EVALUACIN SOBRE PROCESO PENAL ORDINARIO

LA

CONSTITUCIONALIDAD

DEL

1. Consideraciones preliminares El proceso penal ordinario, regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, fue el proceso penal rector aplicable a todos los delitos contenidos en el Cdigo Penal de 1924, estuvo compuesto por 2 etapas procesales: la instruccin y el juicio oral, sin embargo, con los cambios lgicamente ocurridos en ms de medio siglo de vigencia, actualmente no podemos afirmar que el proceso penal siga siendo el proceso rector en el Per, y que siga compuesto por 2 etapas. Sin duda, que a la fecha, se han introducido importantes reformas, pero a pesar de ello, la influencia del sistema inquisitivo sigue siendo fuerte, y en algunos casos, tiende a desnaturalizar la garanta del debido proceso. Consiguientemente, interesa evaluar si el proceso penal ordinario peruano vigente, es compatible con los principios constitucionales que rigen el proceso penal. Para ello, vamos a dividir el estudio del proceso penal ordinario en 5 fases procesales claramente identificadas, para que de esa manera podamos identificar los puntos de contacto entre el proceso penal y la norma constitucional. Estas fases son: la investigacin preliminar, la instruccin judicial, la fase intermedia, el juicio oral, y la fase impugnativa.

2) La etapa de investigacin del delito La investigacin del delito es un presupuesto ineludible del juicio penal, pues ella contribuye, mediante los actos de investigacin, a reunir los elementos probatorios que puedan fundar y cimentar la acusacin fiscal, y con ello dar lugar al Juicio penal. Dicha investigacin es un momento procesal nico, que por mandato del art. 159 de la Constitucin, le corresponde al Ministerio Pblico. Efectivamente, el inciso 4 del referido artculo seala que le corresponde al Ministerio Pblico "Conducir desde el inicio la investigacin del delito"; y, seguidamente el inciso 5 agrega de manera enftica, que le corresponde al Ministerio Pblico "ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte". Al decir del profesor ORE GUARDIA, "todas estas facultades garantizan el cumplimiento de la funcin persecutoria del Estado, la cual consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que acrediten responsabilidad o irresponsabilidad de los imputados..." .160 Sin embargo, segn nuestra legislacin procesa penal vigente, la fase de investigacin del delito atraviesa por 2 momentos: la investigacin preliminar y la instruccin judicial, la primera bajo la direccin del Ministerio Pblico, y la segunda, bajo la direccin del Juez Penal. En la primera no hay problema, pues es el MP quien dirige dicha investigacin preliminar, lo cual es acorde con la Constitucin. En cambio, en la fase de instruccin judicial, quien lo dirige es el Juez Penal, conforme lo dispone el art. 49 del Cdigo de Procedimientos Penales, de lo que se desprende un primer conflicto entre la norma procesal y la Constitucin vigente, pues la potestad de investigar el delito, segn la Carta Fundamental, le est confiada al Ministerio Pblico, y no al Juez Penal.

Adems, dicha contradiccin genera dentro del diseo constitucional del proceso penal, la violacin del principio acusatorio, y por ende del debido proceso penal. Recordemos que segn la doctrina procesal, el ejercicio de la accin penal es el conjunto de actos procesales que realiza el MP con la finalizar de ejercer la funcin de persecucin penal. Comprende la investigacin del delito, la formalizacin de la denuncia, la acusacin, y la defensa de la acusacin en juicio. Sin embargo, la funcin investigadora, que es expresin de la titularidad del ejercicio de la accin penal, le es mutilada al Fiscal, durante la instruccin judicial, en donde es el Juez el director de la prueba y de la investigacin del delito, surgiendo as una grave violacin constitucional, pues hasta donde se conoce, el Juez Penal no debe ni puede sustituir al Fiscal, en el ejercicio de la accin penal. Y es justamente, eso lo que sucede en nuestro vigente proceso penal durante la fase de instruccin judicial. De otro lado, como es sabido, la investigacin del delito se inicia por lo general, a partir de la denuncia o noticia del delito. La denuncia puede ser, denuncia de parte cuando la denuncia lo realiza el propio agraviado, su apoderado o representante legal; denuncia por accin popular, cuando la denuncia la practica una persona que no es agraviada, pero como el delito es de ejercicio pblico se admite la denuncia por cualquier ciudadano. Otra forma de tomar conocimiento del delito es mediante la actuacin de oficio del MP o de la PNP. A continuacin vamos a identificar los momentos procesales en los que se vulnera la Constitucin, durante la fase de investigacin del delito, que como ya se indic, atraviesa por 2 momentos: la investigacin preliminar y la instruccin judicial. 2.1. La investigacin preliminar La regla es que el MP al tomar conocimiento del delito defina si realiza o no la investigacin preliminar. Efectivamente, planteada la denuncia de parte o conocido de oficio el delito, el Fiscal debe decidir si apertura una investigacin preliminar, formaliza o archiva la denuncia. Si la denuncia rene todos los requisitos para promover la accin penal (que el hecho constituya delito, el autor este individualizado, la accin no est prescrita), formaliza la denuncia. En cambio, si la denuncia no rene dichos requisitos, el MP tendr la necesidad de aperturar una investigacin preliminar o archivarla definitivamente. La investigacin preliminar es aquella investigacin pre jurisdiccional que realiza el MP con apoyo de la PNP, pero siempre bajo la direccin del MP, cuando es necesario reunir los requisitos para promover la accin penal. Estos requisitos son que el hecho constituya delito, se individualice al autor, la accin no est prescrita, y en algunos casos, se cumpla con el requisito de procedibilidad. La investigacin preliminar tiene 2 fines: un fin individualizador y un fin probatorio. El primero est dirigido a determinar e identificar a la persona contra quien se ejercer la accin penal. El segundo est dirigido a obtener la prueba mnima para ejercer la accin penal. Hay que tener presente que por mandato constitucional, el MP es el director de la investigacin del delito (fase preliminar), y como tal le corresponde realizar dicha investigacin por si mismo, o si considera pertinente delegarla a la PNP. La idea es que con la intervencin del MP se pueda garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Durante la investigacin preliminar, la participacin de la PNP es decisiva en la investigacin de los delitos, pues aporta el llamado principio a la primera intervencin, que consiste en que es el primer funcionario penal que llega a la escena del delito, e incluso puede practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra asegurar las evidencias que deja el delito, tiles para su

esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo proporciona su Divisin de Criminalstica, con la investigacin cientfica del delito. Cuando la PNP requiera realizar una actuacin probatoria importante, tiene que contar con la participacin del MP, a fin de darle valor probatorio. Cuando la investigacin preliminar ha sido delegada a la PNP, al concluir dicha investigacin, realizar un informe policial que puede tomar el nombre de Atestado Policial cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y responsabilidad penal; y en Parte Policial, cuando la conclusin es por que no hay delito o responsabilidad penal. Ninguna de estas conclusiones vincula al MP, quien es el que al final el que lo valora. Al concluir la fase preliminar, el MP debe tomar la decisin de archivar la denuncia o formalizarla: a) La archiva, cuando no hay lugar a promover la accin penal. Hay dos clases de archivamiento: Definitivo o Provisional. El primero puede ser por que no hay delito, la accin est prescrita o por aplicacin de principio de oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha podido individualizar al autor; b) La Formaliza, cuando el MP ha reunido los requisitos antes mencionados y emplaza con su denuncia al JP competente para que ste abra el proceso penal formal, contra la persona denunciada. Veamos a continuacin, algunos aspectos problemticos de la actuacin policial, fundamentalmente vinculada a la actuacin probatoria y los derechos fundamentales de los investigados. A) La Prueba en el mbito policial Sabido es al nivel de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que los atestados de la polica tienen el genrico valor de "denuncia", por lo que, en s mismos, no son medios, sino objeto de prueba. Por esta razn, los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a travs de autnticos medios probatorios, como lo es la declaracin testifical del funcionario de polica que intervino en el atestado, medio probatorio este ltimo a travs del cual se ha de introducir necesariamente la declaracin policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo dicho en el mbito policial. A la Polica judicial, ms que realizar actos de prueba, lo que en realidad le compete es la "averiguacin del delito y descubrimiento del delincuente", esto es, la realizacin de los actos de investigacin pertinentes para acreditar el hecho punible y su autora (fin probatorio e individualizador). Esta facultad de investigacin se desprende claramente del art. 166 de la Constitucin, pues all se le atribuye la potestad de "prevenir, investigar y combatir la delincuencia". Sin embargo, junto a esta facultad investigadora tambin se le faculta excepcionalmente, y sin que ello contradiga lo dispuesto en la Constitucin (art. 166), a asumir una funcin aseguratoria del cuerpo del delito, as como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia (las actas policiales de incautacin, inmovilizacin, de intervencin, etc.). La doctrina al igual que la jurisprudencia constitucional admiten, que tales actos de constancia tienen el valor de prueba preconstituida al igual que a todas aquellas diligencias que, como las fotografas, croquis, resultados de las pruebas alcoholomtricas, etc., se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos fcticos de la realidad externa que tienen que ser asegurados urgentemente en el momento de la intervencin policial, caso contrario, dicha

evidencia corre el riesgo de que se pierda, y el delito no pueda ser probado y su autor quede impune. En resumen, la Polica generalmente realiza actos de investigacin, y excepcionalmente actos de prueba, que reciben el nombre de prueba preconstituida, la misma que tendr eficacia, siempre que sea urgente y necesaria161 , o que no pueda ser asegurada por el Juez a travs de la prueba anticipada. As, por ejemplo, no pueden constituir prueba preconstituida: el Reconocimiento fotogrfico policial, por parte de la vctima o testigo; la Declaracin testifical vctima en atestado; el Reconocimiento fotogrfico policial y declaracin sumarial de la vctima; el Reconocimiento policial en rueda y declaracin sumarial testigo; la Declaracin sumarial de coimputado; la Declaracin testifical sumarial e inspeccin ocular sin contradiccin; la Inspeccin ocular por la polica: no es prueba; Reconocimientos policiales fotogrficos: vlidos como prueba si posteriormente se convalidan mediante reconocimiento judicial "en rueda"; no es prueba la de los "confidentes policiales"162 , etc. En nuestro pas no est adecuadamente legislado, y tampoco delineado jurisprudencialmente, y mucho menos difundido, los criterios por los cuales la Polica debe realizar los actos de investigacin, y, de otro lado, los actos de aseguramiento probatorio (prueba de urgencia). En la praxis, los jueces otorgan de la manera ms diversa, valor a los medios de investigacin que a los actos de prueba, razn por la cual, se puede seguir afirmando que en el Per, se sigue condenando a las personas por el solo mrito del atestado policial 163 . El art. 62 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el D.Leg. 126, seala que la "...investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervencin del Ministerio Pblico constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad por los jueces y tribunales, conforme lo dispuesto por el art. 283 de este Cdigo...". Respecto a esta tenemos que dejar en claro lo siguiente: aun cuando la investigacin policial se realice en presencia del MP, ello no deja de referirse a los actos de investigacin; y cuando menciona que "deber" valorarse conforme el art. 283 se refiere, a la valoracin que con discresionalidad se realizar de los actos de investigacin obtenidos por la Polica, durante la fase preliminar, luego de que hayan sido introducidos al juicio oral, y convertidos as en actos de prueba. No debe entenderse literalmente la norma del art. 62, pues se corre el riesgo de obligar a los jueces a valorar un acto de investigacin y no una verdadera prueba penal. Esta norma procesal, si bien no es abiertamente inconstitucional, debe ser interpretada correctamente, o en todo caso modificada o aclarada. La presencia del MP durante la investigacin policial, no sustituye la garanta del juicio oral, por lo que la prueba para ser valorada tiene que pasar por la contradiccin y la oralidad, y ello como sabemos no se da durante la fase de investigacin. Adems, el art. 283 se refiere a la valoracin de las pruebas que han sido introducidas en el Juicio oral. De tal manera que de ninguna manera puede aceptarse una interpretacin literal del art. 62, pues ello nos llevara peligrosamente a convalidar y legitimar las sentencias condenatorias que se dictan en el proceso penal sumario. Adems, el imperativo "deber" es contradictorio con el principio de la libre valoracin, por lo que mejor sera reemplazarlo con el condicional "podr". B) La detencin policial Bsicamente son dos los problemas que afronta esta institucin, y como quiera se refieren a dos supuestos antagnicos y difcilmente reconciliables en la practica: la eficacia frente a la delincuencia, y las garantas personales de los investigados.

Respecto al primero, debemos decir que siempre la primera intervencin policial se realiza dentro de un marco fctico de probabilidad de delito, lo que lleva a la autoridad policial a ejercer sus facultades constitucionales de prevencin y combate de la delincuencia. A ello se agrega, de existir mayor verosimilitud del evento delictivo, las facultades de investigacin y detencin, este ltimo se aplica si hay flagrancia. La ausencia de una definicin legal de flagrancia, es sin duda el principal problema que existe en nuestro pas, pues de un lado la Ley Orgnica de la Polica estableca supuestos que traspasaban la definicin doctrinaria de flagrancia, yendo en contra de la Constitucin, y de otro lado, el Cdigo Procesal penal de 1991 defina el concepto de flagrancia, pero al no estar vigente no surta efecto vinculante a los operadores penales, generando en muchos casos, la afectacin indebida de la libertad personal de los investigados policialmente. Si acudimos a la doctrina, en ella encontramos que el concepto flagrancia puede comprender 3 supuestos: la flagrancia stricto sensu, la cuasi flagrancia y la presuncin de flagrancia164 . Etimolgicamente el trmino "flagrante", proviene del latn "flage", que significa en sentido tcnico-jurdico que un delito lo sea cuando se comete pblicamente y ante testigos, siendo as un delito flagrante el que encierra en s la prueba de su realizacin, por lo que la flagrancia es la percepcin sensorial directa del hecho delictivo. Como afirma la jurisprudencia espaola, "la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria" STS 31.1.1995 (2384/1994). Sin embargo, en nuestra legislacin procesal penal, al no existir una definicin legal de la flagrancia, se posibilita su prctica en muchos casos abusiva de parte de la Polica, y que tiene que ver directamente con la accin de Hbeas Corpus, pues si se ampara dicha accin contra una detencin policial, ello significa que no hubo flagrancia y que la detencin policial fue ilegal. Lneas arriba habamos mencionado que la doctrina desarrolla 3 supuestos de flagrancia, pero cual debe ser amparada segn la Constitucin? Consideramos, que en tanto la Ley no defina la flagrancia (para respetar el pargrafo b del inciso 24 del art.2 de la Constitucin), la interpretacin vlida nos debe conducir a ser entendida como un estado de flagrancia strictu sensu, es decir, "el momento mismo de la comisin del delito", por que adems, por ser la flagrancia un concepto que restringe el derecho fundamental de la libertad personal, su interpretacin debe ser restringida y no extensiva. El otro aspecto problemtico, y que tiene que ver con la eficacia de la labor investigatoria, es el plazo de la detencin policial. Para ello tenemos que acudir a los criterios de razonabilidad y necesidad a la inversa. Es decir, preguntarnos si el plazo actual de la detencin para los delitos comunes razonablemente permite una investigacin mnimamente eficaz o no. Si es o no necesario ampliar el plazo de la detencin policial para los delitos comunes, a fin de garantizar mnimamente su eficacia. Creemos que ello merecer, a la luz del desborde de la delincuencia organizada, una seria discusin para dar paso a una reforma constitucional en ese sentido. 2.2. La instruccin judicial

Si el JP considera que la denuncia fiscal cumple con los requisitos que la Ley procesal exige, dictar el auto de apertura de instruccin. Este auto es la resolucin judicial por la cual se da inicio al proceso penal formal, se funda la relacin jurdica procesal penal, se legitima y concreta la imputacin penal. El Juez al abrir instruccin debe observar el cumplimiento de los requisitos legales que le dan legalidad al proceso, como son que el hecho constituya delito (juicio de tipicidad), el autor est individualizado, la accin no haya prescrito, y en algunos casos que la ley lo exija, se de cumplimiento al requisito de procedibilidad. En el auto de abrir instruccin, adems de la decisin de apertura, existe otra decisin muy importante para el imputado, la decisin sobre la medida coercitiva que le corresponde aplicar. Estas dos decisiones deben ser motivadas por el JP. Comprende tambin, otros aspectos de tipo administrativo y de organizacin del plan de investigacin como la programacin de diligencias, el tipo de procedimiento, etc.. Segn el Modelo vigente (mixto-inquisitivo), el JP es el director de la etapa procesal de instruccin, y tiene por consiguiente, la responsabilidad de alcanzar los fines de esta etapa: probar el delito y la responsabilidad del imputado. Para ello el JP cuenta con la direccin de la actividad probatoria y la facultad de decretar medidas coercitivas en contra del imputado o terceros. Este modelo procesal es violatorio de la Constitucin en el extremo del art. 159 en el que seala que "Corresponde al Ministerio Pblico conducir desde su inicio la investigacin del delito...y, a ejercitar la accin penal de oficio...", lamentablemente, el juez de instruccin actualmente ejerce una facultad, que le corresponde al Ministerio Pblico, la funcin de investigacin y de prueba del delito. A) La actuacin probatoria El Juez es el director de la prueba. La Prueba es el conjunto de medios (dato, elemento de juicio) que sirva al Juez para llegar a conocer con certeza un hecho. En el caso de la prueba penal, es el conjunto de elementos de juicio que permiten generar conviccin en el Juez sobre la existencia de delito y responsabilidad penal. Dichos medios pueden ser producidos por el Juez, o los dems sujetos procesales. La actuacin probatoria est regida por principios constitucionales como son: el principio de inocencia, el in dubio pro reo, el principio de respeto a la dignidad de la persona, derecho de defensa; y por principios procesales que rigen directamente la actividad probatoria, por ejemplo: el principio de legalidad, principio de libertad probatoria. a) Principio de inocencia: Impone la obligacin de no tratar como culpable al imputado durante el proceso. El imputado no tiene la obligacin de probar su inocencia, sino es el MP quien debe probar su culpabilidad. Este principio se destruye con la demostracin plena de la culpabilidad. b) Principio de in dubio pro reo: Es el principio que obliga al proceso penal a absolver al acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. Dicha falta de certeza debe reflejarse en una duda razonable. c) Respeto de la dignidad de la persona humana: Este principio orienta al proceso a practicar la actuacin probatoria y alcanzar sus fines, respetando los derechos fundamentales de la persona. Este principio prohbe el empleo de violencia contra el imputado. d) Derecho de Defensa: Permite a la defensa del imputado el control y contradiccin de las actuaciones probatorias.

e) Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la funcin probatoria, ha obtener la prueba con observancia a las formalidades previstas en la Ley y sin emplear ningn tipo de violencia fsica o moral contra las personas sometidas a investigacin penal. f) Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el delito puede ser demostrado (verdad de los hechos) valindose de todo medio de prueba que existe actualmente o que en el futuro sea descubierto en razn del avance de la ciencia o la tcnica. Su limite lo constituye la dignidad de la persona humana. De otro lado, tambin resulta importante para el manejo de las categoras de la prueba, tener en cuenta, los fines de la prueba, la fuente de prueba, el objeto, medio de prueba. La prueba tiene por finalidad proporcionar al Juez los medios para la averiguacin de la verdad histrica de los hechos, los criterios para su valoracin, y la conviccin necesaria (certeza) para la decisin judicial. a) Fuente de prueba: Es todo hecho, acontecimiento, declaracin, en fin, todo aquello que da origen a la necesidad de la prueba. Es donde se origina el objeto de prueba, aquel hecho especfico que requiere ser probado pues ello es necesario para la averiguacin de la verdad. b) Objeto de prueba: Es aquel hecho que requiere ser probado, y en donde va a incidir de forma concreta la actividad cognoscitiva del Juez. El objeto de prueba especfico lo constituye no el hecho en s, sino la afirmacin que sobre l realizan las partes del proceso. c) Medio de prueba: Es el procedimiento previsto en la Ley, por la cual se debe incorporar una prueba al proceso. La mayor parte de problemas que afronta la prueba se da aqu, pues por lo general los funcionarios se ven tentados a capturar la prueba al margen de dichos procedimientos, afectando con ello la legalidad de la prueba. Otro tema importante lo constituye la llamada actuacin probatoria de urgencia. Ella se presenta cuando surge la necesidad de asegurar la prueba antes del inicio formal del proceso, pues de no hacerlo, la prueba o fuente de prueba se pierde, dado su carcter de irrepetible. Hay 2 supuestos: la prueba preconstituida y la prueba anticipada. a) Prueba preconstituida: Es practicada por funcionarios administrativos (PNP o MP) . Por ejemplo, el acta de incautacin de los efectos del delito. b) Prueba anticipada: Es la practicada por el Juez. Nuestra legislacin no regula para el proceso penal la prueba anticipada, ms si se regula para el proceso civil. Otro problema importante que presente la prueba penal es su legalidad, pues es muy frecuente que los funcionarios que tienen la obligacin de probar el delito, se valgan de medios ilegales para ello. De ah que en la doctrina exista grandes esfuerzos por delimitar, lo que se conoce como la prueba prohibida. Recibe este nombre la prueba que ha sido incorporada al proceso penal con violacin a las formalidades que prev la Ley o con el empleo de violencia. La sancin de prueba prohibida imposibilita al Juez dar valor a la prueba que as ha sido sancionada. Las reglas que se aplican son: a) Regla de exclusin: Si una prueba ha sido declarada ilegal, el juez debe excluir dicha prueba de las que va a valorar. Es decir, que esa prueba no puede ser valorada por el Juez, y por tanto no puede aparecer fundamentando la decisin judicial.

b) Regla de los frutos del rbol envenenado: Si se demuestra que una prueba ha sido obtenida en virtud de otra anterior que la dio origen, ser ilegal, si la prueba originaria lo es. La prueba original es comparada al rbol, y la segunda, al fruto. La sancin es lgica pues de no ser por la primera no se hubiera podido obtener la segunda. Si se da valor a la segunda, se estara de alguna forma legitimando la violacin de derechos fundamentales. c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba ilegal siempre y cuando dicha prueba se haya podido obtener a travs de una fuente de prueba independiente (diferente). d) Ponderacin de intereses (balancing approach): tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello se ha logrado tutelar un bien jurdico mayor, al vulnerado con la obtencin de dicha prueba. B) La actuacin probatoria y el derecho de defensa del imputado Se encuentra plenamente reconocido como una forma del derecho de acceso al proceso, el derecho al conocimiento de la imputacin, de ah que la actuacin probatoria que deba realizar el juez, deba ser garantizando los principios de contradiccin y de igualdad. Ello impone la necesidad, en primer trmino, de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, ms o menos, fundadamente un acto punible y que dicho acceso lo sea en condicin de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instruccin judicial, situaciones de indefensin. Para ello, tan pronto como el juez instructor, tras efectuar una provisional ponderacin de la verosimilitud de la imputacin de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de sta, deber considerarla imputada con mencin expresa del hecho punible que se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputacin forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instruccin. En segundo trmino, exige tambin la necesidad de que todo proceso penal est presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradiccin entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos, as como la obligacin de que los rganos judiciales promuevan el debate procesal en condiciones que respeten la contradiccin e igualdad entre acusacin y defensa. Lamentablemente en la etapa de instruccin de nuestro proceso vigente, no se puede garantizar el principio de igualdad y contradiccin, pues es el juez penal quien tiene la direccin de la prueba, y quirase o no, es quien tiene la obligacin de probar el delito, por lo que el principio de contradiccin se afecta y con l, el derecho de defensa. En el proceso penal, adems, la necesidad de la contradiccin y equilibrio entre las partes est reforzada por la vigencia del principio acusatorio -que tambin forma parte de las garantas sustanciales del proceso- que, entre otras exigencias, impone la necesidad de que la funcin de la acusacin sea realizada por un sujeto distinto al rgano decisor (nemo iudex sine acusatore) y de que el objeto procesal sea resuelto por un rgano judicial independiente e imparcial, para lo cual es imprescindible disponer de la posibilidad de conocer los argumentos de la otra parte y manifestar ante el juez los propios, as como poder acreditar los elementos fcticos y jurdicos que fundamentan las respectivas pretensiones. Como ya se dijo, no es posible garantizar el principio de "igualdad de armas", lgico corolario de la contradiccin, de donde se deriva la necesidad de que las partes

cuenten con los mismos medios de ataque y de defensa, idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba de impugnacin, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, pues siendo el Juez el director de la prueba y por ende el responsable de probar el delito, se viola el principio de igualdad, haciendo imposible la vigencia de la contradiccin, pues la defensa no se har contra la "otra parte" sino contra el Juez, quien puede adoptar durante el proceso medidas coercitivas en contra del imputado, lo que a su vez genera, un marco de riesgo de indefensin del imputado. De otro lado, la lgica consecuencia de que la acusacin no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condicin judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podran producir, en la prctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la ms mnima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido, no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instruccin es la de determinar la legitimacin pasiva en el proceso penal (en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar "las personas que en l hayan participado"), funcin que en el proceso comn se realiza a travs del auto de procesamiento, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, pblicas o privadas, seran enteramente dueas de dirigir la acusacin contra cualquier ciudadano, confundindose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantas de la defensa, permitindose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral." C) La actuacin probatoria y la presuncin de inocencia

Sin duda que la actuacin probatoria durante la instruccin tiene por principal objetivo, el acopiar la prueba que pueda sustentar una acusacin fiscal y dar pie a la realizacin del juicio. Desde esa perspectiva, la actuacin probatoria busca crear la certeza del delito y la responsabilidad penal, y con ello destruir el principio de inocencia. La doctrina del Tribunal Constitucional espaol sugiere que la actividad probatoria hbil para destruir la presuncin de inocencia, debe tener las siguientes caractersticas: a) En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en mltiples ocasiones que, nicamente pueden considerarse autnticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantas de oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin, igualdad y dualidad de partes, de forma que la conviccin del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instruccin no constituyan, en s mismas, pruebas de cargo, sino nicamente actos de investigacin cuya finalidad especfica no es propiamente la fijacin definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusacin y para la defensa. c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo tambin doctrina consolidada, que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen y que sean

efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradiccin. Lo que significa que se admite la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada, que incluye por ejemplo, la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales, en los casos en que el testigo haya fallecido o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdiccin del Juez, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando no se sabe su paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citacin en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localizacin. Respecto a las declaraciones de los coimputados, la valoracin como prueba de cargo de la declaracin de un coacusado efectuado en la vista oral no vulnera la presuncin de inocencia, ya que solo tendrn valor probatorio, si de dichos testimonios no se desprendan indicios de que las declaraciones inculpatorias hayan sido prestadas por animadversin, obediencia a terceras personas, nimo de exculpacin propio o de terceros u otros motivos espurios, pudiendo valorarse, en caso de contradiccin, tambin las declaraciones sumariales. De otro lado, como reitera la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 febrero 1995 (STC 51/1995), "a los efectos de la presuncin de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo". El Tribunal Constitucional recuerda su doctrina (SSTC 31/1981 y 9/1984, entre otras) acerca del valor de simple denuncia de los atestados policiales (matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables), de modo que si no hubiese otra prueba de cargo la condena fundada exclusivamente en declaraciones obrantes en el atestado vulnera la presuncin de inocencia (SSTC 3 noviembre 1989, o 18 mayo 1990). En definitiva, reitera la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) de 23 febrero 1995, "las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del Juicio oral". Concretamente, por lo que se refiere a las declaraciones de un co-imputado prestadas nicamente en el atestado, y no ratificadas posteriormente, la citada sentencia del Tribunal Constitucional declara lo siguiente: "Es evidente, en primer lugar, que las declaraciones prestadas por un co-imputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba constituida, y no slo porque su reproduccin en el Juicio oral no se revela imposible o difcil ..., sino fundamentalmente porque no se efectan en presencia de la autoridad judicial, nico rgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. En segundo lugar, dichas declaraciones prestadas ante la polica tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a travs de los cauces establecidos por los artculos 714 y 730 de la LECrim. por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproduccin de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el perodo procesal que transcurre desde el auto de incoacin del Sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instruccin, y no en la fase preprocesal que tiene por objeto la formacin del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policial". En consecuencia concluye que una condena fundada exclusivamente como nica prueba de cargo en la declaracin inculpatoria de un co-acusado ante la polica, no

ratificada en presencia judicial, sino desmentida, vulnera el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. D) La actividad coercitiva Si bien las medidas cautelares son consideradas medidas que tienden a asegurar los fines del proceso, en materia penal, dichas medidas toman el nombre de coercin procesal, en razn que por dichas medidas se emplea la fuerza pblica (violencia) para lograr garantizar los fines del proceso penal. Las medidas de coercin procesal penal son el ejercicio de violencia estatal formalizada, dirigida a la restriccin de las libertades y derechos de la persona humana del imputado. Su aplicacin est regida por principios de jerarqua constitucional, y bsicamente por el principio de excepcionalidad de la detencin. Las medidas de coercin no slo tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una futura pena y la efectiva concurrencia del sujeto al juicio, sino que, adems tienden a facilitar la actuacin probatoria. De manera general, la actividad coercitiva para que se pueda aplicar, debe tener los siguientes requisitos: a) El fumus bonis iuris consiste en un juicio de probabilidad respecto de la responsabilidad del sujeto al que se le pretende aplicar la medida (en el aspecto referido a la pretensin punitiva), sobre su responsabilidad civil (en el caso de la pretensin resarcitoria) o sobre el hecho de que se pueda asegurar un medio probatorio de importancia para el proceso (en el caso de terceros no vinculados a la pretensin punitiva ni civil). b) El periculum in mora: Es el peligro real que se cierne sobre la pretensin, y que de esperar la conclusin del proceso, corre el riesgo de hacerse imposible o inejecutable, por lo que debe el proceso garantizar dicho fin. Es considerada la justificacin ltima de la imposicin de la medida coercitiva. Dada su alta sensibilidad para con los derechos fundamentales, las medidas coercitivas deben ser aplicadas conforme los siguientes criterios: a) Instrumentalidad: Las medidas de coercin no constituyen un fin en s mismas, no se aplican por tengan un valor propio, sino que se encuentran vinculadas necesariamente a los fines que debe alcanzar el proceso. Constituyen instrumentos para asegurar el xito de los fines del proceso. b) Provisionalidad: Las medidas de coercin son siempre provisionales. Como mximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal. Durante el proceso pueden modificarse conforme a la intensidad del peligro procesal. c) Homogeneidad: Las medidas coercitivas poseen un contenido homogneo, aunque no idntico, segn sea la naturaleza de la sancin o acto procesal cuyo cumplimiento se quiere asegurar. d) Subsidiariedad: La aplicacin de las medidas coercitivas deben seguir un orden de prelacin, desde el que comporte la menor coercin hasta el que se configure como la mayor coercin. Las medidas de coercin se clasifican en: medidas coercitivas personales (detencin), reales (embargo) y accesorias (allanamiento, secuestro, etc.).

a) La Detencin : Es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razn de que adems que se cumplen los requisitos formales para su procedencia (art. 135), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra medida de coercin menos grave. En la actualidad existen 2 clases de detencin judicial: la primera es la que se dicta dentro del proceso penal, con el auto de apertura; la segunda, la que se dicta durante la investigacin preliminar a solicitud del MP en los delitos de corrupcin de funcionarios. a. Detencin preliminar: Conforme lo previsto en el art. 2 de la Ley 27379, en casos de estricta necesidad y urgencia, el MP solicitar al JP la detencin preliminar del investigado por algn delito previsto en el art. 1 de la Ley 27379, siempre que existan pruebas suficientes del delito y que la persona presente peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio.

b.

b. Detencin judicial: Es la que se dicta conforme al art. 135 del CPP de 1991, y requiere de 3 elementos concurrentes: suficiencia probatoria del delito y la responsabilidad del imputado; que la pena a imponer supere los dos aos de pena privativa de libertad; y, que exista peligro procesal. b) La comparecencia: Es la medida coercitiva que garantiza al imputado afrontar su proceso penal en libertad (fuera del encierro), y puede ser comparecencia simple o comparecencia con restricciones. a. Comparecencia simple: impone la obligacin al imputado de comparecer al Juzgado cada vez que sea citado. b. Comparecencia con restricciones: Adems del deber de comparecencia, se impone al imputado otras obligaciones, las que se detallan en el art. 143 del CPP. c. El embargo: Es la ms representativa de las medidas de coercin real. Tiene por finalidad, garantizar la efectiva ejecucin de la reparacin civil. Tambin se puede aplicar para garantizar la pena de multa. Tambin se puede aplicar para garantizar la ejecucin de las consecuencias accesorias. Tambin tienen aplicacin para la actuacin probatoria. Se pueden aplicar al imputado, a terceros e incluso a personas jurdicas. Se trata de una medida coercitiva que se encuentra destinada a asegurar el pago de la reparacin civil que se fije en la sentencia. Puede ser dispuesta de oficio o a pedido de parte. d. El secuestro y la incautacin: Esta medida coercitiva presenta una doble operatividad, puede ordenarse para asegurar el pago de la pena de multa o para asegurar el decomiso o prdida de los efectos provenientes del delito (previstos en el art. 102 del C.P.) o puede emplearse para el aseguramiento de elementos de prueba, como cuando se ordena con respecto de las comunicaciones Medidas contracautelares: Conocidas tambin como las medidas que dejan sin efecto el mandato de detencin. Sinnimo de libertad provisional. En realidad este trmino es extrao al proceso penal, pues ste no puede dejar de aplicar coercin en ningn caso, y ms bien, son medidas sustitutivas de coercin. Por ejemplo, frente a la detencin judicial, podra considerarse "medida contracautelar", toda medida que deja sin efecto dicha detencin, logrando el imputado recuperar su libertad. La detencin judicial puede quedar sin efecto, por las siguientes medidas:

a) Revocacin del mandato: Se obtiene esta medida por haberse declarado fundado el recurso de apelacin. Lo ordena la Sala Penal Superior. b) Variacin de la medida: Esta medida se da cuando el Juez considera que los supuestos que motivaron la detencin han cambiado a favor del imputado, por lo que se hace necesario variar el mandato de detencin por el de comparecencia. Tambin procede variar a la inversa, de la comparecencia a la detencin. Procede de oficio. c) Libertad provisional: Es la medida que se solicita ante el MP, y por el cual se solicita la libertad del imputado en razn que los elementos de prueba han hecho desvanecer el peligro procesal, que la pena ya no ser mayor de 4 aos, o ya no han prueba suficiente. Si el Juez la encuentra procedente, dispondr la libertad del imputado, previo pago de una caucin. Esta medida ha cado en desuso, dado que mayormente se recurre a la variacin de la medida. d) Libertad por exceso de detencin: Es la libertad que se concede al imputado cuando han transcurrido ms de 9 meses (proceso sumario) o ms de 15 meses (proceso ordinario) de la detencin judicial sin que se dicte sentencia de primera instancia. (art. 137 el CPP). e) Libertad incondicional y por informes finales: Es cuando se ha acreditado la inocencia del imputado detenido. Auto de sobreseimiento. c) Definicin jurisprudencial de la detencin

c.

Segn el Tribunal Constitucional espaol, "Debe considerarse como detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad y que siendo admisible tericamente la detencin pueda producirse en el curso de una situacin voluntariamente iniciada por la persona." (STC 98/1986). Para el Tribunal Constitucional espaol, la adopcin de la medida de detencin judicial, deber realizarse de acuerdo a la siguiente doctrina: a) La finalidad esencial de la prisin provisional no puede ser otra que la de garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral, puesto que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios inherentes al proceso penal de inmediacin, contradiccin, oralidad, defensa, de tal manera que, si el acusado no est presente, el juicio no se puede celebrar, salvo supuestos muy excepcionales, que no son del caso, con grave dao de la justicia. b) La resolucin que decreta una prisin provisional ha de estar suficientemente motivada, tomando en consideracin la trascendencia de la decisin en virtud de la cual se priva de libertad a una persona. Esta motivacin, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC 56/1987, 128/1995 y 37/1996), ha de incidir especialmente en el examen ponderado de los valores igualmente importantes, en principio, de la libertad, como valor supremo de la persona y las exigencias legtimas de la justicia. c) En orden a las diferentes situaciones que se dan segn el momento en que la prisin provisional se acuerda, en funcin del peligro de fuga, hay que sealar que aun siendo cierto que a medida que pasa el tiempo aquel peligro puede disminuir,

no siempre suceder de esta manera, de tal forma que si el delito imputado es muy grave, puede justificarse la permanencia de la prisin provisional acordada. d) Detencin ilegal por exceso de plazo

No slo es ilegal la detencin ordenada sin la observancia de los requisitos legales, sino tambin "... las detenciones que, ajustndose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales". Deviene en ilegal una detencin, cuando sta excede el plazo superior al sealado en las Leyes, sin poner al detenido transcurrido el mismo, en libertad o a disposicin del Juez. La "ilegalidad" de la detencin ha de entenderse referida fundamentalmente a la inexistencia de supuestos que la justifican, a la prolongacin de su status ms all de ese mximo tiempo permitido, sin la puesta a disposicin de la autoridad judicial correspondiente, con la advertencia, respecto a lo primero, que ha de ser entendido con criterios de racionalidad y ponderacin, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antijudicial, el rigor y tcnica enjuiciadora de los hechos que el Juez o Tribunal pondr a contribucin al trmino del procedimiento, con vista al bagaje probatorio de que se disponga. nuestra legislacin vigente, la detencin se encuentra regulada en el art. 135 del CPP conforme ya se indic anteriormente, mientras que su duracin o plazo de duracin se encuentra prevista en el art. 137 del mismo texto legal. En este artculo se prev que la detencin judicial no durar ms de 9 meses en el proceso sumario 15 meses en el proceso ordinario. En el caso de procesos de TID, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja, el plazo lmite se duplicar. Cuando dichos plazos se hayan vencido sin que exista sentencia de primer grado, el imputado tendr derecho a su excarcelacin, salvo que por razn fundada, se prorrogue dicho plazo hasta por un plazo igual, segn se trata de cada supuesto. Pero si bien el problema del plazo de duracin de la detencin antes de la sentencia de primer grado puede generar problemas interpretativos, lo grave y violatorio de la Constitucin lo constituye, la falta de un plazo de detencin para quien ya tiene sentencia de primer grado, pero que ha sido impugnado, por lo que el proceso que se le sigue aun no ha concluido definitivamente. Pues de acuerdo al art. 330 del Cdigo de Procedimientos Penales, la sentencia condenatoria efectiva se ejecuta, sin perjuicio de que se interponga contra ella, recurso de nulidad. Esta privacin de libertad es ejecucin de la condena o es una detencin judicial? Nosotros afirmamos que se tratara de detencin judicial, pues ese es el nico ttulo por el cual se puede restringir la libertad al imputado durante el proceso penal. Segn el principio de presuncin de inocencia, no se puede tratar al imputado como culpable, lo que implica que no se le puede aplicar ninguna medida que tenga el carcter de pena anticipada, pues de ser ello as, se violara la Constitucin que recoge este principio procesal. En consecuencia, el mandato contenido en el art. 330 del Cdigo de Procedimientos Penales se tratara de una detencin judicial, por consiguiente, debe estar igualmente limitada en el tiempo, a fin de evitar detenciones prolongadas, injustas e indebidas. Recordemos que segn ha quedado evidenciado, un recurso de nulidad puede ser resuelto hasta en dos aos y medio165 , lo que puede significar que una detencin judicial, despus de sentencia de primer grado, tambin deba ser regulada y limitada en su plazo mximo de duracin.

f)

Juez

imparcial

las

medidas

coercitivas

Respecto de la alegada vulneracin del derecho a un Juez imparcial, considera la representacin del recurrente, en esencia, que la decisin relativa a la prisin provisional, al afectar directamente al derecho a la libertad personal, debe ser adoptada por un Juez plenamente imparcial, sin que el de Instruccin pueda serlo por la propia contaminacin que supone la direccin de la investigacin en la que se enmarca la medida cautelar. Ciertamente, entre las garantas constitucionales se encuentra, el derecho a un Juez imparcial, que constituye sin duda una garanta fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de Derecho166 . Forma parte del contenido del derecho fundamental, en la vertiente objetiva a la que se acoge la demanda, la proscripcin de la acumulacin en un mismo rgano judicial de funciones propiamente instructoras y decisorias. Esta concrecin de la imparcialidad objetiva "se asienta sobre dos ideas esenciales: De un lado, que el hecho de haber estado en contacto con el material de hecho necesario para que se celebre el juicio puede hacer nacer en el nimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicio y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrndose as la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin instructora y la juzgadora; de otro, ser en cada caso concreto donde habr que determinar si se da o no la apariencia de imparcialidad, pues es la investigacin directa de los hechos, con una funcin inquisitiva dirigida frente a determinada persona, la que puede provocar en el nimo del instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Lamentablemente en nuestra legislacin, el Juez Penal encargado de probar el delito y la responsabilidad del imputado, es el mismo que tiene que decidir la adopcin de medidas coercitivas contra el imputado y los terceros durante la fase instructoria, por lo que su posicin procesal viola flagrantemente la garanta de la imparcialidad, y por ende, el debido proceso, al momento de decidir la medida coercitiva. Es altamente probable, que el Juez en su nimo inquisidor, pueda haber amparado su juicio al decretar la detencin, en aspectos distorsionados por la carga de prueba que se le impone, y no en criterios objetivos e imparciales. Recordemos, que la detencin es excepcional y absolutamente necesaria, pero por la falta de imparcialidad objetiva, estos criterios son desechados, as como tambin se influye negativamente, en los juicios de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal. Toda decisin trascendente del proceso penal, y que sea capaz de afectar los derechos fundamentales, debe ser dictada por un Juez imparcial. Sin duda que la detencin judicial lo es, por tanto al igual que la sentencia debe ser dictada por un rgano diferente del que instruye, el mandato de detencin tambin debe ser dictada, por un juez diferente del que instruye, como pasa en Italia, donde existe un Juez de instruccin y un Juez de medidas coercitivas. Sin duda que este problema de legitimidad de las medidas coercitivas por violacin del principio de imparcialidad se supera en el nuevo Cdigo Procesal Penal, donde el Juez ya no tendr a su cargo la carga de la prueba, sino el Fiscal, por lo que al momento de decidir la detencin, lo har completamente desprovisto de los efectos negativos y prejuiciosos que actualmente tiene. g) La motivacin de las medidas coercitivas

Otra de las garantas importantes en cuanto se refiere a las medidas coercitivas es la fundamentacin del mandato que las ordena. Al respecto, debe sealarse que al ser la detencin una medida limitativa del derecho fundamental a la libertad

personal debe controlarse su razonabilidad, y de esa manera, excluirse todo signo de arbitrariedad. Segn la doctrina jurisprudencial, la motivacin de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobacin de la legalidad y racionalidad de la restriccin acordada. Para ello, el rgano judicial, en la resolucin que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderacin entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectacin trata de proteger. Si los rganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales. Por ello, la motivacin del acto limitativo, en el doble sentido de expresin del fundamento de Derecho en que se basa la decisin y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitacin del derecho. La detencin judicial se sita entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el mbito de libertad del ciudadano y por tratarse de una institucin cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presuncin de inocencia, su configuracin y aplicacin como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisin de una accin delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legtimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopcin y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecucin de dichos fines. La falta de fundamentacin del mandato de detencin, se encuentra sancionada en el art. 138 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (normas vigentes), ah se establece que si el mandato no se fundamenta, procede interponer recurso de queja, y si el superior ampara el recurso, puede sancionar al Juez adems que quitarle la competencia del caso. Un tema de actualidad lo constituye la reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada sobre la accin de hbeas corpus, interpuesta por el Alcalde (suspendido) de Miraflores. En dicho fallo, el TC peruano afirma que la detencin judicial dispuesta en contra del referido funcionario es ilegal, por no reunir los requisitos exigidos por ley. Esta sentencia ha levantado serios cuestionamientos, pues hay quienes respaldan la sentencia del TC, pero otros, la mayora al parecer, la cuestionan, pues el Tribunal no tiene competencia para revisar asuntos de la jurisdiccin ordinaria. Al respecto, la doctrina jurisprudencial espaola, sostiene que la competencia del TC para enjuiciar la legalidad de la detencin, se circunscribe a constatar la suficiencia y adecuada motivacin. Y esto en razn que, corresponde en exclusiva a la jurisdiccin ordinaria la constatacin y valoracin de los antecedentes fcticos justificativos de la medida cautelar, ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstruccin de la investigacin, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legtimos que pueda exigir la ley. Esto es as ya que, la propia lgica de dichas actividades exige una inmediacin a la que slo pueden acceder los Tribunales ordinarios. Al Tribunal Constitucional, en su tarea de proteccin del derecho fundamental a la libertad, tan slo le corresponde supervisar la existencia de motivacin suficiente en el doble sentido de resolucin fundada y razonada, a la que ya nos hemos

referido- y su razonabilidad, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopcin y que esta ponderacin o, si se quiere, que esta subsuncin, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lgico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institucin de la prisin provisional. No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopcin o el mantenimiento de la prisin provisional, sino nicamente el control externo de que esa adopcin o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institucin. h) La detencin judicial y la Alarma social

No se puede justificar la adopcin de un mandato de detencin en la alarma social producida por el delito que se le imputa al procesado, pues la genrica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena (STC 98/1997). En el mismo sentido, ORE GUARDIA seala que las medidas cautelares se diferencian claramente de las penas y de las medidas de seguridad por cuanto no tienen funcin preventiva, protectora y resocializadora, ni mucho menos persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin, sino que estn orientadas a asegurar el cumplimiento de los fines del proceso167 . i) Naturaleza de la libertad provisional

La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisin provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda as a disposicin de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligndose a comparecer peridicamente. En nuestra legislacin, la institucin de la "variacin de la medida", ha producido una disminucin en el nmero de las solicitudes de libertad provisional, pues en el primero, el pago previo de la caucin ya no es bice para excarcelar al imputado detenido, en tanto que para el segundo s lo es. Otra razn es la brevedad con que se puede resolver la "variacin", a diferencia del trmite de la libertad provisional, que puede alargar la situacin de detencin. j) Libertad del imputado y derecho de defensa

Es deber de los rganos judiciales de emplazar a quienes hayan de comparecer en juicio como partes, si bien es exigible en todo tipo de procesos, resulta reforzado y ha de ser cumplimentado con especial rigor en el mbito del proceso penal y en todo lo referente al imputado, pues aqu los futuros efectos materiales de la cosa juzgada pueden seriamente incidir en su derecho fundamental a la libertad. Ello es as por que debe garantizarse el derecho de defensa, en su versin del derecho que todos tienen a ser informados de la acusacin formulada en su contr. De ah la transcendencia que, con mayor relevancia en el proceso penal, requiere la correccin del llamamiento al proceso de su sujeto pasivo, ya que de l depende el conocimiento por el imputado de la existencia del proceso y, en su caso, del recurso, a la vez que hace posible su intervencin en el mismo con el consiguiente ejercicio del derecho de defensa frente a la acusacin que se le dirige. Por ello, el emplazamiento o la citacin, en el proceso penal, es un derecho para el imputado y una correlativa obligacin del rgano judicial que ha de llevar a cabo con todo cuidado y diligencia, la cual no puede reducirse a una mera formalidad prevista en la Ley para proceder a la realizacin de los subsiguientes actos procesales, sino que es preciso, adems, que el rgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real, acudiendo a la citacin personal en aquellos actos de los que dependa la comparecencia del imputado en el proceso y siempre que pueda

frustrarse dicho conocimiento a travs de otros medios ms rpidos de comunicacin, a fin de que aqul pueda comparecer en el momento fijado y adoptar la conducta procesal que estime oportuna en defensa de sus derechos e intereses. Sin duda, que uno de los principales intereses que tendr el imputado al enterarse que pesa sobre l un mandato de detencin, ser buscar la revocatoria de dicha medida, pues es derecho fundamental la preservacin de la defensa, y ello se logra mejor estando en libertad. Lamentablemente estos derechos se vulneran sistemticamente en nuestro proceso penal, pues la mayora de veces se hace uso de meros formalismos para emplazar al imputado, cuando en no pocos otros casos, simplemente no se realizan. Esto genera una violacin al derecho de defensa, y especficamente al derecho de conocer la imputacin que se le hace. Ha pasado en muchos casos, adems de las otras violaciones constitucionales, que el procesado recin se entera de la imputacin luego que ha sido detenido y antes que se le dicte sentencia, reduciendo as la posibilidad de su defensa. Por ello, que la regulacin sobre notificacin del imputado y los apremios que existen, as como el procedimiento previsto para los reos ausentes deben ser modificados. k) No se puede acusar a quien no ha sido odo por el Juez

Siguiendo la lnea anterior, el imputado que no ha sido eficazmente emplazado o notificado de la imputacin, no puede ser materia de una acusacin, pues, en primer lugar, el Juez de instruccin, en cualquier caso, est siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quin sea el presunto autor del delito, a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisin se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (de modo especial, de su derecho a la designacin de Abogado) y tomarle declaracin con el objeto de indagar, no slo dicha participacin, sino tambin permitir que el imputado sea odo por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra l existentes con independencia de que haya prestado declaracin ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. De la anterior afirmacin se desprende, en segundo lugar, la lgica consecuencia de que la acusacin no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condicin judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podran producir, en la prctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la ms mnima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. Segn la doctrina jurisdiccional espaola, "... la vigencia del derecho constitucional de defensa en el mbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participacin alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instruccin judicial ha de seguir asumiendo su clsica funcin de determinar la legitimacin pasiva en el proceso penal, para lo cual ha de regir tambin en este proceso ordinario, una correlacin exclusivamente subjetiva entre la imputacin judicial y el acto de acusacin; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido odo por el Juez de Instruccin con anterioridad a la conclusin de las diligencias previas, garanta que ha de reclamarse en este proceso penal como

consecuencia de la supresin del Auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instruccin (a salvo, claro est, que el Juez adopte una resolucin de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designacin de Abogado defensor y, frente a la imputacin contra l existente.; y c) no se debe someter al imputado al rgimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fcilmente inferirse que contra l existe la sospecha de haber participado en la comisin de un hecho punible, bien por figurar as en cualquier medio de iniciacin del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputacin formal ya que la imputacin no ha de retrasarse ms all de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputacin, se ha de ocasionar la frustracin de aquel derecho fundamental si el Juez de Instruccin retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputacin, razn por la cual dicha actuacin procesal habra de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sancin procesal de la "prueba prohibida" . Lo anterior no hace sino insistir en la necesidad de modificar la legislacin contra reos ausentes, y tambin demandar al Poder Judicial, la implementacin de un eficaz mecanismo de emplazamiento en materia penal. Sobre lo primero, la prohibicin de condena en ausencia, debe extenderse al momento de la acusacin, de tal manera que el ausente o no emplazado adecuadamente, no pueda ser acusado ni condenado a sus espaldas. De esta manera se estar garantizado mejor el derecho de defensa del imputado durante la etapa instructoria. 2.3 Conclusin de la instruccin

La instruccin concluye por vencimiento del plazo o por que ya ha logrado concretar los fines de la instruccin. El trmite difiere segn se trate de un proceso ordinario o un proceso sumario. Si es el primero, da lugar al informe final del Juez Penal, previo dictamen final del Fiscal Provincial, luego de lo cual, con los alegatos de defensa que se presenten, sea elevado el proceso a la Sala Penal Superior y se contine con el juicio oral si as corresponde. Lo ms trascendente de este procedimiento, lo constituye la libertad por informes finales, cuando se ha acreditado la inocencia del imputado y existe coincidencia entre el Juez Penal y el Fiscal Provincial. En el caso del proceso penal sumario, concluida la instruccin, el expediente es remitido al Fiscal para que emita acusacin.

3) 3.1.

LA

FASE

INTERMEDIA

Y Fase

LA

ETAPA

DEL

JUZGAMIENTO intermedia

Es caracterstico del proceso ordinario mixto. Consiste en el conjunto de actos procesales y administrativos, que se realizan entre la instruccin y el juicio oral. Se inicia cuando el proceso ingresa a la mesa de partes de la Sala Penal Superior hasta antes de la instalacin de la audiencia. Una vez que el proceso llega a la Sala, es remitido al Fiscal Superior en lo penal, quien puede opinar por:

a) Plazo ampliatorio: Cuando el Fiscal Superior considera que la investigacin est incompleta, y no se puede pronunciar, pues faltan pruebas importantes. La Sala suele acceder a la solicitud del plazo, ordenando un plazo de prrroga de la instruccin. b) No haber lugar a juicio oral: Tambin el Fiscal Superior puede ser de la opinin que no est probado el delito, por lo que solicita el archivamiento definitivo del proceso. Si la Sala est de acuerdo con dicho dictamen, expedir el auto de sobreseimiento definitivo. En caso de no estar de acuerdo, elevar el proceso al Fiscal Supremo en lo Penal. Tambin existe la figura del archivamiento provisional, en el caso que est probado el delito, ms no la responsabilidad del imputado. c) Acusacin Escrita: Es cuando el Fiscal Superior considera que est probado el delito y la culpabilidad del imputado, por lo que lo acusa ante la Sala Penal, y solicita se le imponga una pena y un monto determinado de reparacin civil. d) Clases de Dictamen Acusatorio: Hay 2 clases de acusacin fiscal: Acusacin sustancial y Acusacin formal. Ambas de plantearse, dan lugar a la realizacin inevitable del juicio oral, con la diferencia, que en el caso de la acusacin formal, que simultneamente a la realizacin del juicio, se conceden facultades instructorias excepcionales a la Polica Nacional, a fin de despejar la duda que pesa sobre la responsabilidad del acusado. Generalmente, una acusacin formal concluye con sentencia absolutoria, por imposibilidad de la Sala de condenar en caso de duda. Se sostiene vlidamente que la acusacin formal es inconstitucional, por violar las garantas penales y el principio de la exclusividad de la funcin jurisdiccional. Tiene poca eficacia, por lo que existe el consenso de derogarla, de ah proviene que hoy en da sea poco usada. El Nuevo CPP ya no contempla la acusacin formal. En la fase intermedia no slo se tiende a dar oportunidad para que se complete el material instructorio que permita la adecuada preparacin y depuracin de la pretensin punitiva, sino que es el momento de determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Y quienes estn procesados tienen un indudable inters en ambos aspectos, por lo que no puede prescindirse de su intervencin, pues el derecho de defensa del imputado se ostenta en todas las fases del proceso, incluida expresamente la fase intermedia. 3.2. EL JUICIO ORAL

Esta etapa es considerada la etapa principal del proceso penal ordinario, y consiste en una audiencia oral, pblica y contradictoria, donde se debaten los fundamentos de la acusacin fiscal, a fin de determinar si se declara fundada la pretensin punitiva del Estado o si se absuelve al acusado. Aun cuando esta etapa fue considerada histricamente como una garanta del ciudadano acusado del delito, lo fue si tomamos en cuenta, lo oprobioso del proceso inquisitivo. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, se ha constatado que el llamado modelo mixto, no fue sino una mera reforma del proceso inquisitivo, y que el juzgamiento oral se ha visto desnaturalizado por los caracteres inquisitivos de la instruccin. De ah que Binder sostenga que se trata de un proceso inquisitivo reformado. Esto, aparte de ser una contradiccin en la evolucin de los sistemas procesales penales, constituye evidentemente un grave problema en el sistema de garantas que disea la Constitucin para un debido proceso penal.

Como se sabe, la construccin dogmtica del juicio oral le debe su espectro garantista, a un conjunto de principios168 que orientan su desarrollo, sin embargo como veremos, ellos son violados sistemticamente, por lo que cabra reafirmar que el juicio oral, al menos en nuestra legislacin, no cumple con ser la garanta de una sentencia justa e imparcial. Con la finalidad de resaltar lo inconstitucional del juicio oral, vamos a seguir la secuencia de los pasos de la audiencia, pues como sabemos, el juicio oral tiene un orden de actos procesales, los mismos que se encuentran informados por el principio de preclusin. Los ms importantes actos procesales del juicio son: a) La instalacin de la audiencia: Es un acto formal, donde se verifica la concurrencia de los sujetos procesales, de los testigos y peritos. Aqu no existe mayor problema de orden constitucional. b) Lectura de la acusacin: El director de debates dispone que se de lectura a la acusacin. Este acto procesal tiene por finalidad dar a conocer al acusado y al pblico presente, las razones por las cuales se va a realizar el juicio oral. Aqu tampoco existe mayor problema de orden constitucional en cuanto a la exigencia de la lectura de la acusacin, sin embargo, cuando se trata de una pluralidad de acusados, debe sealarse con la precisin necesaria, los cargos especficos que se le atribuyen a cada uno de los acusados, y no de forma general y hasta ambigua, como se hace. No olvidemos que la lectura de los cargos de la acusacin fiscal al imputado, tiene por finalidad hacer conocer la imputacin penal, para as permitir al procesado el ejercicio de su defensa; y, que la prueba reunida durante la investigacin, la misma que ha servido de base a la acusacin, debe permitir la atribucin de cargos especficos a cada uno de los acusados, y ello a su vez, facilitar la correcta lectura de la acusacin fiscal en el juicio oral, y garantizar el derecho de defensa. c) El Interrogatorio del acusado: Este acto procesal es el primer rezago inquisitivo y el primer factor que tiende a desnaturalizar las garantas del juicio oral. Veamos, en el proceso inquisitivo la declaracin del imputado era la diligencia ms importante, donde se interrogaba al acusado para obligarlo a confesar su culpabilidad, y prcticamente todo el procedimiento giraba en torno a ella. En nuestro ordenamiento procesal, el juicio oral no deja de tener como principal acto procesal, al interrogatorio del acusado, pues es el primer paso importante de la audiencia que se realiza, y es el que motiva, la vulneracin de los principios de igualdad procesal, contradiccin, imparcialidad y defensa. El principio de igualdad se quiebra cuando el art. 247 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente, establece que el interrogatorio del acusado por parte del Fiscal y el Tribunal ser directo, mientras que para los Abogados Defensores ser indirecto169 . Aqu comienza la inconstitucionalidad del juicio oral, pues sin igualdad procesal, no pueda haber contradiccin ni debido proceso penal. Respecto a la vigencia del principio de contradiccin debemos recordar, que ste se cimienta sobre la plena vigencia del principio acusatorio y del principio de defensa170 . Adems supone, la existencia de un Tribunal imparcial ajeno al conflicto, que luego de apreciar el debate y la contradiccin, deber resolver por la condena o la absolucin del acusado. Lamentablemente, el carcter inquisitivo de la legislacin procesal penal peruana, le otorga al Tribunal, facultades instructorias sobre el objeto del proceso, que se superponen a las conferidas al Fiscal por efecto del principio acusatorio. Efectivamente, el Tribunal penal, lejos de ser un rgano director del debate e imparcial, asume por efecto de la Ley vigente, facultades instructorias como, las conferidas por los artculos 244, 245, 246, 247, 251, en donde asumen el rol de verdaderos jueces inquisidores, tratando de arrancar la

verdad, a costa de hacer entrar en contradiccin al declarante, y en otras, hacindolo sentir culpable. Estas normas son contrarias a la idea de un proceso justo e imparcial, pues siembran en el Tribunal juzgador, elementos subjetivos de culpabilidad, los que por efecto de las facultades instructorias, se extienden durante todo el juicio, y de los cuales, no pueden despojarse al momento que deben sentenciar. A ello hay que agregar, la violacin del principio de igualdad procesal durante el interrogatorio del acusado, la vulneracin del principio acusatorio, al asumir el Tribunal facultades instructorias, la violacin consiguiente del principio de imparcialidad, y finalmente, la violacin del derecho de defensa, pues, al no tener las mismas armas(igualdad procesal), al vulnerarse la contradiccin y la igualdad procesal, por no saber contra quien opone la defensa, contra el Fiscal o contra el Tribunal, el acusado se ve sensiblemente afectado en su derecho fundamental a la defensa. En el mismo sentido valga precisar que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestacin' o rechazo de la acusacin. Provoca en el proceso penal la aplicacin de la contradiccin, o sea, el enfrentamiento dialctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fcticos y jurdicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso. As pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los trminos del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin y la defensa, lo cual, a su vez, significa en ltima instancia que ha de existir siempre correlacin entre la acusacin y el fallo de la Sentencia. De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidindole excederse de los trminos en que viene formulada la acusacin o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideracin en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasin de defenderse' . d) Examen de la parte civil con concurrencia obligatoria: Es el interrogatorio del agraviado. Es frecuente que de existir contradiccin con la declaracin del acusado, se realizan confrontaciones. Aqu tambin tiene lugar la intervencin instructoria del Tribunal. e) Fase probatoria: Integrada por el examen de testigos, el examen de peritos, confrontaciones, y la oralizacin de medios de prueba. El examen se realiza a travs del interrogatorio, mientras que la oralizacin de medios de prueba, consiste en dar lectura a un acto de investigacin introducida durante la instruccin o fase preliminar, a fin de expresar pblicamente su valor probatorio para con la pretensin que se est defendiendo y someterlo a la contradiccin procesal. Lamentablemente, debido a la dependencia y apego a la escrituralidad del modelo inquisitivo, y tambin al anquilosamiento del actual modelo procesal, la actuacin oral y contradictoria de las pruebas, aporte trascendental para la formacin de la conviccin judicial, se deja de lado, se posterga con la mal llamada expresin "tenga por leda", perdindose as la valiosa oportunidad de apreciar la pureza de un debate probatorio de forma oral y pblica. Pero lo ms grave es, que los actos de investigacin introducidos durante la investigacin policial o judicial, son "aparentemente" transformados mgicamente en "actos de prueba", por aquella acostumbrada frase de "tngase por ledo". Esto genera una sistemtica violacin del debido proceso en su esencia ms crtica. El Fiscal y el Tribunal, quedan sometidos as a la influencia del proceso inquisitivo, cuando al momento de la realizacin de la acusacin oral y de la sentencia, respectivamente, se remiten al expediente, dejando de lado (como si no tuviese

valor

estar

acostumbrados),

lo

debatido

en

la

audiencia

oral.

Otro aspecto importante que atenta contra la correcta valoracin de la prueba durante el juicio oral, esta referido a la violacin del principio de inmediacin. Si bien en teora, la inmediacin permite la formacin de la conviccin del juzgador, la falta de contradiccin probatoria, las facultades instructorias del Tribunal, as como la generalizacin de las mini audiencias, terminan por destruir el principio de inmediacin. f) Acusacin oral: Es el momento en que el Fiscal Superior, sobre la base de lo que se ha debatido durante el juicio, decide ratificar su acusacin escrita, modificarla o retirarla. La modifica cuando se demuestra durante el juicio que el acusado ha cometido otro hecho ms grave, por lo cual se suspende el juicio, a fin que el Fiscal emita nueva acusacin. La retira, cuando se acredita que el hecho por el cual se ha acusado, no es delito. Adjuntar por escrito las conclusiones sobre hechos. g) Alegatos de Abogados: Son los alegatos orales que realizan los Abogados de la Parte Civil, del Acusado y del Tercero civilmente responsable, en ese orden. Adjuntarn por escrito sus conclusiones de hecho. h) Auto defensa del acusado: Es la defensa sobre hechos que realiza el propio acusado. i) Suspensin de la audiencia para sentencia. La Sentencia: Concluido los alegatos de defensa y acusatorios, la audiencia se suspende para que se discuta la sentencia. Este paso no es obligatorio, pues la Sala puede dictar la sentencia sin suspender la audiencia. La sentencia es el acto procesal que contiene la decisin judicial sobre los hechos debatidos en el juicio. Si el debate probatorio del juicio ha generado conviccin (certeza) que la acusacin tiene fundamento, la sentencia ser condenatoria. Por el contrario si no la tiene por que existe una duda razonable, o se ha acreditado la inocencia del acusado, se dictar una sentencia absolutoria. La sentencia en su forma, tiene la estructura de un silogismo: Premisa mayor (Ley aplicable), Premisa menor (hechos probados); Conclusin (subsuncin). Tiene tambin sus fundamentos fcticos y sus fundamentos jurdicos. Se sabe muy bien, que el Juez no puede estar absolutamente sujeto a la acusacin, e impedir (conforme al principio de legalidad penal material) que el rgano judicial corrija la calificacin de los hechos enjuiciados en el mbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto del debate contradictorio. No existe infraccin constitucional si el Juez valora los hechos "y los califica de modo distinto a como venan sindolo, siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lgico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso. En este sentido, el rgano judicial, si as lo considera, no est vinculado por la tipificacin que en la acusacin se deduzca. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fctica y de homogeneidad en la calificacin jurdica: A la existencia de una analoga tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusacin por un determinado delito posibilita tambin per se, la defensa en relacin con los homogneos respecto a l.. En suma, el apartamiento del rgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusacin "requiere el cumplimiento de dos condiciones: Una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho sealado por la acusacin, que se debati en el juicio contradictorio y que se declar probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fctico de la nueva calificacin'. La segunda condicin es que ambos delitos, sean homogneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

En consecuencia, no hay indefensin si el condenado tuvo ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito sealado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificacin si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o inters protegido en cuanto haya una porcin del acaecer concreto o histrico comn en la calificacin de la acusacin y en la de la Sentencia. Otro aspecto importante en la sentencia, es la apreciacin de las pruebas para formar conviccin en el Juzgador. Para ello hay que tener en cuenta que el derecho constitucional a la presuncin de inocencia es la primera y principal garanta que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilizacin que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrtico de Derecho es esencial que los inocentes estn en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios bsicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presuncin de inocencia constituye el presupuesto bsico de todas las dems garantas del proceso. Sin embargo, el principio de presuncin de inocencia debe ser destruido, en trminos de acreditarse fehacientemente el delito la responsabilidad penal dentro de un proceso con garantas, para as dar pase, a la aplicacin de las sanciones penales. En tal sentido, como regla del juicio, el principio de presuncin de inocencia impone a la acusacin la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. Es decir, se debe constatar la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lcitamente practicada. Y como sabemos, nicamente pueden considerarse autnticas pruebas -que vinculan al juzgador en la Sentencia-, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantas de oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin, igualdad y dualidad de partes, de forma que la conviccin del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. Lo que a su vez da a entender, que las diligencias practicadas en la Instruccin no constituyan, en s mismas, pruebas de cargo, sino nicamente actos de investigacin cuya finalidad especfica no es propiamente la fijacin definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusacin y para la defensa, claro esta, con excepcin de las pruebas preconstituidas y las pruebas anticipadas 171 , siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradiccin. La declaracin de la vctima

Sin embargo, es muy frecuente que el Juzgador enfrente un dficit probatorio, que por la naturaleza del delito, slo pueda contar con la versin de la parte agraviada, consiguientemente, cul debe ser la solucin: darle valor probatorio a la versin de la vctima y condenar al acusado, o por otro lado, absolverlo. Sin duda, que esta situacin crea un riesgo para el derecho constitucional de presuncin de inocencia, pues enfrenta como nica prueba de cargo, a la declaracin de la supuesta vctima del delito. Y, este riesgo se hace extremo si la supuesta vctima es precisamente quien inici el proceso, mediante la correspondiente denuncia, pues en tal caso se

constituye

en

nica

prueba

de

la

acusacin.

El problema constitucional que genera este supuesto lmite radica, en que basta con formular la acusacin y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligndole a ser l quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada nicamente por la palabra de quien le acusa. Pero an existe un supuesto ms extremo, como lo es el caso en que la declaracin del acusador no slo es nica prueba de la supuesta autora del acusado sino tambin de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditacin alguna, fuera de las manifestaciones de quien efecta la acusacin; llegndose el grado mximo de indefensin para el acusado cuando la acusacin fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prcticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. De ah que la doctrina y la jurisprudencia hayan volcado su atencin para fijar que, en principio, la declaracin de la vctima puede ser hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha nica prueba es necesario que se valore expresamente la comprobacin de la concurrencia de los siguientes requisitos: "1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, inters o de cualquier ndole que prive a la declaracin de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2. Verosimilitud, es decir constatacin de la concurrencia de corroboraciones perifricas de carcter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaracin de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaracin de parte, en cuanto que la vctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatacin objetiva de la existencia del hecho; 3. Persistencia en la incriminacin: sta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigedades ni contradicciones, pues constituyendo la nica prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prcticamente la nica posibilidad de evitar la indefensin de ste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaracin, poniendo de relieve aquellas contradicciones que sealen su falsedad. La declaracin del testigo referencial

Cuando el juicio versa sobre delincuencia organizada, es muy frecuente la presencia de este tipo prueba testimonial, ya que constituye uno de los actos de prueba que los Jueces pueden tener en consideracin para fundar la condena, pues no se excluye su validez y eficacia. Sin embargo, la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el rgano judicial debe orlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos. Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado

como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral. Valor probatorio del Atestado Policial

Slo puede concederse al atestado valor de autntico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaracin testifical de los agentes de polica firmantes del mismo. En consecuencia, vulnera el derecho a la presuncin de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la nica base del atestado policial no ratificado. No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos huellas, fotografas que, sin estar dentro del permetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradiccin por las partes. Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias tcnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholimtrico-, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a ttulo de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado. Por lo mismo, las pericias tcnicas que se adjuntan al atestado -como puede ser el certificado del Mdico Forense- no pierden por ello su propio carcter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso. Por ltimo, en cuanto al carcter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideracin material de documento, no tiene, como regla general, el carcter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaracin en el juicio oral sus declaraciones tienen la consideracin de prueba testifical. Slo en los casos antes citados -verbigracia, croquis, planos, test alcoholimtrico, certificados mdicos, etc.- el atestado policial puede tener la consideracin de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando, en la medida de lo posible, los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin. Valoracin de la Prueba indiciaria

El derecho constitucional sentencia condenatoria se la actividad probatoria de los medios probatorios suficientemente revelador acusado.

a la presuncin de inocencia impone constatar que la fundamente en autnticos actos de prueba as como que cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que legtimamente utilizados proporcionen un resultado tanto del hecho punible como de la responsabilidad del

En la doctrina del Tribunal Constitucional espaol se ha declarado reiteradamente que el derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carcter indiciario, pero para que sta pueda desvirtuar dicha presuncin debe satisfacer, al menos, dos exigencias bsicas: 1. Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo

tratarse

de

meras

sospechas.

2. El rgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a travs del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la conviccin sobre el acaecimiento del hecho punible y la participacin en el mismo del acusado. En otras palabras debe establecerse la relacin entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lgica, y llegar a la conclusin de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo tambin el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijacin se trate. No siempre se podr acreditar el delito con prueba directa, de ah que la importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el nico medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. De ah que la doctrina haya desarrollado algunos criterios para valorar adecuadamente la prueba indiciaria, sobre todo cuando una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria, ha sido objeto de recurso de casacin 172 , con la finalidad de cautelar el respeto del derecho constitucional a la presuncin de inocencia. Sin invadir las facultades valorativas del Tribunal Ad Quo. Estos requisitos son: 1. Desde el punto de vista formal: a) Que en la sentencia se expresen cules son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deduccin o inferencia. b) Que la sentencia haga explcito el razonamiento a travs del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la conviccin sobre el acaecimiento del hecho punible y la participacin en el mismo del acusado, explicitacin que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en s mismos, como a la deduccin o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estn plenamente acreditados.*

b) Que sean plurales, o excepcionalmente nico pero de una singular potencia acreditativa. c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d)Que estn interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s. Y en cuanto a la induccin o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusin natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano" j) Lectura de la sentencia: Es la fase culminante de la etapa del juicio oral, y es el acto por el cual se pone fin a la instancia. Una vez leda la sentencia, si es condenatoria, se consultar al acusado si est conforme o ejerce su derecho a la

impugnacin, luego a los dems sujetos procesales. Si es absolutoria, se consulta al MP y luego a los dems sujetos procesales. Motivacin de la sentencia

La motivacin de una sentencia ha de ser la conclusin de una argumentacin ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato, pero no nico, y los dems, los rganos judiciales superiores y tambin los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones. La motivacin de las sentencias se convierte as en una garanta esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretacin de las normas, se puede comprobar que la solucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Lamentablemente, como ya lo adelantramos, esta obligacin fundamental se haya descuidada en nuestra jurisprudencia, tal vez la excesiva carga procesal, la falta de una poltica de racionalizacin de procesos, se sumen a los defectos propios del sistema procesal, para que no se logre una correcta fundamentacin de las sentencias. Y en esa lnea, uno de los temas importantes, pero lamentablemente olvidado por nuestra jurisprudencia, es lo que se refiere a la motivacin de la pena, que es una total ausencia en las sentencias condenatorias de nuestro pas. Por lo que puede resultar amparable en va de casacin, la falta de motivacin en este extremo.

4)

LA

IMPUGNACIN

La impugnacin entendida como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, y que concluye con la resolucin definitiva que confirma o revoca el acto impugnado. La impugnacin es un derecho procesal de los sujetos que son parte en el proceso, y excepcionalmente de terceros que demuestren su inters legtimo. La impugnacin como derecho se materializa con el recurso o medio de impugnacin. 4.1. Elementos de la impugnacin:

Son objeto impugnable, medio impugnatorio y sujeto impugnante. El primero lo constituyen las resoluciones; el segundo los recursos; y el tercero, los sujetos procesales legitimados para ello. Adems de la condicin de sujeto procesal, debe la resolucin causarle agravio, perjuicio. 4.2. Clases de recursos:

Son de 3 clases: los recursos ordinarios son los deben interponerse durante el procedimiento a fin de dar lugar a un nuevo examen de todo lo decidido (doble instancia). Los recursos ordinarios regulados por la ley procesal son la apelacin, la reposicin y la queja; Los recursos extraordinarios son los que se interponen una vez agotado el proceso ordinario, luego de agotarse la doble instancia. En nuestra legislacin el recurso extraordinario es el de casacin, el mismo que no constituye una tercera instancia; Los recursos excepcionales: se interponen contra resoluciones judiciales pasadas a autoridad de cosa juzgada, como es el caso del

recurso

de

revisin.

4.3.. Efectos de los recursos: . Pueden ser de tres clases: devolutivos, suspensivos y extensivos: a) Efecto devolutivo.- El efecto devolutivo hace que la resolucin impugnada sea resuelta por el superior jerrquico. b) Efecto suspensivo.- Se suspende la ejecucin de la resolucin impugnada entre tanto no se resuelva al recurso. c) Efecto Extensivo.- Se da el efecto extensivo cuando la interposicin de un recurso por un procesado, favorece al que lo interpuso, como a los dems coimputados, salvo que el motivo en que se sustenta el recurso sea exclusivamente personal. 4.4. Clases de recursos

a) Recurso de reposicin: Es un medio impugnativo que procede contra un decreto. Debe ser interpuesto en el plazo de un da de notificado o de conocida la resolucin. b) Recurso de apelacin: Es el medio impugnatorio que busca la revisin de una resolucin judicial, por parte del superior jerrquico. Es el recurso que permite la doble instancia, por lo que el superior jerrquico tendr la competencia que el juez inferior, es decir, de pronunciarse sobre los hechos y el derecho. Este recurso debe ser interpuesto en el plazo de 3 das. La excepcin, es la apelacin en el trmite de la libertad provisional, el plazo es de dos das (art. 185 del CPP). c) Recurso de Casacin: Es un medio de impugnacin que tiene por finalidad controlar la legalidad del proceso penal. Procede contra una resolucin que ha aplicado de manera errnea el derecho sustantivo o procesal. Se distinguen dos clases de casacin: - Casacin de forma.- Cuando se aplica incorrectamente la ley procesal. Si se declara fundada la Casacin, el proceso se anula, hasta el momento en que incurri el vicio procesal, para lo cual se reenva el proceso a la instancia correspondiente. - Casacin de fondo: Cuando se aplica incorrectamente la ley sustantiva. Si se declara fundada la casacin se anula la resolucin impugnada, debiendo la Corte Suprema emitir nuevo fallo, o reenviar el proceso si es necesaria la contradiccin procesal. d) Recurso de Revisin: Es un medio impugnativo excepcional que se interpone ante la Corte Suprema contra sentencias que han obtenido la calidad de cosa juzgada. En nuestro sistema la revisin slo procede contra sentencias condenatorias. e) Recurso de Nulidad: Es el recurso previsto en el C. De PP para impugnar las resoluciones emitidas por la Sala Penal Superior dentro de un proceso ordinario. Por intermedio de este recurso se accede a la doble instancia, y por lo cual tiene las mismas caractersticas de un recurso de apelacin. En el nuevo CPP se le llama apelacin suprema. Sin embargo, en los procesos sumarios, este recurso es empleado como si fuera casacin, a pesar que se le llame recurso de nulidad extraordinario, pues tiene los mismo efectos de un verdadero recurso de casacin.

f) Recursos contra las resoluciones fiscales: En el nuevo CPP se prev la existencia de recursos contra resoluciones fiscales. La nueva legislacin propone que el Juez en su nueva funcin de director de la primera etapa del proceso penal, tendr que emitir decretos y autos, por lo que se prev contra ellos, los recursos de reposicin y apelacin. 4.5. La impugnacin en la doctrina constitucional

La tutela judicial efectiva se extiende al derecho al recurso o recursos que las leyes establecen contra las resoluciones judiciales, a favor de la parte o partes que, con inters legtimo y entendiendo que su derecho ha sido desconocido o limitado, las impugnen en forma. El recurso constituye as una prosecucin del proceso y, al tiempo, una revisin del mismo por un rgano superior, que ha de decidir conforme a lo alegado crticamente por las partes, odas contradictoriamente. Es doctrina constitucional que los sistemas de recursos establecidas por las leyes de enjuiciamiento de cada orden jurisdiccional, el derecho al recurso pasa a formar parte del contenido de la tutela judicial, tal y como se regula en ellas y por tanto puede resultar menoscabada si se impide el acceso a las instancias supraordenadas, arbitrariamente o con fundamento en un error material. 4.6. Principio de reformatio in peius

Por lo que respecta a la reformatio in peius, o reforma peyorativa, en cuanto constituye una modalidad de incongruencia procesal, la misma tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situacin creada o declarada en la resolucin impugnada, de modo que lo obtenido con la resolucin que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolucin objeto de impugnacin. Razn por la cual la interdiccin de la reformatio in peius es una garanta procesal del rgimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdiccin de la indefensin, pues de admitirse que los rganos judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolucin impugnada por ste, se introducira un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la Ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensin, que vienen obligados a prestar los rganos judiciales, lo que no ocurre, cuando la situacin del recurrente se ve agravada en virtud de la estimacin de los recursos o de la impugnacin formulada, por las otras partes procesales. La prohibicin de la reformatio in peius es una manifestacin de la interdiccin de indefensin que reconoce la Constitucin y una proyeccin de la congruencia en la segunda instancia, la cual incluye la prohibicin de que el rgano judicial ad quem exceda los lmites en que viene formulada la apelacin acordando una agravacin de la sentencia recurrida que tenga origen exclusivo en la propia interposicin del recurso. De esta manera, el recurso de apelacin delimita la pretensin concreta de la segunda instancia, con la previsin de los temas o puntos que plantea que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisin del Juez superior, fuera de lo cual no puede actuar ste agravando la situacin del apelante salvo que frente a la pretensin del mismo se hayan sostenido otras pretensiones de la parte apelada, dentro de cuyos lmites objetivos y subjetivos de las pretensiones y ambas partes, apelante y apelada, ha de quedar delimitada la actividad decisoria del rgano Jurisdiccional ad quem, quien no podr gravar ms la situacin del recurrente de lo que ya lo estaba en la primera instancia.