y se acordaban una remisin mutua y plena de sus faltas en esta materia (Georges RENARD: Historia del trabajo en Florencia, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1980, pag. 86).

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Si el dinero no es fecundo per se, puede serlo per accidens. Surge de all la concepcin de capital productivo siendo lcita, por tanto, la ganancia para quien arriesga o presta el capital. Tambin se revisa el concepto tan firmemente establecido por la patrstica y la escolstica de la negacin de vender el tiempo. Esta tesis corresponda a una economa inmobiliaria, pero el ambiente en que ha de surgir la justificacin es la economa urbana, economa esencialmente dineraria. La justificacin del inters del prstamo ratione temporis que aparece por primera vez en los legistas de Bolonia es acogida por telogos y 127

De este modo la mercanca fue alcanzando su poder de absorcin, abstraccin y consumacin del trabajo. Y se fue gestando el modelo de la ventaja comparativa como modo de intercambio entre ciudades, seoros, reinos, y posteriormente, naciones145.

La Lex Mercatoria supona una institucin interior al gobierno de la ciudad. Hoy hablaramos a su respecto de servicio pblico impropio, de delegacin administrativa o de entidades descentralizadas. Lo cierto es que la organizacin de estos mercados otorgaba generosas ganancias para los seores, prncipes y jurisdicciones, en derechos de paso, percepciones de aduana, tasas de custodia, depsito y almacn, y alguna gabela relacionada canonistas. Es aceptada tambin por Inocencia IV. () Vemos pues que hay un elemento importante para determinar la condicin, pecaminosa o no, de la ganancia. Ese elemento es el tiempo. La no restitucin dentro del plazo estipulado hace que recaigan penas sobre el prestatario. EL tiempo ha adquirido otra dimensin y tiene una enorme vigencia e importancia. Los daos se pagan a ttulo compensatorio por la tardanza, titulus morae. (Nilda GUGLIELMI: Marginalidad en la Edad Media, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1998, pags. 78 y 79).
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La idea de la ventaja comparativa generalizada, fortalecida por el perfeccionamiento y por los debates tericos subsiguiente provee el ncleo de una justificacin del libre comercio universal basado en la especializacin productiva. Debe admitirse, por cierto, que esta justificacin es incompleta: su fuerza depende, como siempre sucede en el anlisis econmico prctico, de los presupuestos restrictivos en que se basa. Depende tambin de las maneras en que elegimos compensar, conceptual y prcticamente, la incapacidad de cualquiera de todos estos presupuestos o de todos ellos, de ser vlidos en los hechos. Sin embargo, todo es incompleto en el pensamiento; nuestra tara, insistirn los amigos de la doctrina, es enfrentarnos a las implicancias de esta incompletitud sin traicionar la concepcin central o el camino al enriquecimiento de la humanidad que abre esta concepcin. Es una justificacin que sigue siendo plausible hasta que comenzamos a observar ms profundamente las consecuencias de todo intento de combinar lo que dice la doctrina de la ventaja comparativa con lo que deja sin decir. (Roberto MANGABEIRA UNGER: La reinvencin del libre comercio La divisin mundial del trabajo y el mtodo de la economa, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2011, pag. 46).

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con los volmenes o proporciones de la venta, sin olvidar que a mayor dinero circulante en la ciudad corresponda mayor poder de financiamiento de sus campaas militares, y la posibilidad de mantener el refinamiento y la ostentacin propios del Renacimiento.

En tal sentido, el Derecho Comercial se fue armando como un Derecho de las cosas fluidas, dinmicas, que necesitaba ms existencia que forma, ms intercambio que posesin, ms mecnica que orden. Era el comercio en contraste con las cruzadas, el clculo frente a la aventura.

El desgarro de las nociones de Jess entre el Dios y el Hombre, que tantos ros de sangre y tinta vieron correr, y el desdoblamiento del rey en tanto cuerpo poltico y fsico, tensionaron y an tensionan las alternativas del Derecho Administrativo Estatal. Asimismo, an hoy tambin, en la esfera privada se presenta la tensin entre el capital afectado a la empresa y el capital personal de su dueo o representante. Todos los debates actuales relativos a la penetracin del velo societario, espejan en el Derecho Privado las discusiones, concilios y doctrinas sobre la doble naturaleza del rey y del reino, sustituidas por la de los miembros del Directorio y la Direccin de la empresa.

II.4.5. Derivacin.

Las relaciones fluidas, mviles, abiertas y complejas propias del comercio, la expansin de los territorios en extensiones que eran literalmente inconcebibles para las dimensiones geogrficas de la poca, la desacralizacin

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de las relaciones polticas y las abstracciones que permitan al rey intervenir en cada palmo de su reino, fueron haciendo de las normas particulares de los fueros, los estratos y las ocupaciones, derivaciones particulares de su soberana original, ramas y derivaciones especficas de su legislacin y jurisdiccin.

Durante la regencia de la Forma, propia de la Liturgia, al Derecho no le era necesario generar ficciones en el mbito de la Existencia, ya que era autorreferente. Su representacin ni siquiera era consciente de su contenido ficcional, en orden a las solemnidades con las que estaba encubierto, y en homenaje a la sacralidad de sus procesos y custodios. De all adviene la lgica, hoy teida de perplejidad, del orden en que se llevaban a cabo las dos etapas de su procedimiento: Primero la correspondiente a la fijacin del Derecho y la legitimidad de la accin (in iure), y luego la correspondiente a su determinacin y mensura (apud iudicem). Primero el dogma y luego la prueba. Por el mismo motivo, tampoco le era necesario asumir como propias instituciones ajenas, ni simular legitimaciones en el orden argumentativo. En la regencia de la Forma, el Derecho era idntico a s mismo. La Forma permita, o mejor, obligaba a llevar a cabo las relaciones jurdicas en persona. Se trataba de la representacin sin objeto, en el que desaparecan por ende los objetos sin representacin. El Derecho determinaba los hechos de relevancia. La Forma era gua y maestra de la Existencia, en el contexto de posibilidad que le permitan las concepciones religiosas consustanciadas con la conformacin de clanes y tribus.

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Dicho sistema jurdico no poda subsistir ms all de una economa donde an fuera posible equiparar los lugares con las cosas, las cosas con las personas, las personas con los lugares, donde no hubiera ms propiedades muebles privadas que las necesarias para la vestimenta y la alimentacin. Todo lo dems era accesorio al suelo.

Durante la heterognea etapa reunida bajo el apelativo comn de Medioevo, las diversas relaciones entabladas entre seores, reyes,

campesinos y sacerdotes, que suponan el establecimiento de derechos y potestades que dominaban desde el nacimiento y hasta la muerte de las personas a ellos sujetadas, reclamaron sus fueros, confundindose y entrelazndose en razn del territorio, el objeto, la funcin, y posicin social puestos en juego. As, el Estamento se constituy en explicacin y aceptacin de las reglas y pautas de convivencia, as como de los distintos roles desempeados por cada uno de ellos.

A medida que la economa excedi a la mera subsistencia y que las posesiones comenzaron a valer por lo que pudiera generarse a travs de ellas, fue necesario adoptar un nuevo rgimen. En este nuevo rgimen era necesario ver el dinero all donde no estaba (letras de cambio), ver el dao all donde no haba ocurrido (seguro), ver a ms de un patrimonio en una sola persona o ms de una persona en un solo patrimonio (regmenes de responsabilidad societaria). Todo ello abra las puertas de lo que posteriormente se dara en llamar Derecho Mercantil.

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II. 4. 6. Soberana

As como el consentimiento en el matrimonio haba podido dar el fundamento presupuesto de los actos jurdicos por declaracin / expresin de lo privado en lo pblico, la nocin de pecado dio lugar a la de delito, en base a la idea de culpa, subyacente a ambas. Culpa que deba sustraerse del sujeto examinado como incursin / invasin de lo pblico en el mbito privado146.

Por ambas vas, de lo pblico y lo privado el Estado se haca absoluto. Por ambas vas los lmites del Derecho se ensanchaban, reconociendo a las partes de una relacin contractual la validez de los actos plasmados en sus declaraciones (lo formal como funcin de lo material), e inquiriendo de la parte de un proceso criminal la declaracin de sus actos, velados tras la sombra de las apariencias (lo formal como indagacin de lo material). Un camino de doble va donde los procesos sustantivo y adjetivo abra sus ventanas y tendan un lazo al mbito personal, antes privativo de otras disciplinas.

A partir de entonces al soberano no le bastaba con regir las artes de la guerra, ni con impartir y distribuir bondades y castigos como juez. Se senta vehculo de transicin, portador y gua de un destino. Se haba hecho legislador. As como el dogma de la iglesia haba expulsado a otros,
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De hecho, ms que en las decretales de Inocencio, en Gandino la veritas parece coincidir con la culpa y por lo tanto encontrar la verdad equivale de hecho a castigar una culpa. La transferencia entre veritas y culpa es de antigua data, pero en el Tractatus sirve para sostener un interesante mecanismo de redefinicin del a veritas con los caracteres de la culpa. Como la culpa, la verdad est oculta en los cuerpos de los culpables, tornada opaca por los comportamientos de las partes, por sus intereses extraos a aquellos de la justicia pblica. (Mximo VALLERANI: Modelos de verdad. Las pruebas en los procesos inquisitorios, en De jure: Nuevas lecturas sobre Derecho Medieval, (Elenora DELLELICINE, Paola MICELI y Alejandro MORIN comp.), Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2009, pag. 253)

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constituyndose verdad indiscutible, su ley deba ser nica, inatacable, soberana.

Como legislador, entonces, al rey le resultaba necesario hacer cumplir sus dictados, de tal forma que no hubiera nada que se les opusiera. Como soberano, poda, sin embargo modificarlos, olvidarse de ellos o abjurar de ellos. Esta tensin deba sostenerse de forma tal que cualquier norma formalmente dispuesta por l, era perpetuamente dictada, perpetuamente repetida, hasta que se generara una nueva, lo que oblig (para beneplcito de toda una red de profesionales de la ley devenidos en cortesanos, bajo el apelativo comn de nobleza de toga) a constituir un cuerpo de defensores de esta fe dentica, que celosamente custodiaba los significados y correlaciones, las sutilezas y los cuidados de su intangibilidad.

Su voz, la voz del rey, deba ser escuchada. No poda regir ya ms por el silencio. Deba pronunciarse sobre cada caso, sobre cada signo, sobre cada uno de los hechos y de las acciones de su reino. Esto era el absolutismo: Hablar por el silencio de los otros.

Presupuestos de la rama del Derecho Administrativo son, desde entonces, el carcter sacramental de la funcin gubernativa, as como su obligada verticalidad, bajo las presunciones de legalidad e inequivocidad, consustanciales a la idea maestra del orden.

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Un distanciamiento similar respecto de la estructura horizontal de la sociedad, en cuanto al cumplimiento y a la exigibilidad de cumplimiento de los derechos humanos, acaece todava en nuestro tiempo al interior de los organismos confesionales. Slo dentro de ciertas tradiciones institucionales puede el Derecho tolerar an la inhibicin a casarse, la inhibicin a formar una familia, las diversas sanciones contra conductas desarrolladas en la ms pacfica intimidad, la discriminacin por razones de gnero, orientacin poltica o religiosa, y la prdida de los derechos laborales sin mediar siquiera justa causa alegada de despido.

El contrato de los maestros y de los profesores con los colegios confesionales, no resulta objeto de observacin de los tribunales laborales, ni de los contencioso administrativos, ni de los del fuero civil; la intrusin en el proyecto de vida personal de los ministros, empleados, alumnos y destinatarios de sus actividades tampoco son materia de debate en los juzgados de familia, ni de los cultores del Derecho de los Contratos o del Derecho Constitucional; quedando en ambos casos en una zona de penumbra verdaderamente discrecional al interior de dichas relaciones.

Del mismo modo en que la Iglesia debi confiar en un cuerpo administrativo la conservacin intacta del credo verdadero a travs de la Sagrada Inquisicin (posteriormente devenida en la actual Congregacin para la Doctrina de la Fe), se forj un cuerpo de administradores del reino que pugnaban por mantener la coherencia interna de las decisiones, postulando la ficcin de su unidad jurdica.

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As se conformaron con denominaciones milicianas los Cuerpos de Abogados del Estado. En Francia, los Procuradores del Rey provienen del s. XIV, convertidos luego de la Revolucin en Acusadores Pblicos, y que ms tarde, en 1810 se transformara en el moderno Ministerio Pblico. En Inglaterra la institucin de la oficina del Abogado General data de 1452, en tanto que la oficina del Procurador General data de 1461. En Estados Unidos, a travs de la Judiciary Act de 1789, se cre la Oficina del Abogado General, consolidado posteriormente en el Departamento de Justicia a partir de 1870.

El Cuerpo de Abogados del Estado no tena otro cometido que el de defender las instituciones del Estado, contra cualquiera de sus sbditos. Y al mismo tiempo, de perseguir a quienes desobedecan o desafiaban sus dictados. No bastaba ya con la expulsin ni con el rechazo. Deba perseguirse a quienes actuaban contra el poder en cualquiera de sus smbolos, ya que a su travs se persegua al delito como expresin de disconformidad, inseguridad o inestabilidad de ese poder.

Estas funciones requieren ser mantenidas en nuestros das, y en nuestros pases, a travs de instituciones como la Procuracin del Tesoro de la Nacin, cuyos dictmenes son obligatorios para todos los abogados dependientes del Estado Nacional147, generando por un lado la confusin entre
147

Los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin son obligatorios para las delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado aun cuando ellos puedan expresar su opinin en contrario- pues los servicios de asesoramiento jurdico de las distintas reparticiones y ministerios deben supeditar su accin a las instrucciones que imparta la Procuracin como asesora del Poder Ejecutivo. En cambio, esos dictmenes, no tienen tal carcter para las autoridades con competencia para resolver, ya que ellas pueden apartarse fundadamente, bajo 135

Estado Nacional y Administracin Pblica Nacional, y por otro, unificndolos con la adopcin de criterios sostenidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin148. Esto es, coartar la posibilidad de generacin de polticas activas de reafirmacin, confirmacin u obtencin de derechos de la ciudadana por parte de los propios cuerpos jurdicos que tienen por objeto la defensa de esos precisos intereses, reducindolos a meros defensores de la gestin de determinado gobierno, o de la intangibilidad o conservacin del fisco en el mejor de los casos149. Por su parte, el Ministerio Pblico que lleva adelante la su responsabilidad, en aquellos supuestos en que no compartan el criterio de este Organismo Asesor (conf. Dict. 254:382). Prov. N 28/10, 1 de octubre de 2010. Nota N 195/2010. Procuracin del Tesoro de la Nacin. (Dictmenes 275:1)
148

A pesar de sostenerse la doctrina de que La conveniencia de que tanto la Procuracin del Tesoro de la Nacin como la Administracin Pblica Nacional se atengan a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de aplicacin e interpretacin del Derecho, por diversas razones: la jerarqua del mencionado tribunal, el carcter definitivo de sus sentencias, la armona que debe haber entre los distintos rganos del Estado y la necesidad de ahorrarle al erario los gastos derivados de juicios que se saben perdidos de antemano; resultando aplicable siempre que haya identidad esencial en los casos y que el fallo invocado y el dictamen sean coetneos (Procuracin del Tesoro de la Nacin, conf. Dict. 251:492; 252:209; 258:370), los abogados del Estado deben solicitar permanentemente la excepcin a demandar o a apelar en situaciones que ya han sido despejadas como improcedentes por el mximo tribunal, en procura de un cambio en la jurisprudencia, que de por s resultara lcito como atribucin del Poder Ejecutivo.
149

La administracin pblica sigue organizada segn un modelo de dominio y control: el equivalente administrativo de la industria de produccin masiva, con sus marcadas jerarquas de concepcin y ejecucin, sus rgidos contrastes entre los trabajos especializados, su confianza en la estandarizacin como condicin de eficiencia que se alcanza mediante la escala, su separacin de la cooperacin y la competencia, convirtindolos en mbitos de experiencia totalmente separados, y su tratamiento de la innovacin como una interrupcin episdica ms que como una prctica permanente. Es como si la guerra hubiera seguido dominada por las formaciones de infantera, pobladas y quebradizas, del siglo XVIII. Como resultado, la creacin y la implementacin de normas dejan de ser fuentes de descubrimiento para convertirse en instrumentos para la imposicin del dogma, de arriba hacia abajo (Roberto MANGABEIRA UNGER: La reinvencin del libre comercio La divisin mundial del trabajo y el mtodo de la economa, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2011, pag. 108.) 136

sustanciacin de causas judiciales en defensa del Estado y de sus valores e intereses, se constituye asimismo en una oficina de persecucin policial y defensa de las polticas institucionales, an en contra de sus supuestos beneficiarios.

Los del Iluminismo eran tiempos prcticos, tan prcticos que no era necesario sostener el poder mediante artilugios argumentativos. Tan prcticos que se distanciaban de cualquier contenido que no fuera meramente tcnico, racional, asctico de toda ponderacin a largo plazo en el tiempo, en las personas o en las consecuencias. De tal modo que luego de la Forma autosuficiente y de la Existencia autosustentable, tuvo lugar la sede del deber puro, abstracto, que permita institucionalizar la Forma y naturalizar la Existencia.

Los sujetos se convertiran a partir de la Modernidad, en centros del deber, al que el hacer deba asimilarse, configurando la expresin de esta Ley autolegitimante, cuyo vehculo de equilibrio era la consagracin de la autonoma de la voluntad, que primero consagrada bajo las distintas atribuciones de culpa personal e intransferible de los manuales de confesores, y en las sutilezas del consentimiento matrimonial, se positiviz secularmente bajo los ejes de la libertad y la responsabilidad.

La libertad y la responsabilidad eran nociones lmite. No podan permanecer abiertas e inacabadas. Al contrario, slo se indicaba, disfrutaba o

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permita tanta libertad como se poda; y slo se toleraba, soportaba o atribua tanta responsabilidad como se poda.

Por encima de la libertad y ms all de la responsabilidad, slo se encontr la Soberana150.

Sin proponrselo, Kant suministrara luego, a travs de su imperativo categrico, asociado con la fuerza de la ley, uno de los ladrillos fundadores del mito del Estado de Derecho.

II. 4. 4. Universidad y Enciclopedia.

Vehculos de transicin de la Edad Media al Absolutismo fueron las tcnicas y los usos del Mercado, abstrados en la quintaesencia del Contrato, extrapolado a la relacin entre las sociedades y sus gobiernos, y explicado por la Universidad.

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La suprema autoridad es el poder absoluto y perpetuo de una Repblica () Y as como el propietario puede dar sus bienes puramente, y simplemente, sin otra causa que su sincera liberalidad, que es la verdadera donacin (que no recibe ms condiciones siendo una vez perfecta y cumplida), atento a que las otras donaciones, que son con ciertos cargos y condiciones no son verdaderas donaciones; as la suprema autoridad dada a un prncipe con cargos y condiciones, no es propiamente suprema autoridad ni poder absoluto, salvo si las condiciones puestas en la creacin de un prncipe fueran de la ley de Dios, o de la natural (Jean BODIN: Los seis libros de la Repblica, Libro I, Captulo VIII, Herederos de Bevilaqua, Turn, 1590, pags.73 y 76 versin facsimilar disponible on line en http://digibug.ugr.es/handle/10481/3996 (Repositorio Institucional de la Universidad de Granada, Espaa-).

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Las Universidades, en las que haba tenido lugar el redescubrimiento del Derecho Romano, actuaron en la Modernidad como reserva del saber jurdico, en reemplazo de la Iglesia cuya influencia se fue relegando al fuero interno

La Enciclopedia al mismo tiempo como reconocimiento de la falta de unidad, o de una unidad arbitraria, lineal y ajena a las caractersticas de sus partes, postulaba una unidad convencional o discrecional151.

La Enciclopedia funcionaba como elucidatoria de la dispersin y la Universidad como esclarecedora de una unidad coherente y razonable152.

La Razn no era meramente argumental. No bastaba el argumento para discernir lo bueno de lo malo, lo verdadero de lo falso, lo pernicioso de lo til. Estos juicios coincidan en la profesionalizacin del saber. En el saber de las ciudades, como centros de acumulacin y organizacin de la experiencia.

151

Estas asambleas, para ser tiles y justas, deberan estar compuestas por aquellos a quienes sus posesiones hacen ciudadanos , y cuya situacin y cultura les colocan en condiciones de conocer los intereses de la nacin y las necesidades de los pueblos: en una palabra, es la propiedad la que hace al ciudadano; todo hombre, que posee en el Estado, est interesado en el bien del Estado, y cualquiera sea el rango que las convenciones particulares le asignen, es siempre en razn de sus posesiones como debe hablar, como adquiere el derecho de hacerse representar (artculo Representantes sin firma, en: Ramn SORIANO y Antonio PORRAS comps.: Artculos polticos de la Enciclopedia, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pag. 180/1. )
152

En su raz el progreso, tal como fue definido en el siglo XVIII, no es un movimiento interior de la historia, sino el resultado de una relacin fundamental entre el espacio y el lenguaje. () El lenguaje da a la perpetua ruptura del tiempo la continuidad del espacio y, en la medida en que analiza, articula y recorta la representacin, tiene el poder de ligar a travs del tiempo el conocimiento de las cosas. Con el lenguaje, la monotona confusa del espacio se fragmenta, en tanto que se unifica la diversidad de las sucesiones Michel FOUCAULT: Las palabras y las cosas, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2008, pag. 132.

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Sin las precisiones de la Universidad, las relaciones comerciales aparecan caticas e ingobernables. En cambio de ello, las nuevas categoras diseadas para el estudio de las relaciones econmicas, permita su entendimiento, favoreca su desarrollo y aseguraba su control.

La razn, lo razonable, lo verdadero, slo poda ser hallado a travs del tamiz de la observacin cientfica, que proclamaba objetividad para s misma, como reflejo de la objetividad que proyectaba en cada una de sus materias, que comenzaron a multiplicarse, desarrollarse y especificarse como campos de saberes apartados, ensamblados slo por los mrgenes de la Fsica, entendida como unidad de las formas y las leyes, y a la que cada cuerpo conflua inercialmente.

El analista humano deba observar al ser humano tan objetualmente como supona su mtodo. La forma de la luz daba forma al objeto iluminado. Y ni uno ni otro poda emitir alguna queja, necesidad o experimentar algn simple movimiento. El Cosmos comenzaba a ordenarse de acuerdo a pocas y sencillas leyes. Precisamente cuando se daba en nacer el Constitucionalismo.

Originalmente, el Constitucionalismo se limit a sentar las bases y principios del movimiento de los poderes. Se entendi con carcter pblico desde que su alumbramiento deba poner lmites al interior de la soberana. Respecto de las relaciones particulares, las de Derecho Privado, continuaban siendo pretendidamente autnomas, libres y espontneas, permaneciendo las

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desigualdades ocultas detrs de la nota normativa que las desechaba incluso como mera hiptesis.

II. 5. El Cdigo. II.5.1. El orden normativo.

Ante el desmebramiento de las fidelidades familiares y territoriales, provocado por el intercambio de las cosas y el movimiento de la tierra, el vehculo de equilibrio, en un primer momento coincidi con el mero ejercicio del poder153 (tctica), para instalarse luego en su proyeccin hacia un ordenamiento comn (estrategia). Entonces, el vehculo de equilibrio se contuvo en la promesa de un progreso indefinido: La ciencia.

La pujanza y la motivacin de aquellos aos obedecan a que ese vehculo de equilibrio estaba afincado sobre una tensin, ya que su punto de apoyo estaba en el futuro.

El lugar habitado era la Razn. Sin punto de referencia an en la Historia. No haba lugar para otras fuentes del Derecho ms que la ley, y no haba lugar para ningn tipo de conflicto en su determinacin.

En las campias, los bosques, las montaas, all donde en pocos aos atrs el Seor imparta su justicia, comenzara a dividirse la propiedad. No con
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Nicols MAQUIAVELO, op. cit.

141

motivo de sealar la pertenencia de unos frente a los otros. Sino para sealar la diferencia entre lo propio de cada uno y lo del comn154.

En la campia, se trataba de distinguir entre los propietarios y los campesinos.

Esta nocin de la tierra como objeto ms que como espacio o lugar se deba a la confluencia de las caractersticas de la propiedad burguesa, generada en la posesin, adquisicin y produccin de bienes muebles (cuyo principal exponente es era el dinero, que poda multiplicarse a s mismo), y por la filosofa cartesiana que entenda al sujeto como externo al mundo, ya no fijado en l ni sobre l.

Los lmites del territorio eran ahora al mismo tiempo los lmites de todo derecho. La Propiedad (no los propietarios, los cultivadores, los paseantes o las corporaciones) se enseoreaba.

Exista una cerca real, ms o menos demarcada por mojos alejados y accidentes naturales en los lmites con los bosques o los montes. Pero el verdadero alambrado comenz con el Derecho Registral, bajo el amparo del

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el cercado permanente era un smbolo de apropiacin individual en medio de tierras que, como el bosque o los baldos, eran de aprovechamiento colectivo. El cerco pona el conjunto de los campos bajo el rgimen de proteccin que antiguamente se reservaba a los huertos. Georges DUBY: Economa rural y vida campesina en el occidente medieval, Ed. Altaya, Barcelona, 1999, pag. 117.)

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Derecho Penal. El Estado, no las familias, se constituira en el garante de los lmites155.

Luego que el derecho real de dominio abstrajera sobre s el concepto de propiedad, reduciendo en l todas sus alternativas y variantes vigentes hasta entonces, se traslad dicha abstraccin a todos los mbitos del Derecho Subjetivo, y de all, a todas las manifestaciones del Derecho Objetivo. A partir de entonces, el Derecho no se ejerca ni se reclamaba, no proceda ni anteceda al ansia o la conservacin del poder ni a la lucha por el poder. Al Derecho se lo tena o no se lo tena. Slo podan exigirse o solicitarse bajo su marco de aplicacin, objetos cosas. Cosas apenas mediadas por los seres humanos y ms bien delimitadas por otros objetos normas que trazaban el mapa de las asignaciones y pertenencias156.
155

En lugar del poste de azotes y el potro de tortura, de los controles del manor y las corporaciones y el maltrato fsico a los vagabundos, los economistas abogaban por la disciplina de los salarios bajos y el hambre, y los abogados defendan la pena de muerte. Ambos indicaban la creciente despersonalizacin en la mediacin de las relaciones de clase y un cambio, no tanto en los hechos del crimen como en la categora crimen propiamente dicha, tal como la definan los propietarios. Lo que se deba castigar ahora no era un delito entre hombres (un quebrantamiento de la fidelidad o la deferencia, un estrago de los usos y valores agrarios, una ofensa contra la propia comunidad corporativa y su ethos, una violacin de la confianza y de la funcin) sino un delito contra la propiedad. Dado que la propiedad era una cosa, se hizo posible definir las infracciones como delitos contra las cosas y no como ofensas contra los hombres. Esto permiti que la Ley asumiera, con sus togas, una postura de imparcialidad: era neutral con relacin a todos los niveles entre los hombres y solamente defenda la inviolabilidad de la propiedad de las cosas (Edward.P. THOMPSON: Los orgenes de la Ley Negra, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2010, pag. 223).
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La tesis que he defendido en mis investigaciones es que en Espaa, como en los dems pases en situaciones histricas parecidas, las leyes de la llamada revolucin liberal buscaron, y seguramente significaron mucho ms unas formas de respetar y proteger una prcticas de propiedad ms o menos cuestionadas convertibles en derechos que le respeto a una idea liberal una teora, unos principios de la propiedad. En contra de lo que se ha repetido hasta la saciedad, el objetivo de los legisladores no fue tanto crear una 143

El dominio de las pasturas, de los animales silvestres, de los granos dispersos despus de la cosecha, ya no seran de libre disponibilidad para aquellos vecinos de los dominios, los cotos de caza y los terrenos cultivados, que no posean la extensin suficiente para dar de comer a sus ganados, perseguir dentro de sus estrechos mrgenes a otras bestias, ni para sostener un sembrado permanente.

En las ciudades, se distingua entre comerciantes y funcionarios. Y as comenz a distinguirse entre lo tcnico (correspondiente a las reglas del mercado y de la produccin) y lo poltico (correspondiente a las intrigas de palacio y de la imposicin).

Si en la semiosis medieval cada signo era un fluido permanente entre la divinidad y los hombres, en la semiosis posterior al Renacimiento, en el advenimiento y consolidacin de la burguesa, ese flujo fue interrumpido por una secuencia: La lnea del control y del progreso. Ya no se dependa de un sitio en el Cosmos. Ya no se era parte de un lugar. Se dependa de una funcin en la sociedad, se era parte de un orden social.

propiedad nueva, plena, como conseguir y asegurar un pleno respeto, sin fisuras, a los derechos de propiedad conocidos, vigentes, existentes. Algunos de ellos tenan orgenes muy antiguos, otros haban sido recin creados. Su defensa conjunta fue compleja, difcil de sistematizar, como se revel en el momento de crear el Registro de la Propiedad. Para conseguir este pleno respeto necesitaron una administracin eficaz, unos cuerpos policiales represivos y un discurso ideolgico que convirtiera la propiedad en la base justificativa del nuevo sistema. (Rosa CONGOST: Tierras, Leyes, Historia Estudios sobre la gran obra de la propiedad, Ed. Crtica, Barcelona, 2007, pag. 84).

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Las conductas no slo comenzaron a ser permitidas o prohibidas, sino sobre todo promovidas o toleradas. Y en ambos casos, ambas decisiones dependan de la soberana, para mayor gloria del rey. La soberana supuso el hallazgo de una nueva tecnologa jurdica cuya caracterstica era el dominio ejercido a travs de la discrecionalidad. Desde dentro de cada relacin humana, se imparta la incertidumbre real, el golpe de gracia que no poda preverse, o que previsto, no poda evitarse. (An denominamos hecho del prncipe a las decisiones estatales que modifican las relaciones jurdicas preexistentes, como si de un acto ajeno al Estado se tratara).

Las normas se establecan como principio, y deban descargarse sin mediacin sobre sus destinatarios. As, antecedente inmediato del Cdigo Civil Francs del 21 de marzo de 1804, ser la reunin en el Cdigo Penal de Austria de 1803 de los diversos motivos de punicin existentes en su jurisdiccin. La organizacin de la estructura punitiva como presupuesto del Estado legislador.

El tiempo, aliado de los comerciantes, al suponer la necesidad del cambio, al serle inmanente la idea del cambio, se redujo en las previsiones normativas a la rbita biogrfico-familiar (nacimiento, matrimonio, reproduccin y muerte) en sus aspectos patrimoniales (alimentos, sociedad conyugal, responsabilidad parental y sucesin), as como la consolidacin de las naciones se restringa al relato de la vida de los hroes.

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En el Cdigo Napolen, modelo de la codificacin continental, inmediatamente despus de las cuestiones atinentes a la ciudadana, se tuvo especial cuidado de normar acerca de las actas y los registros pblicos, que sostenan la institucin del Estado. Propiedad y potestad se daban la mano en una nica administracin, control y direccin. Enfrente de ellas ya no existan familias, comunidades ni gremios, sino meramente ciudadanos. Iguales ante la Ley, pero separados.

El asentamiento de las naciones permiti cristalizar el decurso de la Historia y darle un motivo permanente, al tiempo que la labor de los mercados haba instaurado la creencia en el dominio sobre todas las condiciones, incluso la previsin de los accidentes. Poda prescindirse de las funciones y las jerarquas tradicionales. La certeza original operaba sobre los intereses. El sujeto era el crecimiento econmico, cuyos clculos y previsiones aportaran a dicho fundamento normativo la racionalidad, en tanto efectividad de la menor

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cantidad de medios para obtencin de un mismo fin157. Todo remita a un centro organizador y coherente.

Un solo Dios, un solo lder, una sola lengua. Un solo territorio, una sola norma. El Ser ya no coincida con el Deber, por lo que deba postularse un Deber del Ser.

I.5.3. Las naciones.

La invencin del nacionalismo estatuy un nosotros definido desde sus lmites ms que desde su centro. Un nosotros identificado con las normas que se daban ms que con las necesidades que tenan. Ms con el deber que con el deseo.
157

La intencin de construir en trminos de derecho racional las instituciones bsicas del orden social viene a parar en todas las teoras contractualistas en que la sociedad queda entendida en conjunto como un producto intencional resultante de la asociacin voluntaria de miembros que originalmente son autnomos y libres. Esta sorprendente idea slo puede cobrar una cierta plausibilidad sobre el transfondo de que las sociedad civil empieza apareciendo como una base natural, como un estado de naturaleza, en el que las partes se topan unas con otras como siendo de por s iguales y libres: de por s porque los poseedores de mercancas, imaginados como administradores de sus respectivas haciendas, bajo porque los poseedores de mercancas, imaginados como administradores de sus respectivas haciendas, bajo las condiciones igualitarias de una economa centrada en el intercambio de mercancas al por menor, ocupan ya virtualmente, antes de toda sociacin o socializacin poltica intencionalmente producida, como dir Marx, el papel de sujetos autnomos de derecho privado. Este transfondo pasa, ciertamente, a segundo plano en los autores que describen el estado de naturaleza, no en trminos econmicos, sino en trminos de teora del poder; pese a lo cual, las construcciones del estado de naturaleza de tipo hobbesiano constituyen en todo caso un equivalente de la suposicin de la sociedad civil como una esfera que, incluso antes de toda regulacin jurdica, habra de hacer de fuente de sociacin o socializacin poltica porque las relaciones de competencia econmica implican ya sujetos capaces de concluir contratos, y por tanto , de establecer derechos. (Jrgen HABERMAS, Facticidad y Validez, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pag. 107.)

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La epopeya tom el lugar de la lrica y apareci originada la vergenza del ser que quiere ms all de lo que debe. El ser al que el romanticismo exalt al mismo tiempo que lo apartaba de la vida en comunidad, como si el deseo no tuviera posibilidad de amalgama, de unin, de trascendencia, exactamente del mismo modo en que la religin trat a los msticos, a quienes al mismo tiempo elevaba y relegaba, destacaba y sealaba. En ambos casos, admirados, pero dejados en soledad.

La Nacin se presentaba como el signo de una reunin irracional (basada en sentimientos de raigambre) pero correcta158. Fundada sobre un deber, que apropi el poder y lo instal bajo su hipstasis de Estado, an all donde se haba consagrado el triunfo de las reivindicaciones sociales159.

La triple asimilacin Estado = Territorio = Poblacin, anulaba, encegueca, impeda o desestimaba cualquier otra forma de organizacin jurdica, ya sea basada en la clase social, en las costumbres o creencias particulares, en el idioma originario, en el origen histrico o en la condicin de

158

El nacionalismo fue la Iglesia ms potente y omnipresente que surgi en el siglo XIX, aunque para la mayora pertenecer a su nacin era perfectamente compatible con la devocin cristiana, la juda y cualquier otra (Michael BURLEIGH: Poder terrenal Religin y poltica en Europa, Ed. Taurus, Buenos Aires, 2005, pag. 235)
159

Pues el modelo que permite colocar una tapa siempre idntica sobre la olla de las revoluciones, un modelo universal, ecumnico, fuera de toda discusin y que hunde las races de su evidencia en nuestro inconsciente, es el modelo estatal. (Ren LOUREAU: El Estado inconsciente, Ed. Terramar, La Plata, provincia de Buenos Aires, 2008, pag. 84.

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vctimas frente a las distintas formas de cosificacin del ser humano. Todos esos rasgos de distincin eran absorbidos y negados por las instituciones.

La identificacin del Estado con el Derecho corra paralela a otras identificaciones sociales como la del poder con el deber, la de la organizacin con la institucin y la de la razn con la oficialidad. No se era simplemente nacional. Lo nacional no se alcanzaba como un reconocimiento o un redescubrimiento, sino como un postulado de uniformidad de expectativas, como un mandato ms que como una pulsin.

En el concierto internacional cada Estado no slo supona un resguardo de seguridad y previsibilidad, sino que representaba algo as como un nicho ecolgico determinado por sus bienes o fuerzas de intercambio. Establecidas las lites gobernantes, ese nicho ecolgico tendera a estabilizarse hasta el extremo de su estancamiento al interior de los Estados, a travs de la consolidacin de ciertas formas de produccin y dominio como caractersticas del ser nacional.

Mientras el trnsito entre organizacin y desarrollo estuvo dado por el marco de un proceso de crecimiento econmico e industrial160, la norma coloc las barreras de las afinidades, las fronteras de las aspiraciones, las posibilidades de intercambio. Una prohibicin, en este sentido, era una
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si es cierto que, al transformar una energa, no se puede recorrer el proceso a la inversa, si cada transformacin comporta irremediablemente una prdida, hasta el punto de que un trabajo mecnico puede ser convertido ntegramente en calor, pero no lo contrario, entonces la idea de un tiempo de carcter neutral desaparece para dar paso a un tiempo fsico con un sentido nico, como un devenir o una direccin obligada. (Pietro REDONDI, op. cit., pag. 134).

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memoria vedada, y un futuro irrealizable. Aqu, la certeza original operaba dentro de los mbitos de lo conjetural y razonable. Contravenirlo era subvertir el progreso: Volver hacia atrs en el tiempo.

El Derecho apareca, pues, all donde era necesario consolidar, atrapar, congelar una nocin de sociedad tal que comenzaba a ser amenazada en sus presupuestos materiales, y pretenda sostenerse sobre los presupuestos de Forma autosuficiente, Existencia autosustentable o Deber autolegitimante.

Los fuertes impedimentos que el Derecho Internacional Pblico posee an hoy respecto de la participacin de otras voces, otros fueros y otras temticas fuera de la antropomorfizacin de los Estados Nacionales tiene evidentemente uno de sus orgenes en este carcter absoluto o total en que cada uno de ellos se asuma a s mismo y frente a los dems de su propia condicin.

As como el Derecho Romano haba ignorado las relaciones habidas al interior del hogar, refirindose exclusivamente al derecho del paterfamilias como nico partcipe de la civitas, como nico titular del patrimonio, a travs del cual se expresaba toda su vida jurdica; al interior de los Estados Nacin se mantendra la intangibilidad de las relaciones laborales, pasando a participar del concierto de naciones de la Organizacin Mundial del Comercio, a travs de sus respectivas mercancas, como nico modo de trascendencia jurdica allende sus fronteras. El sistema de sistemas, la abstraccin de la abstraccin,

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la forma de la forma, slo puede referirse al intercambio comercial como a un intercambio de precios encriptados.

II.5.4. Ejrcito, Fbricas y Colegios.

Los ejrcitos profesionales permanentes supusieron un compromiso con el Estado. Su formacin daba cuenta de una paciente disciplina, necesaria para las nuevas formas de estrategia, para el manejo del arsenal, para el sostenimiento de la disponibilidad permanente. Su lgica, sin embargo, segua rindiendo culto a la fidelidad. Los vnculos contractuales de vasallaje pasaron a ser rdenes estructurales de subordinacin. Y contagiaron de esta

preservacin de las jerarquas verticales a las otras instituciones modernas de fuerza como la polica (que ya no podra identificarse con el territorio sino con sus ciudadanos a los que entiende proteger).

Las constituciones de la modernidad asuman la predisposicin de los ciudadanos de armarse en defensa de la Patria161, como un deber y hasta como un privilegio, en el sentido de que la portacin y la tenencia de armas162, constituan a cada ciudadano en un soldado potencial163. El vnculo con el
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En nuestra Constitucin Nacional est sealado como un deber de todo ciudadano (incluye aqu tambin a toda ciudadana, dado que el servicio militar, oportunamente vigente slo tuvo alcance para jvenes masculinos?) est expresamente enunciada, sin modificaciones luego de la reforma de 1994, por su artculo 21.
162

De acuerdo a la Segunda Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, procedente de 1791, y que tantos problemas de violencia explcita ha trado.
163

En la Constitucin Francesa de 1791 indicaba que la fuerza pblica se compona subsidiariamente de ciudadanos activos y sus hijos, en estado de llevar armas, en tanto que la Constitucin Francesa de 1793 indicaba en su 151

Estado Nacin dejaba de ser meramente negativo, para constituirse como parte de la identidad del sujeto a l vinculado. La legitimidad de esta asociacin entre el pueblo y la nacin y entre la nacin y la milicia, se traslad, ms all de las identidades de clase, a las constituciones de las naciones socialistas164.

A travs del ejrcito se retornaba a la trinidad de Estado, Poblacin y Territorio: Un orden jerrquico, una tropa y un campo de batalla.

Ejrcito, Nacin y fuerza se amalgamaron en un todo indivisible, de tal modo que todas las instituciones armadas, an las vinculadas con la aplicacin en el derecho interno165, se amoldaron a su rgimen, disciplina y concepcin166.

artculo 107 que La fuerza general de la Repblica est compuesta por el pueblo en su totalidad.
164

El artculo 1 de la Constitucin de la Unin de Repblicas Socialistas y Soviticas indicaba que era proclamada por los diputados de los trabajadores, los soldados y los campesinos, estableciendo en el artculo 2 el Ejrcito Rojo de trabajadores y campesinos. El artculo 132 de la Constitucin Sovitica de 1936 expresaba que el servicio militar es un deber de honor de los ciudadanos. Finalmente, el artculo 59 de la Constitucin de la Federacin Rusa, actualmente vigente, indica que la defensa de la patria es el deber y la obligacin de todo ciudadano de la Federacin Rusa, previendo ya en su inciso 3) que dicho ciudadano puede sustituir el servicio militar por el alternativo civil si el primero contradice sus convicciones y religin
165

Refirindose al Cdigo de Justicia Militar espaol, indica el Dr. MILLN GARRIDO: Hoy es comn opinin en la doctrina que, paralelamente a la consideracin de que la guerra comprende no slo la internacional sino tambin la interna y sin que en ningn caso sea necesaria una declaracin formal de beligerancia, por enemigo, a los fines de la ley penal militar, debe entenderse tanto el externo como el interno (Antonio MILLN GARRIDO: El delito de desercin militar, tesis doctoral en Derecho por la Universidad de Sevilla, Sevilla, Espaa, 1980, pag. 348. Disponible on line en: http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/730/el-delito-de-desercion-militar/)
166

En nuestro pas, la Ley N 24.016 prohbe a los agentes del servicio penitenciario federal a actuar en partidos polticos y a realizar peticiones en forma colectiva (artculo 36)

152

As las cosas, como institucin aeja, los primeros mandos del ejrcito reproducan costumbres anacrnicas. An resulta difcil en nuestros tiempos encontrar entre los oficiales a hijos de trabajadores, a soldados de extraccin humilde. An hoy, en los Cdigos de Justicia Militar167, rememorando inconscientemente aquellas pocas en que los caballeros levantaban la soldadesca, en que los seores disponan de sus vasallos para la guerra, se diferencia el delito de desercin del de abandono de servicio, reservado el primero, con penas mucho ms severas, para los de rango inferior 168 y no se admite en modo alguno las causales de justificacin del Derecho Penal liberal posterior169.
167

En nuestro pas, el Cdigo de Justicia Militar fue abrogado en el ao 2008 por la Ley N 26.394.
168

Refirindose a la legislacin espaola vigente hasta la Ley Orgnica de 1985, el Dr. MILLN GARRIDO expresaba: Pero es que, an admitindose la conveniencia de la diferenciacin, dada la mayor gravedad y trascendencia de la conducta del oficial o suboficial, resulta que, en el cdigo vigente, el dualismo se traduce casi siempre en un tratamiento ms benvolo del abandono de destino o residencia, bien unas veces, por fijrsele al hecho una penalidad inferior, bien, otras, por ser los plazos ms generosos, concretamente, en tiempo de paz, de cinco y diez das respecto a los tres fijados para la desercin. (Antonio MILLN GARRIDO: El delito de desercin militar, tesis doctoral en Derecho por la Universidad de Sevilla, Sevilla, Espaa, 1980, pag. 285. Disponible on line en: http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/730/el-delitode-desercion-militar/). La misma situacin se observaba en nuestro propio Cdigo de Justicia Militar (Ley N 14.029 y modificatorias), hasta su derogacin por la Ley N 26.394, en el ao 2008: El artculo 716 establece que consuman desercin slo los activos hasta el grado de suboficial, reservando para los oficiales, en el artculo 713 el delito de abandono de servicio. Cabe aclarar que la desercin en tiempo de guerra, prev la pena de muerte. De este modo, respecto de los delitos cuyo sujeto activo es un oficial, es menor la pena mnima prevista que respecto de los que puede cometer un subordinado, hasta el grado de suboficial (verbi gratia: apercibimiento frente a recargo de servicio) y es menor tambin la pena mxima (prisin frente a capital).
169

Nuevamente el Dr. MILLN GARRIDO, refirindose a la experiencia espaola hasta el momento de redactar su tesis, indica que De hecho, el Consejo Supremo no la aplic (la figura del estado de necesidad justificante) en supuestos de enfermedad del propio desertor, de su esposa, de graves 153

Contempornea y modernamente, las fbricas funcionaron como legitimacin y multiplicacin de esa misma disciplina. Vehculos de equilibrio del capitalismo. El poder sobre las masas y las fuerzas productivas, finalmente se tradujo en el poder sobre el cuerpo170. Un cuerpo mecnico, exterior, fragmentado, un objeto de las ciencias fsicas, hbil para la produccin causal171. Fue el momento en que se origin la educacin fsica como control

desavenencias conyugales, de usurpacin de tierras, ausentndose el sujeto cuatro das a fin de poder formalizar su reclamacin en va judicial, de enfermedad del padre con perentoria necesidad de trabajar ara aliviar la precaria situacin de la familia, etc., sin que en ningn caso se aceptara siquiera la eximente incompleta del artculo 189 2 apreciada por el Consejo de Guerra ((Antonio MILLN GARRIDO: El delito de desercin militar, tesis doctoral en Derecho por la Universidad de Sevilla, Sevilla, Espaa, 1980, pag. 402. Disponible on line en: http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/730/el-delitode-desercion-militar/)
170

Se ensean los gestos requeridos y los trabajadores se ven obligados a repetirlos, ejecutndolos lo ms rpidamente posible. Los modos operatorios impuestos son simplificados constantemente y el respecto a los mismos est controlado por los capataces. Los tiempos asignados para cada tarea o grupo de tareas son revisados, reevaluados y despus fijados de manera estricta por el personal directivo. Todo el tiempo que el trabajador pasa en la fbrica se emplea de manera productiva en series de tareas muy precisas, cuya naturaleza y duracin son fijadas de manera desptica por el maquinismo y su movimiento, cuando no por los servicios de mtodos. Benjamin CORIAT: El taller y el cronmeto, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2008, pag. 58.
171

De un modo ms amplio, la nueva gimnasia sugiere la posibilidad de una transformacin en los aprendizajes escolares, adaptados como nunca fueran al espacio y al tiempo de clase y favoreciendo como nunca los dispositivos de grupos y los ejercicios colectivos. Sus principios de desmembramiento orientan y orquestan una cierta pedagoga: Es indispensable establecer una disciplina y determinados comandos militares a fin de hacer posible la ejecucin simultnea de la mayor parte de los ejercicios elementales. Cuanto ms pautadas fueran las rdenes dadas a los alumnos tanto ms controlados y precisos sern los movimientos y los programas mejor definidos, en la medida en que las progresiones se fueran transformando en secuencias. (Georges VIGARELLO: La invencin de la gimnasia en el siglo XIX: Nuevos movimientos y nuevos cuerpos, en Pablo Ariel SCHARAGRODSKY: La invencin del homo gymnasticus. Fragmentos histricos sobre la educacin de los cuerpos en movimiento en occidente, Prometeo, Buenos Aires, 2011 (pags. 30/1).

154

de los desvos del cuerpo172. Como adopcin del cuerpo para la Patria por sobre el cuerpo para la vida.

La Universidad haba trado la taxonoma y la Enciclopedia la clasificacin. La ciencia haba objetivado adems todo movimiento, hacindolo externo y fragmentado, slo comprendido desde quien lo dispusiera.

La propiedad individual se traslad al manejo de los medios de produccin. Slo quien tena al mismo tiempo el poder econmico e intelectual poda comprender la organizacin del trabajo, y disponer de todas sus partes para llevarlo a cabo.

Divididos de esa forma el saber intelectual y el trabajo manual, el capital y los factores de produccin, la direccin y el disciplinamiento. El dueo de las inversiones, dispona de los hombres y las herramientas. Slo l posea los fines y por ende deba poseer los medios.

172

Desde la poltica curricular se intentaba en tal contexto, presentar la educacin fsica como parte de la formacin de la personalidad. Esta tendencia tan poco liberal hacia la formacin de mentalidades que era, por otra parte, la que imperaban en la mayora de los pases europeos se manifiesta con claridad meridiana en el intento de que la gimnasia sirviera como cimiento de las relaciones verticales. La educacin para la obediencia mencionada por primera vez con tales trminos en el reglamento escolar del Palatinado en 1884 fue as adoptada en varios otros distritos e incluso en algunas ciudades. Marcelo CARUSO: La segunda escolarizacin del cuerpo: la educacin fsica en las escuelas populares bvaras durante el Segundo Imperio Alemn (18701914), en Pablo Ariel SCHARAGRODSKY: La invencin del homo gymnasticus. Fragmentos histricos sobre la educacin de los cuerpos en movimiento en occidente, Prometeo, Buenos Aires, 2011 (pags. 122/3)

155

Los colegios impartan nacionalidad y disciplina, factores necesarios para la generacin de obreros dctiles. Pero tambin, y ms modernamente, impartiran competitividad y ansia de progreso, factores necesarios para la multiplicacin de consumidores pasivos.

El paralelo entre la historia del trabajo, desde su factura artesanal, pasando por la produccin en masa, hasta las actuales formas de precarizacin, subcontratacin o tercerizacin, y la historia del consumo, desde el consumo para la mera subsistencia de los pobres o para el lujo de las lites, pasando por el consumo en masa, hasta las actuales formas de parcelacin del mercado, es demostrativo de esta doble preparacin, esta doble instruccin, a fin de alimentar e incrementar las tasas de ganancia.

II.6. Sistemas. II.6.1. Intereses.

A travs de la mecanizacin, la especializacin y los acoplamientos. la ciencia, antes vehculo de transicin (abierto, exploratorio, tentativo) se transform en vehculo de equilibrio, consustancial a la promesa del Estado de Bienestar de la burguesa.

La ciencia se volvi sobre s misma, entendida como un repertorio de certezas, buscando su aseguramiento, consagrando los privilegios de consolidacin de su objetivismo, su forma de presentarse el mundo y las

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relaciones del mundo como ajenas, abstractas y yuxtapuestas. Tcnica al servicio de las formas de poder.

El dominio cientfico se ejerca desde la exclusin de cualquier otro discurso. Del homo homini lupus se pas al homo economicus, liberando de dramatismo (y por ende, de humanidad) a las relaciones de competencia.

Si durante la sustanciacin del Cdigo se afirm el derecho de propiedad individual con carcter natural e indiscutible, anulando a su respecto las vicisitudes histricas a travs de las cuales pudo consolidarse (la violencia que fue necesario ejercer sobre otras formas de propiedad contemporneas y la consecuente divisin social que acarreaba), durante la consolidacin de los sistemas comerciales internacionales se entendi como presupuesto el inters como vector de la experiencia, y motor del crecimiento.

Si el tiempo del soberano segua el modelo del tiempo anglico, ni eterno como el de Dios, ni perecedero como el de las criaturas, reconocer al soberano era reconocer al detentor de ese modo del tiempo, lineal pero acumulativo; histrico pero permanente: El progreso y el capital. El Deber no se asimilaba al Hacer, por lo que deba constituirse como un Deber del Hacer.

El detentor de ese modo del tiempo no se identificaba ya con los smbolos del poder estadual: Pretenda ser del orden de los hechos ms que de las decisiones, del ser de las cosas ms que de la voluntad de poder.

157

La administracin de los derechos como administracin de los bienes, sustituy los mbitos de comunidad e intimidad por los de las decisiones individuales y racionales173.

Las formas del contractualismo basadas en sus primeras formulaciones en una hiptesis de Estado de Naturaleza anterior lgica y cronolgicamente a la organizacin jurdica del Estado de Derecho durante la modernidad, han sido sustituidas por hiptesis de escenarios de conveniencia posteriores lgica y cronolgicamente a la organizacin estratgica de las expectativas individuales en cuanto mrgenes de utilidad. De all la irrupcin de la teora de los juegos en orden a la prediccin de las acciones humanas, como explicativa y subyacente a la propia labor legislativa, entendida sobre el paradigma de la inversin, a travs del clculo de los costos y de la previsin de los beneficios; y su extrapolacin en los trminos del denominado anlisis econmico del Derecho, que supone un modo de unidad descentrado y reductor del fenmeno jurdico, que desconoce su carcter de artefacto cultural, y se libera de las responsabilidades por el dolor o la angustia que pudiera conllevar su desarrollo o funcionamiento .

II.6.2. Corporaciones.

173

La idea principal es que el bien de una persona est determinado por lo que para ella es el plan de vida ms racional a largo plazo, en circunstancias razonablemente favorables. Un hombre es feliz en la medida en que logra, ms o menos, llevar a cabo este plan. Para decirlo brevemente: el bien es la satisfaccin del deseo racional (John RAWLS: Teora de la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, pag. 95/6.

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El vehculo de transicin del Absolutismo al Estado de Derecho fue la institucin de la propiedad individual, de libre empresa como constitutiva del sujeto, que instal como vehculo de equilibrio el concepto del inters razonable. Este inters razonable desconoca cualquier reclamo que no pudiera ser expresado de acuerdo al esquema de costo beneficio.

En las ciudades, el mercado coincida con la calle. Salir a la calle era salir al mercado. La vida urbana, al separar al hombre de su tierra los oblig a hallar de nuevo otras identificaciones posibles. Otras raigambres.

Compartir el barrio, la fbrica, los medios pblicos de transporte y las oficinas pblicas de gobierno, iba generando una pertenencia, fundando una solidaridad horizontal, basada en el encuentro, el padecimiento y las necesidades.

Para esta solidaridad, el vehculo de equilibrio de la burguesa funcionaba como un vehculo de trnsito. Coincidan as materialmente uno con el otro, unificados en orden a la razn cientfica, en la que se reconocan las tensiones y contradicciones del sistema y se los sealaba slo superables en un mundo venidero.

La acumulacin de capital era acumulacin de poder. Como poder acumulado, como ejercicio del poder, su condicin de dominio y direccin no poda evitar la referencia histrica y la participacin colectiva en su generacin y desarrollo. La mano de obra se le haca imprescindible, a pesar de lo cual en

159

ningn momento se reconocera su participacin en ese capital, sino como mero factor de produccin174.

El tiempo slo poda ser tiempo til, lineal, adosado a una lnea de montaje. El tiempo productivo en el espacio de produccin.

Ante la abstraccin del capital y del nacionalismo, las fuerzas colectivas fueron abstradas y absorbidas como factores econmicos y sociales de la conformacin del Estado de Derecho, una organizacin que aseguraba la intangibilidad de las ganancias, la disponibilidad de la mano de obra, y el control de las multitudes.

174

Lo ocurrido fue caracterstico de las economas capitalistas en general y no slo del sistema fascista. Si los aos veinte se iniciaron con una presin de la izquierda por lograr la democratizacin en la fbrica, terminaron con el llamamiento derechista a la racionalizacin, con el americanismo, el fordismo, el plan Bedeaux y montajes equivalentes. Todos estos sistemas declaraban que el trabajo poda ser utilizado como otra forma de capital, sometido a anlisis eficaces en su organizacin. Las condiciones comerciales de la segunda mitad de la dcada, que impulsaron las carreras por la exportacin y la disminucin de costes, hicieron atractivos a tales esquemas. Pero tambin se utiliz la gestin cientfica como arma poltica. Las invocaciones de la organizacin del trabajo se convirtieron en realidad en llamamientos a la autocracia fabril en nombre de la eficiencia industrial. Los europeo de derecha e izquierda otorgaron un crdito excesivo a la gestin cientfica como motor de la prosperidad norteamericana y de la armona social, porque se ajustaba a sus promesas ideolgicas. La izquierda denunciaba la forma ms sutil de explotacin; la derecha celebraba su eficacia. Los industriales europeos en particular buscaban un sistema de control del trabajo que no significara la anticuada restauracin del paternalismo en la fbrica. No podan sacar de la tumba al Herr im Hause, pero s asignar la misma autoridad al ingeniero imparcial o al tcnico en la gestin. (Charles MAIER, La refundacin de la Europa Burguesa Estabilizacin en Francia, Alemania e Italia en la dcada posterior a la Primera Guerra Mundial, Ed. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, Espaa, 1988, pag. 710).

160

Cuando lo colectivo era entendido como Nacin / Estado, lo individual se perciba como sujeto de Derecho. La consolidacin de esta figura del sujeto como resultado (ya que no como causa) de una imputacin de derechos y obligaciones, slo fue posible merced a la tecnologa jurdica que permita cercar las acciones y por ende los comportamientos en un foco de responsabilidad y asignacin sostenida en la continuidad biolgica, entonces traducida en biogrfica.

Para el Derecho, la vida del hombre, igual que la de las naciones, deba transcurrir por las etapas del sometimiento, la independencia, la proyeccin y la consolidacin. No se estaba hablando sin embargo de una bsqueda personal o espiritual, que quedaba reservada a otros mbitos; sino que cada etapa se corresponda con el devenir del desarrollo econmico individual y social: Una primera etapa meramente alimentaria, de mera subsistencia, a expensas de la naturaleza o del cuidado de otros; una segunda de despertar de la conciencia utilitaria, indicativa de las potencialidades de reproduccin del capital; una tercera de implementacin de esas potencias en el ejercicio de una actividad concreta; y una cuarta de acumulacin suficiente para la generacin de sus propios dividendos y oportunidades175. En todas ellas, el individuo estaba solo176.
175

Los mismos juristas resultan as afectados por el fervor del clculo y procuran a su vez reducir la sociedad de los hombres a la suma de sus utilidades individuales. Segn esta perspectiva, slo hay derechos individuales. Toda regla es convertida en derechos subjetivos: derecho a la seguridad, a la informacin, al respeto de la vida privada, a la dignidad, del nio, a un proceso equitativo, al conocimiento de los orgenes, etc. Se distribuyen los derechos como si se repartieran armas, y despus que gane el mejor. (Alain SUPIOT: Homo juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2007, pag. 28.
176

Perdido en una nocin intemporal de sus estructuras institucionales, devenidas en un mero repertorio inventariado de normas que al mismo tiempo lo constituyen como entidad autnoma,

161

La burguesa haba hecho de su vehculo de equilibrio una promesa, y el proletariado haba hecho su vehculo de transicin en la vislumbre de una emancipacin, la tibieza de una esperanza. Uno y otro se buscaban y se repelan.

Ni la promesa poda dejarse librada al simple devenir, ni la esperanza poda esperar al triunfo de una incierta revolucin. Ambos se volvieron

estticos y reflejos, por unidad de transicin y equilibrio. La burguesa se consagr a la seguridad jurdica (equilibrio) en desmedro de cualquier innovacin o cambio, y por ende, en desmedro de la democracia; y el proletariado se entreg a la planificacin estatal (transicin) en desmedro de cualquier reconocimiento o dignidad, y por ende, en desmedro de la autenticidad. En el medio, como una profesionalizacin del oportunismo, tuvo lugar la aparicin de las corporaciones.

El trabajo como reunin de hombres de diferentes procedencias, con dismiles historias, en una misma tarea, esbozaba una unidad que atravesaba cualquier intermediacin. Todos los fenmenos subyacentes al trabajo, que no eran el trabajo mismo, se constituan como posibilidad, alternativa, diversidad.

separada y tan libre como los gladiadores en el circo romano para enfrentarse a sus competidores, y diluido en el espacio, sin comprensin de la funcin geopoltica de su lugar de habitacin, el contexto personal se encuentra recortado de su complejidad social (en el examen de su tiempo), y de su complejidad histrica (en el examen de su lugar en el mundo). Actualidad e individualidad que no pueden ser ms grficas que en la imagen de Homero Simpson echado en su silln, frente al aparato de televisin. A este sujeto, individual y permanentemente actualizado en la reiteracin del estado normal de las cosas, le resulta muy difcil concebirse como un agente para el cambio de cualquier institucin.

162

Aquello que poda identificarse como el trabajo mismo era un vnculo normativo, una seguridad, una contricin.

La apropiacin de todas esas potencias en la corporacin 177, las redujo y limit en la esfera de la labor tcnica o profesional especfica correspondiente.

Las corporaciones funcionaron como transicin para las burguesas, y como equilibrio para los proletariados. A ambos los sostena desde su costado ms dbil. En las corporaciones se poda descansar, ya que eran lo suficientemente institucionales como para las formas de produccin, y lo

suficientemente fuertes como para representar intereses colectivos.

De este modo, el Derecho Laboral emergi como un pacto entre clases, por el que no se asuman como tales; una consolidacin de los regmenes de dependencia. Las actividades sociales, laborales y culturales que no pudieron corporizarse en una fuerza corporativa, quedaron fuera de sus

consideraciones. As, quedaron fuera de sus garantas, seguridades y derechos, el mbito del servicio domstico, que preservar el dominio de un
177

Slo con la masiva movilizacin econmica de la Primera Guerra Mundial, surgieron dos nuevos fenmenos econmicos. El primero fue la integracin del trabajo organizado en un sistema de negociacin supervisado por el Estado. Tambin la acreditacin del trabajo haba sido subterrnea, pero la urgencia impuesta por la produccin de la guerra acelero el proceso. Su admisin en la mesa de negociacin de los grupos de inters hizo surgir una nueva divisin ms significativa polticamente que la vieja divisoria entre burgueses y trabajadores: la existente entre aquellos que podan organizarse con eficacia y los fragmentados componentes de las clases medias. Un segundo impulso, de importancia decisiva, fue la erosin causada por la guerra en la distincin entre sectores privados y pblicos. Charles MAIER: La refundacin de la Europa Burguesa Estabilizacin en Francia, Alemania e Italia en la dcada posterior a la Primera Guerra Mundial, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, Espaa, 1988, pag. 27

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seoro particular sobre el propio domicilio; el empleo pblico, que seguir sujeto a las discrecionalidades de quien al mismo tiempo es su empleador y regulador; el trabajo voluntario, que si bien se realiza en forma gratuita nada empece a la previsin de ciertas garantas de seguridad fsica y psquica; el trabajo rural, reservado a costumbres y modalidades propias de regmenes particulares; las actividades profesionales, mediadas por las colegiaturas y entendidas casi por definicin como independientes a pesar de que se lleven a cabo en supuesta asociacin con clnicas, estudios jurdicos, empresas pblicas o privadas, para las cuales realizan sino la totalidad de su capacidad laboral, al menos un porcentaje altamente significativo de ella; y el ejercicio de las tradiciones culturales178.

La poltica convertida en mera gestin, recibi del vehculo de transicin empresa un nuevo lenguaje de legitimacin, asociado a la eficiencia, la eficacia y la optimizacin de los recursos, anulando el debate respecto de los fines a perseguir, en la disponibilidad y manejo de los medios ms apropiados para conseguir la satisfaccin ms inmediata posible. Y es en esta economa de la inmediatez donde hoy se llevan a cabo nuevas lneas de montaje, en la que aquello que se ensambla es al sujeto, en la repitencia de una informacin incesante bajo la apariencia de comunicacin y hasta de elaboracin de normas179.
178

Al respecto, ver: Ral Alberto CERUTI: El trabajo decente y la proteccin de los conocimientos tradicionales", Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2009II, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2009, pags. 89 a 116.
179

En la Edad Contempornea el creciente papel protagnico de las multitudes comenz a desarrollar el propsito de engaarlas mediante formalizaciones "inautnticas", que slo persiguen propsitos de propaganda o espectculo. (Miguel Angel CIURO CALDANI: Estudios de Historia del Derecho, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag. 174) 164

II.6.3. Gestin.

Desarmadas, escindidas, objetualizadas, las relaciones humanas slo importaban para el Derecho en tanto reguladoras del Mercado. Una nueva utopa, prescindente del deseo y de la necesidad, se presentaba cmodamente como la solucin a todos los problemas, a travs del eficacsimo expediente de su absoluta negacin.

El trabajo, atenazado entre el progreso inexorable y el capital inflexible, tuvo que desarrollarse, legitimarse e imponerse conforme a esa misma lgica. Del cuerpo mecnico de la produccin en serie en las fbricas, al cuerpo mercanca de la lucha por el puesto de trabajo en las oficinas, el imperativo de la disciplina se modific por el de la excelencia.

La calidad del trabajo, de ser una exigencia a los empleadores de mantener las, condiciones de desempao de la mano de obra, en un imperativo para la empleabilidad, se convirti en un imperativo para el trabajador, en orden a su empleabilidad, su posibilidad de ser sujeto del contrato de trabajo. Las fuentes reales de las normas son los repartos que ellas captan. Pueden ser consideradas a nivel material, atendiendo a los repartos en s, o a nivel formal, cuando hay autobiografas de los repartos que hacen los mismos repartidores (constituciones formales, tratados internacionales, leyes, decretos, sentencias, contratos, testamentos, etc.). Siempre resulta necesario saltar de las fuentes formales a las materiales, para apreciar si las normas son fieles, exactas y adecuadas. El desarrollo del trialismo ha incorporado las nociones de fuentes espectculo, que se dictan para aparentar pero no para cumplirlas, y de fuentes de propaganda, que se dictan para ir persuadiendo con miras a que ms adelante se cumplan. (Miguel Angel CIURO CALDANI: Metodologa Jurdica, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag. 15.)

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El estudio, el trabajo, la investigacin, la exploracin artstica y la indagacin causal Todas las habilidades del hombre celebradas en torno a la idolatra de la empresa, la que reuni en torno de s todas las instituciones del saber (la multiplicacin en las universidades de carreras de grado y hasta de especializaciones e investigaciones de posgrado cuyo punto de vista, de partida y de actuacin estn enfocados en la empresa, la aparicin bajo la sagrada orla de ciencias del marketing, el management, los recursos humanos, las filosofas de la empresa y el mtodo de confrontacin enfocado sobre el xito ms que sobre la realidad) y del querer (autoproclamadas como ajenas a la poltica, como si esa definicin ya no fuera de un compromiso poltico con la conservacin de un status quo conveniente, las empresas no han corrido los riesgos de prdida de legitimidad de los Estados, llenando hoy los teatros con proclamadores de una nueva fe cuyo nico secreto es no hacerse preguntas a s misma), concibieron al Estado como una mera tcnica de gestin, que deba permitir, garantizar y respaldar esa utopa de la conveniencia. Una libertad sin liberacin, un triunfo sin deseo. Una pura ganancia.

Ninguno de estos mbitos posee an una rama jurdica especfica, pero porque suponen una forma de entender el Derecho en determinados mbitos, que escapan de la rbita del Derecho estatal. Esto es, escapan de cualquier posible juridizacin en el sentido clsico del trmino, por temor a la intervencin de otras lgicas, requisitos o presupuestos (por ejemplo, las tendientes a la democratizacin empresarial). A pesar de ello, ha trascendido a travs de

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escuelas jurdicas y econmicas determinadas, la idea del clculo, de expectativa, de calidad total y de prolijidad en las cuentas, como modos de argumentacin autorizados y determinantes de la elaboracin de normas, en la que el Estado operara como un accesorio del comercio de bienes y servicios al interior, al exterior y por a travs de sus fronteras. El Estado (y el Derecho, por ende, en todas sus extensiones) como mera tcnica agudiz la mecanizacin, especializacin y reduccin de las ramas jurdicas al interior de cada una de ellas, sin permearlas de ningn principio afn o concurrente, cerradas en s mismas como modos eficientes de resolver los problemas entre aquellos legitimados para identificarlos y resolverlos, casi en un mismo y nico gesto de jurisdiccin. Sustrayendo una vez ms el contexto de posibilidad en el contexto de interpretacin.

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III. DESENLACE III.1. Redes.

Los recursos propagandsticos ms burdos y eficaces, las pretensiones de verosimilitud implcitas en las obras literarias y cinematogrficas dirigidas al pblico masivo, dan cuenta de los prejuicios, arquetipos y presunciones sociales del momento histrico al que corresponden.

Su alocucin se dirige siempre a un deber, a un deber del querer que tiene estructura normativa180.

180

Martha NUSSBAUM, luego de indicar las dificultades definitorias y la imposibilidad estadstica de cumplir con todos los presupuestos de normalidad respecto de la sociedad norteamericana (protestante, heterosexual, econmicamente activo, no obeso, con educacin media, caractersticas de difcil confluencia en una sola persona) indica respecto de quienes se instituyen o reconocen dentro de dicha categora: Los normales saben que sus cuerpos son frgiles y vulnerables, pero cuando pueden estigmatizar a los fsicamente discapacitados se sienten mucho mejor respecto de sus propias debilidades humanas. Se sienten realmente bien, casi inmortales. Los normales saben que sus intelectos son defectuosos en muchos sentidos; todos los seres humanos poseen numerosas deficiencias en el conocimiento, el juicio y la comprensin. Pero con los discapacitados mentales en torno de ellos y estigmatizados como imbciles, idiotas, idiotas mongoloides o gente loca, los normales se sienten sabios y brillantes. Saben tambin que sus relaciones con otras personas son vulnerables y que la prdida y la traicin pueden afectar a cualquiera, pero cuando estigmatizan a otro grupo como moralmente depravado se sienten positivamente virtuosos. En las relaciones sexuales, todos los seres humanos se sienten profundamente expuestos y el sexo es un sitio especial de vulnerabilidad tanto fsica como emocional, pero si los normales pueden marcar a cierto grupo como desviado sexualmente, eso los ayuda a evitar la vergenza que son proclives a sentir. En sntesis, lanzar la vergenza hacia afuera, al marcar los rostros y los cuerpos de los dems, los normales alcanzan un tipo de armona sustituta; satisfacen su deseo infantil de control e invulnerabilidad. (Martha NUSSBAUM: El ocultamiento de lo humano Katz, Buenos Aires, 2006, pag. 256/7.)

168

El Derecho, acostumbrado a pensar en trminos de deber ser, dio por cumplidas las promesas de la seguridad poltica y econmica, bajo la forma de la seguridad jurdica, que funciona como significante de una semiosis sustituida en su interior. A partir de entonces, ya no la legitimidad, ni la eficacia, ni la funcin del poder lo preocupaban, sino solamente la coherencia de sus normas. Como sistema autorreferente, slo se controlaba a s mismo de acuerdo a sus propias determinaciones. Las obligaciones perdieron sus causas finales, del mismo modo que los deberes perdieron la proyeccin de sus consecuencias.

La nuda norma reemplaz as a todos los discursos, irguindose orgullosa y soberana sobre las ruinas del debate pblico, enamorado del apocalptico final de las ideologas.

As como la perspectiva cientfica del Derecho perdera cada uno de los contextos de posibilidad de las normas, para reducir su atencin al contexto de interpretacin, as tambin los operadores jurdicos (jueces, tratadistas y legisladores) acotaron su poder de decisin a un papel meramente administrativo.

En tanto mera ciencia analtica, el Derecho perdera su capacidad de anlisis integral del signo jurdico, abandonando el estudio de uno de sus componentes, el del interpretante o ley del signo, que otorga la pauta de su reconocimiento, la lgica de su conformacin, la ligazn con los vehculos de equilibrio y transicin, y en definitiva, su poder de comprenderse y

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transformarse. As, se ha llegado a pretender una historia del Derecho como el ejercicio de una compilacin, y al Derecho Comparado como el ejercicio de una yuxtaposicin. En ambos casos, restringiendo el estudio a la mera existencia de la forma, o a la forma de la existencia de un cuerpo de normas, innimes, suspendidas en la tinta del papel.

Hubo que llegar a nuestro tiempo para que el Derecho se volviera consciente de s mismo, ante la decadencia de las certezas originales pasadas, incluida la de sus alcances y pretensiones de orden, previsin y sistema, para que la filosofa poltica se ocupara precisamente de la filosofa jurdica, atendiendo a la relacin directa de las normas sobre los sujetos. As, no existiendo un Deber en S, se intenta buscar, construir o dar en la cuenta del Deber del Deber, poniendo en duda su misma procedencia.

Desde el dictado de leyes eternas para cada rincn del Universo y para cada momento de la Historia, cada una de las etapas recorridas fue observando cmo la norma iba perdiendo cada vez mayor jurisdiccin. Las posturas conservadoras, en todos los casos, intentarn dotar a las nuevas normas del prestigio y la legitimacin con que contaban las anteriores. El Mundo Antiguo lo busc en el carcter inexorable (tan inexorable como los ciclos de la naturaleza) de las normas. Roma en su carcter litrgico (tan litrgico como en los ritos anuales). La Edad Media en su carcter imperativo (tan imperativo como lo haban sido los mandatos del Csar). El Renacimiento en su carcter objetivo (tan objetivo181 como el Dios Legislador).
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La sentencia antigua de Anaxgoras (en cada cosa estn todas, o sea: quodlibet in quolibet), vuelve a repetirse por Bruno, pero en un sentido que se anticipa a Leibniz, refirindose a la presencia del alma universal (no de las partculas infinitesimales de los

170

La Modernidad en su carcter previsible (tan previsible como la fsica de Galileo) y voluntario (tan voluntario como la relacin contractual); y la Posmodernidad en su carcter presupuesto (tan presupuesto como los intereses racionales de las partes en conflicto).

Al principio de este trabajo comenzamos por detectar la infinitud de la norma, continente del Universo finito, limitado. A medida que el espacio se independizaba de las normas, aparecieron otros sitios sobre los que manifestar su regencia. Y estos sitios fueron, paulatinamente, la naturaleza, el imperio, el feudo, el reino, la nacin, el mercado Asimismo hemos notado de qu modo el infinito cclico temporal pas de los cuerpos celestes y las rbitas perfectas, al tiempo de los relojes masificados, abstracto y constante. A medida que el tiempo se independizaba de la naturaleza, era cada vez ms objeto de regulacin, de normativa. Y as fueron paulatinamente las normas

extendindose desde los actos rituales, a los actos polticos, a los actos pblicos y a los actos privados. En esta doble transformacin, notamos que cada vez un legislador menos poderoso en trminos de espacio, o al que reconocemos menos poder en el orden de la creencia, legisla cada vez ms pormenorizada e insidiosamente sobre nuestra experiencia vital,

encontrndonos en las postrimeras de la regulacin de nuestra intimidad y hasta de nuestros aspectos biolgicos.

infinitos elementos, como en Anaxgoras), que significa presencia del universo mismo en cada ser particular, microcosmos que refleja en s el macrocosmos. (Rodofo MONDOLFO, op. cit., pag. 60).

171

Hoy nos vinculamos y desvinculamos virtualmente, ocupamos ms que habitamos los No lugares182, los espacios de annima condescendencia. Por ms que insistan nuestros postulados ticos, nuestros cuerpos no son infinitos. Nuestras voluntades, conjuntas o individuales, colectivas o personales, sociales o particulares, no son infinitas. Apenas son la expresin de normas puntuales, condicionadas, en contexto, para sucesos que nos preceden y nos continan, por lo que se hace necesario, imprescindible, incorporar el tiempo, la memoria, el relato, en la aplicacin de la norma.

Vencidas, quebradas, rehuidas las ilusiones o promesas de la Modernidad, junto con ella se fueron desgajando los caracteres de inexorabilidad, sacralidad, imperio, objetividad, previsibilidad, voluntariedad y racionalidad. Este desgaste es definitorio de la posmodernidad.

Nuestro Cosmos no tiene centro, ni forma, ni dimensiones apreciables. Y acaso sea, como postula el nuevo modelo unificado de la astrofsica, la reverberacin de una multiplicidad de cuerdas, sonando desde sitios diferentes.

El espacio actual slo puede conjurarse a travs de la idea de espacio habitable. Y el tiempo aparece ilusoriamente contenido por los media.

Armados con una tica y una narrativa cuyos smbolos fueron forjados entre la Edad Media y el Romanticismo, an seguimos aplicando los
182

En sus modalidades ms limitadas, al igual que en sus expresiones ms exuberantes, la experiencia del no lugar (indisociable de una percepcin ms o menos clara de la aceleracin de la historia y del achicamiento del planeta) es hoy un componente esencial de toda existencia social (Marc AUGE: Los no lugares Espacios del anonimato. Una antropologa de la sobremodernidad, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, pag. 121.)

172

presupuestos de entonces, con la perspectiva de la esperanza de vida emplazada en como mucho, cuarenta y cinco aos. De all que an entendamos como un buen final para un personaje femenino el acceder al matrimonio (principio y fin de la vida til), como un buen trmino para un personaje masculino el acceder a un reconocimiento o a una retribucin, sin trmino medio, y sin perspectiva de cambio alguno despus de ello. La edad sexual y econmicamente activa, para llevar a cabo cualquier tipo de iniciativas sigue siendo la de los cuarenta y cinco aos, y el moldeado del juicio penal en base a un juicio final, luego del cual ya ni se exige ser acompaado por un letrado183 an rememora los tiempos en que el condenado apenas sobreviva unos pocos aos a su condena, sin posibilidad de sobrevida. La reduccin de la complejidad de un ser humano a uno solo de sus actos, el desentendimiento respecto de cualquier propuesta o intencin novedosa o proactivas con posterioridad a la indicada franja etaria, el congelamiento de la fama al alcanzar dicha edad, en orden a las elecciones de vida, an permanecen condicionadas a la ficcin inconsciente de una vida corta. Demasiado corta para los actuales niveles de longevidad. Demasiado lineal para las actuales posibilidades y alternativas.

Cada rama jurdica lleva a cabo un presupuesto del sujeto o actor destinatario de sus determinaciones, en la que subyacen prejuicios, privilegios y condicionamientos, de forma tal de no coincidir la historia de vida del imputado de un delito con la del juez que lo condena; de no sustituir empleado
183

Me ha ocurrido personalmente que al visitar clientes privados de su libertad luego de la condena, a las manifestaciones de sorpresa continuaba un ensayo de imposibilidad de la entrevista, en orden a la idea de que una vez condenado, ya no haba ms nada que hacer a su respecto.

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y empleador; de no confundir hombre y mujer, de no aplicar en las relaciones econmicas privadas los criterios de las relaciones polticas pblicas; de sostener los regmenes de produccin y de propiedad de las campias, frente a las fluctuaciones de los mercados urbanos; de no mezclar patricios y plebeyos; de mantener inclumes las distinciones de derechos frente al movimiento de las reivindicaciones populares; de no admitir puentes entre los gneros, las nacionalidades o las posesiones.

El "sujeto de Derecho" es el centro de la decisin, de la generacin y del acuerdo. Oportunamente coincida con la extensin actuada del patrimonio bajo la figura del paterfamilias, luego con el titular de un feudo, un privilegio real, una prerrogativa eclesistica; ms tarde con el ciudadano, reconocido como tal en la comunidad burguesa de individuos, jvenes, pujantes y

autosuficientes; y hoy se lo identifica con la empresa, entidad abstracta que al mismo tiempo que legitima la impersonalidad, permite los abusos de la personera184.

184

El fenmeno de las tercerizaciones en el Derecho Laboral (contratacin de empleados a travs de empresas interpuestas), en el Derecho Financiero (interposicin de entidades financieras intermedias entre el contratante y la casa matriz), y en el Derecho de la Responsabilidad Civil (oposicin a los reclamos de daos a travs de figuras contractuales que van diluyendo la atribucin de causalidad o vinculacin jurdica a la empresa controlante, pasando por ensambladoras, distribuidoras, importadoras, expendedoras, comercializadoras, y hasta llegar al consumidor, da cuenta de este abuso de la persona jurdica y ha generado una cuantiosa jurisprudencia tendente al reconocimiento de sus responsabilidades en carcter de garante al menos de los procesos y operaciones que controla, y en carcter de principal en los procesos y operaciones que impone, a travs de la figura que se conoce con el nombre de penetracin del velo societario.

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Las ciencias fsicas y naturales han debido cambiar a lo largo de la historia, muchas de sus leyes y generalizaciones. Han debido modificar incluso, muchos de sus paradigmas. Y en todos los casos ha tratado de hacerlo mediante un mtodo que permite la revisin paso a paso, muralla tras muralla, de los descubrimientos. Dejando a salvo un ncleo cada vez ms duro y central de estos descubrimientos, hasta el hueso de la propia disciplina; y luego, hasta la mdula del propio conocimiento cientfico, que al mismo tiempo es la garanta de su realizacin, cual es la libertad de investigacin y el carcter provisorio de sus conclusiones.

Cmo congeniar el carcter dinmico del Derecho con las garantas que l mismo debe sostener, en cuanto a la no generacin de sorpresas jurdicas, a la previsin de sus decisiones, que permite la proyeccin de las conductas en el mediano y en el corto plazo?. Afirmar, como lo hacemos aqu, que el Derecho es cambiante, es aceptar la incertidumbre del prximo paso?. Las ramas jurdicas ms cercanas al cuerpo, ms cercanas al trabajo y al enfrentamiento con las consecuencias que provocan en el cuerpo, como la penal y la laboral, han encontrado el modo de equilibrar el cambio normativo con el sostenimiento de las posibilidades de libertad que supone la mediana certeza en las soluciones jurdicas: Su revisin constante y permanente, en cada caso y en cada momento de elaboracin de normas generales, particulares, locales o especficas, a la luz de los Derechos Humanos. Esta prctica debe extenderse a todo el Derecho, en tanto que su dinamismo est referido al dinamismo de la cultura, que a su vez est fundado en aquello que

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estamos tan acostumbrados a ver moverse, que ignoramos su propio movimiento, imponindole calificaciones que lo mantengan idntico.

La amalgama de todas las figuras, instituciones y ramas jurdicas no puede ser otra cosa que nuestro propio cuerpo, en interaccin con los otros, desde el golpe y hasta el abrazo, desde el grito y hasta la alegra.

III.2. Costuras.

Si el trnsito entre civilizacin y humanidad est dado por el marco de un reconocimiento, entonces la norma coloca los extremos de la identificacin, la distancia entre los cuerpos, el intercambio de los signos. Una prevencin, en este sentido, es un dolor presente, y un deseo palpitante. La Red.

Siendo nsita al Derecho la fijacin de regularidades, de marcos de referencia normativos y constantes, le es de primordial inters la detencin del movimiento y la disolucin del espacio, su dinmica le es ajena o desapercibida, en tanto desaparece su consideracin una vez incorporada una norma o criterio al sistema185.
185

Nuestras visiones del mundo y de nosotros mismos no guardan registro de sus orgenes; las palabras en el lenguaje (en la reflexin lingstica) pasan a ser objetos que ocultan las coordinaciones conductuales que las constituyen operacionalmente en el dominio lingstico. De aqu que tengamos continuamente renovados puntos ciegos cognoscitivos, que no veamos que no vemos, que no nos demos cuenta de que ignoramos. () La tradicin es, al mismo tiempo que una manera de ver y de actuar, una manera de ocultar. Toda tradicin se basa en lo que una historia estructural ha acumulado como obvio, como regular, como estable, y la reflexin que permite ver lo obvio slo opera con lo que perturba esa regularidad (Humberto MATURANA y Francisco VARELA: El rbol del conocimiento, Ed. Lumen y Ed. Universitaria, Buenos Aires, 2003, pags. 161 y 162.)

176

Hemos visto de qu manera las ramas jurdicas se generaron en momentos histricos determinados, mediante una determinada nocin de Derecho, que las impregnaran y condicionaran incluso an ms all de la persistencia de ese momento y de esa nocin, como carga inercial, sin una concreta unificacin integral de sus contenidos.

Hemos observado asimismo de qu modo esa falta de unificacin acarreaba la desconsideracin, por va del abandono (cuando haban sido objeto de previsin por costumbres, normas o instituciones jurdicas anteriores), de la falta de atencin (cuando no resultaban relevantes en el esquema de poder implcito en las normas escritas o tcitas) o del desconocimiento (cuando en la escisin de las diferentes ramas jurdicas no haba lugar para su recepcin) de determinadas relaciones jurdicas, que no encontraban su rgimen aplicable, quedando en la indeterminacin por desatencin (al no preverse un rgimen, ningn rgimen le resulta aplicable) o por

discrecionalidad (al no preverse un rgimen, se le aplica alternativamente uno u otro).

El proceso de conformacin de semiosis sustituidas en el marco jurdico est determinado y hasta coincide en sus lmites de observacin, con el vehculo de equilibrio. En tanto, el proceso de generacin de semiosis sustituyentes, en tanto lugar de la dinmica, es consecuencia necesaria de los vehculos de transicin.

177

Esas instituciones, relaciones, conductas, hechos, pretensiones y expectativas, o no lograban ser sustituidos en la semiosis jurdica (como ha sido el caso de los derechos de las minoras hasta que lograban constituirse en un grupo de inters influyente), o eran sustituidos por significados de semiosis sustituidas de distintos mbitos, igualmente hbiles y equivalentes, quedando librado a la discrecionalidad su derivacin o entendimiento por uno o por otro.

El ejercicio meramente analtico del Derecho cristaliz las ramas jurdicas tal y como se hallaban al momento de su codificacin o sistematizacin, acabando por cerrarlas sobre s mismas, entre s mismas, sin el menor puente que permita su mutuo entendimiento a travs de las consecuencias operadas sobre sus destinatarios.

Entre una y otra rama, por ende, han quedado olvidados, despreciados o simplemente descuidados por la historia el nacimiento y evolucin de cada una de ellas, instituciones, reclamos, caracteres y derechos que no pudieron encontrar su lugar, o no pudieron encaramarse a su debido tiempo. No se trata de lagunas en el sentido habitual del trmino, sino ms bien de vacos, puntos ciegos, a los que no se dirige ninguno de los instrumentos de observacin jurdicamente relevantes. Estos puntos carecen de normas y hasta de principios aplicables a sus situaciones problemticas, quedando a expensas del desconocimiento por negacin o por arbitrariedad.

Si la incumbencia de la norma, su lugar en las conjeturas y las expectativas, que incluye la posibilidad de cambio, de fluido, frente al objeto

178

que pretender determinar y conducir, es el estado de excepcin186, la suspensin de lo real a expensas de lo exigido (siendo en este sentido la contracara del milagro, en el que lo exigido en su mxima expresin de necesario, se ve suspendido a expensas de lo real), estos puntos ciegos constituiran islas - lmite, que en tanto lmite sealan la frontera de un determinado territorio, pero que en tanto isla no pueden contenerlo, sino que son contenidas por l; algo as como el reverso de una negacin, que no es la afirmacin sino sencillamente lo no negado, lo ni siquiera negado: El agujero.

El uso de las tecnologas de la informacin, en las que las bases de datos se mantienen incontaminadas, y los procesos de bsqueda y asignacin de resultados se encuentran previamente organizados en casilleros

determinantes, se ha transformado en la gestin de normas y en la aplicacin de normas en una verdadera mquina de decisiones, que no es capaz de relacionar ms all de los aspectos que como insumos de informacin est limitado a tomar en consideracin.

Como ejemplo de las antemencionadas zonas descuidadas por el mbito de aplicacin, por la zona de incumbencia de las ramas jurdicas, que an persisten a la intemperie de la imprevisin en la actualidad, y cuyo sealamiento se hace imprescindible a fin de comenzar a tejer las costuras del
186

En su forma arquetpica, el estado de excepcin es, pues, el principio de toda localizacin jurdica, porque solamente l abre el espacio en que la fijacin de un cierto ordenamiento y de un determinado territorio se hace posible por primera vez. Pero, como tal, el orden jurdico mismo es ilocalizable (incluso aunque se le puedan asignar segn las ocasiones lmites espacio temporales definidos (Giorgio AGAMBEN: Homo Sacer I El poder soberano y la nuda vida, Editora Nacional, Madrid, 2002, pag. 30.)

179

vestido normativo que estamos sugiriendo, a fin de hacerlo habitable en su sentido ms prximo a los quehaceres del cuerpo, van los siguientes:

Puntos ciegos derivados de la inaplicabilidad por desentendimiento de las ramas jurdicas consolidadas de una relacin jurdica determinada. 1) Las propiedades comunales, ignoradas a partir del proceso de la

codificacin burguesa, no fueron explicadas, reconocidas, ni desarrolladas por los denominados Derechos Reales, al que le result imposible identificar el modo de explotacin del bien, ni por el Derecho Societario, al que le result imposible indicar el reparto de utilidades correspondiente, en tanto dentro de sus semiosis sustituidas la propiedad slo poda ser individual y generar frutos para el detentor de su dominio; con el agravante de que ambas ramas jurdicas estn impuestas del numerus clausus (restricciones a los significantes de semiosis sustituyentes) en sus determinaciones y clasificaciones. An hoy se persigue darles un tratamiento que asimismo comparte alguna de las caractersticas del Derecho Administrativo, en una tcnica legislativa negativa, de suspensin de las sentencias de desalojo, demandadas por los titulares dominiales individuales obrantes en los Registros Pblicos187, an cuando media el reconocimiento de los pueblos originarios como anteriores a la Constitucin Nacional misma188.
187

As, la Ley 26.160, de Comunidades Indgenas establece en su artculo 2: Suspndase por el plazo de la emergencia declarada, la ejecucin de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupacin de las tierras contempladas en el artculo 1.
188

Sobre este tema, resulta destacable el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin presentado a principios del ao 2012, por la Comisin presidida por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, que trata expresamente la propiedad comunitaria indgena en los artculos 2028 al 2036, como Ttulo V Propiedad Comunitaria Indgena del Libro Cuarto De los Derechos Reales.

180

2)

Los Conocimientos Tradicionales, reconocidos y alentados por la

Convencin sobre Diversidad Biolgica (especficamente en su artculo 8 j) y en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo N 169, correspondientes concreta aunque no exclusivamente a los pueblos originarios, despreciados originalmente y luego descubiertos para su aplicacin industrial, quedaron asimismo fuera de las previsiones del Derecho de la Propiedad Intelectual, a cuya semiosis sustituida le resulta imposible expresar una titularidad difusa; del Derecho de los Recursos Naturales, a cuya semiosis sustituida le resulta imposible asignar un objeto ideal, y un titular distinto del Estado Nacional, y al Derecho Laboral, al que le resulta imposible alejarse de la relacin de dependencia189, o de la lgica de la semiosis sustituyente que las corporaciones consolidaron como sustituida.

3) Las posibilidades jurdicas de democratizacin empresaria, en orden a la puesta en discusin al interior de las unidades productivas, de las alternativas de las reinversiones o distribuciones de las ganancias, as como de las restricciones, alcances y afrontamiento de las prdidas; de las condiciones de trabajo, los regmenes de ingreso, estabilidad y carrera, responsabilidad social y estrategias de publicidad e insercin en los mercados; las que resultan fuera
189

La separacin operada desde la Antigedad y reimpulsada una vez ms en la modernidad, entre el trabajo manual y el intelectual alej la propiedad intelectual de su consideracin y legitimacin como trabajo, especialmente en razn de tratarse en alguna medida de trabajo creativo. Asimismo, las dificultades habidas en la caracterizacin jurdica de los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios, creemos pueden ser zanjadas mediante su consideracin como trabajo colectivo, visin que ha quedado eclipsada por la separacin operada entre el trabajo individual y las cargas colectivas.

181

del pensamiento de lo posible en el marco del Derecho Laboral as como del Derecho Comercial.

Puntos ciegos derivados de la falta de reclamo de una relacin jurdica por parte de alguna rama jurdica particular. 4) La Salud Pblica, escindida y revuelta entre el Derecho Comercial y el

Derecho Administrativo, qued en muchos casos fuera de la aplicacin o de las consideraciones de ambas miradas, dirigida en un caso a la regulacin del lucro y en el otro al control del gasto pblico, y en tal sentido hoy reclama su propia especificidad tcnico cientfica, incluyendo el reclamo de un fuero propio para dirimir las controversias en ese complejsimo mbito190.

5)

El trabajo en crceles, aislado al interior de las prisiones, qued fuera de

las regulaciones del Derecho Laboral, el que se vio excedido por las caractersticas de dependencia total del establecimiento y que prefiere desentenderse ante la falta de asociaciones sindicales representativas de los trabajadores intramuros; fuera del Derecho Penitenciario, que no tiene otra mira ms que el impedimento de fuga y el mantenimiento del mito resocializador; y fuera del Derecho Administrativo, que no puede asimilarlo al empleo pblico en virtud de su sacrosanta dignidad. Se trata, en definitiva de un trabajo sin sindicalizacin, sin aportes y contribuciones191, sin polica del trabajo, sin
190

Sobre el particular, resulta notoria la creacin pretoriana de las Medidas autosatisfactivas como esfuerzo jurdico de brindar respuestas con la urgencia e inmediatez necesarias para situaciones con riesgo de vida.
191

A partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: MENDEZ, Daniel Roberto s/Recurso de Casacin, del 1 de noviembre de 2011, se declar la inconstitucionalidad del artculo 121 c) de la Ley 24.660 que obligaba a descontar de la remuneracin del interno trabajador un VEINTICINCO POR CIENTO (25) para costear los gastos que causara en el 182

poltica de empleo, reservado como un privilegio discrecional de los actores privilegiados del sistema192.

6) El Derecho al Trabajo de las personas con discapacidad, a medio camino entre el Derecho Asistencial (en el que se lo mira como una tarea de laborterapia, como la de los privados de libertad), el Derecho Administrativo (que propugna a travs de determinados estmulos promover una

discriminacin positiva a favor de la contratacin de estos grupos vulnerables), el Derecho Laboral (que acepta su disponibilidad, reconoce su puesta al servicio de una actividad productiva, pero desconoce sus posibilidades de agremiacin, representacin colectiva, perspectivas de crecimiento y derecho de huelga), en virtud de no haberse acabado de desprender del paradigma mdico sobre el que est an basada la calificacin de discapacidad193.

7) Las empresas recuperadas por sus propios trabajadores, no digeridas an por el Derecho Comercial en el que las reglas de concursos y quiebras sigue sosteniendo el paradigma del capital como patrimonio de los acreedores, ni

establecimiento. Antes de ello, no slo no se le paga la remuneracin equivalente al del trabajo en libertad, sino que incluso se le practicaban estos descuentos (entre otros).
192

Al respecto, ver Perssy MONTENEGRO JEREZ y Ral Alberto CERUTI: Trabajo forzoso y trabajo penitenciario, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Ao 2010, Nmero Extraordinario, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2010, pag. 131.
193

Sobre el tema, consultar: Agustina PALACIOS: El modelo social de discapacidad: Orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Grupo Editorial CINCA, Madrid, 2008. Asimismo, puede consultarse Ral Alberto CERUTI: Sugerencias para una historia de la discapacidad en el Derecho, disponible on line en http://lolegalnexo.com.ar/archivo-detalle.php?id=119.

183

comprendidas por el Derecho Laboral, que a falta de un empleador no puede imputar la regencia o aplicabilidad de ningn Convenio Colectivo de Trabajo, ni en el Derecho Societario, al que la cooperativa de trabajo an no le sienta como duea de algo que no es parte de sus adquisiciones o regalas.

8) Las vctimas de la explotacin sexual, en tanto la prostitucin slo se entendi como delito, en el marco del Derecho Penal, en el que el ofendido era el Estado o la sensibilidad estatal, sin reparar en las obligaciones que la obtencin de ganancia esprea a expensas de sus cuerpos, generaba, no poseen ni la expectativa de la seguridad social, atento la imposibilidad de hacer valer su tiempo de sucesivos abusos como tiempo de servicios; ni la posibilidad de una atencin integral de salud una vez hayan podido sobrevivir a tales situaciones, ni a la posibilidad de obtener acceso a crditos o de ser destinatarias de polticas de empleo, quedando ocultas a todos los mbitos del Derecho de los civites, civil, comercial, laboral o administrativo.

9) La imprevisin de "das por maternidad" en el rgimen de la adopcin. En el Derecho de Familia, pudo equipararse finalmente la maternidad y paternidad biolgica con la adoptiva, sin embargo de lo cual, no existen das por maternidad en el caso de madres o padres adoptivos, en el Derecho Laboral, en tanto la nocin de filiacin sigue vinculada a los alimentos, como una mera carga de los progenitores ms que a la identidad de todas las partes involucradas.

184

10) La falta de cmputo de los meses previos y posteriores al parto como tiempo de servicio. An reconocida en el Derecho Laboral la prohibicin de trabajar respecto de la mujer durante TRES (3) meses previos o posteriores al parto, periodo que queda a cargo del Estado abonar el equivalente al salario que vena percibiendo, el Derecho Previsional no toma dichos meses como hbiles para el cmputo de los aos de servicio a efectos de obtener la jubilacin. Establecido como una excepcin o condescendencia a favor de la mujer, las arcas del Estado que liquidan las pensiones y jubilaciones no lo han acreditado como periodo de trabajo efectivo.

11)

Los contratos de trabajo en el mbito pblico, que no participan de las

caractersticas de empleo pblico ni del Derecho Laboral, sindole aplicado un rgimen u otro segn consideraciones de oportunidad o de criterio eminentemente judicial, existiendo para una misma situacin jurdica decisiones altamente contradictorias194.
194

Sobre el particular, ver el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re RAMOS, Jos Luis c. Estado Nacional, del 6 de abril de 2010, en el que a raz del despido de un empleado que haba estado trabajando para la Armada Argentina durante 21 aos, mediante sucesivas contrataciones a plazo, que la demandada utiliz figuras jurdicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviacin de poder que tuvo como objetivo encubrir una designacin permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, y que en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legtima expectativa de permanencia laboral que merece la proteccin que el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario, sin embargo de lo cual se advierte que la solucin propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situacin irregular del actor, que tiene derecho a la reparacin de los perjuicios derivados del obrar ilcito de la demandada, pero no podra solicitar su reincorporacin al empleo ni a la aplicacin de un rgimen laboral especfico para el clculo de la indemnizacin que le corresponde. (del voto mayoritario) Cabe agregar a ello que existe un congelamiento prcticamente total de las vacantes de acceso al empleo pblico desde el ao 1994. Para un panorama general de la situacin, ver La mltiple dimensin de la precariedad laboral: El caso de la Administracin Pblica en Argentina., Revista Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica, 128-129; 185

12) La inaplicabilidad del salario mnimo, vital y mvil, en el mbito del empleo pblico provincial y municipal (e incluso el nacional hasta no hace poco), que permite abonar salarios inferiores hasta en un cincuenta por ciento al determinado por el Consejo del Salario Mnimo, Vital y Mvil, en tanto la nocin de empleo pblico no se dej permear del carcter de desigualdad estructural que est presupuesto en el rgimen del Trabajo, debido a entendrselo por fuera de la acumulacin de capital.

13) La inaplicabilidad de diversas garantas del rgimen del Contrato de Trabajo (particularmente las relacionadas con las licencias, enfermedades y siniestros) a las relaciones de prestacin de servicios profesionales, an en aquellas situaciones en las que pudiera acreditarse que existe una empresa o grupo de empresas o un contratante o grupo de contratantes que constituye un porcentaje significativo de sus ingresos

Puntos ciegos derivados de la continuidad en la aplicacin de relaciones jurdicas anacrnicas. 14) Prohibicin de formar pareja respecto de los clrigos, personal de

instituciones confesionales (religiosas195 o no). 119-136/2010 (II-III), disponible on line en http://revistacienciassociales.ucr.ac.cr/wp-content/revistas/128-129/08DIANA.pdf. Para un panorama an ms reciente, ver Matas CREMONTE: Rgimen Protectorio para el Empleo Pblico, comentario al fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, in re Quesada, Paulo Csar c. Estado Nacional, del 3 de noviembre de 2011, publicado en L.L. 2011-E, pag. 294.
195

Al respecto vase la sentencia que debi emitir el Tribunal Constitucional Espaol in re: R.,G.N. s/ Amparo, del 15 de abril de 2011: Procede, en consecuencia, el otorgamiento del amparo por vulneracin de los derechos a 186

15) Prohibicin de objecin de conciencia, de organizarse sindicalmente, y de reclamar por sus propios derechos respecto de quienes se hallan bajo rgimen militar, o policial.

16) Prohibicin de litigar contra el Estado respecto de quienes son trabajadores del Estado, aun cuando la demanda tenga por objeto hacer cumplir al Estado con una de sus obligaciones especficas, vigente para sus agentes.

17) Inaplicabilidad de diversos institutos del rgimen del Contrato de Trabajo para las trabajadoras y trabajadores de casas particulares, recluidas y recluidos al interior de una atribucin dominial del paterfamilias.

18) Administraciones nacionales de muy pequea extensin territorial, materialmente dependientes de naciones poderosas, pero que preservan en orden a estructuras polticas medievales (ducados y principados), soberanas ficticias afines al establecimiento de parasos fiscales, convenientemente no sufrir discriminacin por razn de las circunstancias personales, a la libertad ideolgica, en conexin con el derecho a contraer matrimonio en la forma legalmente establecida, y a la intimidad personal y familiar, lo que conlleva la declaracin de nulidad de las Sentencias impugnadas, que ratificaron la decisin del Obispado de Almera de no proponer a la demandante como profesora de religin y moral catlicas para el curso 2001/2002 (lo que, en efecto, determin que no fuera contratada por la Autoridad acadmica) sin ponderar si esa decisin vulneraba los derechos fundamentales de la demandante; debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a pronunciarse la Sentencia del Juzgado de lo Social para que dicte ste una nueva sentencia en la que, partiendo inexcusablemente de la ponderacin (y de su resultado) entre los derechos fundamentales en conflicto que acaba de establecerse en la presente Sentencia de acuerdo con la doctrina sentada en la STC 38/2007, resuelva sobre la decisin de no renovar el contrato de la demandante de amparo como profesora de religin y moral catlicas para el curso 2001/2002

187

cubiertos de las reglas del comercio internacional, de la regulacin impositiva y de los regmenes de coordinacin y control financiero internacionales.

Puntos ciegos derivados de la inexistencia de un Sujeto del Derecho apropiado a una rama jurdica existente. 19) El Derecho Ecolgico, distinto de los Recursos Naturales, o el Derecho del Arte196, al no encontrar sujeto que detente el dominio, o decisin internacional que otorgue algn valor econmico a su conservacin197, similar al que se pudiera obtener por su explotacin, en forma anloga a como ocurriera oportunamente con el rechazo de indemnizaciones por dao moral en los litigios.

196

Sobre el particular, uno de los escasos precedentes en los que se ha hecho alusin al Derecho del Arte como rama autnoma, invocando el derecho a la belleza como parte de los derechos reconocidos a la comunidad en general, vase Expte. Nro. 470/99, Castagnino, Enrique c/ Municipalidad de Rosario s/ Revocacin de donacin, CCyC de Rosario, Sala III, 06/07/2004, publicado en Zeus, t. 96, pg. J-278 y ss., en el que se indic que es muy distinto ocuparse de objetos y servicios, como lo hacen el Derecho Comercial y el Derecho Administrativo, que referirse directamente a sujetos educandos, investigadores, menores, ancianos, artistas. Se sostiene que son ramas jurdicas ntidamente autnomas que requieren de la especial comprensin de su objeto y no pueden quedar disueltas en el Derecho Administrativo, el Derecho civil, el Derecho Comercial
197

Al respecto, cabe recordar lo decidido por el rgano de Apelacin de la Organizacin Mundial del Comercio con relacin a los casos denominados Atn - Delfines, en el que se decidi que no slo los Estados Unidos no podan impedir la comercializacin en su territorio de atunes en cuya pesca no se hubiera tenido la precaucin de evitar la captura de delfines, en tanto no podan imponer un determinado estndar de proteccin a la vida silvestre, sino que an la obligacin de etiquetado safe dolphin era incompatible con el Acuerdo Multilateral de Comercio denominado de Obstculos Tcnicos al Comercio. (1 de mayo de 2012, versin on line disponible en la pgina web de la OMC, en http://docsonline.wto.org/GEN_viewerwindow.asp? http://docsonline.wto.org:80/DDFDocuments/v/WT/DS/381ABR.doc)

188

20) Los subsidios alimentarios, que siguen escudndose en figuras de impulso al empleo o disminucin del desempleo, la contraprestacin o la suma de posibilidades, y que devienen incompatibles luego con la consecucin de cualquier tmido acercamiento a sus propios objetivos alegados. No receptados por el Derecho Humanitario, que parece restringirse a las catstrofes anecdticas, sin reflexionar sobre las catstrofes estructurales; ni por el Derecho Administrativo para el que no resulta sino una labor subsidiaria del Estado Nacional, nunca como parte del mantenimiento de sus funciones principales; ni por el de la Seguridad Social, cuya lgica slo se corresponde con las necesidades no estructurales, meramente accidentales o

biogrficamente inatribuibles a su titular.

Puntos ciegos generados por preservacin de la discrecionalidad. 21) Los rditos habidos por especulacin financiera internacional, que no forman parte del rgimen de Compra Venta internacional de mercaderas, al no tratarse de mercaderas en sentido estricto, ni del Derecho Impositivo, que no es capaz de extender su principio de solidaridad a sus pinges beneficios, continuando bajo la presuncin del riesgo asumido, y hasta de las reglas de la aleatoriedad, cuanto que el riesgo slo deviene financiero y el clculo de beneficios se realiza con ms justeza que el que se realiza para la eleccin de un puesto de trabajo (sobre el que se pagan impuestos) o de rubro industrial.

22) Las inconsistencias del Comercio Internacional, en el que se postula el principio de trato nacional (dar a las mercaderas extranjeras el mismo tratamiento jurdico impositivo que a los nacionales) y de nacin ms

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favorecida (dar a las mercaderas extranjeras el mismo tratamiento normativo que se preste a aquellas provenientes de la nacin con la que se tenga el mejor tratamiento normativo), en un mar de excepciones y restricciones relacionadas con el carcter estructuralmente desigual de las relaciones comerciales, y sin importar para la determinacin del valor normal de las mercaderas ningn factor correspondiente al factor trabajo, o al impacto ambiental o a la salud pblica, todas materias sobre las que no se han establecido acuerdos multilaterales sino meros compromisos de carcter programtico,

caractersticos del denominado soft law.

23) Importaciones paralelas. Cuando un laboratorio exporta sus productos a un precio ms barato a otro pas, luego no desea que esos mismos productos regresen a su propio mercado nacional. Este fenmeno de reimportacin al pas de origen de productos con propiedad intelectual protegida, conocido con el nombre de importaciones paralelas, es tenido como delito en territorio europeo, como prctica comercial habitual en frica y como deslealtad comercial en algunas partes de Amrica. A tales desinteligencias de un mismo fenmeno, se les pasa por alto que al menor precio en que es llevado el producto fuera de las fronteras de los pases del Primer Mundo, subyace muchas veces una calidad inferior o de carcter de prueba, para el que los pacientes del Tercer Mundo ofrecen involuntariamente sus cuerpos en colaboracin.

24) Restricciones al derecho de visita respecto de parientes privados de libertad. A pesar de reconocerse en el Derecho de Familia el derecho de visita

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correspondiente a los parientes con grados cercanos de parentesco, y del denominado principio de intrascendencia de la pena que impone no generar mayores puniciones o consecuencias dolorosas ms all de la aplicacin de la sancin aplicable y ms all del sancionado, no hay posibilidad de hacerlo jugar ante los juzgados civiles, ni ante los de ejecucin penal, a fin de evitar traslados de condenados o detenidos a zonas lejanas fuera de las posibilidades de transporte de su grupo familiar; ni se notifica en forma previa a los familiares respecto de la oportunidad ni el destino correspondiente. Las razones de seguridad alegadas en tales casos no resisten el ms vago anlisis, y se imponen frente al rgimen de familia, en virtud de no encontrarse en este caso relacionado con el patrimonio familiar, an cuando el interno se encuentre trabajando.

Esta enumeracin, que nace apenas en las zonas de penumbra de las ramas jurdicas, siendo necesaria una reconstruccin total del Derecho para asir los verdaderos ncleos ciegos sobre los que ni siquiera se posa una luz mortecina, no es ni pretende ser exhaustiva, expone en forma grfica de las situaciones de orfandad de determinadas situaciones jurdicas, da cuenta de que tal orfandad normativa (falta de adopcin de la problemtica por una rama jurdica autnoma) obedece a la desatencin de las ramas jurdicas a su respecto, y que esta desatencin en buena medida obedece a la debilidad poltica o corporativa de los grupos involucrados en tales situaciones.

En muchos casos, las ramas o las instituciones jurdicas cristalizan el plan de vida presupuesto. As, se indica un Derecho Pblico desentendido del

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Privado; un Derecho Civil distanciado del Derecho de Familia; un Derecho Penal ajeno al Laboral y al Comercial; un Derecho Laboral Agrario y otro de la Industria y otro del Empleo Domstico; un Derecho Empresarial y otro del Consumidor; un Derecho Financiero y otro Tributario; un Derecho

Administrativo y un Derecho Constitucional Ya que cada uno presume trayectos vitales incompatibles e inevitables, en una mezquina proyeccin biogrfica reducida a apenas medio siglo o menos an, y en el que slo se traslucen estados, categoras y situaciones; jams una transformacin, un puente, o un proceso.

La delimitacin de los territorios jurdicos impone prohibiciones por evitacin, inhibicin o desentendimiento. As, las zonas clarividentes en muchos casos devienen zonas de exclusin, como lo fue la estructura de pareja en nuestro Cdigo Civil hasta la reforma conocida en nuestro medio del matrimonio igualitario; como lo sigue siendo el sistema de los bienes jurdicos protegidos en el Cdigo Penal, asociados a la vulneracin de valores abstractos cuya vctima es el Estado sancionador, en lugar de al grito y al dolor humanos; como lo sigue siendo el Derecho Laboral, cuando se reserva a los trabajos, trabajadores y relaciones de trabajo receptadas en un Convenio Colectivo de Trabajo, con representacin sindical reconocida por los empleadores; como lo sigue siendo el Derecho Administrativo en orden a la excusacin del soberano respecto de sus propias reglas; como lo es el Derecho Comercial Internacional, reducido al intercambio de mercancas

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La deteccin de los referidos puntos ciegos har posible la identificacin de zonas de ocupacin discrecionales, de exceso en las consecuencias de aplicacin de la norma, o de estrechez en el presupuesto de su procedencia, no slo con la idea de coherentizar en un cuerpo nico e ntegro cada una de las reglas de aplicacin y subsuncin, labor que sabemos imposible al interior del sistema198, repleto de paradojas de normas primarias, secundarias e hipotticas, sobre las que no es posible definir una lgica de precedencias, sino y sobre todo con la idea de disminuir las discrecionalidades e intemperies.

III.3. Reconstruccin.

La imposibilidad de duelo por un deseo perdido, cuando este deseo no era debido y por tanto, no resultaba compartible o permisible, como se ha hecho notar con relacin a las elecciones de gnero199, (imposibilidad de
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La excepcin expresa precisamente esta imposibilidad de un sistema de hacer coincidir la inclusin con la pertenencia, de reducir a unidad todas sus partes (Giorgio AGAMBEN: Homo Sacer I El poder soberano y la nuda vida, Editora Nacional, Madrid, 2002, pag. 37).
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Al estar negados dentro de la heterosexualidad normativa, los vnculos homosexuales no se constituyen como simples deseos que emergen y son luego reprimidos, sino que, por el contrario, son deseos que estn proscriptos desde el principio. Y cuando emergen en la faz oculta al censor, es muy posible que lleven una marca de imposibilidad, actuando, por as decir, como lo imposible dentro de lo posible. Por este motivo , no son vnculos que puedan ser llorados abiertamente. Se trata pues, no tanto de una negativa a llorar () cuando de una prevencin del duelo provocada por la ausencia de convenciones culturales para reconocer la prdida del amor homosexual. Y esta ausencia produce una cultura de melancola heterosexual, que puede verse en las identificaciones hiperblicas con las cuales la masculinidad y la feminidad heterosexuales rutinarias se confirman a s mismas. El hombre htero deviene (imita, cita, se apropia de, asume el estatuto de) el hombre al que nunca am y nunca llor; la mujer htero deviene la mujer a la que nunca am y nunca llor. En este sentido, lo que aparece como ms evidentemente interpretado en el gnero constituye el signo y el sntoma de 193

asumir como dolorosa la prdida de aquello que no deba desearse) se manifiesta asimismo en la imposibilidad de dolor frente al castigo del culpable. En ambos casos se trata de la culpa como constituyente del sujeto, del sujeto creado en funcin de una interpelacin / imputacin200.

La condena, en todos los casos, funciona como una fijacin, esto es, la imposibilidad del cambio. Pero al mismo tiempo, tambin funciona como fijacin los ttulos acadmicos, los trabajos rutinarios, y las conductas ritualizadas en general. Si se ha tratado de fijar al sujeto ha sido para rehuirle su capacidad de autonoma. Ha sido por el temor a lo otro que lo mismo, identificado con el poder, reduce todas las posibilidades a su mnima expresin.

Constreir es sujetar. El sujeto-sujetado aparece all donde se le niega su carcter de verbo, vuelto a una de sus formas cristalizadas, como un ser necesariamente incompleto pero asumido como un todo. una negacin generalizada Podramos ver la violencia psquica de la conciencia como una condena refractada de las formas sociales que ha convertido ciertos tipos de prdidas en no llorables?. La prdida dentro del mundo que no puede ser comunicada genera clera y ambivalencia y se convierte en una prdida en el yo que no tiene nombre, es difusa y provoca rituales pblicos de autocensura. (Judith BUTLER: Mecanismos psquicos del poder Teoras sobre la sujecin, Ediciones Ctedra, Madrid, 2001, pag. 162 y 199, respectivamente)
200

La culpa no se refiere a la transgresin, es decir a la determinacin de lo lcito y de lo ilcito, sino a la pura vigencia de la ley, a su simple referirse a algo. sta es la razn ltima de la mxima jurdica extraa a toda moral segn la cual la ignorancia de la norma no elimina la culpa. En esta imposibilidad de decidir si es la culpa lo que funda la norma, o la norma lo que establece la culpa, surge claramente a la luz la indistincin entre externo e interno, entre vida y derecho, que caracteriza la decisin soberana sobre la excepcin. La estructura soberana de la ley, su particular y original vigor, reviste la forma de un estado de excepcin en el que hecho y derecho son indistinguibles (Giorgio AGAMBEN: Homo Sacer I El poder soberano y la nuda vida, Editora Nacional, Madrid, 2002, pag. 39.)

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El ser - humano, mientras tanto, no busca su coherencia, sino sus posibilidades. Agotar sus posibilidades antes que se pierdan en la ms absurda de las reducciones, como un fenmeno meramente entrpico.

Cada uno de nosotros, vivamos como vivamos, donde vivamos, con quien vivamos, es un iurisnauta. Un sujeto que atraviesa el territorio inabarcable de las normas. Y en tal sentido, cada incursin resulta una historia, no slo de aciertos y desaciertos, sino de encuentros, separaciones, abrazos y abandonos. Aqu ya no hay certeza original, dada de una sola vez y para siempre, sino certeza permanente en la bsqueda incesante del otro201, como todo cobijo y saciedad, riesgo y abrazo. El sujeto como sincronicidad, en tanto confluencia de contingencias202.

La figura del legislador y la del Estado no han coincidido en todas las pocas (acaso slo en Roma y en la Modernidad), ni tienen por qu ser asimilables, por lo que no debemos confundir al legislador con el Estado, ni a la certeza original con su legitimidad. De all que el Derecho deba dar cuenta de este fenmeno, preservando sus principios en la complejidad de reglas, e
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En este sentido de iniciativa, un elemento de accin, y por lo tanto de natalidad, es inherente a todas las acciones humanas. Ms an, ya que la accin es la actividad poltica por excelencia, la natalidad y no la mortalidad, puede ser la categora central del pensamiento poltico, diferenciado del metafsico (Hannah ARENDT, op. cit., pag. 23). La existencia de la comunidad est motivada por el hecho de que no se da intuicin en el sentido cartesiano del trmino. El significado trascendental no est ya dado, y no puede aprehenderse mediante una intuicin eidtica: Derrida tena razn al sostener que la fenomenologa de Peirce contrariamente a la de Husserl no manifiesta una presencia. Pero si ni siquiera el signo manifiesta la cosa misma, a largo plazo el proceso de la semiosis da lugar a una nocin socialmente compartida de aquello a lo que la comunidad reconoce la cualidad de ser verdadero. El significado trascendental no est en el origen del proceso sino que debe postularse como un fin posible y transitorio de cada proceso. Umberto ECO: Los lmites de la interpretacin, Lumen, Barcelona, 1992, pag. 368/9.

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incorporando el relato en su rol de observador / interventor en la realidad existencial, a los fines de llevar a cabo el reconocimiento en la exclusin, de rescatar el cuerpo en la abstraccin, y de hacer notar las mezquindades de la certeza original203 cada vez que intenta abarcarlo todo.

La estrategia de preservacin de la Ley, por encima de sus consecuencias o de sus orientaciones, es, entonces, la aceptacin irreflexiva de este material sedimentado, que fue corriendo al tiempo de su horizonte de consideracin.

La posicin humanista debe plantearse como estrategia recuperar el tiempo de los cercos de la norma. Recuperarlo a fin de entender la conducta que meramente se quiere clasificar. El tiempo anterior y posterior a los ciclos, burdamente imitados en el juego de los opuestos, configuradores de un equilibrio inestable, de una falsa eternidad para seguridad de sus

administradores204. El tiempo condensado en las necesidades y deseos (contra los embrujos de la supersticin), las creencias (contra su usurpacin o asimilacin a los dominios), la contemplacin (contra toda reduccin a la
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No hay un comienzo de la norma, ni siquiera un comienzo de la accin de la que emana la norma. La postulacin de un comienzo busca en todos los casos convertir las formaciones dinmicas en estticas, ya que un comienzo infiere la descripcin de todas sus potencialidades en un solo instante. Existe, por el contrario, una permanente adecuacin, debida a una permanente incomodidad. El ser inacabado slo puede abarcarse en la bsqueda de otro ser inacabado. En esa bsqueda tiene lugar la comunicacin, que a su vez supone una nueva bsqueda, articulndose sobre los hechos y sucesos que representa, entre los cuales est ella misma. (Ral Alberto CERUTI, Sistemas semiticos y ejercicio de las normas, en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 13, ao 2010, pag. 39 (disponible on line en http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero13/02-13.pdf.) El error estriba en confundir espacio y tiempo, cuando, en verdad, el primero es un conjunto homogneo de puntos equivalentes entre s y el segundo, la continua aparicin de duraciones e instantes siempre nuevos. La realidad del tiempo es esta subjetividad vivida, inaccesible al conocimiento racional. El hecho de que el presente nunca sea igual al pasado y de que el futuro jams sea idntico al presente no es algo mensurable, pues slo puede intuirse a travs de la conciencia. Pietro REDONDI, op. cit., pag. 136.)

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funcionalidad), lo ldico (contra el clculo de ganancias), y en fin, en todas las formas que la memoria tiene de resistencia contra su desaparicin205 en las tenazas de la posesin y la condena.

Cualquier osada trascendencia que nos escinda, clasifique o supere, acaba con la riqueza de nuestra diversidad206, con el dilogo de normas que cada uno acta y expresa en sus acciones207.
205

En otros trminos, esta evasin del terreno de lo humano, lo social, la historia, describe el camino que lleva de las ideas de neutralidad y objetividad cuasi-absolutas de un positivismo cientificista, en fin de pureza, a las autopoiesis y autorreferencialidad del pensamiento sistmico contemporneo. Mas debe quedar claro que esta renuncia a lo humano, esta abdicacin de la praxis social, fue empujada, orquestada y aprovechada por el otro proceso que se impona: el capitalismo, con toda su visin terrorfica y potencial de exigir la muerte del deseo de vivir (Jess Ibaez). Esa muerte del deseo de vivir aparece en todo el proceso de transformaciones del ser humano, cuerpo viviente, que se opera bajo el dominio capitalista y slo se explica por esa connivencia entre saber y poder. () Por su parte, el derecho la ha legitimado ideolgicamente con sus construcciones categoriales funcionales a las transformaciones que el sistema productivo operaba. As, el humano (en la concepcin patriarcalista y etnocntrica esa condicin est reservada a los varones, blancos, propietarios, pater familiae) se constituye en individuo hasta llegar a ser sujeto de derecho, ya demasiado abstracto y descorporizado pero idneo para que se le pueda confundir con la empresa, que es el sujeto privilegiado del capital. Al fin y al cabo, el derecho termina hablando de persona jurdica, que mal espejo es hoy para los humanos y las humanas, cuerpos vivientes. (Norman Jos SOLRZANO ALFARO: Crtica de la Imaginacin Jurdica, Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos, Mxico, 2007, pags. 44/5.
206

Cualquier cosa que destruya o limite la aceptacin de otro junto a uno, desde la competencia hasta la posesin de la verdad, pasando por la certidumbre ideolgica, destruye o limita el que se d el fenmeno social, y por tanto humano, porque destruye el proceso biolgico que lo genera. () No prestar atencin a que todo conocer es un hacer, no ver la identidad entre accin y conocimiento, no ver que todo acto humano, al traer un mundo a la mano en el lenguaje, tiene un carcter tico porque tiene lugar en el dominio social, es igual a no permitirse ver que las manzanas caen hacia abajo. (Humberto MATURANA y Francisco VARELA: El rbol del conocimiento, Ed. Lumen y Ed. Universitaria, Buenos Aires, 2003, pag. 164.
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el Derecho es ejercicio permanente de una sistemtica sincrnica, un ajedrez jugado por las piezas blancas en funcin del movimiento de las negras, y viceversa, siendo sus jugadas no una despus de otra sino al mismo tiempo (sincrona). Y que el ncleo de su anlisis debe buscarse en los encuentros y desencuentros de libertad y poder, entendiendo como

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Hoy nuestra certeza como hacedores de normas, en cualquiera de sus dimensiones, es la del movimiento: Puentes, transformaciones,

transmutaciones208. La norma es interrogacin y salvoconducto. Y su sujeto es el otro. Que nos invite finalmente a su encuentro.

El punto ciego de la prctica jurdica, desgarrada en ramas incomunicables, acaba siendo la prctica jurdica: Su incapacidad de reflexionar acerca de s misma, con la excusa de no reflexionar sino slo acerca de sus partes. Partes que deciden sobre el todo y por el todo, sin siquiera referirse a l, porque en ningn momento tienen alcanzan la hidalgua de referirse acerca de los cuerpos por sobre y contra los que se yergue e impone.

Esa prctica trasciende a todo tipo de decisin normativa, general, particular, legislativa, administrativa o judicial, perdiendo de vista su propia insercin en la narrativa, que no en la mera previsin, invocacin o ejecucin de la norma en su existencia, desarrollo, consecuencias y derivaciones. Derivaciones que muchas veces en acto (aunque siempre en potencia) incluye su propia inaplicabilidad.
poder cualquier intervencin en lo privado, reservando para la intervencin sobre la intimidad, su calificacin como violencia. Ral Alberto CERUTI: Sistemas semiticos y ejercicio de las normas, en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 13, ao 2010, pag. 41 (disponible on line en http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero13/02-13.pdf.)
208

Hay que dejar pues sentado que la multiplicidad como exposicin del ser a lo pensable no entra en la figura de una delimitacin consistente. O an: la ontologa, si existe, debe ser la teora de las multiplicidades inconsistentes como tales. Cosa que tambin significa lo siguiente: lo que aparece al pensamiento de la ontologa es lo mltiple, sin ms predicado que el de su multiplicidad. Sin ms concepto que el de s mismo y sin nada que garantice su consistencia (Alain BADIOU: Breve tratado de ontologa transitoria, Ed. Gedisa, Barcelona, 2002, pag 28.)

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Asumir la mutabilidad de las normas, y asumirlas en el juego de su sistemtica, en el orden de su dictado y en la conjetura de su cumplimiento, es una de las notas cruciales de un Derecho Democrtico, siempre sometido a discusin, en cada una de sus apariciones, por cada uno de sus detentores, constructores y habitantes.

Al fin, no haba punto ciego mayor para el Derecho que el propio Derecho, que se ocultaba a s mismo de la mirada de las otras instituciones del saber, refugindose del lado de la mera tcnica, de la furia racional, de la negacin del desgarro que permita por el violento balanceo entre sus distintas ramificaciones. Descuartizamiento que se ha llevado a cabo por la lenta separacin a lo largo de toda la historia recorrida, del cuerpo vital como unidad de sentido.

Un conjunto que no se contiene a s mismo, necesariamente debe ser contenido del proceso que es funcin. Este proceso es una instancia vital. El cuerpo, con su temporalidad. El cuerpo en la intimidad, recuperado al interior de la piel, que es decir de la generalidad; el cuerpo en la concordia, recuperado del interior de la razn, que es decir de la linealidad; el cuerpo en comunidad, recuperado del interior de la abstraccin, que es decir de las ajenidades.

Precisamente en esta poca en la que la filosofa poltica ya no vuela ni navega en poderosas abstracciones, y ha debido ponerse a caminar a la par

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del hombre, ha hallado en el camino una huella y ha descubierto al cuerpo en esa huella.

El cuerpo, con sus alegras, deseos, huellas y padecimientos 209. El cuerpo, con su agona, su mortandad, su dignidad, su temporalidad. El cuerpo en la intimidad, recuperado al interior de la piel, que es decir de la generalidad; el cuerpo en la concordia, recuperado del interior de la razn, que es decir de la linealidad; el cuerpo en comunidad, recuperado del interior de la abstraccin, que es decir de la ajenidad210.

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Aceptar el desafo de osar pensar el cuerpo supone la accin de encarnarlo a travs del/de los lenguajes/s, exige aventurarse por los lmites de los cdigos y su capacidad de dar sentido, que no solamente nos sirven para explicar el mundo sino, sobre todo, para construirlo y a nosotr@s en l, con l. A su vez, esos mundos en proceso de escritura mejor considerarlos plurales, eventuales e incluso contradictorios, - pasan todos sin excepcin por la materia del cuerpo, nuestra interfaz de conocimiento, y la medida (o desmedida) ltima de todas las cosas. Paradjicamente, o tal vez por ello, el cuerpo constituy hasta anteayer el mayor punto ciego del pensamiento occidental: subsidiario, derivado, superfluo y hasta engaoso, peligroso y perverso, su lugar ha sido el del otro contrario y complementario de la razn, la mente y el intelecto. Meri TORRAS y Noem ACEDO: Prlogo en un acto encarnado y no necesariamente rojo, en Meri TORRAS y Noem ACEDO (eds.): Encarnac(c)ciones. Teora(s) de los cuerpos. UOC, S.L., Barcelona, 2008, pag. 9.
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El cuerpo sealado como sitio para la devolucin de humanidad al vnculo poltico, escindido entre una esfera sobrehumana de su decisin y otra subhumana de su aplicacin: una analoga en donde el hombre desaparece en resumidas cuentas, entre el dios y la bestia: Los reyes eran dioses, los pueblos eran bestias; el soberano dice, el emperador Calgula pronuncia, dicta, hablando as de la soberana desde la soberana, desde el lugar del soberano, dice: hay dioses y hay bestias, hay, no hay nada que no sea teo-zoolgico y, en lo teo-antropo-zoolgico, el hombre est atascado, es evanescente, desaparece, como mucho en una simple mediacin, un guin que rene al soberano y la bestia, a Dios y el ganado. Jacques DERRIDA: Seminario La bestia y el soberano, Tomo I, Manantial, Buenos Aires, 2010, pag. 32.

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Si el poder se est expresando en forma de biopoltica, entonces el Derecho debe anudarse alrededor del cuerpo vital, como nica posibilidad de ser habitable, vinculante y comprensible.

Entre la dogmtica jurdica, con sus giros retricos y gramaticales, el ejercicio tribunalicio, la jurisprudencia judicial y meditica, y la filosofa poltica, ya no volver a interponerse una supuesta Teora General ajena a ellos, para pasar a ser directamente aplicable en ellos. Los problemas de la filosofa poltica, en la diseccin milimtrica que se lleva a cabo sobre el hombre, en las aplicaciones de la biopoltica; comenzarn a tratarse como problemas acerca de personas, de dolores y placeres, de personas en concreto con nombres propios, historias particulares y vnculos existenciales.

Se trata de despertar al Derecho de su formalismo y oportunismo. De sacarlo a la luz, consciente de todas las operaciones de oscurecimiento y solapamiento a que fuera sometido por su propia instrumentacin.

Se trata de un encuentro largamente evitado y que finalmente se lleva a cabo, entre la prctica inmediata y la reflexin abarcativa. No un ser en s ni para s, ni an un ser para otro; sino un ser a travs del tiempo, del espacio, de los otros y hasta de s mismo. El nudo de este encuentro es la dimensin filosfica del Cuerpo, que sugiere el paradigma del abrazo contra el del contrato, y el del dolor contra el de la punicin.

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Cuando ello ocurra, palabras tales como piernas, ojos, dedos, muslos, pies, aparecern en las normas. Cun humanas, cun dirigidas al ser humano estn las normas que incapaces de nombrar al cuerpo pretenden gobernarlo?. En el momento en que la norma llegue a la piel, habremos aprendido a entregarla, llevarla, sentirla Hacerla confortable para quienes la vestimos a diario.

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