Derecho positivo

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial

en el que de manera puntual genera polémica de ser el más normativo, y que abarca
toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la vigente, no sólo
recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de

pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El
hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean
Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo
previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo
el sentido de la palabra.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo

(elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al
derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la

existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que
emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser
justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado.
El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las
formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta
corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática
alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto
del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la
Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán,
ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se

conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo
o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el
derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores
superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que
prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina
es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del
mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los
derechos naturales.
 Derecho natural

El iusnaturalismo o derecho natural es un enfoque filosófico del derecho que postula la

existencia de un cuerpo de Derechos del Hombre universales, anteriores y superiores
(o independientes) al ordenamiento jurídico positivo, fundados en la naturaleza
humana.

Introducción

Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analíticas
principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente
sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría ética del derecho natural o de la ley natural, que no son lo mismo, parte de las
premisas de que (1) El hombre es un fin en sí mismo (2) Los humanos son racionales y
(3) los humanos desean vivir, de seguir viviendo, y hacerlo de una manera adecuada.
De ahí, el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de
acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Si no lo
hiciésemos así nos autodestruiríamos.

Eso supone que los seres humanos compartimos unas características comunes, una
naturaleza o esencia: unas características físicas y químicas, biológicas, psicológicas,
sociales y culturales, etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir
satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades.

Habitualmente, una objeción que se suele poner a esta teoría es la variabilidad de la

conducta humana. Sin embargo, la teoría pretende señalar que no todo es bueno para
los humanos. Y de este modo, la teoría del derecho natural ha contribuido a dar a luz a
las teorías de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los
Derechos Humanos y los derechos fundamentales.

Pese a ello, eso no quiere decir que toda teoría del derecho natural conduzca,
necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. Y,
en consecuencia, el derecho natural no sería un conjunto único de normas que no
tolera la diversidad en el significado de "vivir lo mejor posible".

Sin embargo, esa visión monolítica del derecho natural es muy corriente y depende de
un argumento falaz que John Finnis ha denominado el argumento de la facultad
pervertida.

Según dicha visión monolítica hay acciones malas simplemente porque no son
naturales, entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento
biológico humano. Por ejemplo, sin vida biológica no hay ser humano, por tanto
cualquier interferencia al curso libre de la vida biológica humana -matar a alguien con
electroencefalograma plano, abortar- sería malo se mire como se mire. Otro ejemplo
parecido es sobre la conducta sexual. Aunque la conducta sexual pueda dar placer no
sería para el placer, sino una forma de llevar a la procreación humana que, según esta
posición, sería el objetivo de la conducta sexual. Por tanto, el sexo solo podría
ejercerse para la procreación. La iglesia católica es uno de los principales sostenedores
de la teoría. Pero esta forma de entender el derecho natural hace depender la conducta
ética del aspecto biológico cuando, en sus orígenes, la teoría del derecho natural
subrayaba la racionalidad humana por encima de la biología.

Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el iusnaturalismo (a veces se

escribe "jusnaturalismo") mantiene que legitimidad de las leyes del derecho positivo,
esto es, el conjunto de leyes efectivamente vigentes en un Estado, depende del
derecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por la
autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles no es suficiente para
que sea legítima. La posición contraria es el positivismo jurídico o iuspositivismo.

Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posición iusnaturalista es la

siguiente: sería legítimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el
cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del
iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del
Estado. El problema es que, así planteadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral
de una ley con la legalidad de la ley (si ha sido promulgada siguiendo el procedimiento
formal adecuado), distinción conceptual en la que hace hincapié el positivismo jurídico.

Algunas nociones históricas

Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en los filósofos

griegos y claramente en Aristóteles (s. IV a. C.). En su "Ética a Nicómaco", Aristóteles
distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural "que en todo lugar
tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello" (V,7). En el
mismo lugar, Aristóteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues en la
propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de
desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite
indagar en la vida característicamente humana.

Este aspecto de la racionalidad será retomado por el Estoicismo desde otro punto de
vista. La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razón humana es una
chispa del fuego creador, del logos, que ordena y unifica el cosmos. La ley natural es
así, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana y esta ley es la razón. Y esa
razón ha sido implantada por la divinidad (o los dioses). Como la razón puede
pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia razón se decía que la ley natural
es la ley de la recta o sana razón.
De este modo, Cicerón (s. I a.C.) afirmará que para el hombre culto la ley es la
inteligencia, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala
conducta -es la mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la que se miden
la justicia y la injusticia (Leyes, 1.VI). Cicerón escribe en el contexto de la formación del
Derecho romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de derecho, y tiene
como fuente intelectual el Estoicismo.

Una definición más articulada de ley natural fue formulada por Ulpiano en el siglo III
d.C., en el Digesto (I,1,1,3).

A los cristianos no les costó mucho adaptar las ideas estoicas dada la vena teísta del
Estoicismo en general y de Cicerón en particular. En la Edad Media se dieron diversas
definiciones. Una de ellas fue ofrecida por Rufino (en el siglo XII) que buscó corregir la
definición de Ulpiano por otra: "el derecho natural es una fuerza de la creatura humana,
tomada de la naturaleza, que empuja a hacer el bien y a evitar su contrario" ( Summa
decretorum, d. I).

Por su parte, Tomás de Aquino partirá de la idea de Cicerón pero reformulará la idea de
ley divina: Dios ha establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo
humano. Pero la plena comprensión de de esa ley divina está, con Aristóteles, en
marcha, es un proceso en movimiento y eso es lo que conocemos como ley natural.

La tutela teológica del derecho natural llegará a su fin en el siglo XVII cuando el
racionalismo se ocupe del derecho natural con autores como Hugo Grocio. En medio
de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un marco
moral para las naciones que garantice la paz:

“Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar, aunque admitiésemos algo que no se
puede hacer sin cometer el mayor delito, como es el aceptar que Dios no existe o que
éste no se preocupa de lo humano.” De Iure Belli ac Pacis Libri Tres (Prolegomena, nº
11), 1625

De todos modos, esta posición no era radicalmente nueva, pues los jesuitas como
Francisco Suárez (1548-1617) ya habían afirmado la autonomía de la ley natural.

Pese a lo dicho, en la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la

Iglesia Católica. El motivo es que ésta suele apelar a la ley natural cuando realiza
pronunciamientos morales. Los críticos señalan que la Iglesia Católica trata el derecho
natural como un código de conducta fijo y ya conocido, cuyo depositario, precisamente,
sería la propia Iglesia Católica. La respuesta a esta crítica suele ser que, de lo
contrario, se caería en el relativismo, a lo que los críticos responden señalando que no
hay que confundir el relativismo con la diversidad en la vida buena. Así, sin ser
relativista, sería posible que unos mismos valores, bienes o normas puedan
combinarse de distintas maneras para generar respuestas morales igualmente válidas
pero diferentes.

En cuanto al iusnaturalismo, fue defendido por el citado Tomás de Aquino y en manos

del iusnaturalismo racionalista dio origen a las teorías del contrato social o
contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el
positivismo jurídico lo desbancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del
Derecho de Hans Kelsen. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva su influencia,
como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los
regímenes políticos totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas.

Fundamentos Antropológicos

La corriente iusnaturalista de corte aristotélico-tomista funda la existencia del derecho

natural en la concepción cristiana del hombre.
Entiende al derecho como un accidente de relación, compuesto de un elemento
material y otro formal:

1. Elemento Material: La propiedad, entendida como la adherencia de un bien(una

cosa material o la acción de una facultad) a una persona, excluyendo (o
privando) a otras personas del bien.

2. Elemento Formal: Facultad inviolable otorgada a la voluntad de una persona

para actuar sobre su propiedad, pudiendo exigir el respeto del resto de las
personas sobre esta facultad.

A este respecto, se debe considerar que la escolástica distingue entre:

 Ley Eterna: Es la ordenación racional divina que dirige todo ser hacia su bien
propio mediante a inscripción de su fin en su naturaleza. Promulgada en la
Creación del universo.

 Ley Natural: Es la participación de la ley eterna en la criatura racional (el

hombre). Dirige y ordena nuestros actos para la adecuada realización de los
bienes que nos son propios.

 Ley Positiva: Es la ley que ha sido promulgada por los hombres. Ordenación
racional destinada al bien común, promulgada por quien tiene a su cuidado a la
comunidad.

 Ley Divina: Es la ley que ha sido revelada a los hombres por dios.

Dado que el hombre es el único ser en la naturaleza dotado de voluntad (facultad del
alma intelectiva, propia del hombre), el Derecho Natural le reconoce ciertos derechos.
El Derecho Natural busca permitir que todo hombre pueda desarrollar sus potencias o
facultades naturales. Contra la acusación de que el Derecho Natural confunde el ser
con el debe-ser, ha de entenderse que la finalidad del derecho natural (el debe-ser) es
permitir que los hombres desarrollen lo que tienen en potencia (aquello que aún no es y
puede llegar a ser).

Derechos Naturales

Tradicionalmente, se distingue entre los derechos innatos y los derechos adquiridos:

 Derechos Innatos: Son aquellos derechos que se fundan inmediatamente en la

naturaleza humana, siendo los mismos e iguales para todos los hombre, desde
su nacimiento hasta su muerte. Entre ellos, podemos distinguir:

1. Derecho de Personalidad: Otorga a todo hombre la personalidad jurídica (o

titularidad de derechos), al reconocer que todo hombre es un ser dotado de
intelecto y voluntad, a diferencia de los animales o las cosas.

2. Derecho de Independencia: Otorga a todo hombre el derecho de usufructo sobre

los bienes en su naturaleza (y no el dominio, pues este le permitiría esclavizarse
o autodestruirse), pudiendo rechazar la utilización como medio de su ser por
otras personas, siendo un fin en sí mismo (un fin no ordenado a algún otro fin,
teniendo un valor o dignidad humana), al reconocer que todo hombre es la
unidad entre su voluntad, intelecto y el resto de su naturaleza, pudiendo
autodeterminar libremente su existencia. De este derecho se deriva la libertad de
movimiento, de contratación, de expresión, de asociación, etc.

3. Derecho de Apropiación: Otorga a todo hombre el derecho a adquirir derechos

sobre las cosas materiales mediante su apropiación legitima (sin otorgar
derechos sobre cosas en particular), al reconocer que todo hombre tiene
apetitos que satisfacer.

4. Derecho de Vida: Otorga a todo hombre el derecho a defender su existencia

frente a otros.

 Derechos Adquiridos: Son aquellos derechos que se fundan mediatamente en la

naturaleza humana e inmediatamente en un hecho distinto al ser humano, por el
cual se adquieren estos, no siendo los mismos para todos los hombres. Entre
ellos, podemos distinguir:

1. Derechos Reales: Otorgan un derecho (de dominio, uso, usufructo, etc.) sobre
toda cosa material que una persona haya excluído para sí a causa de un hecho
 (como la ocupación de un bien no apropiado por otra persona o la transferencia
de un título de dominio)

2. Derechos Personales: Otorgan un derecho sobre toda acción debida por otra
persona a causa de una convención o contrato.

Derecho consuetudinario

Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del

derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido
repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se
recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.
Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.

También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el

common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.

Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de

derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna
(1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights
(1689) y el Acta de Establecimiento (1701).

Requisitos

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo

que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar
dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y
tenga efectos jurídicos:

 Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un

comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe
tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido
más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades
pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del
tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad.
Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene
antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta
del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte
en ley.

 Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben

considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal
manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se
ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es
claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que
 no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de
obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos
encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de
derechos y deberes.

Derecho internacional consuetudinario

Hasta el siglo XX, la costumbre internacional fue la fuente más importante del Derecho
Internacional, pues el Derecho Internacional Clásico era un derecho relacional entre los
Estados.

A partir del siglo XIX, con el paso de la coexistencia hacia la cooperación entre los
Estados, se ha acudido al Tratado Internacional para regular estas relaciones de
interdependencia creciente entre los Estados.

La costumbre internacional decayó en su uso porque el Derecho Internacional Clásico

era un Derecho eurocéntrico, hecho a la medida de las necesidades de Europa.
Conforme otros países fueron adquiriendo la independencia, se acrecentó una posición
crítica por parte de los mismos hacia este cuerpo de costumbres internacionales que no
reflejaban sus intereses. Esta nueva situación provocó que estas normas fueran
progresivamente modificadas a través de tratados internacionales.

Concepto

El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre

internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho".
Esta definición nos advierte que la costumbre es una forma espontánea de creación del
derecho. Espontánea porque surge gracias a una práctica seguida por los Estados de
forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.

Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: por un
lado, el elemento material, que consiste en la práctica uniforme y continuada; por otro,
el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la
convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.

A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta

durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se habla
hoy en día incluso de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una
práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de
esto último sería el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio por parte de la
Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio de no apropiación del espacio
ultraterrestre, que se convirtió en una costumbre instantáneamente.

Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario

Introducción

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Consuetudinario

oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. Para
algunos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos caras de una misma
moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la
noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la

utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo
para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales
que forman su concepto global, al mismo tiempo que iremos dilucidando la noción y
existencia real del derecho consuetudinario.

Luego, definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursiones

en nuestra Constitución vigente.

2.1.- Derecho Positivo:

Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero
a los fines de este trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres
Círculos de Eduardo García Máynez, cuya teoría contiene una visión muy particular con
respecto al derecho positivo, al derecho natural y a la vigencia del derecho.

El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y
las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por
"los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las
normas individualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos,
testamentos, entre otras)".

El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que
existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace
consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto
intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin
tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo
se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de
su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.

Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual

significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no
depende de elementos extrínsecos..."

Del texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal,
se rige por principios preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si
es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicación determinará su carácter y validez. Al
añadir el concepto de validez, Máynez nos sugiere que la norma emanada del derecho
positivo para que surta efecto debe estar vigente, si no lo es carece de legalidad o
legitimidad. Por tanto es nula.

Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben
modificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.

Por otro lado, continua Máynez señalando a manera de aclaratoria que "las locuciones
derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos", pero a su juicio
es indebida. La positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observación vigente
o no vigente. "La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su
vigencia...", puntualiza.

El Derecho Positivo visto así, sería el que se cumple o es eficaz, así no sea
privativamente válido (al referirse a lo justo) o explícitamente válido (al denotar
vigencia).

Máynez asume en su Teoría de los tres círculos que cada círculo lo constituye el
Derecho intrínsecamente válido, el Derecho formalmente válido y el positivo o eficaz.

Nosotros preferimos optar por que los términos Derecho Positivo y Derecho vigente son
sinónimos y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean
positivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con la obligatoriedad y
carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la
Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una
coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del
derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamente vigente y no se
aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

Para resumir, podemos señalar que el Derecho positivo es la expresión del derecho
sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que
varía en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y
racionalmente ilógicos. Como ejemplo de esta coyuntura, podemos mencionar el
proceso legislativo que se lleva a cabo en la República Bolivariana de Venezuela.

La Constitución de 1961, obsoleta, ajena al desarrollo social, fue derogada por el nuevo
texto constitucional de 1999. El cual contiene un perfecto equilibrio entre el Derecho
natural, consuetudinario y el Derecho positivo a que ha dado lugar.

En oposición con lo expresado, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una

legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos,
con absoluta independencia de las modificaciones de índole cultural que en cada uno
de ellos encontremos.
En nuestra Carta Magna, se expresan claramente los derechos de los pueblos
indígenas, pero al mismo tiempo se les reconoce y convalida su derecho natural.
Artículo 119:

"El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su

organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y
religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y
tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas
de vida".

2.2.- Derecho Consuetudinario:

El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy
llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos
elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga
efectos jurídicos.

Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una

comunidad de manera consecuente.

Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el

sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades
pequeñas. Visto así, esta conducta debe ser una que se repita invariablemente a través
del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de esa colectividad.

Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad,

una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en
adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy
repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto
de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos
encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de
derechos y deberes.

El Derecho Consuetudinario, también es el sistema jurídico normativo que rige la

convivencia y el ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que están
debidamente protegidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados
Internacionales, tanto el derecho positivo, así como el derecho adjetivo reconoce la
primacía del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el sistema
de justicia en los pueblos originarios.

Estados Unidos que tiene un sistema jurídico sólido y que su sistema judicial es
debidamente respetado, también implementa con éxito su derecho consuetudinario,
conocido allá como el Sistema Common Law, donde los usos y costumbres tiene
debida primacía.

El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberación jurídica de determinados territorios

donde la administración se ejerce al sabio entender de quien dirige la comunidad, por
ello es importante que todos orientemos nuestros esfuerzos en seguir valorando la
importancia de este derecho.

En nuestra constitución vigente se expresa así:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y

cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El
Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los
pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen
educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades
socioculturales, valores y tradiciones" (Artículo 121).

Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran,
adecuan y norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e
intrascendentes; al contrario, constituyen el depósito cultural que ha de inspirar en
cualquier momento una forma de tratamiento especial para quienes viven conformando
una colectividad cuyos problemas son comunes.

2.3.- Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho consuetudinario

Autores como Norberto Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al
jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en
contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe
ser.

En este sentido consideramos que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión
filosófica, "el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo señala
Hans Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación,
interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles".

"Si lo dice la ley, deberás cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y
tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos
intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo
jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre
describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.

Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de

observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese públicos
y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas
por herencia social.
Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas escritas en un
ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado
como la vigente, recogida en forma de ley.

Ejemplo de esto son la nueva Constitución de 1999, las leyes orgánicas, los códigos,
entre otras normas escritas que se fundamentan en el derecho consuetudinario.

Conclusión

A lo largo de esta investigación hemos notado que el derecho no debe asociarse

siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas distintas: "la ley jurídica
(natural o positiva) es la fórmula con la que se expresa el ius (derecho) natural o
positivo".

Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la ley
injusta, si bien es ley jurídica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de
juridicidad extrínseca pero carece de juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto
una "ley inicua".

Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y
guía del pensar jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el
aburguesamiento espiritual y el utilitarismo profesional (el gran problema de los
abogados en nuestro tiempo), es fundamento de una nueva visión del Derecho que
antepone los usos y costumbres en el momento de la formulación de las leyes.

El Libertador Simón Bolívar en el Discurso de Angostura (15 de febrero de 1819) decía:

"Las leyes deben ser relativas a lo físico del país, al clima, a la calidad del terreno, a su
situación, a su extensión, al género de vida de los pueblos, a sus inclinaciones, a sus
riquezas, a su número, a su comercio, a sus costumbres, a sus modales. ¡He aquí el
código que deberíamos consultar y no el de Washington".

El corpus jurídico venezolano actual en este orden puede considerarse el más

avanzado y original del mundo.