Ciencias Penales Desde El Sur Comisiones

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Ciencias Penales
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Segundo Congreso
Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa
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Ciencias Penales
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Segundo Congreso
Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa
Comisiones
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIN JURDICA
Dra. Mara Paula Pontoriero
Zaffaroni, Ral E.
Ciencias penales desde el sur : Segundo Congreso Latinoamericano
de Derecho Penal y Criminologa. Comisiones / Ral E. Zaffaroni ;
dirigido por Ral E. Zaffaroni. - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos
Aires : Infojus, 2014.
v. 1, 736 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-3720-17-8
1. Derecho Penal. I. Zaffaroni, Ral E. , dir. II. Ttulo
CDD 345
Fecha de catalogacin: 22/10/2014
ISBN: 978-987-3720-17-8
1ra. edicin - octubre 2014
Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa. Comisiones
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Directora Nacional: Mara Paula Pontoriero
Directora de Ediciones: Laura Pereiras
Coordinadoras de contenido: Mara Rosa Roble - Cecilia Vanin
Responsable de diseo grfico: Gabriela Fraga
Correo electrnico: [email protected]
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El contenido de esta publicacin expresa solo la opinin de sus autores, y no necesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin ni la de
sus directores.
Todos los derechos reservados. Distribucin gratuita. Prohibida su venta. Se permite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema
informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
A u t o ridades de la A s o ciaci n
L atin o americana de D erech o P enal
y C rimin o l o g a ( A L P E C )
C o mit E jec u tiv o
Lola Aniyar de Castro

Nilo Batista
Ramn de la Cruz Ochoa
Csar Landelino Franco
Fernando Tenorio Tagle
S ecretari o E jec u tiv o
E. Ral Zaffaroni
S ecretari o s adj u nt o s
Gabriela L. Gusis
Roberto Carls
ORGANIZADORES
DIRECTOR
E. RAL ZAFFARONI
C OO R D I N A D O R E S
Martn g. degoumois
antonela c. ghezzi
gabriela l. gusis
COLABORADORES
patricia guzmn
prlogo
E. RAL ZAFFARONI
prlogo
Seor secretario de Justicia de la Nacin, Dr. Julin lvarez; seor ministro

de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Ricardo Casal; seor rector
de la Universidad Nacional de San Martn, Dr. Carlos Ruta; seor rector de
la Universidad Nacional de La Matanza, Dr. Daniel Martnez; seor intendente del partido de La Matanza, don Fernando Espinosa; seora procuradora General de la Nacin, Dra. Alejandra Gils Carb; autoridades de la
universidad, autoridades nacionales y provinciales, jueces, magistrados,
colegas, profesores, distinguidos penalistas y criminlogos que nos visitan, estudiantes, amigas y amigos: todos.
Este es el primer congreso de ALPEC, la Asociacin Latinoamericana de
Derecho Penal y Criminologa, despus del fundacional de la Ciudad de
Guatemala. Quiero manifestar mi ms profundo agradecimiento, como
secretario ejecutivo de ALPEC, a todos los que han posibilitado la realizacin de este congreso, fundamentalmente al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin, al equipo de colaboradores del secretario de Justicia, Julin lvarez, a Infojus, a la Universidad Nacional de La
Matanza y a la Universidad Nacional de San Martn, que nos permiten este
marco inmejorable para la realizacin de tan importante actividad acadmica. Por ltimo, quiero agradecer a mi propio equipo de colaboradores
y a los docentes de las ctedras de la Universidad de Buenos Aires, de los
Dres. Alejandro Slokar, Alejandro Alagia y Javier De Luca, que colaboran
ntimamente con ellos. Muchsimas gracias a todos, muchsimas gracias
(1) Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Profesor
Emrito de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Ejecutivo de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).
Ciencias Penales desde el Sur. Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Comisiones
E. RAL ZAFFARONI(1)
XIII
E. RAL ZAFFARONI
por posibilitar este magnfico congreso, celebro el inters y la presencia

masiva de colegas y amigos que vienen de todos los rincones de nuestra
regin latinoamericana.
No menos importante es contar hoy con la presencia de una distinguida
delegacin de magistrados y catedrticos de la Repblica de Angola, entiendo que esta presencia significa una suerte de punta de lanza para una
futura relacin sur-sur, que dada la polarizacin actual del poder en el planeta, nos tiende a unir en una comunidad de problemas y de experiencias.
Tradicionalmente, la comunicacin entre nuestros colegas, que se remonta a los viejos congresos penitenciarios del siglo XIX y de la Unin Internacional de Derecho Penal, fue una comunicacin predominantemente
entre especialistas del hemisferio Norte. Los procesos y las experiencias
dolorosas de subdesarrollo y de subordinacin en nuestra Amrica y la
emancipacin y las luchas no menos dolorosas del continente africano,
todas tienen secuelas lamentables, de violencia y de pobreza.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica
La pobreza tambin es violencia, y nos plantea problemas especficos, frente a los cuales se nos impone esta comunicacin sur-sur como una urgencia,
es decir, la comunicacin entre los que padecemos estos problemas.
XIV
Por supuesto que esto no implica dejar de sostener y profundizar las relaciones con los colegas del mundo central, en particular porque afortunadamente muchos de ellos son conscientes de la situacin planetaria y nos
pueden ayudar a pensar; pero como es natural, cada cual otorga prioridad
a sus propios problemas, y mal podemos pretender que otros prioricen
nuestros problemas cuando no lo hacemos nosotros mismos.
Desde los pases centrales, nos llegan mensajes que corresponden a sus
intereses y problemas concretos, en este momento de la globalizacin
posterior a la cada del mundo bipolar de la Guerra Fra y la polvareda
del fin de la historia y de la teocracia de mercado, surgen en el centro en
este instante tendencias contradictorias y complejas. Los economistas nos
avisan que la riqueza se sigue polarizando, que se concentra en menos
manos, que la distancia entre ricos y pobres aumenta, no son buenas noticias porque anuncian perturbaciones.
No me cabe duda que hay crimen organizado, que hay terrorismo, pero
como siempre que hay malestar se busca un chivo expiatorio, y en este
sentido, aunque sea absurdo, se perfila una marcada tendencia a atribuir
todos los males al crimen organizado, al terrorismo, y se agregan los in-
prlogo
Mientras tanto, el norte lava el dinero del crimen organizado en un reparto

de empresa criminal que deja los muertos en el sur y las rentas en el norte.
Como es natural, la concentracin de riqueza demanda un mayor control
represivo para la contencin de los excluidos, que no se quedan quietos,
lo que implica una reduccin de programas y planes asistenciales y un aumento del aparato punitivo de los Estados. Bajo la conocida consigna de
achicar el Estado, propio de la teocracia de mercado, lo que en realidad se
hace es desplazar recursos del Estado providente al Estado policial, esta
tendencia se expande por el hemisferio norte y se muestra al sur como
modelo.
El material penal que se enva son leyes descuidadas e improvisadas, sancionadas al comps de una agenda marcada por la televisin. Pases hasta
hace poco realmente responsables y juiciosos, parecen haber perdido la
razn a la hora de legislar penalmente. Mientras tanto, en todo el mundo
va aumentando el nmero de presos, a veces hasta lmites inconcebibles,
como es el caso de los Estados Unidos, con su inevitable secuela reproductora y condicionante de deterioros y de carreras criminales.
La doctrina que nos llega desde esos pases muchas veces se acerca cada
da ms al derecho penal autoritario, al derecho penal de voluntad, al derecho penal de nimo, de autor, de peligrosidad, de seguridad; reverdecen tesis propias de los peores momentos de totalitarismo del siglo pasado, se debilita la legalidad, se limita la potestad paliativa de los jueces, se
multiplican los tipos penales, se adelanta la punicin a actos preparatorios
equvocos, etc. Todo eso lo justifican algunos colegas del norte con el argumento de que en el marco de Estados democrticos y constitucionales
esto no implica los mismos riesgos del pasado, olvidando por cierto que
son esas leyes las que van configurando el nuevo modelo de Estado autoritario, que por cierto prescinde solo de los smbolos del pasado.
Con toda clase de argumentos, los juristas centrales tratan de justificar la
pena, cada da menos justificable ante la amplitud que cobra, pero que
bajo el manto piadoso de una supuesta prevencin general positiva esconde el fracaso de todas las teoras legitimantes, quedando solo en pie
el prestigio del Estado y del propio poder punitivo. La pregunta que queda flotando despus de esta verificacin es por qu tiene xito, qu es lo
migrantes del sur. El mundo central tiende a amurallarse. Por suerte cay
el muro de Berln, s, pero se alz un muro en el sur de Estados Unidos y el
Mediterrneo se cobra cientos de vidas de prfugos de la miseria.
XV
E. RAL ZAFFARONI
que le da prestigio al Estado, la respuesta no la pueden admitir los penalistas liberales porque no es racional. El xito se debe, en definitiva, digamos la verdad, a que la esencia de la pena fue, es y sigue siendo expiacin
y venganza. Los nicos que atribuyeron claramente, con todas las letras,
este objetivo, y lo pudieron hacer porque ellos haban renunciado directamente a todo componente racional, fueron los penalistas del nazismo.
Hoy los medios de comunicacin del centro y los grupos monoplicos

del sur, vinculados estrechamente a ellos, no hacen ms que estimular
de la peor manera estos sentimientos de las poblaciones, fomentando
todos los prejuicios discriminatorios imaginables. Algunos colegas del
Norte enmudecen frente a esto, solo atinan a ocultar el fenmeno bajo
el nombre piadoso de prevencin general positiva, llamando en auxilio
algn domingo a la tarde a alguna aislada e incoherente cita de lgica
dialctica fuera de su contexto originario. Sera tarea de juristas, claro,
intentar o al menos impulsar la reversin de esta situacin, pero en el
norte, en lugar de ampliar el horizonte de los futuros juristas, mediante un
entrenamiento en Ciencias Sociales, etc., parece campear una directiva
general que pretende formarlos con inusitada premura como tramitadores profesionales, prescindiendo por completo incluso de las materias
formadoras bsicas.
XVI
No andan bien las cosas en el norte, da la impresin de que existe una

tendencia a creer que la democracia es una realidad conquistada de una
vez y para siempre, esttica; cuando, en realidad, es un ideal hacia el cual
se marcha siempre dinmicamente y que, por desgracia, jams es del todo
perfecto. Personalmente, creo que se olvida que hace 300 aos a la democracia casi no la conoca el ser humano, haba monarquas de derecho
divino, sociedades estamentarias, esclavitud, no haba separacin de poderes, no haba libertad de expresin, de circulacin, casi de nada, todo
esto que defendemos es demasiado reciente en la historia, y hasta hace 70
aos el propio norte sacrific millones de vidas para preservarlo o recuperarlo. Da la impresin de que un manto de niebla se va extendiendo sobre
esos cadveres, que en las sociedades con distribucin mediocrtica esos
sacrificios tienden a convertirse en una ancdota del pasado, con tal de
conservar sus pautas y niveles de consumo.
Amrica Latina no puede seguir recibiendo con indiferencia el producto
de las confusiones y problemas mal resueltos en el norte, no puede hacerlo primero sin tener en cuenta el contexto que lo condiciona; segundo, sin
prlogo
Ellas nos sealan un continente que sufre las consecuencias de cinco siglos de dominacin con un proceso de descolonizacin que an no termina, aqu por cierto nunca pudimos tranquilizar nuestra conciencia con
los argumentos de prevencin del norte, porque nosotros siempre fuimos
conscientes, como no poda ser de otro modo, de que no tenemos democracias consolidadas ni instituciones incorruptibles, hoy comenzamos
a sospechar que tampoco existen del todo en el norte, pero eso es otra
historia.
Cuando los tericos de los derechos humanos hablan de las tres generaciones de derechos humanos, en la tercera, en la ltima generacin,
colocan el derecho al desarrollo progresivo. Pero la historia nuestra de
los derechos humanos es exactamente inversa, el derecho al desarrollo
progresivo es para nosotros el primero de los derechos humanos, porque la primera condicin del desarrollo progresivo es la independencia, y esa fue la primera lucha de nuestros pueblos con los libertadores
a la cabeza.
El colonialismo no ha terminado, despus de esas luchas siguieron dictaduras sangrientas, siguieron movimientos populares de soberana, de
autonoma, ahogados en sangre muchas veces, y la lucha anticolonialista
contina hasta el presente. Las secuelas de esta lucha estn vivas en nuestra regin, y una de sus manifestaciones ms notorias son los niveles de
violencia que padecemos, inherentes a nuestras marcadas estratificaciones sociales.
El efecto de ellas sobre el poder punitivo siempre es directo: a mayor estratificacin, mayor selectividad del poder punitivo, o sea, mayor represin sobre las clases subalternas y mayor impunidad para los segmentos
hegemnicos. Esta selectividad se marca en toda la regin, solo que con
diferentes niveles de intensidad. Por ende, como hay diferentes niveles de
intensidad, el mapa de violencia de la regin tambin es dispar. Hay pases
con altas tasas de muerte violenta, hay otros con tasas mucho menores,
pero incluso en estos ltimos se observan concentraciones de muertes
violentas, por lo general, en zonas de habitacin precaria.
precavernos sobre las consecuencias que pueden acarrearnos las propias

dificultades del norte; tercero, sin meditar seriamente sobre los efectos
que tendran esos mensajes en nuestras sociedades; y cuarto, sobre todo,
sin meditar acerca de las posibles soluciones alternativas que debemos
instrumentar para enfrentar nuestras realidades.
XVII
E. RAL ZAFFARONI
En muy apretada sntesis, podra afirmar que los datos ms salientes, las
notas ms significativas respecto de nuestros poderes punitivos y de los
problemas que les son propios en este momento y en toda la regin, son
ms o menos los siguientes:
1. hay muy poca investigacin de campo seria y confiable sobre la violencia
criminal;
2. la publicidad de los medios de comunicacin en manos de oligopolios o monopolios mediticos es igualmente intensa en cuanto a incitacin a la venganza y a la represivizacin, con independencia de las tasas concretas de
muerte violenta;
3. lo anterior indica que las muertes en s mismas no interesan, sino que lo que
interesa es su manipulacin con objetivo poltico de mayor represin;
4. esta publicidad se intensifica cuando existen administraciones que contradicen

los principios de la teocracia de mercado;
5. no hay ensayos serios de reestructuraciones policiales, sino que las agencias

ejecutivas tienden a autonomizarse del poder poltico y a disfrutar de mbitos
de recaudacin autnomos;
6. la coincidencia de reacciones policiales en defensa de sus mbitos de recaudacin con la incitacin pblica de los medios oligopolizados puede desestabilizar gobiernos y dar lugar a nuevas formas de golpes de Estado;
7. buena parte de nuestras prisiones se hallan superpobladas, con su efecto de

violencia, motines o supuestos motines, y muertes masivas;
8. hay ejercicio desmedido de violencia policial, en muchos casos con ejecuciones sin proceso y desapariciones;
9. permanecen prcticas de tortura y maltrato de prisioneros, respecto de los
XVIII
cuales no podemos conformarnos diciendo que no es ms sistemtica;
10. existe predominio neto de presos sin condena, o sea, inversin de nuestros
sistemas penales;
11. se observa persecucin, estigmatizacin meditica y riesgo de destitucin de

jueces y magistrados que hacen valer las garantas y los lmites al poder punitivo,
con el consiguiente amedrentamiento de los poderes judiciales de foro penal;
12. falta casi en absoluto cualquier asistencia a los presos liberados;

13. en las campaas polticas, el eje central es la llamada seguridad, con lo que
estas se transforman en virtuales campeonatos de propuestas represivas, autoritarias y disparatadas;
14. se crean las vctimas hroes para aumentar la incitacin a la violencia y justificar
la sancin de leyes ms represivas y violatorias de garantas constitucionales e
internacionales;
prlogo
15. se observa una general tendencia a no resolver ningn problema social y a

proyectar pblicamente una supuesta solucin, mediante leyes penales descabelladas;
16. se desarticula y descodifica la legislacin penal, con la consiguiente inseguridad jurdica;
17. hay una carencia absoluta de programas de prevencin de muerte violenta con
base en la realidad;
18. existe resistencia a incorporar a los planes de formacin jurdica el entrenamiento en ciencias sociales, polticas y de la conducta;
20. y en general para toda la regin, es marcada la tendencia a la estigmatizacin de adolescentes de barrios precarios, a veces acompaada por estereotipos
negativos denigrantes, y a veces fomentando todo gnero de discriminaciones.
Podra agregar algunos caracteres ms, pero estimo que lo enunciado es

suficiente para verificar que necesitamos con urgencia crear nuestros propios conceptos jurdico-penales y convocar a un anlisis multidisciplinario
de la enorme diversidad de problemas que tenemos delante de nuestros
ojos cotidianamente.
Queridas amigas y amigos, en pocos das termina el mandato que me
hicieran el honor de conferirme en la reunin fundacional de Guatemala, y
no quiero hacerlo sin proponer tres temas que dejo librados a la discusin
de estos das, con el ruego de que sean meditados, salvo la mejor opinin
de todos ustedes.
Creo que una primera iniciativa que propongo responde a la necesidad
de tomar conciencia de que cualquier cosa que se haga en nuestra materia tiene inevitablemente un resultado, habr ms muertes o menos
muertes, y si la vida humana es el primero de los derechos humanos,
es el primer deber de nuestros Estados proteger nuestra vida. Es bastante difcil proteger algo si no se sabe qu es lo que lo amenaza o qu
riesgo se est corriendo, y lamentablemente no lo sabemos, por ende
les propongo que ALPEC elabore un modelo de protocolo nico de
relevamientos de datos de muerte violenta, que elabore un proyecto de
ley tipo de creacin de institutos nacionales de investigacin de estas
muertes, que recolecten todos los datos disponibles y adems hagan las
investigaciones propias necesarias para completarlos, y que cada grupo o representante nacional adapte, segn las particularidades de cada
19. se registra un deterioro de los niveles de jurisprudencia tcnica;
XIX
E. RAL ZAFFARONI
pas, este proyecto tipo, lo eleve a sus respectivos poderes legislativos y

ejecutivos, con nuestro apoyo.
Segunda iniciativa, hace muchos aos, casi 30, se llev a cabo con el apoyo y en el marco del Instituto Interamericano de Derechos Humanos una
investigacin que se llam Sistemas penales y Derechos Humanos en
Amrica Latina, de los que actuamos en esa investigacin hay varios
sobrevivientes que estamos ac, entre otros la profesora Lola Aniyar de
Castro; el profesor Nilo Batista; el director general del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas, Elas Carranza y creo que nadie ms, somos
pocos los sobrevivientes, pero bueno, estamos. Yo creo que es tiempo de
reeditar en cierto modo esa investigacin, no la propongo en este momento como un simple diagnstico sino que aspiro a que cada uno de los
investigadores, de aceptarse esta idea, extreme su imaginacin creadora
para proponer, junto al diagnstico, las soluciones que se ensayaron, las
que se pueden proponer y las que considere ms viables, prcticas y aceptables, es decir, demos vuelo a nuestra imaginacin para resolver nuestros
problemas. No nos quedemos en el diagnstico, porque si diagnosticamos la enfermedad, le ponemos un nombre cientfico y ah nos quedamos,
se nos muere el enfermo. Creo que hoy la facilidad en las comunicaciones,
la comunicacin electrnica, nos permitira realizar una investigacin de
esta naturaleza con muchos menores costos de los que tuvo hace 30 aos.
XX
En tercer lugar, y muy brevemente, he hecho referencia a las elaboraciones

tericas que nos enva el norte y al peligro que implican algunas de ellas,
en mbito de derecho penal me refiero, las caractersticas de nuestros
poderes punitivos exigen una dogmtica jurdico-penal de contencin,
destinada a nuestros jueces y al mundo jurdico en general, la tcnica importada por cierto que es muy til, no es nada desdeable, al contrario,
tenemos que profundizarla, pero con esa tcnica debemos elaborar nuestros propios conceptos adecuados a las urgencias que enfrentan nuestros
poderes judiciales. En tal sentido, les propongo la posibilidad de que convoquemos a seminarios de discusin de estos temas, quizs en pequeos
grupos, quizs con trabajos escritos que podemos intercambiar antes por
correo electrnico, e incluso discutirlos sin necesidad de presencia fsica.
Les dejo estas inquietudes como temas a discutir para la futura actividad
de ALPEC.
Por ltimo, pero no por eso de menor importancia, quisiera sealar que
este congreso se rene bajo la advocacin y en memoria de un juez, el
profesor Dr. Alfonso Reyes Echanda, presidente de la Corte Suprema de

Colombia. Alfonso fue asesinado el 7 de noviembre de 1985, durante la
llamada toma del Palacio de Justicia. Es decir, dentro de dos das se cumplirn exactamente 28 aos de su desaparicin, mientras nosotros continuaremos nuestras sesiones. Alfonso Reyes Echanda fue nuestro colega,
colabor en la investigacin del Instituto Interamericano de Derechos Humanos al que hice referencia hace un momento, era un hombre formado
en la universidad italiana, fue un destacado introductor de la dogmtica
jurdico penal en Colombia, egresado de la Universidad del Externado de
Colombia, fue despus su distinguidsimo catedrtico de Derecho Penal y
director de Instituto, fue viceministro de Justicia, magistrado y finalmente,
desde algunos meses antes de su muerte, presidente de la Corte Suprema. Conoc a Alfonso en Mxico en 1965, yo era muy pequeito, junto
a Ricardo Medina Moyano, ministro de la Suprema Corte de Colombia,
tambin muerto en el mismo acto, asesinado en el mismo acto, y durante
20 aos mantuvimos una amistad y una vinculacin harto estrecha, a veces
con visitas y encuentros personales, a veces por correspondencia, permanente intercambio de trabajos. La Corte Suprema de Colombia, por
l presidida, poco antes de este terrible episodio que le costara la vida,
haba declarado la inconstitucionalidad del estatuto de seguridad. El pueblo colombiano escuch por radio la voz de Alfonso y el pedido angustioso a las autoridades para que cesaran el fuego, pedido que proviniendo
del presidente de la Corte Suprema deba entenderse como una orden,
pero los disparos siguieron y su muerte fue atribuida a la guerrilla del
M19. Una comisin designada en el ao 2006 dictamin que en el cuerpo
de Alfonso, tanto como en el de Ricardo Medina Moyano, haba balas
que no correspondan a las secuestradas y usadas por la guerrilla del M19.
Querido Alfonso, tu memoria sigue viva en todos nosotros, ests hoy presente aqu. Queramos tu presencia y por eso iniciamos este congreso invocando tu nombre. Los que no te conocieron tambin te conocern ahora, porque tus inquietudes, en definitiva, son las mismas que expresamos
nosotros hasta hoy. Muchsimas gracias.
prlogo
XXI
PRESENTACIN
Desde hace ms de una dcada desde el Poder Ejecutivo Nacional trabajamos, concebimos y utilizamos la poltica como una herramienta de
transformacin de la realidad, con un claro y contundente objetivo: el de
alcanzar un pas ms inclusivo para todos y todas.
Con ms de treinta aos de democracia en nuestro pas, hemos logrado
construir un sistema que se encuentra de pie mirando hacia el futuro, y
una generacin del bicentenario, cuyos representantes tenemos la firme
conviccin de que a travs del debate y de la discusin podremos cumplir
la finalidad propuesta.
En ese marco, es que en el mes de noviembre de 2013 hemos invitado desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin y la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC) a profesores, estudiantes, funcionarios y profesionales destacados de nuestra regin,
de Europa y de frica, a participar del Segundo Congreso Latinoamericano
de Derecho Penal y Criminologa. Generamos as un espacio donde predomin el conocimiento, la investigacin y el anlisis crtico de las polticas e
instituciones criminolgicas, siempre guiados por el propsito de fortalecer el Estado de derecho y la defensa de los derechos humanos.
El evento cont con los auspicios y la participacin de los organismos ms
importantes de nuestro pas que intervienen en la temtica jurdico-penal:
la Universidad Nacional de La Matanza (quien nos abri las puertas de
sus instalaciones para que all se desarrollara el encuentro), la Universidad
(1) Secretario de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
JULIN LVAREZ(1)
XXIII
julin lvarez
Nacional de San Martn, la Escuela del Servicio de Justicia de la Nacin,

la Asociacin Justicia Legtima, el Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin,
la Defensora General de la Nacin y el Sistema Argentino de Informacin
Jurdica (Infojus).
Se cont tambin con el auspicio del Ministerio de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, que declar el evento como de inters provincial y lo
jerarquiz con la presencia de su titular, Ricardo Casal.
A todos ellos, mi genuino agradecimiento por el trabajo conjunto que permiti alcanzar el nivel del resultado obtenido, y que deriv en tres jornadas
intensivas y multitudinarias de discusin y debate en torno a cmo debe
aplicarse el poder punitivo del Estado a quienes infringen la ley penal.
Creo que la popularidad alcanzada en esa oportunidad respondi tambin, por un lado, al prestigio que en el mbito del derecho penal a nivel
nacional e internacional ha alcanzado el Dr. E. Ral Zaffaroni, quien result
ser uno de los principales expositores en orden a su solvencia jurdica y su
sagaz mirada sobre la conflictividad del sistema de justicia penal; y por el
otro, a la necesidad planteada hacia fines del ao 2012 por nuestra Presidenta de la Nacin cuando interpel a toda la sociedad argentina a democratizar el sistema de justicia. Fue a partir de aquella puesta en visibilidad
de la problemtica y del requerimiento por ella efectuado, que nuestra
sociedad se ha concientizado y ha tomado cada vez mayor participacin
en la discusin sobre las herramientas y los modos en que esa democratizacin de la justicia debe darse.
XXIV
Considerando que el acceso a la informacin resulta esencial a fin de ampliar esa participacin ciudadana, logrando que cada vez ms miembros
de la sociedad intervengan en la toma de decisiones, es que editamos la
presente obra que compila las conferencias de todos los expertos que
disertaron en las distintas comisiones de trabajo que se llevaron adelante
en el Congreso.
Deseo que ello contribuya al proceso de transformacin social e institucional que estamos llevando adelante y, en ese contexto, a seguir fomentando la discusin que sirva de cauce entre la justicia que tenemos y la justicia
que queremos.
NDICE
NDICE
NDICE
Presentacin..........................................................................................................p. 3
Moiss Moreno Hernndez..................................................................................p. 7
Vera Malaguti .....................................................................................................p. 19
Daniel A. Erbetta................................................................................................p. 27
Keymer vila........................................................................................................p. 41
Patricia Faraldo Cabana.....................................................................................p. 63
La discusin sobre la democratizacin de los sistemas de justicia..... p. 89

Presentacin........................................................................................................p. 91
E. Ral Zaffaroni..................................................................................................p. 95
Alejandra Gils Carb........................................................................................p. 101
Alejandro Slokar................................................................................................p. 109
Javier A. De Luca..............................................................................................p. 115
Julin lvarez....................................................................................................p. 121
Mara Laura Garrigs de Rbori......................................................................p. 129
Los debates actuales sobre el proceso penal................................... p. 135

Presentacin......................................................................................................p. 137
Jorge L. Rosell Senhenn...................................................................................p. 141
Gustavo L. Vitale...............................................................................................p. 165
Ernesto Kreplak.................................................................................................p. 173
Sergio J. Cuarezma Tern y Lea M. Meza Crdoba.......................................p. 181
Alberto Ruvalcaba Ramrez..............................................................................p. 201
Los debates poltico-criminales en la regin...................................... p. 1
XXV
NDICE
La importancia de la vctima en la poltica criminal contempornea. p. 205

Presentacin......................................................................................................p. 207
Julio Virgolini.....................................................................................................p. 211
Jorge Perano.....................................................................................................p. 223
Gloria Bernal Acevedo.....................................................................................p. 233
Lucila Larrandart...............................................................................................p. 259
Luis F. Nio........................................................................................................p. 267
El delito y la violencia en Amrica Latina...................................... p. 275

Presentacin......................................................................................................p. 277
Pedro R. David..................................................................................................p. 281
Fernando Tocora...............................................................................................p. 289
Germn Aller.....................................................................................................p. 309
Rosa Mavila Len..............................................................................................p. 317
Hans-Jrg Albrecht...........................................................................................p. 323
Los sistemas de encierro y la penologa contempornea............... p. 347

Presentacin......................................................................................................p. 349
Ana C. Morum...................................................................................................p. 353
XXVI
Sergio Delgado.................................................................................................p. 357

Carlos E. A. Japiass........................................................................................p. 369
Mara del Pilar Prieto........................................................................................p. 385
Pablo Galain Palermo.......................................................................................p. 391
Los nuevos tipos penales................................................................ p. 411

Presentacin......................................................................................................p. 413
Omar Palermo...................................................................................................p. 415
Jorge Buompadre.............................................................................................p. 423
Carlos J. Lascano..............................................................................................p. 453
NDICE
Multiculturalidad y pueblos originarios......................................... p. 463

Presentacin......................................................................................................p. 465
Benigno Rojas Via.............................................................................................p. 469
Jorge V. Paladines.............................................................................................p. 501
Myrna Villegas Daz..........................................................................................p. 513
Elizabeth Gmez Alcorta.................................................................................p. 529
Presentacin......................................................................................................p. 537
Gabriel I. Anitua................................................................................................p. 541
Mayda Goite Pierre...........................................................................................p. 549
Mximo Sozzo...................................................................................................p. 557
Juan C. Domnguez Lostal ............................................................................p. 567
Nuevas perspectivas en la dogmtica jurdico penal...................... p. 573

Presentacin......................................................................................................p. 575
Jos L. Guzmn DAlbora................................................................................p. 579
Edgardo A. Donna............................................................................................p. 587
Jos Sez Capel................................................................................................p. 593
Marco A. Terragni.............................................................................................p. 597
Moiss Moreno Hernndez..............................................................................p. 601
Proceso y Derecho Penal................................................................ p. 615

Presentacin......................................................................................................p. 617
Jos H. Carren Herrera..................................................................................p. 621
Geraldo Prado...................................................................................................p. 649
Jos A. Buteler..................................................................................................p. 671
Pablo D. Vega...................................................................................................p. 681
Marcelo A. Riquert............................................................................................p. 691
El desafo de la criminologa en el siglo XXI.................................. p. 535
XXVII
Los debates
poltico-criminales
en la regin
De izquierda a derecha: Keymer Avila (Profesor de Criminologa de la Universidad Central de

Venezuela, UCV), Vera Malaguti (Licenciada en Sociologa de la Pontificia Universidad Catlica
de Ro de Janeiro, Brasil), moderador: Roberto Carls (Profesor de Derecho Penal y Criminologa en la Facultad de Derecho, UBA), Moiss Moreno Hernndez (Profesor de Derecho Penal y
Poltica Criminal en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, UNAM), Daniel A. Erbetta
(Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe) y Patricia Faraldo
Cabana (Catedrtica de Derecho Penal, Universidade da Corua, Espaa).
Los debates poltico-criminales en la regin

presentacin
presentacin
No cabe duda que la poltica criminal de los pases latinoamericanos tiene

caractersticas comunes. Esto sucede porque los movimientos de reforma
de sus sistemas de justicia penal se relacionan con los procesos de transicin que la mayora de ellos experiment en la segunda mitad del s. XX, de
regmenes militares o de gobiernos autoritarios a gobiernos democrticos.
En este contexto, se viene observando tanto en las elaboraciones tericas
como en los contenidos de la legislacin penal y en las decisiones judiciales
de los pases de la regin, un paulatino retorno al pensamiento positivista.
Al respecto, Moiss Moreno Hernndez, Daniel A. Erbetta, Keymer vila, Patricia Faraldo Cabana y Vera Malaguti nos transmitieron su visin sobre los
debates poltico-criminales de la regin en sus respectivos pases. Moreno
Hernndez seal que no se puede negar la tendencia hacia la democratizacin de los sistemas penales a travs de un sistema procesal penal
acusatorio y de juicios orales. Por tal motivo se tendra que luchar por
establecerlos definitivamente en toda la regin.
A su vez, advirti que, en cierta manera, hay posiciones que se oponen a
esta tendencia democratizadora basndose en que no proporcionan soluciones al problema de la delincuencia y de la inseguridad, sobre todo frente a la llamada delincuencia organizada. Ellas bregan porque los pases
adopten medidas poltico-criminales ms drsticascomo, por ejemplo,
endureciendo las leyes penales o ampliando las potestades punitivas del
Ministerio Pblico y de la polica aun a costa de limitar los mbitos de la
libertad y de las garantas constitucionales. Frente a esta postura, Moreno Hernndez afirm que la experiencia ha mostrado que el mero endurecimiento de las medidas represivas de carcter penal no tiene como
efecto un combate eficaz de la delincuencia, sea organizada o comn. Por
ello no hay duda de la gran ingenuidad de quienes creen lo contrario.
presentacin
Hernndez concluy que tanto la delincuencia organizada como el terrorismo internacional pueden combatirse con medidas democrticas. Para
ello es necesario contar con una poltica criminal integral, coherente y
debidamente planificada, rediseando el derecho penal.
Malaguti detall los desafos del derecho penal en la regin apuntando
fundamentalmente a la necesidad de crear herramientas propias conformes a la realidad local. En ese sentido, expres que hay que trabajar en
polticas de convivencia y generar distintos paradigmas para producir
nuevas respuestas teniendo en cuenta que cada lugar, cada barrio, tiene una historia y que no es posible tener un paradigma de seguridad
pblica que viene de Israel o de otro pas, de los Estados Unidos, o de
Europa.
Asimismo, explic el problema de las polticas respecto de las drogas y
sostuvo que se cambi el enemigo polticoya que se pas de los narcotraficantes a los pequeos consumidores.
Malaguti plante adems la relacin entre los medios de comunicacin y

la violencia. Expres que los primeros han creado otro enemigo interno,
lo que hizo que se incurra en polticas de auto-colonizacin. Ellas, a su
vez, permitieron el surgimiento de polticas criminales de auto-colonizacin aplicadas a un enemigo que es nuestro pueblo mismo, nuestros
vecinos de los barrios pobres.
Erbetta centr su exposicin en la formacin y produccin de leyes penales y en el estado de la legislacin penal argentina. Expres que en
los ltimos aos se ha pasado del debate entre polticas abolicionistas y
reduccionistas, a hablar de la expansin del derecho penal, el derecho
penal de dos y tres velocidades, y hasta de un derecho penal del enemigo. Asimismo reconoci que esta regresin ya se advierte a nivel
legislativo y que el poder punitivo se ha extendido (agravamiento de las
penas, ampliacin de la facultades de investigacin de agencias policiales
y ejecutivas, entre otros).
Respecto de la reforma penal en nuestro pas, Erbetta consider que las
leyes se sancionan en conformidad con los reclamos de la sociedad, sociedad que la mayora de las veces se encuentra fuertemente influenciada
por los medios de comunicacin. De esta manera, en los ltimos aos se
han producido modificaciones parciales, originadas en intereses poltico
electorales o presiones transnacionales que han llevado a concluir que la
vida ha dejado de ser el bien ms importante porque hay delitos contra

las cosas que tienen escalas penales mayores que los de lesiones.
Patricia Faraldo Cabana, por su parte, se refiri a una de las cuestiones

ms debatidas en el derecho penal en la actualidad: la responsabilidad de
las personas de existencia ideal. Especficamente, en su exposicin hizo
un anlisis de las sanciones previstas para las personas jurdicas en el Anteproyecto de Cdigo Penal presentado por la Comisin para la Elaboracin
del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo
Penal de la Nacin.
A travs de la misma, y luego de dar detalle acerca de las distintas regulaciones que incorpora la normativa propuesta en torno a la temtica,
concluy: Adems de su funcin preventivo-general, las sanciones para
personas jurdicas tienen una clara vocacin preventivo-especial; pues
pretenden controlar o inocuizar, de forma temporal o definitiva, a una
persona jurdica que ha revelado una especial peligrosidad a travs de la
comisin de delitos por sus dirigentes. Frente a este panorama Erbetta
considera que es necesario efectuar una revisin integral de la legislacin
penal. Pero expres que no se trata solo de cambiar la ley sino que hay
que realizar reformas culturales e institucionales.
En ltimo trmino, vila instal como eje de su exposicin un problema
generalizado en la justicia de la regin: el respeto de las garantas del imputado en la etapa de instruccin y las facultades del Ministerio Pblico. l
describi cmo fue la reforma y el paso, en su pas, del sistema inquisitivo
al acusatorio. Seal que, mientras el Ministerio Pblico Fiscal y otros rganos se adaptaron, el Poder Judicial qued relegado del cambio.
En ese contexto, Erbetta critic la fuerte selectividad con que funcin

el sistema punitivo y la aplicacin generalizada de la prisin preventiva.
Afirm que la prisin preventiva se aplica como pena anticipada, si es
que esa persona es culpable y que el sistema de penas hoy hay que
buscarlo en los cdigos procesales y no en los penales. Asimismo opin
que tenemos una poltica criminal autista porque se cierra a la realidad.

moiss moreno hernndez
Moiss Moreno Hernndez(1)
Mis primeras palabras son para agradecer a los organizadores de este

II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa. Especialmente al Dr. E. Ral Zaffaroni, por haber tenido la amabilidad de invitarme a
venir a Buenos Aires y participar en este importante evento, que nos permite compartir con destacados colegas y amigos de Amrica Latina y Europa.
Me corresponde el honor de presidir esta primera Comisin, que tiene
como tema Los debates poltico-criminales de la regin.
Precisamente, por esa condicin de presidente consider reducir mi papel
a la coordinacin de la mesa y darle la palabra a los diversos ponentes.
Sin embargo, quiero aprovechar que tengo el micrfono para expresar
algunas reflexiones que pueden servir de introduccin a este tema que,
sin duda, es de gran inters para las discusiones que actualmente se dan
en la regin latinoamericana.
En los dos eventos acadmicos del da de ayer en la Universidad Nacional de San Martn la presentacin del Manual de Criminologa de Lolita
Aniyar de Castro y Rodrigo Codino y el otorgamiento del Doctorado
honoris causa al profesor Nilo Batista se abordaron aspectos muy importantes de la poltica criminal y se mencionaron conceptos y criterios
que tienen que ver con el tema del da de hoy.
(1) Licenciado en Derecho (Universidad Veracruzana). Doctor en Derecho (Universidad de
Bonn, Alemania). Doctor honoris causa por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Profesor de Derecho Penal y de Poltica Criminal en Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), Universidad Autnoma Metropolitana (UAM), Universidad
Panamericana (UP), Universidad Iberoamericana (UIA); entre otras. Coautor de diversos proyectos de Cdigo Penal y de Procedimiento Penal.
1. Introduccin
Por una parte, se destac que, en las decisiones poltico-criminales de

los ltimos tiempos, cada vez recobran mayor importancia las ideas de
la criminologa tradicional. Es decir, de la criminologa que se basa en el
dogma etiolgico; sobre todo por las aportaciones contemporneas de la
neurociencia y de otras tendencias que, llevadas al campo de la criminologa y de la poltica criminal, hacen renacer las ideas planteadas por Csar
Lombroso a fines del siglo XIX.
Por otra, se destacaron varios dilemas de la poltica criminal latinoamericana. Algunos de carcter metodolgico y conceptual, y otros referidos a
problemas concretos, como el de las drogas y otras manifestaciones de
la delincuencia organizada que, sin duda, revelan las actuales tendencias
poltico-criminales en la regin.
Por tales razones, se lleg incluso a afirmar que, casi cien aos despus de
su apogeo, lamentablemente se observa una especie de marcha triunfal
del pensamiento positivista en las decisiones poltico-criminales de principios del siglo XXI; manifestado tanto en los contenidos de las legislaciones penales y de las decisiones jurisdiccionales como en las propias
elaboraciones tericas de cierto sector de la doctrina criminolgica.
2. La poltica criminal y el sistema procesal penal
Ahora bien, cuando se habla de poltica criminal, por lo general la atencin se centra en el derecho penal material. Aqu es donde se tratan los
diferentes tipos de delitos y penas, as como tambin los criterios para
su individualizacin. Es el campo donde comnmente se dan las primeras manifestaciones de la expansin penal o de la inobservancia de ciertos principios fundamentales caractersticos del derecho penal liberal y
democrtico. Adems, es el lugar donde se generan expresiones tales
como: derecho penal del enemigo, derecho penal de dos velocidades,
derecho penal autoritario, entre otras caracterizaciones.
Pero es claro que la poltica criminal no se limita solo al mbito del derecho penal sustantivo o material; aunque sea aqu donde se dan sus
primeras y decisivas manifestaciones. sta tambin se manifiesta y tal
vez de manera ms evidente, porque es donde los contenidos materiales
se hacen realidad en el campo del derecho procesal penal, y muy destacadamente en el sector de la ejecucin penal; mxime cuando se trata
de la aplicacin de ciertos mecanismos procesales o de medidas poltico-criminales frente a fenmenos delictivos tales como el de la llamada
En otros trminos, dado que el derecho penal material necesita del procedimiento penal para hacerse efectivo, cuando se habla de poltica criminal, el sistema procesal penal que es donde aquel puede alcanzar sus
objetivos no debe pasarse por alto. Por ello, se hace necesario considerar este aspecto importante del sistema penal; sobre todo en la regin latinoamericana de la actualidad, en la que se observa un movimiento amplio
de reforma procesal penal iniciado a fines del siglo XX y que, en efecto,
sigue una determinada tendencia poltico-criminal.
Ciertamente, esta tendencia de la reforma procesal penal es comnmente
caracterizada como de corte garantista. Porque en ella destaca la consideracin de los derechos humanos, tanto de los victimarios como de las
vctimas, segn exigencias del estado democrtico de derecho. Al menos
ese es el discurso que est detrs de ella.
Como es sabido, el movimiento de reforma de los sistemas de justicia penal en Amrica Latina se vincula con el proceso de transicin democrtica
que experimentaron algunos de estos pases; sobre todo del Cono Sur,
que en la segunda mitad del siglo XX tuvieron regmenes militares o gobiernos autoritarios. En ellos, el sistema penal fue utilizado de manera extrema como instrumento de sujecin y como mecanismo para consolidar
el poder. De ah que con el trmino de este tipo de regmenes se produjo
la necesidad de transformar los sistemas de justicia penal de manera que
sean humanizados.
Se consider que una de las vas adecuadas para ello era la implantacin
o el fortalecimiento del sistema procesal penal de corte acusatorio y oral,
por estimarlo como el sistema que mejor garantiza el respeto de los derechos humanos.
Con el tiempo, el movimiento de reforma fue adquiriendo una fuerza y
un ritmo imparables; del que Mxico tambin se ha visto arrastrado, a
pesar de que su proceso haya sido ms lento, dado su sistema poltico
y judicial.
delincuencia organizada y sus manifestaciones ms destacadas trfico

de drogas, trfico de armas, trfico de personas, terrorismo internacional,
lavado de dinero, entre otras. En efecto, debido a que algunas de esas
manifestaciones de la delincuencia organizada tienen fuerte presencia en
los pases de la regin, se plantea la cuestin de si deben o no observarse
los principios propios del debido proceso penal.
3. Las influencias positivas y negativas

en la poltica criminal y la reforma penal
Pero cuando se habla de los debates poltico-criminales, no pueden desconocerse los otros factores que han influido en su determinacin. En
efecto, siguiendo lo sealado por el profesor argentino Jos Mara Rico,
inmediatamente despus de iniciarse el proceso de democratizacin de
los sistemas polticos y de justicia penal, aparecieron quienes de alguna
o de otra manera han aprovechado la coyuntura para impulsar un determinado tipo de poltica criminal, as como un determinado tipo de
sistema penal y procesal penal que no siempre se ajust a las realidades
nacionales. Por ello, se afirma que organismos internacionales claramente identificados han estado y siguen estando detrs de los procesos de
reforma del sistema penal. De ah que se observe una tendencia casi uniforme en ese movimiento de reforma. No obstante, frente a esa tendencia que, por cierto, no deja de tener partidarios por el impulso econmico con que cuenta, hubo tambin quienes insistieron en que la reforma
procesal penal de los pases de la regin deba disearse y desarrollarse
con los propios recursos nacionales sean humanos o de cualquier otro
tipo; as como tambin tomar en cuenta las propias realidades nacionales. Es decir, la reforma debe tomar en cuenta las necesidades y posibilidades de cada pas para que responda efectivamente a los problemas
de la regin.
10
De ninguna manera se cuestiona la importancia de la experiencia internacional de pases con realidades afines. Pues ella es til para alertar sobre
los aspectos que implicaron tropiezos o fracasos, para no incurrir en ellos
y orientar, en ese sentido, el proceso de reforma. Lo que resulta cuestionable es que, sin tomar en cuenta las realidades nacionales se quiera, sin
ms, imponer y trasplantar un modelo de justicia o de sistema procesal
que puede no ser compatible con la realidad del pas.
De acuerdo con lo anterior, habr que aceptar que tanto influencias positivas como nocivas han determinado la orientacin de las polticas criminales y los sistemas de justicia penal de la regin.
Seguramente, ninguno de nosotros podr negar la importancia de la tendencia que busca la democratizacin de los sistemas penales para que sean
ampliamente respetuosos de los derechos humanos. Por lo que, si existen
garantas de que ese objetivo se pueda lograr de mejor manera a travs del
sistema procesal penal acusatorio y los juicios orales, entonces habra que
Pero como al lado de la tendencia democratizadora tambin se han ido introduciendo ciertos criterios poltico-criminales que verdaderamente obedecen a una orientacin diferente por usar un eufemismo, se tendr
que procurar que dicho sistema acusatorio se mantenga fiel, al menos, a
los principios que le son caractersticos. Porque, en la realidad prctica,
ninguno de los sistemas procesales conocidos puede ser puro. Tal es el
caso de Mxico, en cuya reforma se destacan: a) la aplicacin de criterios
de oportunidad por el Ministerio Pblico; b) la aplicacin de mecanismos
alternativos de solucin de conflictos entre estos el de la negociacin
del delito y de la pena (plea bargaining) que, de pronto, dan la sensacin de que lo que se busca es despresurizar el sistema penal y, por ende,
hacer menos uso del derecho penal; que muy bien podra compaginarse
con la idea de la ultima ratio del derecho penal. Pero lo cierto es que ello
resulta engaoso, adems de que pone en entredicho la observancia de
principios y garantas propias del debido proceso penal.
Por otra parte, detrs de la tendencia democratizadora, tambin se encierran algunas actitudes oportunistas por parte de los sectores acadmicos
que hacen dudar sobre su autenticidad y legitimidad. Esto se observa,
precisamente, en lo referente a los juicios orales; pues de pronto se los
hace ver como una especie de panacea, con una gran cantidad de virtudes capaces de erradicar los vicios del actual sistema penal, dado que se
quiere lograr su implantacin a toda costa.
Pero, para quienes tienen una clara idea de las cosas, esa actitud despierta ciertas suspicacias. Sobre todo cuando en lugares que tienen una
aeja tradicin en la oralidad (como los Estados Unidos de Norteamrica
y la Argentina) no le hicieron tanta promocin. Por el contrario, en los
ltimos tiempos algunos juristas, incluso, se quejan de su falta de funcionalidad. En efecto, ante el enorme crecimiento de los sistemas penales
y la incapacidad de cumplir con sus objetivos, lo que ms promociona la
Unin Americana es la aplicacin del plea bargaining; que, como lo ha resaltado crticamente Schnemann,(2) tambin empieza a tener su marcha
(2) Schnemann, B., Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del milenio,
Madrid, Tecnos, 2002.
pugnar por establecerlos o fortalecerlos como la tendencia poltico-criminal

a seguir en la regin. Pues esta sera la tendencia democratizadora del sistema de justicia penal que podra realmente responder a su propsito en el
mbito latinoamericano.
11
triunfal en sistemas europeos. La figura de los juicios orales ha sido fuertemente cuestionada porque su amplsimo uso, de alguna manera, ha
sido la causa de que el sistema procesal angloamericano se haya ido
desprestigiando.
En dicho sistema, los juicios orales solo se aplican en aproximadamente el
5% de los casos. En el 95% de los casos se los intenta evitar de manera de
resolver los casos a base de la negociacin o de alguna otra forma y, consecuentemente, sin observancia de los principios y garantas caractersticos
del debido proceso penal.
Adems de la situacin sealada, igualmente se observa, en contraposicin a su tendencia democratizadora, que el sistema de justicia penal
encuentra serios cuestionamientos respecto de su funcin. Parece inocua
frente al problema de la delincuencia y de la inseguridad pblica, sobre
todo frente a la llamada delincuencia organizada. Entonces, se sugiere
adoptar medidas poltico-criminales ms drsticas. sta es la posicin poltico-criminal ingenua por lo ineficaz de quienes optan por el camino
que contina endureciendo las medidas penales con el pretexto de que la
delincuencia organizada aumenta constantemente y cada vez se hace ms
violenta. A esta misma tendencia obedecen quienes insisten en ampliar las
potestades punitivas del Ministerio Pblico y de la polica, aun a costa de
limitar los mbitos de la libertad y de las garantas constitucionales.
12
Pero es evidente que la tendencia a endurecer cada vez ms las medidas

penales, e incluso a convertir el derecho penal en el recurso de prima ratio
y casi en el nico recurso frente a los distintos problemas sociales, ha encontrado fuertes cuestionamientos y rechazos por tratarse de una tendencia que se aparta de las exigencias del Estado democrtico de derecho;
adems de que de antemano se garantiza su fracaso. La experiencia ha
mostrado que el mero endurecimiento de las medidas represivas de carcter penal no tiene como efecto un combate eficaz de la delincuencia,
sea organizado o comn. Por ello, no hay duda de la gran ingenuidad de
quienes creen lo contrario.
4. El impacto de la globalizacin
e internacionalizacin en la poltica criminal y el derecho penal
Es innegable que hoy el mundo se caracteriza por la globalizacin, la
tecnologa de punta, los mercados comunes, la unidad de la moneda y
las telecomunicaciones. Incluso se vislumbra a nuestro planeta como una
Para caracterizar la poltica criminal que va aparejada a la globalizacin,

habr que retomar solamente las palabras de Zaffaroni,(4) quien seala
que la globalizacin no es un discurso, sino un nuevo momento de poder planetario. Es decir, se trata de la llegada de una realidad de poder
y que, como las anteriores la revolucin mercantil y el colonialismo
(s. XV y XVI), la revolucin industrial y el neocolonialismo (s. XVIII y s. XIX)
y la revolucin tecnolgica y la globalizacin (s. XX) no es reversible.
Al igual que los momentos anteriores, la globalizacin tambin cambia
la perspectiva con la que se mira el mundo, dado que brinda un nuevo
marco significativo para todas las cosas, cuyo discurso legitimante es el
pensamiento nico.
Ciertamente, los momentos anteriores de poder produjeron sus respectivos horrores. El industrialismo caus genocidios neocoloniales, las pavorosas explotaciones del centro sobre la periferia; pero tambin la democracia, la repblica, las ideas revolucionarias y la conciencia de los derechos
humanos. La globalizacin abre perspectivas anlogas. Pero ante ello, los
penalistas no debemos asumir actitudes apocalpticas ni integradas, sino
crticas frente a un cambio de paradigma que, como se dijo anteriormente, tiende a alterar el significado de todas las cosas.
En cuanto a las consecuencias de la globalizacin en el mbito del sistema
penal, Zaffaroni afirma que estas parecen ms insoportables por ser ms
disparatadas. Pues las prohibiciones estatales solo sirven para aumentar
las rentas de los mil trficos prohibidos.(5) Por ello, el desconcierto ideolgico en los discursos del sistema penal sean jurdicos, criminolgicos
o poltico criminales es ms grave. Hay ausencia de categoras del
(3) Moreno Hernndez, Moiss, Globalizacin e Internacionalizacin del Derecho Penal. Implicaciones poltico-criminales y dogmticas, Mxico, Ius Poenale, CEPOLCRIM, 2003, p. 369 y ss.
(4) Zaffaroni, E. Ral, La globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal,
Mxico, CEPOLCRIM, 1999.
(5) Zaffaroni, op. cit.
comunidad cuando de poltica criminal se trata. Pues no hay duda de que

la criminalidad acta ahora no solo local o nacionalmente, sino multinacionalmente, con todas sus posibilidades transnacionales, sin ser detenida
por frontera alguna. Por ello, ahora se habla de delincuencia organizada
transnacional, de poltica criminal de iguales caractersticas y de internacionalizacin del derecho penal.(3)
13
pensamiento, ya que la globalizacin ha enterrado definitivamente el

viejo paradigma del simplismo etiolgico.(6)
En fin, habr que reconocer que en ese desarrollo hubo momentos altos,
como el derivado del iluminismo penal de la segunda mitad del siglo XVIII
y primera del siglo XIX, y momentos de profunda decadencia, como el
fundacional de la Inquisicin (siglo XV) o el de su resurgimiento en el
positivismo peligrosista (segunda mitad del siglo XIX y principios del
siglo XX). Pero la globalizacin, a diferencia del industrialismo, es menos
creativa, pues acude a ideologas de siglos pasados, y ms irracional
ya que: ... lo que antes fueron delitos contra la economa nacional
como acaparamiento, alteraciones artificiales de los mercados, aprovechamiento de informacin confidencial, evasiones impositivas, monopolios y oligopolios, e incluso conductas que bordean las tipicidades
nacionales de delitos menos sofisticados, como extorsin y estafa son
ahora conductas lcitas en la economa mundial. En ausencia de poder
regulador o criminalizante en el plano internacional, se trata de conductas impunes, con la particularidad de que se cometen en proporciones
macroeconmicas, es decir, que importan cifras astronmicas.(7)
De este modo, el llamado crimen organizado se va convirtiendo en la regla y cada da los Estados tienen menos posibilidades de contenerlo, porque son ellos mismos vctimas de sus extorsiones. Los ms graves delitos
ecolgicos son cometidos por el propio poder econmico planetarizado
por la globalizacin.(8)
14
Ahora bien, es evidente que si el delito por las razones que sean experimenta cambios, si se internacionaliza, si trasciende las fronteras nacionales
y ramifica sus actividades en amplios mbitos de influencia; la poltica criminal y el derecho penal como medios de reaccin institucionalizados
tambin se internacionalizan. Las consecuencias de esa internacionalizacin son, en primer lugar, la crisis de ciertas medidas poltico-criminales y
penales; en segundo lugar, la crisis de principios fundamentales que han
dado sustento al concepto contemporneo de Estado-nacin; y, en tercer
(6) Ibid.
(7) Ibid.
(8) Ibid. Ver tambin: Zaffaroni, E. Ral, El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson,
2006.
lugar, la crisis de criterios y principios que han orientado a la poltica criminal y al derecho penal tradicionales de estados democrticos de derecho.
Lo anterior tambin se agrava si son igualmente tenidos en cuenta, adems de la delincuencia organizada transnacional y de otras formas de delincuencia propiciadas por la globalizacin, los llamados delitos de peligro
abstracto, de gran resonancia en las actuales sociedades de riesgo. stos
plantean la necesidad de considerar los bienes jurdicos supraindividuales,
colectivos o comunitarios as como la necesidad de anticipar la punibilidad de la conducta a la mera puesta en peligro de manera abstracta de
dichos bienes jurdicos, lo que lleva a una mayor expansin del derecho
penal y a la inobservancia de principios bsicos del derecho penal liberal y
democrtico. Entre los nuevos riesgos que enfrenta la sociedad y que tambin han tenido repercusiones en el mbito del derecho penal al grado
de hablarse ahora de un derecho penal del riesgo destacan aquellos
que se dan en el empleo de la energa nuclear, en la industria qumica y
para el medio ambiente, en la utilizacin de las tcnicas derivadas de los
progresos de la gentica, entre otros, que, sin duda, requieren de una
mayor atencin por parte de la criminologa.(9)
Por lo que hace a las caractersticas de la poltica criminal y del derecho
penal de la globalizacin, como lo ha sealado Zaffaroni, esta es ms
irracional y menos creativa respecto de otros momentos. Pero no es de
extraar esta decadencia, porque es sabido que cuanto ms irracional es
el ejercicio del poder, menor es el nivel de elaboracin discursiva con que
se pretende legitimarlo.(10)
(9) Hassemer, W., Riesgos y crisis del derecho penal moderno, en ADPCP, 1992,
pp. 235 y ss.; Cerezo Mir, Jos, Los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho
penal de riesgo, en Globalizacin e Internacionalizacin del Derecho Penal. Implicaciones
poltico-criminales y dogmticas, Mxico, Ius Poenale, CEPOLCRIM, 2003.
(10) Zaffaroni, E. Ral, La globalizacin y las actuales orientaciones..., op. cit.
Es decir, a pesar de que la lucha se ha caracterizado por hacer realidad

los objetivos de esos momentos altos del sistema penal sin que a la fecha
se hayan podido alcanzar en un grado satisfactorio; esa lucha encuentra
mayores obstculos con el proceso de globalizacin y de internacionalizacin. Mxime cuando dicho fenmeno se apoya en ideologas de siglos
pasados que no son compatibles con las ideas democrticas.
15
Al igual que otras pocas, tambin la globalizacin dar lugar a discursos

dispares y encontrados, e igualmente habr quienes muestren preferencia por unos o por otros. As, ante el desarrollo del crimen organizado
transnacional o nacional, los discursos polticos han destacado que
los tradicionales instrumentos poltico-criminales, diseados para un tipo
tambin tradicional de delincuencia, son insuficientes para afrontar aquel
fenmeno. Por lo que, para el crimen organizado mencionado, deben
buscarse otras alternativas poltico-criminales.
El tradicional enfoque criminolgico tambin tiene que reorientarse ante

un fenmeno ms complejo, pues se afirma que no se puede seguir luchando contra la delincuencia del siglo XXI con los mtodos propios del
siglo XIX.(11) Por ello, la tendencia poltico-criminal prevaleciente se caracteriza por el mayor endurecimiento de las medidas penales y el rechazo
a la posible legalizacin o despenalizacin de las drogas, y por introducir
estrategias ms propias del derecho procesal de excepcin, que limitan
ciertos derechos y garantas por considerar que pueden resultar ms eficaces, pero que solo han trado como consecuencia que el negocio siga
floreciente.
16
Dentro de esa tendencia poltico-criminal existen incluso medidas extremas que se apartan totalmente de los lmites garantizadores propios de
sistemas penales democrticos y se ubican ms en los de sistemas autoritarios o totalitarios, tambin llamados del derecho penal del enemigo.
Tal es la tendencia que se encuentra en las medidas frente al terrorismo,
adoptadas por el gobierno de los Estados Unidos en 2001 detencin,
trato y juicio de ciertos no ciudadanos en la guerra contra el terrorismo a raz de la agresin del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y
Washington, seguida luego por los actos terroristas de 2004 en Espaa y
de 2005 en Inglaterra. sta se aparta de toda justicia de corte democrtico, pues desconoce los principios fundamentales y garantas propias
del derecho penal moderno bajo el pretexto de tratarse de terroristas.
Por otro lado, se opina que la delincuencia organizada, incluso el terrorismo internacional, tambin puede enfrentarse a travs de medidas democrticas. Para ello se requiere una poltica criminal integral, coherente y
debidamente planificada que no se limite solo a las medidas de represin
(11) Tirado Estrada, J. J., El EUROJUST: el paso definitivo hacia un nuevo marco de cooperacin judicial internacional en la Unin Europea?, en Criminalia, n 1, ao LXVIII, 2002.
En ese diseo, no deben olvidarse los principios fundamentales que son

caractersticos de sistemas penales de corte democrtico; sobre todo
ahora que el desarrollo de la delincuencia organizada ha puesto de manifiesto no solo la crisis de la poltica criminal y de los sistemas penales
tradicionales, sino tambin la crisis de criterios y principios liberales y
democrticos que los rigen. Porque, ante la gravedad que se les atribuye
a esos hechos, se antepone a tales principios, considerados de alguna
manera obstculos para el ejercicio del poder penal, la necesidad de eficacia de las medidas poltico-criminales.
Ciertamente, no puede cuestionarse que los efectos del terrorismo internacional y de otras manifestaciones de la delincuencia organizada transnacional son devastadores y sumamente lamentables. Pero, precisamente
por ello, resulta obligado pensar sobre la manera ms racional para enfrentarlo. Y, si el derecho penal puede seguir siendo una de esas medidas,
habr que disearlo de manera que, tanto en el mbito nacional como en
el internacional, pueda acceder a mejores perspectivas de solucin del
problema delictivo; como lo exigen los signos de los tiempos, desechando el autoritarismo y optando por los principios de corte democrtico.
Pues, nuevamente citando a Zaffaroni: ... es un grosero error creer que
el llamado discurso de las garantas es un lujo al que se puede renunciar
en los tiempos de crisis, y menos an considerar que se trata de una tesis
conservadora; por el contrario, por un lado debemos prevenirnos contra
las reformas promovidas por las burocracias que se alimentan de la emergencia de turno, presentndolas como posmodernas y por otro, debemos
cuidar ese discurso porque en los tiempos de crisis es la nica garanta
posible de la eficacia que puede pedrsele al derecho penal y al poder
punitivo.(12)
(12) Zaffaroni, E. Ral, La globalizacin y las actuales orientaciones..., op. cit.
de carcter penal, sino que incluya otras alternativas menos irracionales.

Adems, por tratarse de un problema con dimensiones transnacionales,
la poltica criminal debe tambin disearse en el plano internacional, generando instrumentos jurdicos internacionales especficos como la Convencin de Palermo del ao 2000 que se ocupa de la delincuencia organizada transnacional.
17
Estoy seguro de que en este Congreso se aportarn los mejores criterios

poltico-criminales para darle mayor sustento a la tendencia democratizadora que debe prevalecer en el sistema penal de los pases de la regin;
aun cuando se trate de la necesidad de enfrentar a la delincuencia organizada transnacional o al terrorismo internacional. Muchas gracias.
Bibliografa
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del Derecho Penal. Implicaciones poltico-criminales y dogmticas. Mxico, Ius Poenale,
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Zaffaroni, E. Ral, El enemigo en el derecho
penal, Madrid, Dykinson, 2006.

VERA MALAGUTI
VERA MALAGUTI(1)
Cuando hablamos de polticas criminales, estamos hablando de una torturante contemporaneidad en nuestro continente; estamos hablando de
Brasil, de mi ciudad, de un lugar especfico. Yo trabajo principalmente la
crtica a las polticas de seguridad pblica, enfatizando el concepto de lugar del inolvidable gegrafo afrobrasileo Milton Santos, muy poco ledo
en Brasil. l trabaja y habla de localizacin entendindola como momento
de inmenso movimiento del mundo aprendido en un punto geogrfico, en
un lugar. Por eso mismo cada lugar est siempre cambiando de significacin, gracias al movimiento social.
A cada instante, las fracciones que conforman la sociedad no son las mismas.
No se puede confundir localizacin con lugar: el lugar puede ser el mismo,
pero las localizaciones cambian; el lugar es un objeto o un conjunto de objetos, mientras que la localizacin es un haz de fuerzas sociales actuando en
un mismo lugar. Entonces, cuando estoy hablando de la localizacin, estoy
hablando especficamente de Brasil y de mi experiencia, as como del conjunto de movimientos sociales que estn ah conformando los problemas de
la poltica criminal en Brasil. No puede existir concretamente una poltica de
seguridad que no sea local, concebida a partir de sus movimientos sociales.
Brasil est muy aislado del resto de Amrica latina, no solo porque hablamos portugus, sino tambin por un conjunto de factores, que incluye
el factor comunicacional: un factor que no se reduce a la cuestin de la
lengua y que tiene que ver, ms bien, con el monopolio de los medios de
(1) Licenciada en Sociologa (Pontificia Universidad Catlica de Ro de Janeiro, Brasil). Maestra
en Historia Social (Universidad Federal Fluminense). Doctora en Salud Colectiva (Instituto de
Medicina Social de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro). Coordinadora de Ciencias
Penales y profesora de Criminologa de la Maestra en Derecho (Universidad Cndido Mendes).
Secretaria General del Instituto Carioca de Criminologa en el que investiga los efectos de las
polticas contra las drogas y el avance de la violencia en las barriadas brasileras.
19
VERA MALAGUTI
Brasil, que nos conduce a una hipottica relacin con los pases del norte,
ms que con los hermanos del sur.
Cuando hablamos de polticas criminales estamos tratando tambin el
motor de las polticas criminales y del objeto de la criminologa: el miedo.
Me refiero al miedo en el sentido que le otorga Pavarini, quien nos ha enseado que, para entender el objeto de la criminologa, primero tenemos
que entender la demanda por orden. Cuando intentamos comprender las
demandas por orden, observamos que los miedos cambian en diferentes
momentos histricos, en distintos momentos del proceso de acumulacin
de capital. Pero el miedo es siempre el motor de las polticas criminales.
Zaffaroni ha expresado que la Inquisicin con su miedo a los herejes, a
las brujas fue el primer discurso criminolgico. Y, si el objeto de la criminologa fuera siempre el mismo miedo, tendramos que creer todava en
brujas (aunque sabemos que no creemos, pero que las hay, las hay).
Para analizar el miedo como un motor de la historia de la criminologa

y de las polticas criminales, debemos hablar tambin del concepto histrico de rupturas y permanencias. Entender las polticas criminales en
movimiento y trabajando, a partir del concepto creado por Marc Bloch,
el gran historiador francs que muri resistiendo al nazismo en Francia. El
concepto de rupturas y permanencias nos permite entender, en el caso de
Brasil, el autoritarismo como una gran permanencia histrica.
20
Las polticas criminales, las polticas de seguridad pblica, en Brasil se caracterizan por una permanencia histrica de un autoritarismo que viene no solo
de nuestras matrices ibricas inquisitoriales sino tambin de la violencia de
la colonizacin, la violencia de la esclavitud, que hasta hoy impone marcas
de poltica criminal con su legado autoritario, verticalizante y jerarquizante.
Y si hablamos de los perodos de democracia en Brasil, principalmente de
democracia en las polticas criminales, stos han sido hiatos en la historia
de mi pas. La gran historiadora del derecho, Gizlene Neder, ha abrigado
la hiptesis de que en la tradicin autoritaria ms especficamente, en
momentos de transicin del autoritarismo hacia estos hiatos democrticos, se imponen los mecanismos de control social autoritario, produciendo nuevos miedos y una actualizacin de los enemigos internos.
En el caso de Brasil, he analizado la poltica criminal de drogas y los efectos
en la juventud popular como el resultado de un desplazamiento del enemigo interno del perodo militar que, en ese entonces, era el subversivo,
He estudiado, hace como 20 aos, cmo los medios de comunicacin han

creado otro enemigo interno, produciendo un gran miedo. Este miedo
condujo a que, en el momento en el que salamos de la dictadura y tenamos sueos de polticas criminales diferentes, de proyectos, de discursos
criminolgicos distintos, cayramos en polticas de auto-colonizacin,
tal como las llama Zaffaroni en su libro La palabra de los muertos. Hemos
producido polticas criminales de auto-colonizacin, dirigidas a un enemigo que es nuestro pueblo mismo, nuestros vecinos de los barrios pobres.
Otro fenmeno, adems de este desplazamiento del enemigo interno
que mantuvo intacto el control duro del crimen despus de la dictadura,
es el fenmeno de la centralidad de la cuestin criminal en la escena poltica. Hoy en da en Brasil, el poltico es casi una hibridez con el criminal.
Para saber qu piensa un poltico, hay que leer las pginas criminales,
porque hemos perdido la pauta poltica (que, creo, no se ha perdido en
Argentina) de transformacin, no solo en el campo jurdico, sino en el
campo social para discutir los escndalos polticos que son criminalizados. En el capitalismo contemporneo, el criminal es el eje principal de
los discursos polticos.
Y eso ha hecho, como dice Zaffaroni en su libro En bsqueda de las penas perdidas, que Amrica latina no solo nazca, sino que se mantenga
como una gran institucin de secuestro. Y hoy da podramos decir que
hemos sido convertidos en un laboratorio de experiencias de polticas
criminales, de seguridad pblica, tanto en lo concerniente a la experiencia de la seguridad ciudadana que ha sido, tambin, una traduccin,
como respecto de los modelos estadounidenses y israeles de control de
territorio. Es decir, del paradigma blico, que no tiene nada que ver con
el paradigma de seguridad pblica, pero que hace tambin que nuestros
pases han ido adoptando, transformndose as no solo en un laboratorio
de experiencias, sino tambin en un mercado de venta de tecnologas de
seguridad.
El profesor y arquitecto italiano Alessandro Petti, en su libro Arcipelaghi e
enclave, hace un anlisis desde el punto de vista espacial de las polticas
israeles de contencin de la movilidad de los palestinos en sus propios territorios. Este modelo ha llegado a Brasil a travs de un proyecto especfico,
el guerrillero, el terrorista hacia los traficantes, que se personificaran

en los nios pobres que tuvieron en las dcadas perdidas el menudeo de
drogas como estrategia de sobrevivencia.
21
VERA MALAGUTI
las Unidades de Polica Pacificadora (UPPs), que fue vendido como la panacea curativa, como un remedio que curaba todos los males. Eso ha sido
introducido en algunos lugares de Amrica latina; no obstante, se trata de
la exportacin de un modelo que no tiene nada que ver con la memoria
del lugar. Porque recordemos que empec hablando de cmo el lugar y el
conocimiento de la historia y memoria del lugar son fundamentales para
que hagamos un derecho penal, una poltica criminal y una criminologa
que tengan que ver con la realidad latinoamericana.
El libro de Alessandro Petti es importante para comprender esta importacin de modelos para las favelas de Ro. La ocupacin militarizada de
las favelas de Ro de Janeiro hace que la vida de los pobres se convierta
en perodos de suspensin del tiempo, en perodos de espera, de larga
espera, de check points, de filas, de interrupcin de flujos, de velocidades.
Los palestinos van a tener, para circular en su propio territorio, en su propio lugar, un montn de check points, de filas que fluyen a una velocidad
completamente distinta de la de los europeos o israeles o de los pueblos
del norte, cuando se mueven. Una de las cosas que debemos discutir es
el mismo concepto de territorio, porque este gegrafo brasileo tiene un
concepto de territorio que nos remite a la memoria del lugar, al lugar como
una concentracin de movimientos sociales y no como un espacio fsico.
22
En Brasil se trabaja acrticamente con aquel concepto de territorio que

los Estados Unidos utiliza para la ocupacin de Irak, de Afganistn, etc.
Este paradigma estadounidense de ocupacin de territorio, entendiendo a las favelas brasileas como un territorio enemigo, ha producido una
policizacin intensa de la vida cotidiana de los pobres: se hace una gestin
policial de la vida. La gente ah est bajo una ocupacin militarizada, tiene
que pedir permiso a una autoridad policial para hacer una fiesta, para hacer un baile, para bautizar sus hijos, y la gente de los barrios ricos cree que
eso es muy bueno para ellos, porque tenemos ese gran abismo entre
el ellos y el nosotros. Yo quisiera ver si la gente que se identifica con
el nosotros aceptara este proyecto de polica pacificadora en Copacabana o en Leblon o en Ipanema. Esa gestin policial de la vida, que ha
producido una policizacin intensa, ha producido tambin una intensa
letalidad policial porque si bien la polica de Ro de Janeiro mata mucha
gente, tambin mueren muchos policas. Tenemos as nmeros impactantes de letalidad por la polica llegamos a tener como alrededor de
1500 muertos al ao por autos de resistencia. En el Estado de Ro
de Janeiro estas ejecuciones oficiales por la polica, se suman al nmero

de desaparecidos. Para los de nuestra generacin el concepto de desaparecido nos trae tristes memorias. En Ro de Janeiro tenemos por ao
cerca de 5000 desaparecidos.
La polica tambin sufre mucho, porque este paradigma de ocupacin

militar hace que la polica tenga que resolver toda la conflictividad social que las otras polticas pblicas no resuelven. Y ese proyecto ha sido
vendido como un proyecto social: primero ocupamos territorio enemigo
y despus vienen las polticas sociales. Pero las polticas sociales no han
venido, la gente est esperando; lo que hay hasta ahora es esta policizacin intensa. La polica en Brasil, por esa concentracin de atribuciones
que tiene, sufre los efectos de este trabajo de guerra en su propia salud,
en su vida familiar. No alcanza a resolver los problemas, no sabe resolverlos, no los entiende, y tiene que responder a una demanda insaciable. La
reclutacin para servicios de seguridad pblicos o privados conduce a que
esos trabajadores constituyan hoy una parcela expresiva de mano de obra,
con condiciones de vida muy duras. Por ejemplo, en la favela de Rocinha
hubo un gran escndalo porque un trabajador fue torturado y muerto dentro de una unidad pacificadora, su cuerpo est desaparecido, es el caso
Amarildo. Pero ah, en Rocinha, hay cerca de 700 policas ocupando la
zona. Todos los das tenemos problemas adicionales en esta comunidad.
La ocupacin ha aumentado los problemas y no ha tenido ningun efecto
contra el trfico de drogas.
Lo importante es, tal como ha mencionado Nilo Batista, repensar algunos
conceptos y recalificarlos, entre ellos el concepto de seguridad pblica.
Tenemos que trabajar polticas de convivencia y generar otros paradigmas,
inventar, tratar de trabajar con nuestra imaginacin sociolgica, criminolgica, jurdico penal, para producir otras respuestas. No hay seguridad sin
un conocimiento profundo de la memoria de cada lugar: cada favela tiene
una historia, cada barrio tambin; no es posible tener un paradigma de seguridad pblica que viene de Israel o de otro pas, de los Estados Unidos,
No son datos inventados; esos son datos oficiales. Esos 5000 desaparecidos no son todos muertos, muchos reaparecen; hay investigadores que
estn intentando analizar esos datos, aunque todava son una caja negra.
No podemos afirmar que todos estn muertos, o han sido asesinados,
pero puedo afirmar que hay ah una cifra oculta que encubre una realidad
an peor que la letalidad oficial de los llamados autos de resistencia.
23
VERA MALAGUTI
o de Europa. Tenemos que producir esas polticas a travs de nuestras

realidades, nuestra historia y nuestras memorias locales.
Para cerrar, creo que tenemos que producir una nueva pauta de polticas
criminales, una pauta desde el campo progresista popular o de izquierda,
ms radical. Pensemos en tres puntos.
1. Produccin legislativa: se debe discutir la prisin preventiva o cautelar, que es
la que produce el sperencarcelamiento en Amrica latina;
2. Cambio de la poltica criminal de drogas: estamos esperando que los Estados

Unidos, el imperio, legalice todo, tenga el control de la produccin de estos
commodities. Recien ah, despus de que perdamos la hegemona de eso,
vamos a cambiar nuestra poltica. Siempre defensivamente, siempre de una
manera atrasada.
3. La despenalizacin de, por ejemplo, el hurto, de los crmenes sin violencia fsica.
24
En el mbito de la ejecucin penal, en Brasil se ha agregado al paradigma de la privacin de libertad, el paradigma de la incomunicabilidad. La
comunicacin de los presos hacia afuera de los presidios se ha vuelto un
problema que ha hecho de la incomunicabilidad un plus respecto de
la privacin de libertad. El otro es la reedicin del aislamiento celular en
Brasil. Eso era una novedad en el siglo XIX, pero como en criminologa y
poltica criminal todo se recalienta, entonces luchamos por terminar con
el Rgimen Disciplinar Diferenciado, el RDD. Hay presos en Brasil que estn en aislamiento celular hace ms de 10 aos. Luchamos hoy contra la
revista ntima(2) de los familiares de los presos, ya que eso es extender la
pena hacia los familiares de presos. En nombre de la seguridad mxima,
las mujeres en Brasil pasan todo tipo de constreimiento para visitar sus
hijos, a sus hermanos. Yo creo que la revista ntima es una violencia contra
las mujeres. Y, a propsito, Rodrigo Duque Estrada, un joven profesor brasileo, est proponiendo el rgimen de numerus clausus en la ejecucin
penal: si un hospital no acepta ms enfermos que el nmero de lechos que
tiene, lo mismo debe suceder en la prisin. Si implantramos la poltica
de numerus clausus, cada vez que un preso ingresa, alguno con menor
potencialidad lesiva tiene que salir. se es un modo de salirnos de este
pantano en el que estamos: la sobrepoblacin carcelaria. Debemos, tambin, aumentar el apoyo fuera de la prisin para los que salen. Brasil es el
(2) Nota del editor: en Brasil se conoce por revista ntima al examen visual ginecolgico
y anal realizado a las visitas de los presos por parte de los encargados de seguridad cuyo
objetivo, segn afirman las fuerzas de seguridad, es evitar la entrada de drogas al presidio.
Este estado de situacin constituye un problema que, a su vez, conduce

a otro: el nmero de personas trabajando en seguridad (San Pablo tiene
ms de 100.000 policas, Ro de Janeiro tiene ms de 80.000). Y, cuando
la polica presenta problemas, se la criminaliza rpidamente. Tenemos
crceles policiales llenas, superpobladas. Tenemos que inventar nuevas
modalidades horizontales de resolucin de conflictos, que prescindan de
la autoridad policial y hasta del Poder Judicial; debemos empoderar los
liderazgos comunitarios y crear un proyecto alternativo: en vez del proyecto de limpieza de las policas que es algo que tambin nos remonta a un
positivismo higienista, elaborar uno cuya perspectiva sea la disminucin
de efectivos.
Tenemos que ampliar el concepto de seguridad e incluir, por ejemplo, la
crisis de la Pachamama. Creo que, realmente, el gran problema de seguridad del futuro va a ser el problema de las catstrofes naturales. Entonces una manera de desmovilizar estructuras policiales problemticas ya
no sera castigar excesivamente a sus miembros, sino desarmarlos; es decir, avanzar en direccin a pequeos grupos vinculados al poder popular
al poder comunitario, avanzar hacia el concepto de seguridad como
defensa civil. Yo creo que ese sera un camino para no estar, simplemente,
expulsando policas. Tales expulsiones de la fuerza policial constituyen hoy
un problema gravsimo en Ro de Janeiro: las llamadas milicias, que son
ex policas que conforman sus bandos de proteccin. En Brasil tenemos
todos los tipos de catstrofes (inundaciones, derrumbes de tierra, incendios), entonces, tal vez, un camino que podra ser un camino bonito y
aceptable para estos hombres para un desarmamiento de esos grandes
contingentes sera producir una formacin, en el sentido de la defensa
civil, para que esos hombres estn ah, junto con sus hermanos, cuando
trgicos problemas de naturaleza ecolgica ocurran.
Bueno, esa es una pequea pauta para empezar a discutir. Muchsimas
gracias.
pas con el mayor ndice de crecimiento del nmero de presos y el cuarto

en poblacin prisional.
25
Daniel a. Erbetta(1)
En el marco del tema que nos convoca, y con las limitaciones que impone
el tiempo acordado, intentar plantear algunas cuestiones vinculadas a
uno de los problemas poltico criminales de actualidad que, en verdad,
no solo constituye una preocupacin de la poltica criminal,(2) sino que
adems involucra la discusin sobre la funcin misma del saber jurdico penal y, por cierto, de la justicia penal en su conjunto.
Me refiero puntualmente al anlisis de los factores que alimentan y los
procesos que caracterizan la actividad de formacin y produccin de leyes
penales y, como su resultado, al estado actual de la legislacin penal argentina, ms especficamente, la necesidad de su reforma y actualizacin integral.
(1) Profesor titular en Derecho Penal (UNR). Profesor de Posgrado en varias universidades.
Docente investigador categora I. Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa y Director de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal (UNR). Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe. Miembro y coautor del
Anteproyecto de Reforma y actualizacin Integral Cdigo Penal, designado por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Autor de libros y artculos de la especialidad.
(2) Se ha dicho que la poltica criminal es una categora problemtica y compleja, con una
ambivalencia funcional y cierta ambigedad ideolgica. As, se ha sostenido que es la
respuesta del Estado y, con ello, de sus poderes al fenmeno del delito. Pero, desde
esta perspectiva, los lmites y barreras se hacen difusos y se proyectan sobre aspectos
propios de otras polticas pblicas (de salud, salarial, etc.). Contemporneamente, se
sostiene que la poltica criminal es el resultado de la interdisciplinariedad del derecho
con la poltica. Sin embargo, en sentido estricto, podra decirse que su contenido y alcance est determinado por el qu, cmo y cunto derivar a la intervencin punitiva, lo
cual implica una serie de opciones previas consistentes en: (a) establecer las situaciones
conflictivas que revisten entidad suficiente para justificar y habilitar la intervencin penal;
(b) definir la dimensin y grado que queremos dar a la intervencin estatal a travs del
sistema penal; (c) evaluar los costos y beneficios de modo de no favorecer ms problemas o daos que los que queremos evitar; (d) conocer la capacidad real de respuesta del
sistema penal y, en especial, de la justicia penal para asumir el nuevo problema de modo
de no generar falsas expectativas.
1.
27
daniel A. erbetta
2.
Antes de ello, pretendo justificar el inters de la opcin elegida: por
qu la necesidad de reorientar nuestra atencin hacia la legislacin
penal y los procesos de reforma?, por qu reflexionar sobre esta cuestin?
En primer lugar, porque esos procesos nos muestran la necesidad de hacernos cargo de un fenmeno preocupante que, ya por indiferencia o desprecio de los polticos siempre obsesionados por la coyuntura y de
los penalistas muchas veces perdidos en un peligroso reduccionismo
normativista, ha permitido que el resultado final de un producto como
las leyes penales haya quedado librado al azar o en manos de la improvisacin y el oportunismo social y poltico.(3)
En segundo trmino, porque la necesidad de reorientar nuestra atencin hacia la legislacin penal y su reforma es especialmente urgente en
un contexto como el actual, en el que la ley penal ha acumulado unas
funciones sociales diversas a las tradicionales, entre las que cabe citar la
asuncin por el Cdigo Penal del papel de cdigo moral de la sociedad,
su protagonismo en la progresiva juridificacin de cualquier conflicto o
dilema valorativos sociales y su utilizacin con fines excluyentemente
simblicos.
28
Finalmente, porque el proceso de reforma compromete, como se dijo, el

conjunto de interrogantes y discusiones sobre la funcin misma del saber
penal, sobre todo cuando en el mbito poltico criminal en los ltimos aos
se ha producido una transformacin regresiva bastante notoria: del debate
entre polticas abolicionistas y reduccionistas se ha pasado, casi sin solucin de continuidad, a hablar como algo casi natural de la expansin
del derecho penal, el derecho penal de dos y tres velocidades, y hasta de
un derecho penal del enemigo.
(3) Atienza, Manuel, Contribucin para una teora de la legislacin, en Roberto Bergalli
(coord.) Sentido y razn del derecho. Enfoques socio-jurdicos para la sociedad democrtica,
Barcelona, Hacer Editorial, 1992; Diez Ripolls, Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales.
Prctica y teora, Madrid, Editorial Trotta, 2003; Diez Ripolls, Jos Luis; Prieto del Pino, Ana
Mara; Soto Navarro Editores, Susana, La poltica legislativa penal en Occidente, Una perspectiva comparada, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Slokar, Alejandro, La reciente poltica
legislativa penal en Argentina, intervencin en el Seminario Internacional de expertos: La
reciente poltica legislativa penal en Iberoamrica, Mlaga, 2006.
Pero esta regresin no solo ha afectado a la poltica criminal institucionalizada sino que tambin ha proyectado sus efectos sobre el propio saber
penal.
No puede omitirse aqu que, en paralelo con aquella tendencia legislativa, se mueve en el plano terico la propuesta de un derecho penal del
enemigo, junto a una dogmtica penal que se desentiende de sus consecuencias y se desliza hacia un idealismo normativizante con capacidad
para racionalizar cualquier legislacin. Tanto es as que riesgo y expansin,
riesgo y enemigo, han pasado a ser las pretendidas ideas motrices del
debate sobre la modernizacin del derecho penal; ideas que se proyectan
sobre el derecho procesal penal con la flexibilizacin de garantas, la pena
negociada y la condena anticipada.(5)
Frente a esta descripcin, recobra vigencia la advertencia del maestro
Carrara cuando, hace ms de 150 aos, denunci al saber penal que se
limitaba a racionalizar cualquier decisin del poder punitivo para justificarlo, llamndolo la schifosa scienza,(6) porque su funcin no es legitimarlo
sino limitarlo o contenerlo.
(4) Slokar, Alejandro, La reciente legislacin penal en Argentina, sntesis de la intervencin

pronunciada el 15 de diciembre de 2006 en el Seminario Internacional de expertos La reciente poltica legislativa penal en Iberoamrica, organizado por la Facultad de Derecho de
la Universidad de Mlaga con la colaboracin de la Seccin de Mlaga del Instituto Andaluz
Interuniversitario de Criminologa.
(5) El problema es que, si normativizo todo, puedo llegar al punto en el que no haya nada
que probar porque todo lo deduzco del sistema de ideas (no hay sistema deducible por s
mismo), con lo cual le abro al poder todas las realidades que el poder puede construir.
(6) Carrara, Francisco, Vicisitudes del fundamento del derecho de castigar, en Opsculos
de Derecho Criminal, vol. I, Bogot, 2000, p. 143.
Por cierto, el riesgo de esta regresin poltico criminal ya se ha concretado

a nivel legislativo y, como en tantas otras ocasiones, en la regin, el poder
punitivo se ha extendido materialmente tanto mediante la anticipacin
y ampliacin de la punibilidad como del agravamiento de las penas; y
procedimentalmente, a travs de la ampliacin de la facultades de investigacin de agencias policiales y ejecutivas y mediante la aceleracin y
simplificacin de los procesos. Como ha sealado Slokar, el primero y el
ltimo de los aspectos dan lugar a una simbiosis que se sintetiza en el binomio normativismo/burocratizacin judicial que pone en crisis el capital
acumulado hace ms de doscientos aos por el pensamiento penal.(4)
29
daniel A. erbetta
3.
Pero, qu ha pasado con el proceso de reforma penal en nuestro pas? Si
nos limitamos a las ltimas dcadas, creo que el mismo puede caracterizarse como un proceso bastante complejo y paradojal.
De un lado, representa un escenario donde es fcil verificar un cada vez
mayor distanciamiento entre una parte importante del discurso cientfico
y acadmico, y la poltica criminal formalizada en la produccin legislativa, esta ltima generalmente en consonancia con las demandas de la
ciudadana que, a la vez, se encuentra fuertemente influenciada en la cuestin criminal por los medios masivos de comunicacin.(7) De esta forma, la
prensa le impone al poder poltico los lineamientos de poltica criminal y
lo hace con total irresponsabilidad.(8)
Por otra parte, se han elaborado en el mbito y por requerimiento de
algunas agencias polticas, anteproyectos o proyectos de reforma respetuosos de la mejor tradicin y motivados en la necesidad de programar
un modelo constitucional de intervencin penal.
Sin embargo, paralelamente y lejos del valor que esos documentos tienen,
se han concretado en los ltimos aos numerosas modificaciones parciales,
asistemticas, inconsistentes, motivadas en sentimientos que no razonan,
en especulaciones poltico electoralistas o en presiones trasnacionales.
30
Como otro dato paradojal, puede comprobarse cierta desconexin entre el

mbito de la reforma penal sustantiva y la instrumental. No voy a detenerme
en esta ltima pero s me permito sealar que, mientras el movimiento transformador de la dcada del 90 reivindic la importancia de la reforma procesal integral(9) ante la necesidad de una sustitucin medular de los sistemas
(7) Albrecht, Peter Alexis, El derecho penal en la intervencin de la poltica populista, en La
insostenible situacin del derecho penal, Granada, Editorial Comares, 1999, p. 478; Erbetta,
Daniel A., Globalizacin, seguridad y derecho penal, en Poltica Criminal y Globalizacin,
Mxico, Universidad de Guadalajara, 2010, p. 133 y ss.
(8) Lo grave es que muchos polticos saben que no van a resolver el problema pero el uso
poltico y simblico de la legislacin penal les permite generar un efecto inmediato de tranquilizacin de la gente y, al mismo tiempo, sacar algn rdito electoral.
(9) En nuestro pas la discusin sobre la necesidad de reemplazar la estructura inquisitiva de
los llamados sistemas mixtos se inici antes de los 90, con el Proyecto de Reforma al CPP de la
Nacin, ampliamente conocido como Proyecto Maier. Paradojalmente, la reforma procesal federal fue fatalmente paralizada y los vientos transformadores que soplaron en Amrica Latina
en la dcada del 90 impactaron progresivamente en cada una de las provincias argentinas. La
ltima provincia en reemplazar su sistema de investigacin y enjuiciamiento fue Santa Fe, con
Finalmente, el proceso de reforma penal permite verificar, como ha sealado Slokar, que en contraste con la refinada sofisticacin dogmtica en el
mbito de la aplicacin del derecho penal (especial y concretamente en
la construccin terica del injusto culpable), lamentablemente se carece
de un discurso correlativo que permita asegurar la racionalidad en la toma
de decisiones legislativas penales, sobre todo en el actual proceso de elaboracin en cuya dinmica est presente, como se ha dicho, una serie
de rasgos negativos, fundados en una tendencia de mayor rigor punitivo
estrechamente vinculada a los sentimientos populares de miedo al delito.
4.
Si observamos la cartografa reformista, puede verificarse que la mayora
de las modificaciones parciales se han fundamentado en la exaltacin de
un discurso ideolgico de la seguridad ciudadana (segurismo), que focaliza la reformana en los delitos violentos y callejeros que ms preocupan
a la sociedad,(11) aunque tambin se hayan hecho concesiones a grupos
de presin en busca de reivindicaciones propias (leyes penales vinculadas
a cuestiones familiares), necesidades recaudatorias (leyes penales tributarias y previsionales) y a exigencias trasnacionales (como la sucesivas reformas en materia de drogas, lavado de activos de origen ilcito, asociacin
ilcita terrorista y financiacin del terrorismo; ms recientemente, trata de
personas y, nuevamente ahora, terrorismo y lavado).
la sancin de un nuevo Cdigo Procesal Penal en el ao 2006, quedando el CPP de la Nacin
solo como resabio del pasado.
(10) Cabe advertir que, a pesar de la adopcin de sistemas procesales ms adversariales y
proclives al modelo acusatorio, la reforma procesal penal no ha podido neutralizar la tendencia poltico criminal de expansin del poder punitivo y, con mayor o menor intensidad, tanto
a nivel nacional como provincial, se han hecho concesiones a reclamos de ampliacin de
facultades policiales y, bajo el pretexto de una supuesta eficacia, a la incorporacin generalizada de mecanismos de abreviacin, aceleracin y simplificacin de los procesos.
(11) Se trata de los delitos ms fciles de seleccionar por las agencias que operan la criminalizacin secundaria y por los que ms se amplifican por los medios, aunque se omita decir
que son esos delitos los que tienen como vctimas predilectas y mayoritarias a los sectores
ms pobres y subalternos de la sociedad.
de investigacin y enjuiciamiento criminal,(10) la idea de reforma integral ha

sido ajena en general y ello, a pesar de la fuerte vocacin iuspenalista de
nuestros legisladores no solo a la poltica penal institucionalizada (caracterizada como se dijo por sucesivas modificaciones parciales), sino tambin a la abrumadora mayora de proyectos legislativos e, incluso y durante
cierto tiempo, al mbito de la discusin cientfica y acadmica.
31
daniel A. erbetta
Las reformas son tantas y tan confusas que ya nadie sabe cuntas o qu
normas penales estn vigentes, tanto es as que, en algn momento y frente a la sucesin mensual de reformas penales, pudo comprobarse el dictado de fallos fundados en disposiciones que acababan de perder vigencia.
Por otra parte, y como consecuencia de las sucesivas modificaciones, cuyo

nmero como se ha dicho es difcil de precisar, el Cdigo de 1921 ha
perdido su fisonoma y coherencia. Se han agregado los arts. bis, ter, quater,
quinquies, etc., mientras que la legislacin especial y las disposiciones penales en leyes no penales (calculadas en ms de setenta) compiten y casi
superan a las normas codificadas. La mayor parte de la legislacin no est
codificada y la poco que queda ha perdido el carcter sistemtico propio
de un cdigo. Por un lado, se desdibuj la arquitectura del Cdigo y, por el
otro, se produjo un fuerte proceso de descodificacin, todo lo cul se traduce en una enorme dificultad para la elaboracin de una jurisprudencia
racional (basta pensar en los problemas hermeneticos en orden al lmite
temporal de la pena de prisin, o en las ms de siete formas de describir
el resultado muerte como agravante y las diversas escalas penales a ellas
asignadas, o los diversos modos de agravar el delito por la concurrencia
de dos o tres personas o en banda y en despoblado o en banda y poblado
y las tambin multiplicadas figuras asociativas especiales).
32
A pesar de esta multiplicidad de leyes, lo llamativo es que cualquiera que

conozca el funcionamiento de una fiscala o un juzgado penal en Argentina
podr advertir que la justicia penal apenas si se maneja con una veintena
de delitos; circunstancia entre otras que demuestra la fuerte selectividad estructural del sistema penal.
El resultado de este proceso de reformas no ha podido ser ms pattico:
caos y dispersin normativa, asistematicidad, niveles alarmantes de autocontradiccin y, peor an, relativizacin de los lmites constitucionales que
condicionan la actividad legislativa.
Y, para avalar, esta afirmacin nada mejor que algunos datos:
La vida dej de ser el bien jurdico ms importante, en tanto se regulan delitos
contra la propiedad con penas ms severas que delitos contra la vida humana.
Se han tipificado delitos de peligro con penas ms graves que delitos de lesin.
La multiplicacin de agravantes genricas y especficas ha llevado a la existencia de dos cdigos casi paralelos: uno de tipos bsicos y otro de tipos agravados, con los consecuentes problemas hermenuticos derivados de la frecuente concurrencia de diversas agravantes. Lo llamativo es que los sistemas
de proliferacin de agravantes resultan absolutamente incompatibles con un

sistema legal de penas flexibles, ya que nacieron precisamente para los cdigos que adoptaban el sistema de penas fijas.
El aumento de las escalas flexibles, la constante elevacin de mnimos y la
bastardizacin del art. 41 CP han roto la arquitectura originaria del Cdigo y
la simetra de un sistema racional de penas flexibles que consagraba pocas
atenuantes porque tena mnimos muy bajos.
Una nueva y confusa tcnica legislativa da cuenta de tipos penales de inusitada

extensin y marcada vaguedad, con preferencia de elementos valorativos y reenvos a otras disposiciones. Algunos contienen ms de 22 verbos constitutivos de
la accin tpica y ms de una pgina de extensin (arts. 189 bis, 142 bis, 170, 277).
Como si fuera poco, existe una tendencia a la retipificacin de delitos, lo cual
genera una irracional superposicin de espacios tpicos y, consecuentemente,
dificultades hermeneticas.
El aumento de las escalas y de los mnimos, junto al sistema de agravantes genricas y especficas y, en algunas regiones, las reformas procesales permiten
institucionalizar un sistema penal cautelar, donde el encarcelamiento preventivo funciona como pena anticipada (en los casos en que el imputado preso
es, luego, condenado), o como medida de seguridad predelictual (cuando el
preso preventivo es finalmente sobresedo o absuelto).(13)
(12) Sin embargo, no se ha logrado saldar definitivamente cul es el mximo de la pena
de prisin en la legislacin argentina, en tanto la sancin de las leyes 25.390 y 26.200 han
introducido elementos que, a la luz de los principios constitucionales, habilitan una diversa
interpretacin, tanto que la jurisprudencia ha seguido los ms diversos entendimientos.
(13) Es cierto que histricamente el sistema penal ha funcionado cautelarmente, abusando del encarcelamiento preventivo (frente a la sospecha) y convirtiendo la situacin tipo de
condena (que exige declaracin de autora y culpabilidad por el hecho en un juicio previo)
en una situacin excepcional. Pero lo grave es que las reformas penales sustanciales y procesales tienden a validar ese inconstitucional defecto estructural del funcionamiento de los
sistemas penales y, ms grave an, que por va instrumental se neutraliza y sustituye, de manera generalizada, la pena formal derivada de un debido proceso por el encierro preventivo
y, tambin, por la condena anticipada sin juicio a travs de un procedimiento abreviado. De
ello resulta que en nuestro pas casi no hay pena formal y que la incidencia de los reglamentos procesales en la determinacin y cuantificacin del encierro es decisiva.
En suma, la pena no est al final del proceso sino al principio, en un escenario precondenatorio; no se funda en la comprobacin del injusto y la culpabilidad sino en la sospecha y la necesidad del aseguramiento fsico. En cualquier perspectiva, la prisin preventiva resulta difcilmente legitimable pero, analizada en concreto en la realidad de nuestra regin, constituye
una grosera ilegalidad. Si se la normativiza al extremo suele decirse, desde la teora general
del proceso, que es una medida cautelar aunque nadie se atreve a exigir que, de ser as, se
Se han institucionalizado penas cuasi indeterminadas (50 aos) y perpetua

efectiva o muerte en prisin (nuevo rgimen legal del concurso real de delitos
y modificaciones al sistema de la libertad condicional y a la Ley de Ejecucin
Penal).(12)
33
daniel A. erbetta
Bajo ciertas condiciones, es ms favorable una pena perpetua que una temporal.(14)
La incorporacin de instituciones premodernas ajenas a la tradicin jurdica
argentina, ha degradado el principio de superioridad o aspiracin tica del
Estado. El delincuente superpeligroso deja de serlo cuando se asocia al Estado para delatar o cuando el Estado le encomienda cometer delitos para evitar
otros. Operativamente, el fracaso ha sido superlativo; ms recientemente, esos
institutos fueron causa de la nulidad del proceso por uno de los crmenes ms
graves de nuestro pas. Y no puede ser de otro modo porque todos mienten.
Lo grave es la resignacin tica de un Estado que se coloca al nivel del delincuente en el punto ms alto de confusin entre poder y delito. La ms grosera
ruptura tica de la imagen del Estado, que est destinado a diferenciarse de la
violencia y pasa a aceptar las reglas de esta.
5.
As las cosas, resulta fcil afirmar que la ley penal ha dejado de ser la ltima
ratio para ser prima o nica ratio, desde una visin cuanto menos, ingenua y jams comprobada que parte de la presuncin de la capacidad de
la ley penal para suprimir el delito.(15)
Pero, adems, la legislacin penal contempornea ha abandonado prcticamente la idea de un corpus o sistema, y ha favorecido la produccin
de leyes penales inexplicables, motivadas en muchos impulsos que, por
34
efectivice una contracautela, tal como lo prescribe la teora general de las cautelares. Ello no
afianza la justicia porque la justicia no se afianza con la investigacin preliminar y la sospecha
inicial sino con el juicio y la sentencia en tiempo razonable; tampoco tiene impacto en la
reduccin del delito y, con ello, en la cuestin compleja por cierto de la inseguridad. De
otra parte, si fuera un regulador de la seguridad/inseguridad, los niveles objetivos y subjetivos de seguridad deberan estar muy elevados porque en los ltimos doce aos la tasa de
encarcelamiento se ha ms que duplicado, manteniendo niveles intolerables (ms del 65%)
de encarcelamiento preventivo. Su utilizacin solo puede justificarse como neutralizacin
temporal (y mientras dure) de un riesgo procesal (de fuga o entorpecimiento probatorio).
(14) La ley 24.660, Ley de Ejecucin Penal (art. 17), habilita los beneficios por ejemplo de
salidas transitorias a los 15 aos de ejecucin en las penas perpetuas cuyos delitos admiten
libertad condicional y a la mitad del cumplimiento en las temporales que, se sabe, puede
llegar a 50 aos de encierro. Idntica situacin se proyecta en la escala penal de la tentativa
y de la complicidad secundaria.
(15) La vocacin iuspenalista de nuestros legisladores debera recordar ms a menudo al
maestro Carrara porque La insensata idea de que el derecho penal debe extirpar de la
tierra todos los delitos lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el
verdugo que es el verdadero curandero el derecho penal. Del mismo modo, en Bases ideolgicas de la reforma penal, deca Soler que hay mucha gente que cree que cada vez que
se comete un delito se prueba una falla del cdigo pues ingenuamente supone que la ley
penal tiene por objeto suprimir el delito. Reaccionar con la ley es fcil. Basta tener el poder
de derogarla y poner otra; luchar contra los hechos y vencer, eso ya es harina de otro costal.
Desde la teora del delito, la declaracin de bancarrota de este sistema de

legislacin es evidenciada por la teora del error. La vieja discusin sobre el
error iuris nocet ha perdido todo sentido porque se plante en una poca
donde la legislacin penal era un catlogo reducido de infracciones. Para
peor, la culpabilidad como categora del sistema de filtros de la punicin
se ha debilitado y casi abandonado, en tanto de un lado el proceso
penal se ha desentendido de ella y de otro modernas construcciones
dogmticas terminan por suprimirla al reemplazarla por razones o necesidades de prevencin, negando su base real como espacio de decisin
humana y, por ello, exigible.
Como si fuera poco, el postulado de prudencia sostenido desde antao
por la CSJN y las cortes o tribunales superiores provinciales, que relega
la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes a ltima ratio, se hace
difcilmente sostenible porque se asienta en la presuncin de racionalidad
del legislador (la inconsistencia o la falta de previsin del legislador no se
presumen). Analizando el proceso de reformas y el estado actual de la legislacin, dara la impresin que, cuanto menos, la presuncin se ha invertido.
En fin, el antiguo deseo de Radbruch, No un derecho penal mejor sino
algo mejor que el derecho penal,(16) se ha convertido en registro del pasado y, en la prctica legislativa, ha sido sustituido por una realidad muy
diversa: No un derecho penal mejor sino mucho ms derecho penal de
cualquier contenido, extensin y calidad.
Como nico dato positivo, puede rescatarse que ha logrado saldarse una
vieja y estructural dicotoma entre eficacia y garantas: las reformas que
hemos caracterizado arriba no solo son ineficaces sino que, adems, proyectan serias lesiones constitucionales y, si algn valor poseen, es el pedaggico al permitir, en el proceso de enseanza-aprendizaje, dar cuenta de
todo cuanto no debe predicarse.
Lo expuesto pone en evidencia que la reduccin de la respuesta Estatal
al fenmeno criminal mediante una apelacin simplista al gatillo fcil legislativo y la sancin de leyes penales para todos los gustos y caprichos,
(16) Radbruch, Gustav, La idea educativa en el derecho penal, en El hombre en el derecho. Conferencias y artculos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del derecho,
Anbal del Campo (trad.), Bs. As., Depalma, 1980, p. 69.
contradictorios, son irreductibles a cualquier racionalidad, incluso a la meramente instrumental.
35
daniel A. erbetta
no hace ms que configurar una poltica criminal autista, que se cierra a

los datos de la realidad, que no reconoce los lmites y principios poltico
criminales que surgen de la Constitucin y tratados de igual jerarqua y
que para peor carece de toda eficacia, en tanto el impacto de esas
propuestas en la reduccin del delito ha sido prcticamente nula.
Pero tambin pone en evidencia (y aqu quedan involucradas las ms amplias
discusiones que se abren sobre la funcin del saber penal y sobre la configuracin, los objetivos y eficacia de los sistemas penales), que la histrica pretensin de asignar a la pena cierto efecto positivo (relatando lo que la pena
debe ser y dando la espalda a la operatividad concreta y real del sistema
penal), junto a la idolatra meditica de su utilizacin, no solo ha servido para
condicionar la construccin de una dogmtica penal legitimante del poder
punitivo y complaciente con cualquier legislacin, sino tambin para fundamentar una poltica criminal que procura, cree o intenta convencer de su supuesta capacidad para proteger cualquier expectativa social o para reforzar
la confianza en el sistema pero que, y lejos de ello, ni siquiera se preocupa
por verificar si esa funcin preventiva es verdadera. Para colmo, en su formulacin, se apela tambin a un supuesto e imaginario legislador racional que,
en verdad, solo puede justificar su actividad en un acto de fe punitivista.
6.
36
Frente a este panorama que nos muestra un derecho penal ambiguo, voluminoso y de marcada vaguedad tan catico, arbitrario, incierto e ineficaz como el del Ancien Regime recobra vigencia la necesidad de recuperar la sensatez devolviendo al sistema de legislacin orden sistemtico,
claridad prescriptiva y racionalidad para reestablecer la seguridad jurdica.
Y ello es posible a partir de una revisin integral de la legislacin punitiva
y de su recodificacin y reduccin.
En este camino, desde la perspectiva de futuras reformas, debemos reafirmar la necesidad de hacer operativos los lmites y principios constitucionales que, vale recordar, no solo condicionan la actividad de interpretacin
y aplicacin de la ley propia de la funcin judicial,(17) sino tambin, y
(17) Dada la directa incidencia que este cuadro de situacin produce en el mbito de aplicacin judicial de la ley, hoy ms que ayer, adquiere superlativa importancia frente a la diversidad de criterios metodolgicos, la previa decisin valorativa sobre el sentido poltico de
la construccin dogmtica y los criterios de aplicacin de la ley, porque siempre ha habido
y habr modelos ms funcionales al poder (y a la racionalizacin de todas sus decisiones) y
modelos ms funcionales a los lmites.
En cualquier caso y en esa misma lnea, debemos tambin consolidar la

necesidad de elaborar y discutir algunas propuestas institucionales vinculadas al proceso de produccin de leyes penales, con la finalidad de
establecer criterios que posibiliten racionalizar la toma de decisiones legislativas. Entre ellas pueden referenciarse varias exigencias doctrinarias
entronizadas por Ferrajoli, como reserva de cdigo,(18) y un conjunto de
distintos mecanismos asegurativos, como los que propone, entre nosotros, Pastor: un numerus clausus inamovible de figuras penales de parte
especial, la concentracin anual de reformas, el requisito de qurum, con
el sentido de que esas reformas solo sean vlidas si son aprobadas por una
mayora calificada.(19)
Del mismo modo, como lo ha sostenido desde hace tiempo Zaffaroni, debemos pensar en la creacin de Consejos de Poltica Criminal en los que
los representantes de los sectores del sistema penal y otras instituciones
procuren investigar cientficamente los cuadros de conflictividad real, establecer cules son los de mayor frecuencia y gravedad, y proponer las
polticas de control y solucin, aconsejando acerca de la adecuacin y racionalidad de las medidas a adoptarse.(20)
Tambin sera conveniente favorecer investigaciones y discusiones para
promover futuras recomendaciones internacionales sean universales o
regionales sobre algunos principios concretos que deben respetarse en
la actividad de produccin de leyes penales al modo de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos; Reglas Mnimas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) y Reglas Mnimas para la
Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing).(21)
Se trata de instituir un conjunto de condiciones mnimas, que resulten
orientativas en la actividad de produccin de las leyes penales y en favor
de la calidad institucional del Estado.
(18) Ferrajoli, Luigi, Crisi della legalit penale e giurisdizione. Una proposta: la riserva di
codice, en Legalit e Giurisdizione, Firenze, 2000, p. 27 y ss.
(19) Pastor, Daniel, Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, op. cit., p. 278 y ss.
(20) Zaffaroni, E. Ral, Naturaleza y necesidad de los consejos de poltica criminal, San
Jos, 1997.
(21) Slokar, Alejandro, cit.
an antes, la actividad de formacin y produccin de leyes penales, propia

de los legisladores.
37
daniel A. erbetta
7.
Para concluir, y en consonancia con todo lo expuesto, me permito brevemente sealar que en la experiencia argentina del ltimo tiempo, frente
al desolador panorama provocado por el crecimiento geomtrico de las
reformas penales parciales, result destacable la iniciativa gubernamental
del ao 2005 de convocar una comisin independiente en el mbito del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que al cabo de una labor gratuita de casi dos aos (2005/2006), concluy con la entrega de un material
que fue sometido a consideracin pblica de acuerdo al principio de
elaboracin participada de normas.
Los objetivos centrales del referido Anteproyecto pueden sintetizarse en
la adecuacin constitucional e internacional del texto vigente, su actualizacin tcnico-jurdica y la recuperacin de la proporcionalidad y coherencia en la respuesta punitiva.(22)
Aunque resulta imposible dar cuenta aqu y ahora de sus lineamientos

generales, s creo importante sealar que uno de sus mayores logros lo
constituye sin duda el reconocimiento del mtodo de la codificacin como
exigencia constitucional de validez del sistema de legislacin penal.(23) Por
ello, todas las disposiciones de la Parte General y Especial se condensan
en un nico estatuto normativo integrado por 341 artculos, al tiempo que
se suprime toda la legislacin complementaria.
38
Por distintas vicisitudes, dicho Anteproyecto no alcanz estado parlamentario, ms all del amplio consenso que haba generado. Sin embargo, el 7 de mayo de 2012, por decreto presidencial 678, se dispuso la
creacin de una comisin para la elaboracin de Proyecto de Reforma,
Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal, presidida por el profesor
(22) Erbetta, Daniel A., Fundamentos de la necesidad de la reforma: Filosofa y lineamientos
generales del Anteproyecto de Reforma integral del Cdigo Penal argentino, disertacin en
la Universit Roma III, Facolt di Giurisprudencia, 18 de octubre de 2006 (indito).
(23) En funcin del principio de legalidad, dicha metodologa (recodificacin) se impone para
garantizar la vigencia efectiva de aqul, as como la accesibilidad a la ley que es exigencia
del principio de culpabilidad. Pero la codificacin no es solo una derivacin de la legalidad
y el mandato de certeza sino que tambin se impone como tcnica legislativa por mandato
constitucional dirigido al Congreso de la Nacin (art. 67, inc. 11 CN, y actual 75, inc. 12 que
refiere a cuerpos unificados o separados). De este modo, el mandato constitucional no solo
faculta al Congreso nacional para legislar en materia penal sino que le impone una particular
metodologa. Finalmente, a travs de dicha tcnica se facilita la aplicacin de la ley y se pone
en evidencia las eventuales contradicciones o lagunas del cuerpo normativo.
Las propuestas que acabo de exponer tienen que ver con la conviccin de
que un sistema de legislacin penal axiolgicamente orientado a los principios fundamentales debe acercarse a una arquitectura normativa cercana a la realidad y caracterizada por el orden conceptual y la claridad. Una
estrecha relacin entre norma y realidad social es, de hecho, la premisa
para la construccin de un sistema legal que aspire a expresar una lgica
confiable y coherente, y con perspectivas de viabilidad. En ese camino, la
opcin legislativa por la intervencin penal solo ser legtima si esa intervencin est en grado de alcanzar los objetivos perseguidos y no resultan
disponibles otros modelos no punitivos de solucin eficaz del conflicto.(24)
Por su parte, la reforma integral y el mtodo de la codificacin constituyen
un punto de partida para cumplir con el mandato de certeza y para la bsqueda de un derecho mejor, ms claro, cognoscible y ordenado.
Pero, aun as, debemos advertir que no se trata solo de cambiar la ley.
Conjuntamente, ser necesario avanzar en las reformas organizacionales y
en los cambios culturales para tratar de superar o, cuanto menos, reducir
el nefasto inventario de un sistema penal altamente selectivo, que funciona cautelarmente a despecho del sentido constitucional, con una cifra
negra alarmante en muchos casos, con una actividad de los operadores
casi secreta y con permanente delegacin de funciones; y de un un procedimiento donde el protagonismo policial sigue siendo decisivo y donde
muchas veces se verifican groseras limitaciones de derechos y garantas.
Entre tanto pueda avanzarse en este camino, corresponder a todos los
operadores jurdicos en general y, especialmente, a los jueces como deber
funcional (esto es, a la llamada por Hassemer poltica criminal en lo pequeo), garantizar los espacios de libertad en una sociedad democrtica
y corregir o anular los efectos de cualquier exceso poltico legislativo.
(24) En ltima instancia, en el marco ms general de la temtica convocada, el desarrollo que

se requiere encierra las nuevas discusiones que se abren sobre la funcin del saber penal, la
configuracin, los objetivos y la eficacia misma de los sistemas penales.
E. Ral Zaffaroni. En dicho decreto, y en el documento inicial de la comisin, se plante la urgencia de recodificar la normativa penal y se propuso
trabajar a partir de un documento comparativo entre las disposiciones
vigentes y el relacionado Anteproyecto 2005/2006.
39

Keymer vila
Keymer vila(1)
1. Introduccin
Tradicionalmente, cuando se estudian las instituciones que conforman el
sistema penal se piensa en las policas uniformadas o preventivas, los tribunales y la crcel. Algunos tienen una visin ms panormica de la cuestin y consideran como parte del sistema penal tambin a otros actores,
como al legislador, los medios de comunicacin, etc.(2)
En el caso venezolano, si se parte de un enfoque jurdico-penal, ntimamente vinculado con el proceso penal, las instituciones que conforman al
sistema seran las siguientes: las policas preventivas (en tres niveles poltico-territoriales: municipales, estatales y nacional), un cuerpo especializado
en la investigacin de delitos, llamado Cuerpo de Investigaciones Penales,
Cientficas y Criminalsticas (CICPC), el Ministerio Pblico (MP) (director
de la investigacin y titular de la accin penal), los tribunales penales y la
crcel. Este trabajo tiene como objeto analizar al rgano encargado de
la investigacin de delitos en Venezuela, el CICPC, como parte de este
sistema. En primer lugar, se distinguir lo que es la prevencin de la investigacin, para separar en trminos conceptuales la funcin policial de la
(1) Abogado magna cum laude, Universidad Central de Venezuela (UCV). Mster Oficial en
Criminologa y Sociologa Jurdico Penal, Universitat de Barcelona (UB). Investigador de Sistemas Penales, Instituto de Ciencias Penales, UCV. Profesor de Criminologa, UCV y Universidad Catlica Andrs Bello. Colaborador del Observatorio del sistema penal y los Derechos
Humanos de la UB.
(2) Bergalli, R. (coord. y col.) et al., Sistema penal y problemas sociales, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2003; Zaffaroni, E. Ral, En busca de las penas perdidas, Bs. As., Ediar, 1998.
Prevenir o investigar: reflexiones sobre el rgano

de investigaciones criminalsticas en el contexto venezolano
41
Keymer vila
funcin de investigacin. Y luego se explorarn las relaciones entre este

rgano y el MP en el contexto del sistema acusatorio venezolano.
Cuando se hace una revisin sobre los estudios de polica se puede apreciar
que stos abarcan una gama muy amplia de aspectos: derechos humanos,
uso de la fuerza, seguridad, control comunitario, estructura y organizacin,
gobierno e institucionalidad democrtica y un largo etctera. Uno de los puntos ms lgidos y discutidos es el de su funcin. Sin embargo, pocos son los
estudios concentrados en la funcin de investigar, esa tecnologa tan importante que puede iniciar el camino hacia la imposicin de una pena formal. De
esta manera se aprecia como la doctrina que analiza a la polica ha centrado
sus estudios en el mbito administrativo y de seguridad, por encima del propiamente procesal-judicial.(3)
Partiendo de ese vaco, surgen los siguientes interrogantes: si la investigacin del delito es considerada como una funcin policial ms el ejercicio
de actividades preventivas afectara la eficiencia de los rganos encargados de la investigacin? La discrecionalidad que caracteriza a las funciones
policiales patrullaje, prevencin, reaccin inmediata ante situaciones de
riesgo, debe tambin aplicarse a la investigacin penal?(4) En caso de
excesos en el cumplimiento de funciones policiales el organismo involucrado debe investigarse a s mismo? Hasta dnde debe llegar la intervencin policial en el marco del proceso penal? La intervencin policial en
la investigacin penal, puede ser interpretada como una intromisin del
Poder Ejecutivo en las labores del Ministerio Pblico?(5) Y la investigacin,
42
(3) Prez, R., La polica judicial en el Estado democrtico de derecho, en Polica y sociedad
democrtica, n 3, Bs. As., Editores del Puerto, 1998; Antillano, A. y Gabaldn, L., Conclusiones. Abriendo la Caja Negra: Conocer a la polica para cambiarla, La polica venezolana:
desarrollo institucional y perspectivas de reforma al inicio del tercer milenio, Caracas, Venezuela. CONAREPOL, 2007, t. II.
(4) Entendida tambin como pre-juicio, sumario, procedimiento preparatorio, instruccin,
investigacin preliminar o preparatoria. Ver Abreg, M., La instruccin como pre-juicio, en
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Bs. As., Editores del
Puerto, 2005; Guariglia, F., Rompiendo paradigmas: la investigacin penal preparatoria en el
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Chubut, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Bs. As., Editores del Puerto, 2005; Binder, A., Introduccin al
Derecho Procesal Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 1993.
(5) En Venezuela el MP forma parte de un poder autnomo respecto del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, denominado Poder Ciudadano, el cual est integrado por tres rganos: el MP,
la Contralora General de la Repblica y la Defensora del Pueblo (art. 273, Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela CRBV). El MP es tambin la nica institucin que a
su vez tambin forma parte del Sistema de Justicia (art. 253 CRBV).
al estar inserta dentro del procedimiento penal y relacionada a la posible

imposicin de una pena, no amerita ser especialmente controlada?
Es de advertir que no se pretende dar respuestas uniformes ni definitivas a estos interrogantes, solo se espera ofrecer elementos al debate que
sean de alguna utilidad para avanzar, por una parte, en la reduccin de los
excesos del rgano de investigaciones y, por otra, en el fortalecimiento de
las instituciones encargadas de su control administrativo y judicial como el
MP y el Poder Judicial.
Venezuela no pas desapercibida de los procesos de transformacin del

modelo procesal penal que se dieron en Latinoamrica, en donde se intent
pasar de un sistema inquisitivo a otro de carcter acusatorio. Con este ltimo, el MP adquiere dos funciones que antes no tena: la funcin de investigacin y recoleccin de pruebas que tenan las llamadas policas de investigacin, y la funcin de instruccin que tena el Poder Judicial. Lo que hizo
necesario un rediseo del MP como rgano encargado de dichas tareas.
Estas reformas han intentado abarcar a los subsistemas penal, procesal
y penitenciario. Sin embargo, en este proceso el subsistema policial(6)
qued al margen, lo que no es ms que una demostracin del abandono y
desprecio que en muchas ocasiones padece la institucin policial.
En Venezuela, la promulgacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal
(COPP) en enero de 1998, marc el inicio de la reforma. Tras el nuevo Cdigo, vinieron las nuevas leyes del MP (Ley Orgnica del MP reformada
en marzo de 2007) y las subsiguientes legislaciones que rigen al principal rgano de investigaciones del pas, el CICPC, que han sido reformadas
en los aos 2001, 2007 y 2012.
En trminos generales, con sus altibajos, en la legislacin que rige las
investigaciones penales hubo dos avances significativos en el proceso
de reforma, en lo referente al rgano de investigaciones criminalsticas:
1) el cuerpo encargado de esta funcin dejaba de ser polica judicial para
convertirse en rgano de investigaciones, y; 2) la adscripcin funcional
(6) Ferrajoli, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 5ta ed., trad. de Ibez, P.,
Ruz, A.; Bayn, J.; Terradillos, B.; Cantarero, R.; Madrid, Trotta, 2001; Rusconi, M.; Reformulacin de los sistemas de justicia penal en Amrica Latina y polica: algunas reflexiones, en
Polica y sociedad democrtica, n 3, Bs. As., Editores del Puerto, 1998.
2. Contexto
43
Keymer vila
de este rgano pasa a estar a cargo del MP. Sin embargo, estos dos significativos avances se han visto severamente afectados por las recientes
reformas legislativas del ao 2012.
No se puede perder de vista que el contexto de estas reformas fue la

campaa por la silla presidencial, que como se ha explicado en otras
oportunidades,(7) al estar inmersas en la emotividad electoral, en donde lo
securitario ocupa los primeros lugares de la agenda, la racionalidad autoritaria, de disminucin de garantas y de eficientismo meditico es lo que
predomina. Como antecedente de este cocktail no pueden perderse de vista los publicitados madrugonazos implementados a comienzos de 2011,
consistentes en la toma de determinadas zonas de la ciudad por el CICPC
para realizar redadas, allanamientos, alcabalas, requisas de vehculos y detenciones de personas. Poltica que se vio seriamente cuestionada a partir
del asesinato de tres detenidos en los calabozos del CICPC, en mayo de ese
mismo ao. Diez meses despus, en marzo de 2012, el asesinato de la hija
del Cnsul Chileno en el Estado Zulia, al pasar por una alcabala del CICPC,
reaviv el debate sobre las funciones de este cuerpo, lo que sirvi como
detonante para acelerar los proyectos de reforma que venan en marcha.
44
Las recientes reformas legislativas en esta materia, especficamente el decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgnica del Servicio de Polica de
Investigacin (LOSPI), el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y
Criminalsticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, cuyo
solo nombre da indicios de la calidad de la tcnica legislativa empleada,
que deroga la Ley del CICPC de 2007, junto a la ltima reforma del COPP,
ambas publicadas el 15 de junio de 2012, tienen en comn el intento por
mermar la direccin del MP sobre la investigacin penal. Sin embargo, la
deficiente calidad tcnica de ambos instrumentos en lo que a esta materia
se refiere, aunado a una lectura armnica y crtica de los mismos respecto
al resto del bloque normativo vigente, en especial con la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y la Ley Orgnica del MP
(LOMP), afortunadamente, impide que las intenciones de esta reforma
puedan materializarse fcilmente. Sin embargo, trgicamente, a menos de
una semana de la publicacin oficial de la nueva legislacin, funcionarios
(7) vila, K.; La instrumentalizacin del delito: poltica, empresas de comunicacin e inseguridad. Sobre cmo la inseguridad logr posicionarse en el primer lugar de la agenda
pblica en Venezuela; en Espacio Abierto, n 2, Venezuela; LUZ, 2010, vol. 19, [en lnea],
http://www.revistas.luz.edu.ve/index.php/ea/article/viewFile/4639/4514
As entonces, a pesar de las reformas legislativas que intentan restaurar el

sistema inquisitivo en el pas, disminuir los controles sobre el CICPC y otorgarle ms discrecionalidad al mismo, es vital para el buen funcionamiento
del actual sistema que entre este cuerpo y el MP exista una estrecha y clara
vinculacin. La misma debe ser asumida en trminos de subordinacin por
parte del CICPC, toda vez que tanto la CRBV, como el COPP, LOMP, LOSPI
y la Ley Orgnica del Servicio de Polica y Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana (LOSPCPNB) establecen que quien ordena y dirige la investigacin
penal es el MP.
Por otra parte, por mandato constitucional, legal y funcional, el rgano de
investigaciones debe ser concebido cada vez ms como una institucin
integrante del Sistema de Justicia, y cada vez menos como un ente policial
(arts. 253 CRBV y 2 de la Ley del Sistema de Justicia).
Lamentablemente, el sentido de la nueva LOSPI apunta a la policializacin(9)
del rgano de investigaciones, tanto as que la filosofa de esta ley es la
concepcin de la investigacin penal como una parte integrante del servicio de polica (arts. 5 al 7). Esto ratifica que las lgicas securitarias en
Venezuela estn apuntando ms a policializar en vez de judicializar determinadas fases del proceso penal, muestras de ello es el enfoque que la
sealada ley le da a la fase de investigacin.
3. rgano de investigaciones criminalsticas: policas?

Las principales funciones del CICPC deberan ser de carcter post delictivo: investigacin de delitos e identificacin de sus autores y cmplices. Si
bien la LOSPI, en su art. 53.1, prohbe las labores de carcter preventivo
a este organismo, lo que puede considerarse como un avance, el fortalecimiento de la adscripcin orgnica y funcional al Ministerio de Interior y
Justicia (MIJ) presente en la misma terminar sometiendo a esta institucin a criterios de seguridad ciudadana, preventivos y de orden pblico
en general. Debido a lo delicado de esta situacin, estas actividades de
(8) Ver [en lnea] http://www.eluniversal.com/sucesos/120622/funcionarios-del-cicpc-mataron-a-un-companero-en-una-alcabala-ilegal

(9) Sain, M., El Leviatn Azul. Polica y Poltica en la Argentina, Bs. As., Siglo XXI Editores
Argentina, 2008.
del CICPC asesinaron por error a uno de sus compaeros en una alcabala
ilegal,(8) perdiendo la nueva legislacin su efecto simblico inmediato.
45
Keymer vila
seguridad ciudadana o de carcter preventivo, que son propiamente funciones policiales, merecen ser analizadas y diferenciadas de las funciones
propias de la investigacin penal.
3.1. Funcin policial: la promiscuidad funcional
El poder penal del Estado se desplaza en buena medida hacia la instancia policial, siendo su actividad de mayor influencia sobre la vida de los
ciudadanos, en comparacin con la incidencia que pudiera llegar a tener
la instancia judicial. A la polica se le exige de todo. Esto en la prctica se
traduce en posibilidades y demandas infinitas de intervencin.(10)
El ordenamiento jurdico, en un intento de definir la funcin policial se
ha ocupado, fundamentalmente, de establecer hasta donde no debe
pasar la polica, antes que definir lo que debe hacer; sealando lmites,
restricciones, requisitos de actuacin vlida y salvaguardas sustantivas y
procesales a los poderes de polica, antes que establecer sus funciones y
atribuciones.(11) Esto es en s mismo un problema para poder comprender
claramente lo que debe hacer la polica.
Gabaldn entiende como funcin policial ... cualquier actividad encaminada a reducir la incertidumbre en una situacin de confrontacin entre
dos o ms actores o grupos sociales cuando los mecanismos de intercambio de significados se encuentran severamente afectados y existe la
propensin a una escalada de violencia.(12)
46
Este autor agrega que posiblemente la funcin policial es poco mencionada para definir a la polica, quizs porque esta resulta contingente y
lo esencial en esta institucin es la capacidad de aplicar la fuerza fsica.
De esta manera se define el carcter situacional, fctico, simblico (que
tiene que ver ms con la visibilidad, con la presencia fsica y la afirmacin
de autoridad en un territorio determinado), esencialmente preventivo
(ex ante) y de reaccin inmediata, no permanente sino temporal (coetnea), que tiene la funcin policial, y que son recogidas en la LOSPCPNB
(10) Santos, T., Polica y democracia en Venezuela, Polica y sociedad democrtica, n 3,
Bs. As., Editores del Puerto, 1998; Rusconi, M., op. cit.
(11) Rosales, E., La definicin constitucional de la funcin policial, La polica venezolana desarrollo institucional y perspectivas de reforma al inicio del tercer milenio, Caracas, CONAREPOL,
2007; Gabaldn, L., La funcin policial: aproximacin a un concepto, La polica venezolana:
desarrollo institucional y perspectivas de reforma al inicio del tercer milenio, Caracas, CONAREPOL, 2007, t. II.
(12) Gabaldn, L., op. cit., p. 260.
Estas ideas reafirman la diferenciacin que debe existir entre la funcin policial y la investigacin penal. No es bueno que la polica cumpla al mismo
tiempo, y en ocasiones con las mismas personas, las tareas preventivas y
de investigacin. Esta promiscuidad funcional(13) genera serios obstculos
para el desarrollo de un sistema eficiente y garantista de investigacin de
delitos. En primer lugar, tendencias autoritarias provenientes de la actividad
preventiva invaden a menudo las tareas de investigacin penal. En segundo lugar, las actividades preventivas arrastran a las funciones investigativas,
aumentando el nivel de autonoma en relacin con el necesario control que
deben asumir el MP y la funcin jurisdiccional sobre tales actividades.
Si bien en la realidad la distincin entre prevencin y represin es complicada, la lnea divisoria en ocasiones es tenue,entonces, dnde situar a la
prevencin y dnde a la represin? Por ms complicado que sea el intento
de separar ambas funciones, el ejercicio es necesario. Bustos adverta que
el difcil intento de separar prevencin de represin, se da solo en Estados
claramente democrticos; por el contrario, en todos los pases en que se
nota una tendencia hacia la doctrina de seguridad nacional, estos niveles
de diferenciacin se tornan difusos.(14) Entonces, si se quiere disear un
modelo distinto, ms garantista, no se puede pasar por alto este debate.
3.2. Funcin de la investigacin
En diversos eventos sobre la materia, incluso los acadmicos, en consultas nacionales a funcionarios policiales y del CICPC, as como en conversaciones informales con stos y con otros operadores del sistema, se
evidencia el trato indiferenciado que se les da a los trminos investigacin penal, investigacin criminal, criminalstica e investigacin tcnicocientfica. Esta ausencia de conceptos claros y compartidos respecto a
la investigacin penal, la distincin entre esta y las labores de apoyo
a la misma, podra traer dificultades prcticas respecto al desempeo
de estas labores y la adecuada distribucin de competencias entre las
distintas agencias intervinientes en esta fase del proceso penal. Si a esta
(13) Ferrajoli, L., op. cit.
(14) Bustos, R., La instancia policial, en El pensamiento criminolgico II. Estado y control,
Bogot, Colombia, Temis, 1983, p. 66.
(arts. 3 al 5, 8 y 34.2). Caractersticas que no son compartidas por la funcin de investigacin penal, la cual tiene su marco de accin en un momento posterior a la comisin del delito (ex post) (arts. 5 y 53.1 de la LOSPI).
47
Keymer vila
falta de claridad se le suma la confusin entre las labores preventivas y

las de investigacin la situacin se agrava an ms. De all, la necesidad
de definir conceptualmente lo que debe entenderse por cada uno de
estos conceptos y qu le correspondera hacer a cada quien. Lamentablemente, la nueva legislacin en algunos casos agudiza las confusiones.
La investigacin penal es el conjunto de diligencias que son ordenadas
y dirigidas por el MP, orientadas a la constatacin del hecho punible con
todas sus circunstancias, que puedan influir en la calificacin jurdica y
responsabilidad penal de los autores y dems participantes. Es una labor
auxiliar del derecho penal y del derecho procesal penal, que deben ser
garantizados por el fiscal del MP y aplicados por el Poder Judicial. Su fin
es la aplicacin o no del castigo formal, competencia exclusiva de la jurisdiccin. As entonces, el derecho (penal y procesal penal) sera el marco
y la investigacin penal sera una labor subordinada, de auxilio al mismo,
es por ello que la literatura bsica en ciencias penales la cataloga como
disciplina auxiliar del derecho penal.(15)
Dentro de la investigacin penal, que est inmersa en lo jurdico y que

trasciende lo meramente tcnico, se encuentran la investigacin criminal
y la investigacin tcnico-cientfica, que estn concentradas en los hechos
materiales ms que en el derecho, en lo fctico-emprico, en la demostracin del nexo causal, por ello algunos las clasifican como disciplinas
causal-explicativas de las ciencias penales. Ambas son auxiliares de la
investigacin penal, su relacin es de subordinacin, de auxilio respecto a
sta, le aportan pruebas, la orientan tcnicamente.(16)
48
Tanto la investigacin criminal como la tcnico cientfica debern ser realizadas principalmente por el CICPC, as como por otros rganos que, previa formacin especializada, tengan competencias especiales en materia
de investigacin penal establecidas por ley.
En este sentido, se tiene un concepto marco que es la investigacin penal,
que se encuentra ms en el mundo del derecho y que apunta hacia la pena
formal que impone el Estado, auxiliada por dos subtipos de investigacin
de carcter ms fctico-emprico como son la investigacin criminal y la tc(15) Jimnez de Asa, L., La Ley y el Delito, 7a ed., Bs. As., Sudamericana, 1976; Montiel, J.,
Manual de Criminalstica 1, Mxico, Limusa, 2002; arts. 285.3 CRBV; 265 COPP; 34 LOSPI.
(16) Jimnez de Asa, L., op. cit., 1976; Montiel, J., ibid.; Arteaga, A., Derecho Penal Venezolano, 8a ed., Venezuela, Mc Graw Hill, 1997. Ver tambin art. 4.2 LOSPI.
nico-cientfica, cada una de las cuales amerita una formacin especializada y

diferenciada que dista en mucho de la formacin diseada para las policas
uniformadas (de carcter preventivo). Como ya se ha sealado, los investigadores actan una vez sucedidos los hechos e indagan sobre lo sucedido,
en cambio las policas uniformadas actan ex-ante. En este contexto las policas uniformadas solo deben prestar labores de apoyo a la investigacin.
Esta explicacin conceptual, las diferenciaciones entre cada una de estas
labores y los distintos actores que la ejercen pueden representarse grficamente de la siguiente manera:
INVESTIGACIN PENAL MP
INVESTIGACIN
CRIMINALSTICA
(CRIMINAL Y TCNICO-CIENTFICA)
CICPC y dems rganos especializados
LABORES DE APOYO
A LA INVESTIGACIN
POLICAS PREVENTIVAS
El grfico es elaboracin propia del autor.
Por otra parte, es necesario resaltar que la investigacin de un delito concreto tiene una potencialidad para la afectacin de los derechos fundamentales, de all su relevancia jurdico-procesal.
En este sentido, los principios de la jurisdiccin penal deben regir no solo
en el juicio oral o en la ejecucin de lo resuelto, sino tambin en la fase instructora de averiguacin del hecho, aseguramiento de sus responsables y
recogida de elementos probatorios. Resulta lgico a todas luces que en
este perodo procesal concurran tambin los presupuestos de legalidad,
independencia y autonoma respecto del Poder Ejecutivo.
El papel que ocupa la polica en el mbito del proceso penal en modo alguno puede ser considerado secundario o accesorio, ya que constituye un
elemento esencial y determinante en su propia configuracin y desarrollo,
grfico 1.
49
Keymer vila
decisivo en el discurrir de la propia actividad jurisdiccional, de ah que necesariamente deba ser tratada en sus justos trminos, con la importancia
que tiene en el marco procesal penal.(17)
Hasta este punto puede apreciarse claramente la distincin entre funcin
policial y la funcin investigativa. La primera tiene un marcado carcter
preventivo-situacional, acta ex-ante o de manera coetnea al hecho definido como delictivo; la segunda entra en accin una vez ocurrido el hecho,
acta ex-post, marcando el inicio del proceso penal y la afectacin formal
de los derechos de los involucrados. La primera se encuentra en el mbito
de competencias del Ejecutivo, la segunda debera estar en el mbito del
Sistema de Justicia.
4. Ministerio Pblico y rgano de investigaciones

criminalsticas: cul debera ser su relacin?
Diversos autores(18) destacan cmo la habitual insercin orgnica de la

polica judicial dentro de la estructura de los cuerpos policiales, y stos a su vez en el mbito del Poder Ejecutivo, hace que la polica judicial
quede subordinada de facto a las necesidades de lo que el poder poltico entiende por seguridad y control social. Todo ello provoca que cualquier actividad policial venga presidida por esta relacin, sujeta a los
mandatos y rdenes que les dirijan sus superiores jerrquicos, incluso
cuando su intervencin tiene vocacin de auxilio a un poder independiente como el judicial, o como el poder ciudadano en el caso venezolano.
50
La trascendencia de la adscripcin del rgano de investigaciones a una

institucin tecnojurdica es grande. As por ejemplo, en una institucin
como el MP el valor de la tecnologa criminalstica y la labor de investigacin seran enmarcados dentro de la accin del derecho. La tecnologa
no puede subrogar el rol de los conocimientos jurdicos penal y procesal
penal, que tienen la misin de encausar la accin poltica del Estado en el
ejercicio del ius puniendi con unos cometidos polticos y jurdicos especficos, como son limitar el poder punitivo y buscar por todos los medios la
garanta de los derechos humanos ante su operatividad. En definitiva, esto
(17) Prez, Martnez, R., op. cit., pp. 164/165.
(18) Ibid.; Rusconi, M., op. cit.; Rosales, E., Ministerio Pblico y Poltica Penal, en Rosales;
Borrego y Nez, Sistema Penal y Acceso a la Justicia, Venezuela, Universidad Central de
Venezuela, Consejo de Desarrollo Cientfico y Humanstico, 2008.
es evitar la tecnocracia o su predominancia, lo que pasa por oponerse a

que se pretenda reducir la cuestin criminal al laboratorio o a los resultados que arrojen las aplicaciones criminalsticas.(19)
En cuanto la relacin MP y rgano de investigaciones, en el caso venezolano, existen tres posturas:
amplia autonoma a los investigadores frente al MP. Este modelo trae consigo
algunas desventajas tales como que el MP no limitara al investigador en sus
funciones; limita la relacin entre el investigador y el fiscal, lo que perjudica
al proceso penal; la subordinacin de hecho a las necesidades de seguridad
ciudadana y a las labores preventivas genera desvo de recursos y merma las
funciones de investigacin; aumenta la impunidad en casos de violacin de
derechos humanos. Este fue el modelo referencial inspirador de las sealadas
reformas legislativas de 2012.
2. Adscripcin orgnica y funcional de este cuerpo a la institucin encargada

de dirigir la investigacin, es decir, al MP. El rgano de investigaciones llevara a cabo solo funciones de investigacin y no de polica preventiva. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas, el fiscal, actualmente, no tiene
la formacin necesaria para la investigacin penal, lo que le dificulta la tarea
de realizar un efectivo control sobre la misma; para que exista un proceso de
policizacin(20) de los fiscales; sera necesaria una reforma legal y todo un
proceso de reingeniera institucional.
3. Posicin mixta actualmente vigente en Venezuela que mantiene la adscripcin orgnica en el Poder Ejecutivo y la funcional en el MP. Este modelo
trae consigo las siguientes desventajas: la potestad disciplinaria y de control
del MP es casi inexistente (la ltima reforma del COPP suprimi el poder disciplinario que tena el Fiscal General sobre el CICPC); existe un profundo retardo
en las investigaciones por diferencias entre ambas instituciones (problema gerencial); la subordinacin de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana
y a labores preventivas, lo que se traduce en desvo de recursos y merma de las
funciones de investigacin.(21)
A continuacin, se har mencin de algunos argumentos a favor de la segunda posicin antes mencionada (la adscripcin orgnica y funcional del
rgano de investigaciones en el MP) como alternativa que busca un mayor
(19) Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela.

(20) Zaffaroni, E. Ral, op. cit.
(21) Silva, R. y Hernndez, L., Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas
para un Estado Democrtico, en La polica venezolana: desarrollo institucional y perspectivas de reforma al inicio del tercer milenio, Venezuela, CONAREPOL, 2007, p. 226.
1. Adscripcin orgnica y funcional en el Poder Ejecutivo, que le otorga una
51
Keymer vila
control sobre este rgano. Los argumentos son muchos, por ejemplo: la
divisin y equilibrio entre los poderes del Estado; el MP forma parte de
un poder autnomo respecto del poder Ejecutivo y Judicial, lo que constituye una garanta para los derechos ciudadanos; en sintona con esto
ltimo, es evidente la necesidad de disminuir los poderes policiales y el
carcter blico del actual rgano de investigaciones.
Entre los obstculos para un cambio de paradigma sobre el rgano de
investigaciones se encuentra la formacin de los funcionarios, la cual es
marcadamente policial, con un arraigado espritu de cuerpo y una cultura
policial que resulta ajena a una institucin como el MP.(22) Ante ello surge
la siguiente pregunta son los poderes policiales y todo lo que ellos implican (cultura policial, poder y control poltico, etc.), el principal obstculo
para repensar al rgano de investigaciones?
A continuacin, se sealan algunos de estos poderes:
a. De criminalizacin: el interaccionismo simblico y las teoras del etiquetamiento han desarrollado extensamente la idea de la construccin del criminal a travs del sistema penal. En este sentido, la polica tiene un amplio campo de decisin, cumple a nivel particular y primario funciones de juez. La polica decide
quines son los sospechosos y en ese sentido el propio control policial resulta
un factor de criminalizacin, origen de criminalidad.(23) Es decir, la polica en el
marco de su papel dentro del sistema de represin e investigacin de delitos,
potencia estructuralmente el grado de selectividad propio de toda la poltica
criminal.(24)
b. De policizacin: este es el poder que se aplica puertas adentro de la institucin
52
policial. Zaffaroni explica que este proceso de policizacin es muy similar a los
procesos de criminalizacin. En el plano formal las instituciones policiales
manejan un discurso moralizante; pero en la realidad, como consecuencia del
rol que le asignan los medios de comunicacin (violencia, no intervencin judicial, solucin ejecutiva de los conflictos, machismo, insensibilidad, etc.), se le
exige al polica que su conducta sea la misma que la de un psicpata. Es as
como se da un ... proceso de deterioro al que se somete a las personas de los
sectores carenciados de la poblacin que se incorporan a las agencias militarizadas del sistema penal, consistente en deteriorarles su identidad originaria
y reemplazarla por una identidad artificial, funcional al ejercicio de poder de la
agencia.(25)
(22) Silva, R. y Hernndez, L., op. cit.

(23) Bustos, R., op. cit., pp. 70/71.
(24) Rusconi, M., op. cit., p.194.
(25) Zaffaroni, E. Ral, op. cit., p. 145.
Este proceso de formacin lesionador de pautas ticas bsicas se constituye

en un presupuesto fundamental de la actuacin ilegtima de los miembros de
las fuerzas policiales.(26)
c. Blico: Rusconi destaca cmo la condicin estructural de la polica, a di-
Sobre este particular, se puede sealar, por ejemplo, que para 2007, el
parque de armas del CICPC ascenda a 10.144. Predominaban en este las
pistolas (69%), seguido por las subametralladoras y fusiles. Exista en el
organismo una relacin de prcticamente una pistola o revlver por cada
funcionario (0,93%). Contaba con 699 patrullas urbanas operativas, en contraste solo con 7 unidades mviles criminalsticas y 119 furgonetas para
cadveres,(27) siendo estas dos ltimas las directamente relacionadas con
lo que debera ser su funcin: investigar delitos. En los ltimos aos, la dotacin de patrullas para este organismo ha incrementado notablemente
las cifras anteriores.
Entonces, cabe preguntarse si el rgano de investigaciones necesita todo
este arsenal blico; si este arsenal est relacionado con sus funciones de
investigacin; si debe el CICPC realizar patrullaje y dems actividades
que impliquen presencia ostensiva; si son necesarias las brigadas especiales o de respuesta inmediata dentro de este cuerpo; si el rgano de
investigaciones necesita todo este arsenal blico y si este arsenal est
relacionado con sus funciones de investigacin
A continuacin, ampliaremos alguno de estos interrogantes:
a. Sobre el patrullaje: desde finales de los aos noventa, se cuestionaba la decisin gubernamental de solicitar la intervencin del personal del rgano de
investigaciones en los operativos profilcticos antidelictivos, ya que esto
implicaba distraer en funciones impropias a un funcionario capacitado y competente de su exclusiva funcin de identificacin, persecucin, recoleccin de
pruebas e instruccin procesal.
Por otra parte, se ha observado que en la medida en que se incrementan

los contactos entre la polica con potencial uso de la fuerza y la sociedad,
(26) Rusconi, M., op. cit., pp. 196.
(27) Silva, R. y Hernndez, L., op. cit., pp. 203/204.
ferencia de lo que sucede con otras instancias del poder penal, genera un
riesgo de actuacin ilegtima mucho ms importante, no controlado y catico. En parte ello est relacionado con el entorno en el cual se desenvuelve
el ejercicio del poder que detenta la institucin policial, la calle.
53
Keymer vila
se potencian las condiciones para la corrupcin y para la vulneracin de

derechos fundamentales, por ello se ha propuesto la erradicacin definitiva de estas prcticas por parte del rgano de investigaciones.(28) Como
ejemplo de ellos cabe recordar en los famosos madrugonazos, el caso
de los asesinatos en el calabozo del Rosal, de Karen Berendique y de
Cristians Olmedillos (inspector jefe del CICPC), su representacin meditica ante la poblacin.
b. Sobre los grupos tcticos: Las actividades de laboratorio o de oficina, propias de la investigacin criminalstica no requieren del uso de la fuerza, pero en
algunos escenarios de la investigacin de calle pueden hacerse necesarios
un uso racional y legtimo de la misma.
Hasta junio de 2012, el CICPC contaba con dos brigadas lite. Por un lado
estn las Brigadas de Respuesta Inmediata (BRI) y por el otro la Brigada
de Acciones Especiales (BAE) que sirven principalmente de apoyo a investigadores y tcnicos para resguardar su integridad fsica en caso de
allanamientos en lugares delicados, preservar el sitio del suceso en mbitos peligrosos, y el rescate de vctimas en secuestros y en situaciones
de rehenes. Actualmente, con la nueva ley se les hace un remozamiento
semntico, ahora se llaman Unidades Especiales de Apoyo a la Investigacin (art. 58 LOSPI).
54
En principio, estas brigadas no investigan, ya que sus integrantes no tienen formacin judicial. Adems, no reciben rdenes del fiscal, sino de sus
mandos internos, lo que pone de relieve que no son auxiliares del MP
como corresponde a un rgano de investigaciones penales. Estos grupos
tcticos como acertadamente se consagra en la disposicin transitoria
sptima de la LOSPCPNB deben ser ms bien una divisin dentro de
la estructura de la Polica Nacional, que le prestara apoyo al CICPC para
entrar en sitios peligrosos, allanamientos riesgosos, situaciones de rehenes o secuestros, y que durante el correspondiente operativo deben estar
bajo la supervisin y coordinacin del fiscal y del CICPC. Es decir, el factor
clave es la funcin, estas brigadas no investigan sino que abren paso a
los investigadores y tcnicos, y no deben formar parte de un cuerpo de
investigaciones.(29)
(28) Ibid., p. 221.

(29) Ibid., pp. 217/218.
4.1. Necesidad de control sobre el rgano de investigaciones

Ante los poderes de polica es interesante evaluar la propuesta terica de
Christie,(30) cuando se refiere a la aplicacin de los condicionantes para
causar bajos niveles de dolor, entre ellos se encuentran dos categoras
que pueden ser de suma utilidad:
El poder: la gente con poder puede repartir dolor.
As entonces, ante los planteamientos de algunos defensores del empoderamiento del CICPC, quienes consideran que es una amenaza para
esta institucin pasar a ser un ente del MP (previo proceso de despolicializacin del organismo), nuestra posicin pudiera ser afirmativa respecto de
este traspaso. A su vez, sera necesario vulnerar el poder blico del CICPC
como tambin, fortalecer otras reas relacionadas con la naturaleza de sus
funciones de investigacin. A continuacin algunas cifras que legitiman
este planteamiento.
4.1.1. Muertes institucionales (los ajusticiamientos)
Sobre los homicidios realizados por policas en ejercicio de sus funciones,

que no son enfrentamientos como suelen llamrseles, sino ajusticiamientos, ya numerosa investigacin emprica ha demostrado que la relacin entre civiles y policas muertos es bastante desigual (segn Provea, la
probabilidad de que muera un civil en un choque armado es de 97,50%,
mientras que para los policas es de apenas 2,50%; es decir por cada polica
muerto fallecen 39 civiles), lo que hace suponer que ms que enfrentamientos entre fuerzas equivalentes, se trata de un ejercicio asimtrico de
la fuerza, frecuentemente intencional por parte de la polica.(31) Esto no es
un fenmeno reciente, data de al menos ms de tres dcadas, tal como lo
han demostrado trabajos realizados por Santos,(32) en los que el rgano de
investigaciones se ha visto seriamente involucrado, fueron casos emblemticos los llamados pozos de la muerte, el Amparo y el Caracazo, que
escandalizaron a Venezuela durante las ltimas dcadas del siglo pasado.
(30) Christie, N., Los lmites del dolor, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984.
(31) Antillano, A., Estudios sobre la polica en Venezuela, La polica venezolana: desarrollo institucional y perspectivas de reforma al inicio del tercer milenio, Caracas, Venezuela,
CONAREPOL, 2007, t. I, pp. 36/37.
(32) Santos, T., op. cit., pp. 200/206.
La vulnerabilidad: una forma de controlar el poder es hacer vulnerables a quienes lo ostentan.
55
Keymer vila
Partiendo de estos antecedentes se procedi a la elaboracin del cuadro siguiente, en el que se cruza la informacin sobre casos de ajusticiamientos que ocurrieron entre los aos 2000-2007. La informacin que fue
recogida por el MP sobre el nmero de funcionarios, fue discriminada,
tambin, por cuerpo policial. Los datos fueron sistematizados por la Comisin Nacional para la Reforma Policial (CONAREPOL), los resultados
son los siguientes:
Porcentaje
Casos de
ajusticiamientos
Porcentaje
Promedio
de casos por
funcionario
Nmero
aproximado
de vctimas
Promedio aproximado
de vctimas
por funcionario
Policas
estaduales
58.178
54,18%
3714
60,48%
0,06
4197
0,07
Guardia
Nacional
32.800
30,55%
175
2,85%
0,005
198
0,006
Policas
municipales
10.944
10,19%
856
13,49%
0,08
967
0,09
CICPC
5458
5,1%
1315
21,4%
0,24
1486
0,27
Total*
107.380
100%
6060
98,67%
0,05
6848
0,06
Cuerpo
policial
Nmero de
funcionarios
Tabla 1: RESUMEN ESTADSTICO DE LOS CASOS

DE VIOLACIN DE DERECHOS HUMANOS DELITOS DE HOMICIDIO:
AJUSTICIAMIENTOS O EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES AO 2000 - OCTUBRE 2007
56
Elaboracin y clculos propios con datos de la CONAREPOL (Silva/Hernndez, 2007:195; Antillano/CPDDHH, 2007:83) y de la Direccin de Derechos Fundamentales del MP.
* No se incluyeron los casos de la DISIP (hoy SEBIN), cuerpo que cuenta con el menor nmero de
casos registrados (80 = 1,32%), por no contar con el nmero de funcionarios que posee dicha institucin. En este sentido es necesario resaltar que el total definitivo de casos sera de 6140.
Para el ao 2007, el CICPC tena 5458 funcionarios policiales, y posee un

rcord de 1315 casos de ajusticiamientos en los 7 aos en estudio (21,40%
del total de casos). Al establecer la relacin entre nmero de funcionarios
y nmero de casos de homicidio por organismo, el CICPC se ubica como
el cuerpo armado ms letal del pas, ya que teniendo el porcentaje ms
bajo de funcionarios (5,10%), respecto de los dems cuerpos policiales del
Estado, posee el segundo lugar en cantidad de casos de ajusticiamientos
Es importante sealar que esto no es algo nuevo o un fenmeno de los

ltimos aos, ya Rosa del Olmo(33) en un estudio pionero que realiz en
la dcada de los 80 colocaba en los primeros lugares de los cuerpos que
provocaban la mayor cantidad de vctimas civiles a la para ese entonces PTJ con un 23,80% de las vctimas, superada solo por la Polica Metropolitana con un 53%.(34)
4.2. Aspectos que deben analizarse antes
de dar cualquier paso. Necesidad del fortalecimiento institucional
del Ministerio Pblico. (Inquietudes surgidas tambin desde la realidad)
Rusconi indica cmo el lento proceso de definicin de la identidad institucional del MP, as como su actual incapacidad estructural para ejercer
en forma directa el poder de investigacin, ha dado lugar a un fortalecimiento del papel de la polica en la etapa de investigacin en desmedro
de las facultades procesales de los otros operadores de la poltica de
persecucin penal.
En este sentido, definitivamente para la implementacin del nuevo sistema acusatorio no se tom en cuenta la realidad de las inmensas cargas
de trabajo que se puso en los hombros del MP, las demandas sociales, la
necesidad de recursos de todo tipo (econmicos, humanos, tecnolgicos,
infraestructura, etc.) para satisfacer las expectativas que con el nuevo sistema acusatorio se crearon.
Entonces, es necesario el fortalecimiento estructural, organizativo, funcional, presupuestario, de infraestructura y de capacitacin del MP. Primero, para que pueda asumir su rol dentro del proceso penal, y a largo
plazo, para que pueda recibir al rgano de investigaciones como parte
integrante de su estructura. Sin embargo, para ello sera necesaria una
profunda reingeniera del propio MP. Es necesario el incremento considerable de presupuesto e infraestructura, debe transformarse en una institu(33) Del Olmo, R., op. cit.
(34) Antillano, A., op. cit.
(el primer lugar lo tienen las policas estaduales que los superan ms de
diez veces en nmero de funcionarios). Presentando los ndices ms altos
de casos y vctimas de ajusticiamientos por funcionario policial, no solo
respecto a cada uno de los otros cuerpos policiales, sino tambin del promedio general de todas las instituciones policiales.
57
Keymer vila
cin ms dinmica y cercana a la gente, debe formar a fiscales en el rea

de investigacin, debe lograr una coordinacin efectiva con las distintas
policas,entre muchas otras cuestiones. De all que cualquier decisin en
este sentido debe hacerse calmada y calculadamente, ya que el objetivo
es que la relacin sea de subordinacin del rgano de investigaciones
ante el MP, y no lo contrario. Que el derecho controle lo tecnolgico, que
los investigadores estn inmersos en lo jurdico y que los fiscales no terminen convirtindose en policas.
5. Consideraciones finales
5.1. La necesidad del cese de la promiscuidad funcional
Ms all del rgano de adscripcin, es preciso acabar con el reino de la

promiscuidad funcional. La combinacin de funciones investigativas y
preventivas resulta ms riesgosa que la inseguridad que pretende combatir, sin mencionar los bajos niveles de eficiencia generados en las dos
funciones. Es necesaria una ntida separacin de funciones, en estructuras
orgnicas distintas, con sistemas de funcionamiento y control funcional
independientes.
58
Por un lado, la LOSPCPNB abre el camino en este sentido, ya que definen

claramente las competencias policiales pudiendo diferenciarse estas de
las funciones de investigacin, en sintona con esta idea estn los arts. 5
y 53.1 de la LOSPI. Sin embargo, la misma LOSPI presenta contradicciones
internas y en ella termina imponindose una lgica de policializacin de
la fase de investigacin penal, que contribuye ms a la confusin entre las
labores de prevencin y las de investigacin. Se desconoce lo que ya se
ha afirmado en las pginas precedentes: la funcin policial es distinta a la
funcin de investigar, los investigadores no son policas.
5.2. Sobre el MP y el rgano de investigaciones
El rgano de investigaciones (previamente despolicializado), debera estar adscrito al MP (previamente fortalecido) orgnica y funcionalmente,
para intentar, en primer lugar, reducir la discrecionalidad y poderes policiales de este organismo lo que redundara considerablemente en la
proteccin y garanta de los derechos humanos, y en segundo lugar,
para disminuir o filtrar las interferencias polticas y econmicas en las investigaciones penales, lo que no quiere decir que el MP est exento de
tales presiones.
Un paso importante que puede comenzarse desde ahora para un perodo de transicin hacia esta meta estara en la profundizacin, la garanta
y la materializacin de las potestades disciplinarias del MP sobre los funcionarios del CICPC, lo que ahora con los recientes cambios legislativos
se hace ms cuesta arriba, pero no por ello es imposible. Tambin, es
importante procurar la participacin de esta institucin en la formacin,
seleccin para su ingreso y otorgamiento de ascensos del personal vinculado con la investigacin penal.
Asimismo, el fiscal, para poder ejercer cabalmente su funcin de rector
de la investigacin penal, necesariamente debe tener conocimientos mnimos de criminalstica y medicina legal, aun cuando ello no implique necesariamente una especializacin formal. No se puede controlar y dirigir
lo que se desconoce.
Otra iniciativa significativa es la creacin de la unidad de criminalstica
del MP, que en principio trabaja solo casos de delitos por violacin de
derechos humanos, lo que constituye un primer ensayo para evaluar y
perfeccionar un real ejercicio de direccin de la investigacin penal. Esta
iniciativa permitira que en el desarrollo de las investigaciones penales
por violaciones de derechos humanos, se cuente con una unidad separada de los cuerpos policiales, permitiendo de esta forma que en las
mismas se respete el principio de imparcialidad.
Por ltimo, no se debe olvidar que la polica, los rganos de investigacin
criminalstica, el MP, los tribunales y el sistema penitenciario, son aparatos
represivos de control del Estado, que conforman un sistema integrado.
Ninguno de ellos es neutral como tampoco lo es el Estado, por lo cual de
los contenidos, de los valores e ideologa que tenga el mismo, depender
la direccionalidad del sistema penal. Una sola pieza del sistema no basta
para que el engranaje funcione. Lo esencial es tener claro que la meta es
avanzar hacia el Estado social de derecho y mermar y limitar cada vez ms
al Estado policial.
Si un despolicializado rgano de investigaciones formara parte de un slido MP, desde el punto de vista orgnico, esa incorporacin sera asumida
por el funcionario de investigaciones, creando un verdadero sentido de
pertenencia al MP, y as el fiscal podra cumplir verdaderamente su funcin
de director de investigacin.
59
Keymer vila
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61
los debates poltico-criminales en la regin

Patricia Faraldo Cabana
Patricia Faraldo Cabana(1)
Las sanciones para personas jurdicas,

con especial referencia a las sanciones pecuniarias
1. Introduccin
Este estudio pretende abordar las sanciones previstas para las personas
jurdicas en el Anteproyecto de Cdigo Penal presentado por la Comisin
para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin presidida por E. Ral Zaffaroni.
Quien escribe no conoce exhaustivamente el ordenamiento jurdico
argentino;(2) por lo que, ms que un anlisis sobre problemas interpretativos o aplicativos de la concreta regulacin, se pretende hacer una reflexin
poltico-criminal sobre la adecuacin del sistema de sanciones utilizando,
fundamentalmente, bibliografa anglosajona.
De esta manera, en las siguientes pginas se har, en primer lugar, una
presentacin sucinta del catlogo de sanciones previsto para las personas jurdicas, distinguiendo entre la sancin pecuniaria (la multa) que
(1) Catedrtica de Derecho Penal (Universidade da Corua, Espaa). Marie Curie fellow (Instituto Max Planck de Derecho Penal Internacional y Comparado de Friburgo, Alemania).
(2) Sobre la situacin y el estado de opinin en Argentina, ver Sel, J. M. del, La responsabilidad penal de la persona jurdica. Una visin favorable a su adopcin y un comentario crtico
al proyecto de ley, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n 2, 2012, pp. 201/230;
Vzquez, M. A., Una discusin rancia para la poca: responsabilidad penal de las personas
jurdicas s o no. La realidad Argentina, Revista Penal, n 30, 2012, pp. 134/145. Ambos, pero
sobre todo el primero, analizan con detalle la cuestin relativa a las sanciones. Ms antiguo,
es siempre de inters Baign, D., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Bs. As.,
Depalma, 2000.
63
podramos denominar pena capital (la disolucin o cancelacin de la

personera jurdica) y las sanciones privativas o restrictivas de derechos
(las restantes).(3)
A continuacin se prestar particular atencin a las sanciones pecuniarias,
y, en concreto, a la multa. Se analizar su nivel de eficacia para combatir
la delincuencia propia de las personas jurdicas. Para ello es necesario
estudiar tanto la defensa que han hecho de la multa los partidarios del
anlisis econmico del derecho, como las crticas que han planteado sus
oponentes. Luego, se expondrn las razones por las que se prefiere el
sistema de multa proporcional para las personas jurdicas. Se finalizar
la exposicin de sanciones con una breve alusin al comiso. Por ltimo,
se intentar responder cul es la sancin ptima para personas jurdicas.
No se analizarn con detalle, salvo que incidentalmente resulte necesario

para tratar el objeto de este trabajo, aspectos del nuevo modelo tales
como: la necesidad o conveniencia de introducir la responsabilidad penal de las personas jurdicas,(4) su relativa independencia respecto de la
que cabe imputar a la persona fsica que comete el delito, las vas de imputacin de responsabilidad a las personas jurdicas o las circunstancias
que eximen o atenan la responsabilidad de las personas jurdicas. Estas
cuestiones, y otras muchas, han sido estudiadas ya en numerosas contribuciones.
64
Se har foco en las sanciones para personas jurdicas; en la multa especialmente. Pero no se pondr particular inters en las dudas que plantea
su puesta en prctica, sino en su adecuacin y eficacia para cumplir los
objetivos que se le atribuyen en los documentos preparatorios del Anteproyecto: una mayor eficacia represiva en el mbito de los delitos econmicos y de los negocios () que posibilite neutralizar y, en algunos casos,
reparar las lesiones colectivas que producen gravsimos daos econmicos y sociales, regulando as un catlogo de consecuencias que apuntan
bsicamente a la prevencin y reparacin de los daos causados.
(3) Dez Ripolls, J. L., Las penas de las personas jurdicas, y su determinacin legal y
judicial: regulacin espaola, en Fernndez Teruelo, J. G. (dir.), Estudios Penales en Homenaje al Profesor Fabio Surez Montes, Constitutio Criminalis, Carolina, Oviedo, 2013,
pp. 195/196.
(4) No me resisto, sin embargo, a dejar constancia de que, en mi opinin, ni es necesaria ni
conveniente esta forma de responsabilidad, ya que incrementa el estndar probatorio sin
que se gane nada en trminos preventivos.
2. El catlogo de sanciones para personas jurdicas

2.1. Consideraciones previas
Faltan en este catlogo otras posibles sanciones, como la imposicin de

prestaciones de servicios a la comunidad no directamente vinculadas con
el dao producido,(6) la intervencin judicial o corporate probation(7) (que
sera la nica sancin que se adecua a la definicin de sancin estructural o
structural sanction elaborada por Gruner)(8) o la fianza.(9) Como demuestra
en algunos casos la perspectiva comparada,(10) estas sanciones, sin suponer
(5) Las prestaciones obligatorias vinculadas con el dao producido no tienen por qu consistir
en la entrega de una cantidad de dinero o de bienes al Estado, pudiendo estar integradas por
prestaciones de hacer o no hacer.
(6) Sobre las ventajas de esta pena para personas jurdicas, sigue siendo fundamental Fisse,
W. B., Community Service as a Sanction Against Corporations, Wisconsin Law Review 1981,
pp. 970-1017. Ver tambin Gruner, R., Beyond Fines: Innovative Corporate Sentences under Federal Sentencing Guidelines, Washington University Law Review, vol. 71, n 2, 1993,
pp. 292/295.
(7) El rgimen de corporate probation no se corresponde exactamente con la probation prevista para personas fsicas. En efecto, no es una alternativa al pronunciamiento de
la sentencia condenatoria ni a la ejecucin de la pena privativa de libertad, sino una sancin
que pretende asegurar que otra sancin se implementar completamente o que se tomarn
medidas internas adecuadas para evitar la reiteracin delictiva. Al respecto, ver Gruner, R.,
Structural Sanctions: corporate sentences beyond fines, en Lofquist, W.; Cohen, M.; Rabe,
G. (eds.), Debating Corporate Crime, Cincinnati, Anderson Publishing, 1997, p. 297 y ss.;
y Levin, M. H., Corporate probation conditions: Judicial creativity or abuse of discretion?,
Fordham Law Review, vol. 52, 1983, p. 638 y ss.
(8) Gruner, R., Structural Sanctions..., op. cit., pp. 143/145.
(9) Ver Heine, G., Sanctions in the field of corporate criminal liability, en Eser, A. (ed.), Criminal responsibility of Legal and Collective Entities, Freiburg, Max-Planck-Institut fr Auslndisches und Internationales Strafrecht, 1999, p. 241. Se trata de una de las sanciones propuestas
por la Recomendacin N R (88) 18, del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los
Estados miembros, relativa a la responsabilidad de las empresas con personalidad jurdica
por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades.
(10) Ver la panormica ofrecida por Maglie, C. de, Letica e il mercato. La responsabilit penale delle societ, Giuffre, Milano, pssim, 2002.
En el art. 60 del Anteproyecto se recoge el catlogo de las sanciones aplicables a las personas jurdicas. En primer lugar aparece la multa la nica
sancin pecuniaria que se puede imponer a las personas jurdicas,(5) que
analizar en el apartado 3. A continuacin y en segundo lugar, se expone
la pena capital: la cancelacin de la personera jurdica. Luego, siguen una
serie de prohibiciones, medidas e inhabilitaciones que caben considerar
como sanciones privativas y restrictivas de derechos.
65
un riesgo para la viabilidad de la entidad, pueden tener efectos preventivos

no desdeables. Sin embargo, la comisin no las ha tenido en cuenta.
2.2. La cancelacin de la personera jurdica
En el catlogo del Anteproyecto se contempla, inmediatamente despus

de la multa, la cancelacin de la personera jurdica. Esta, adems de producir la prdida definitiva de su personalidad jurdica, produce la prdida
de la capacidad para actuar de cualquier modo en el trfico jurdico, o
llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lcita. Es una pena
de muerte para la persona jurdica(11) que se reserva para casos extremos.
Por ejemplo, ante empresas de fachada o empresas pantalla; es decir, que
no tienen otra actividad ms relevante que la puramente delictiva.(12) Tambin, cuando la reiteracin del comportamiento delictivo demuestre que
el ente no es susceptible de resocializacin.
66
En cualquiera de los casos apuntados, la actividad ilcita ha de haber adquirido preponderancia en el conjunto de actividades de la persona jurdica;
pues, como indica el Anteproyecto: la cancelacin de la personera jurdica
solo proceder en el supuesto en que la persona jurdica tuviere como objetivo principal de comisin de delitos (art. 61.5). Si el ente se utiliza nicamente para la actividad delictiva no cabe duda de que se ha convertido en un
instrumento para la comisin de ilcitos penales y, simultneamente en una
asociacin delictuosa.(13) Ahora bien, si la actividad delictiva se lleva a cabo
de forma paralela a otra u otras de carcter lcito, es necesario determinar si
el volumen de esfuerzo y de dedicacin en medios materiales y/o personal
a la actividad ilcita es claramente superior al de las actividades lcitas que
sirven de cobertura o amparo. En estos casos, la falta de una actividad empresarial real determinar por lo general que el impacto social sea mnimo.
En resumen, no debera bastar la comisin ocasional de algn delito, o
incluso de varios, cuando dichos delitos constituyan accidentales desvia-
(11) Como la llam en su da Rush, F. L., Corporate Probation: Invasive Techniques for
Restructuring Institutional Behavior, en Suffolk University Law Review, vol. 21, Issue 1, 1986,
p. 85, en expresin que ha encontrado el favor doctrinal.
(12) Como ya proponan Baign, D., La responsabilidad penal de las personas jurdicas,
[en lnea] http://forodelderecho.blogcindario.com/2011/02/01594-la-responsabilidad-penalde-las-personas-juridicas-david-baigun.html, p. 262; o Nieto Martn, A., La responsabilidad
penal de las personas jurdicas: un modelo legislativo, Madrid, iustel, 2008, p. 315.
(13) Ver Faraldo Cabana, P., Asociaciones ilcitas y organizaciones criminales en el cdigo
penal espaol, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 133 y ss.
Para el caso de que la persona jurdica, tras haber recibido notificacin

de la condena, no realice las actuaciones pertinentes para llevar a cabo
su disolucin de forma ordenada, el Anteproyecto no prev expresamente ninguna sancin. En este caso podra resultar til acordar una medida
de intervencin para supervisar el proceso de liquidacin. Si la persona
jurdica, a pesar de haberse disuelto formalmente, contina realizando actividades desde una estructura que mantenga la identidad sustancial de
clientes, proveedores y empleados, o de la parte ms relevante de todos
ellos, estaremos ante una disolucin encubierta o meramente aparente
y, por lo tanto, ante un claro incumplimiento de la sancin, por lo que el
rgano judicial debe adoptar las medidas necesarias para que la cancelacin sea real y efectiva.
Una cuestin que queda sin resolver es la relativa al destino que se ha
de dar al patrimonio de la persona jurdica cancelada. En caso de disolucin de una sociedad de capital, es deber de los liquidadores percibir
los crditos sociales y pagar las deudas sociales. Si queda un remanente,
deben pagar a los socios la cuota de liquidacin. Cabe preguntarse si es
razonable aplicar este procedimiento a una sociedad que se ha utilizado
instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales. Si la actividad de
la empresa es exclusivamente ilcita, el destino del patrimonio resultante
de su liquidacin no debiera ser otro que el comiso.(14) Ahora bien, si parte
de la actividad ha sido lcita, deberan percibirse los crditos sociales y
pagarse las deudas sociales correspondientes a esa parte, decomisndose
el resto.
(14) En este sentido, ver Nieto Martn, A., La responsabilidad penal..., op. cit., p. 316. En el
Derecho comparado se considera que el cierre de la empresa equivale a la confiscacin total
de su patrimonio. Ver Heine, G., Sanctions..., op. cit., p. 246.
ciones que no invalidan la legalidad de su funcin mientras la persona

jurdica debidamente constituida como empresa est cumpliendo sus
obligaciones laborales y fiscales. Solo cuando el peso de la actividad ilcita supere el de la lcita podremos afirmar que una persona jurdica que
nace lcita merece la sancin de cancelacin de la personera jurdica por
haberse convertido en un mero instrumento para la comisin de ilcitos
penales. Cuando la gravedad de esta sancin no guarde proporcin con
la peligrosidad del ente colectivo manifestada en la comisin de hechos
delictivos por sus representantes legales y administradores de hecho o
de derecho o subordinados de estos, debe renunciarse a su imposicin.
67
No es de esperar un elevado nivel de aplicacin de esta sancin. En

el derecho comparado se observa que algunos ordenamientos no la
prevn;(15) y los tribunales de los ordenamientos que s lo hacen se han
mostrado remisos a la hora de aplicar una institucin de efectos tan
definitivos.
2.3. Las sanciones privativas y restrictivas de derechos
A continuacin, el Anteproyecto recoge una serie de sanciones que se

caracterizan por privar de o restringir el ejercicio de ciertos derechos y
libertades que corresponden a la persona jurdica. Sus efectos sobre la
vida societaria, incluso cuando se aplican con carcter temporal, pueden
ser muy intensos.
68
Se contempla, en la tercera posicin del catlogo de sanciones para personas jurdicas, la suspensin de actividades durante un mximo de un
ao, si es total; y de seis meses, si es parcial (art. 61.6 y 7). Teniendo en
cuenta que la suspensin de todas las actividades equivale de hecho a
la absoluta imposibilidad de seguir desarrollando el objeto social y, por
tanto, a la cancelacin de la personera jurdica; habr que emplear esta
sancin entendida generalmente como suspensin de algunas de las
actividades, solo en caso de necesidad de contener la continuidad delictiva de una entidad no manejable con el resto de las medidas. As se
apunta en el Anteproyecto, que indica que la suspensin total solo podr
imponerse cuando se empleare habitualmente a la persona jurdica para
la comisin de delitos (art. 61.6). La eficacia de esta sancin est condicionada a la inscripcin de la sentencia en el registro en el que consten los
estatutos y dems circunstancias de la vida social de la persona jurdica,
por lo que habr que librar los mandamientos oportunos.
En cuarto lugar aparece la clausura total o parcial del establecimiento;
tambin durante un mximo de un ao, si es total y, de seis meses, si es
parcial (art. 61.6 y 7). Aun aqu hay que tener en cuenta que la clausura
de todos los establecimientos equivale de hecho a la cancelacin de la
personera jurdica, por lo que habr que ser cauteloso en su aplicacin.
Aunque nada se dispone al respecto; si los locales y establecimientos cerrados pasaran a ser propiedad de terceras personas, fsicas o jurdicas, en
(15) Por ej., el italiano. Ver al respecto Maglie, C. de, Letica e il mercato. La responsabilit
penale delle societ, Milano, Giuffre, 2002, pp. 171/172.
las que no fuera apreciable una sucesin fraudulenta, habra que considerar extinguida la sancin.
En sexto lugar se recogen las prestaciones obligatorias vinculadas con el

dao producido. Estas contemplan que el monto, sumado a la multa, no
pueda superar la tercera parte del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho, establecido de conformidad con las normas de contabilidad aplicables (art. 61.4 y 8). La restitucin, la reparacin, entendida
como la obligacin de dar, hacer o no hacer, y la indemnizacin de los
perjuicios materiales y morales causados por el delito forman el contenido de estas prestaciones obligatorias.(18) Sin perjuicio de entender que
es necesario reparar las lesiones colectivas que producen gravsimos
daos econmicos y sociales como apunta la exposicin de motivos
del Anteproyecto la previsin de estas prestaciones obligatorias como
sancin, y no en el marco de la responsabilidad civil derivada del delito,
(16) La publicacin de la sentencia en los peridicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado,
en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado, se suele considerar un instrumento vlido de prevencin especial, por reforzar los efectos de la inhabilitacin y servir de
apoyo a la lealtad en el orden econmico, puesto que pone en evidencia a los no leales. Ya
hace aos pona de relieve Tiedemann, K., Poder econmico y delito, Barcelona, Ariel, 1985,
p. 166, que: muchas veces los inculpados estn dispuestos a toda suerte de concesiones
si se renuncia a publicar sus nombres. Ver tambin Baign, D., La responsabilidad penal...,
op. cit., pp. 268/269. Afecta, en fin, a la estimacin social del sujeto y restringe su capacidad
criminal en el trfico econmico. Sobre su posible eficacia, ver Engelen, P.-J., Can Reputational Damage Restrict Illegal Insider Trading?, European Journal of Crime, Criminal Law and
Criminal Justice vol. 11, n 3, 2003, pp. 253/263.
(17) En relacin con el efecto de esta sancin sobre las personas jurdicas sigue siendo de inters la obra de Fisse, W. B. y Braithwaite, J., The Impact of Publicity on Corporate Offenders,
Albany, State University of New York Press, 1983. Ver tambin Andrix, J., Negotiated Shame:
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California Law Review vol. 65, 1992, pp. 2387/2420. Con carcter ms general, ver. Jngel, M.,
Shame Sanctions - Wiedergeburt der Schandstrafe? Generalprventive Publizitt und materieller Strafbegriff, Langenfeld, Banana Wissensverlag, 2011.
(18) Sobre las posibilidades de la reparacin, entendido este concepto en sentido amplio,
como sancin penal para las corporaciones, ver Gruner, R., Beyond Fines..., op. cit., p. 267 y
ss. Sobre las modalidades que puede adoptar, ver brevemente Nieto Martn, La responsabilidad penal..., op. cit., pp. 310/313.
En quinto lugar aparece la publicacin total o parcial de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurdica.(16) La comisin ha decidido, a mi
juicio correctamente, hacer uso de la publicidad como sancin.(17) Esta ha
demostrado tener efectos preventivos en mbitos como los fraudes a los
consumidores.
69
me parece un retroceso al siglo XIX. Sobre todo si se tiene en cuenta que

la reparacin a la vctima era considerada una sancin pecuniaria de igual
naturaleza penal que la multa. Ninguna ventaja veo en otorgarle esta naturaleza, salvo que se configure como una sancin de trabajos en beneficio
de la comunidad, dejando los contenidos ms propiamente vinculados a
la responsabilidad civil derivada del delito en esa sede.
En sptimo lugar aparece la suspensin del uso de patentes y marcas por
un mximo de tres aos. Con ello se debe pretender impedir que se realicen las actividades en cuyo ejercicio se cometi, favoreci o encubri el
delito. Sus patentes o marcas deben haber sido utilizadas para esos fines,
por lo que quedan en desuso.
En octavo lugar se menciona la prdida o suspensin de beneficios estatales obtencin de subvenciones y ayudas pblicas, posibilidad de gozar de
beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social por un mximo de
tres aos. En noveno lugar se explica la suspensin para participar en concursos y licitaciones estatales por un mximo de tres aos. Se trata de una
sancin que puede resultar muy intimidatoria para empresas que contraten
frecuentemente con la administracin, por ej. en el sector de obras pblicas.
La ltima sancin es la suspensin en los registros estatales que como las
anteriores, tiene una duracin de tres aos.
3. La multa
3.1. Consideraciones previas
70
La nica sancin pecuniaria que contempla el Anteproyecto es la multa.

La multa es la sancin por excelencia para personas jurdicas. Esta preeminencia se justifica generalmente sobre la base de que un ente colectivo no
puede ser condenado a pena de prisin por carecer de un cuerpo fsico que
pueda sufrir la privacin de libertad.(19) Pero, lo cierto es que las limitaciones
han incentivado la creatividad legislativa de la que surgi, en las ltimas
dcadas, un catlogo de sanciones penales y administrativas bastante amplio. An as, los instrumentos europeos que prevn la imposicin de san-
(19) Es famosa la cita atribuida al primer Barn Thurlow (1731-1806), quien habra preguntado
Did you ever expect a corporation to have a conscience, when it has no soul to be damned,
and no body to be kicked?. El autor que ms ha contribuido a popularizarla es Coffee, J. C.
Jr., No soul to damn: No body to kick: An unscandalized inquiry into the problem of corporate punishment, en Michigan Law Review, vol. 79, n 3, 1981, pp. 386/459.
ciones a las personas jurdicas por parte de los Estados miembros indican
habitualmente que se incluir en todo caso la multa, sin predeterminar su
naturaleza penal o administrativa, pudindose incluir a mayores otras sanciones.(20) Tambin en los ordenamientos europeos la multa se ha convertido en la sancin central y hasta obligatoria en muchos casos para personas jurdicas.(21) Como veremos, no faltan razones para ello. No obstante,
esta preferencia resulta llamativa si consideramos, por un lado, las crticas
negativas que un sector doctrinal ha formulado, ya que, al no resultar una
sancin intimidatoria ms adelante har referencia a los motivos, no
genera efectos preventivos. Por otro, el hecho de que el nivel de la multa se
haya mantenido tradicionalmente bajo sobre todo el de la impuesta por
un proceso penal redujo todava ms sus potenciales efectos preventivos.
3.2. Es la multa la pena ptima para las personas jurdicas?
Como he tenido ocasin de indicar, la multa se configura en los sistemas
penales generalmente como de aplicacin obligatoria, mientras que el
resto de sanciones son de aplicacin potestativa. De esta forma, el juicio
de necesidad de la multa ha sido realizado por el legislador; en cambio,
el del resto de las sanciones, por delegacin de aquel, debe ser llevado a
cabo por el juez o tribunal al analizar cada caso. Sumado a esto, los menores costes estatales que conllevan la ejecucin de la multa y la presuncin
de que tiene un gran potencial disuasorio considerando que la persona
jurdica, al igual que la fsica, hace elecciones racionales sobre la base de
un clculo de costes y beneficios(22) han llevado a la doctrina a afirmar
(20) Tales como la exclusin del disfrute de ventajas o ayudas pblicas, la prohibicin temporal
o permanente del desempeo de actividades comerciales, el sometimiento a vigilancia judicial;
y la medida judicial de liquidacin.
(21) Ver el excelente resumen de la situacin comparada que facilita la obra de Pieth, M. y
Ivory, R. (eds.), Corporate Criminal Liability. Emergence, Convergence, and Risk, Springer,
Dordrecht, 2011.
(22) Es un lugar comn en la doctrina. Ver por todos Chambliss, W. J., Types of Deviance and
the Effectiveness of Legal Sanctions, en Wisconsin Law Review 1967, pp. 705/719; Braitewaite,
J. y Geis, G., On Theory and Action for Corporate Crime Control, Crime and Delinquency, vol.
28, 1982, p. 302; Miller, E. H., Federal Sentencing Guidelines for Organizational Defendants,
en Vanderbilt Law Review, vol. 46, 1993, p. 203 y ss.; Paternoster, R. y Simpson, S., A Rational
Choice Theory of Corporate Crime, en Clarke y Felson, (eds.), Routine Activities and Rational Choice: Advances in Criminological Theory. Vol. 5, New Brunswick, Transaction Publishers,
1993; Ulen, T. S., The Economic Case for Corporate Criminal Sanctioning, en Lofquist; Cohen
y Rabe, (eds.), Debating Corporate Crime, Cincinnati, Anderson Publishing, 1997, pp. 119/141.
En contra de esta presuncin de que la persona jurdica se comporta como la fsica, resultan de
inters Ermann, M. D. y Rabe, G. A., Organizational Processes (not rational choices) Produce
most Corporate Crimes, en Lofquist; Cohen y Rabe (eds.), op. cit.; Laufer, W. S., Corporate
71
que la multa es la sancin por excelencia para personas jurdicas, mientras

que parece correcto que el resto tenga carcter excepcional. Esta valoracin positiva no deja de ser llamativa si se tiene en cuenta que en el
panorama comparado se han vertido fuertes crticas contra la multa para
personas jurdicas, en buena medida empleando argumentos muy razonables. Vayamos por partes.
Los principales valedores de la multa para personas fsicas pero tambin,
muy especialmente, para las jurdicas, se encuadran en la escuela de
Chicago. Desde la perspectiva del anlisis econmico del Derecho se parte de un modelo en el que las personas toman decisiones racionales en la
medida en que hacen elecciones que tienden a maximizar sus beneficios
y minimizar sus costes.
El enfoque de la eleccin racional en ningn momento sostiene que todas
las personas sean racionales, ni que el modelo que propone sea una descripcin de la realidad. Parte, eso s, de que los supuestos conductuales
de la economa son tiles para construir modelos de comportamiento en
el mercado, y tambin en el mercado de la pena;(23) lo que permite afrontar
el estudio de una realidad compleja mediante la abstraccin de sus elementos no esenciales.(24)
Aplicada al Derecho Penal, esta teora predice que se cometer un delito

cuando los beneficios percibidos de tal infraccin superen sus costes percibidos.(25) La teora de la eleccin racional permite determinar cul es la
pena ptima y con qu grado de intensidad ha de imponerse. Tal y como
expuso originalmente Gary Becker en 1968,(26) la pena de multa es la pena
72
Bodies and Guilty Minds, en Emory Law Journal, vol. 43, 1994, pp. 647/730; Metzger, M. B.
y Scwenk, C. R., Decision Making Models, Devils Advocacy, and the Control of Corporate
Crime, American Business Law Journal, vol. 28, 1990, pp. 323/377.
(23) Ver North, D. C., Institutions, Institutional Change and Economic Perfomance, Cambridge-New York, Cambridge University Press, 1990, p. 17.
(24) Ver Ortiz de Urbina Gimeno, I., El anlisis econmico del Derecho: mtodo til, o ideologa
nefasta?, en Courtis, C. (coord.), Observar la ley, Madrid, Trotta, 2006, pp. 324/325.
(25) Ver Grasmick, H. G. y Bursik, R. J., Conscience, Signficant Others, and Rational Choice:
Extending the Deterrence Model, Law and Society Review, vol. 24, 1990, pp. 837/861;
Piliavin, I.; Gartner, R.; Thornton, C. y Matsueda, R., Crime, Deterrence, and Rational Choice,
en American Sociological Review, vol. 51, 1986, pp. 101/119.
(26) Aqu citado a travs de Becker, G., Crime and Punishment: An economic approach, en
Becker, G. y Landes, W. (Eds.), Essays in the Economics of Crime and Punishment, New York,
Columbia University Press, 1974, pp. 1/54. Ver tambin Becker, G., The Economic Approach
to Human Behavior, Chicago-London, University of Chicago Press, 1976.
A la misma conclusin llegan otros conocidos representantes del anlisis

econmico del derecho, que aconsejan la sancin pecuniaria siempre que
sea posible. Mientras que la pena privativa de libertad solo se aplicara
subsidiariamente para suplementar a la multa, una vez que esta se haya
fijado en su mximo nivel posible y, aun as, no se pudieran alcanzar los
fines que la pena tiene atribuidos en el sistema penal en relacin con el
concreto delito cometido.(28)
Becker no se refiri en su estudio al delincuente corporativo. S lo hizo
Richard Posner.(29) Para este autor, el fin que ha de perseguir la multa en el
mbito de la delincuencia corporativa es motivar a la empresa (en realidad
a los socios) para organizarse de forma que pueda prevenir la comisin de
delitos. Se parte, pues, de que los delitos que cometen las personas jurdicas responden a motivaciones racionales, por lo que si se amenaza con
una sancin cuyo coste de aplicacin (expected punishment cost)(30) equivale como mnimo al beneficio que se espera obtener con la comisin del
delito; la empresa se abstendr de cometerlo. Posner pone de manifiesto
que dado que la sancin corporativa por excelencia es la pecuniaria, no
est claro por qu ha de tener naturaleza criminal, puesto que los costes
que impone la tutela de las garantas propias del procedimiento penal
solo tienen sentido econmico cuando la pena criminal impone costes
ms pesados que la mera transferencia de dinero del criminal al Estado.
(27) Ver Becker, G., Crime and Punishment..., op. cit., pp. 31/32.
(28) Polinsky, A. M. y Shavell, S., The optimal use of fines and imprisonment, en Journal of
Public Economics, vol. 24, n 1, pp. 89/99.
(29) Posner, R. A., Optimal Sentences for White-Collar Criminals, en American Criminal Law
Review, vol. 17, 1980, pp. 409/418; y Posner, R. A, Economic Analysis of Law, 6ta ed., New York,
Aspen Publishers, 2002, pp. 437/439.
(30) Sobre este concepto, Coffee, J. C. Jr., No soul to damn..., op. cit., p. 389; y Coffee, J. C.
Jr., Making the Punishment fit the Corporation: The Problem of Finding an Optimal Corporation
Criminal Sanction, en Northern Illinois University Law Review 1980, pp. 7/8. Este coste se calcula
a partir de dos factores: el importe de la pena pecuniaria y la probabilidad de su aplicacin.
ptima; por cuanto ahorra a la sociedad el coste de la prisin y permite

que el condenado siga trabajando. En su estudio afirma que, si algunos
delincuentes pueden pagar la multa y otros no, los primeros deben ser
castigados con multa y para los segundos se han de buscar otras penas.(27)
Una consecuencia de esta propuesta es que la seleccin de penas debe
realizarse no sobre la base de la gravedad del delito, sino de la posibilidad
del delincuente de hacer frente a la multa. Un delincuente solvente, entonces, no debera ir a prisin siempre que pueda pagar la pena de multa.
73
La conclusin es que es preferible sancionar al infractor corporativo con

sanciones pecuniarias no penales.
74
Pese a la claridad terica de esta propuesta hay al menos dos aspectos que
resultan criticables. En primer lugar, supone asumir un doble rasero penal
que no compensa las desigualdades sociales, sino que las perpeta. En
efecto, en lo que respecta a la multa como pena ptima para las personas
fsicas, la conclusin es que los condenados capaces de pagar la multa
impuesta, por ms elevada que sea, se vern liberados de una condena
de prisin y de las consecuencias que esta supone. Es decir, no solo de la
privacin de la libertad, sino tambin de la estigmatizacin posterior a su
cumplimiento, esto es, de un efecto reputacional.(31) Adems, puesto que
se argumenta sobre la base del efecto posterior que la pena tiene sobre los
ingresos del sancionado y en la medida en que el coste esperado del delito
para un delincuente rico y uno pobre debe ser el mismo, se concluye que
es necesario establecer una probabilidad inferior de condena en el primer
caso que en el segundo. Es decir, el sistema penal tender a sancionar
menos al delincuente que antes de cometer el delito cuente con mayores
ingresos que al que tenga menos, considerando que el coste esperado de
la pena debe incluir tambin los ingresos perdidos como consecuencia de
la estigmatizacin a la que se ver sometido el condenado tras cumplir la
pena, y que sern mayores para el primero que para el segundo. Como
apunta Lott,(32) si los delincuentes pudientes sufren una mayor reduccin
en los ingresos y unos mayores costes de oportunidad perdidos como consecuencia de la pena de prisin, la teora de la pena ptima predice que
se enfrentarn a una probabilidad de sancin menor. Esta formulacin impersonal es engaosa, puesto que lo que se quiere decir es que el sistema
penal debe sancionar en menor medida a los ricos que a los pobres; si se
quiere obtener un sistema ptimo de penas. Slo los individuos incapaces
de pagar la multa han de ser condenados a pena privativa de libertad.(33)
(31) Incluso los estudios realizados por partidarios del anlisis econmico del Derecho apuntan a la existencia de un efecto persistente de la condena a pena de prisin sobre los ingresos y el empleo: el condenado tiene menores posibilidades de encontrar un trabajo tras
la condena, siendo ste, cuando lo consigue, de peor calidad y remuneracin que el que
tena antes. Ver Waldfogel, J., Does Conviction Have a Persistent Effect on Income and
Employment?, en International Review of Law and Economics, vol. 14, n 1, 1994, pp. 103/119.
(32) Lott, J. R. Jr., Do We Punish High Income Criminals Too Heavily?, en Economic Inquiry
vol. 30, 1992, p. 585.
(33) Posner, R. A., Economic Analysis..., op. cit., p. 363; y Posner, R. A Optimal Sentences,
op. cit., p. 413.
Una crtica ms general sugiere que la perspectiva adoptada desde el anlisis econmico del derecho prescinde de que el derecho penal es de por
s antieconmico. Como apunt en su da Frank von Liszt, la pena es un
arma de doble filo; tutela derechos por medio de la lesin de derechos.
La aplicacin de la pena impone a la colectividad costes elevados, no para
producir beneficios, sino para producir ulteriores daos al reo, a su familia y
a la propia colectividad; sin indemnizar el dao originalmente causado a la
vctima o a la colectividad. El derecho penal juridifica fenmenos y comportamientos sociales per se irracionales en cuanto a que son contrarios al paradigma del bien social y a sus reglas. Distinto ocurre en otros sectores del
ordenamiento, donde no est concebido para compensar el colosal desequilibrio econmico del sistema, completamente volcado del lado de los
costes. En el contexto del derecho penal ninguna eleccin, ni individual ni
institucional, se puede explicar completamente acudiendo solo a trminos
econmicos a travs de un anlisis de coste-beneficio; dado el profundo sentido tico que lo informa (la orientacin a valores es fundamental),(34)
por una parte, y las necesidades psicosociales de pena,(35) por otra.
A ello se aade que la aplicacin especular invertida de la ley de la oferta
y la demanda al Derecho Penal no es sostenible. Como seala Paliero,(36)
esta ley pretende explicar la distribucin en el mercado de bienes que
suponen una ventaja para los actores en el mercado para todos, tanto
para el productor como para los consumidores. Presupone adems un
modelo de comportamiento dirigido a incentivar las decisiones relativas a
los bienes, no a desincentivarlas. Por el contrario, la lgica que subyace al
(34) Como apuntan Lewin, J. L. y Trumbull, W. N., The Social Value of Crime?, en International Review of Law and Economics, vol. 10, 1990, pp. 271/284, el elemento normativo del
Derecho Penal debe ser siempre tenido en consideracin. Ver. tambin Dau-Schmidt, K. G.,
An Economic Analysis of the Criminal Law as Preference Shaping Police, en Duke Law
Journal, n 1, 1990, pp. 1/38.
(35) Sobre la necesidad social de pena ver Garland, D., Punishment and Modern Society,
Oxford, Oxford University Press,1990.
(36) Paliero, C. E., Leconomia della pena, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale
2005, p. 1372.
Este planteamiento no hace ms que perpetuar el crculo vicioso de la delincuencia. Son siempre los mismos los que sufren el estigma de la prisin:
los pobres. Mientras que, quienes pueden permitrselo, sern sancionados
con multas no estigmatizantes cuya imposicin no tiene los mismos efectos que la prisin.
75
76
mercado de la pena es justamente la inversa: en este mercado se distribuye un bien negativo la pena que supone costes para todos y no
aporta ningn beneficio, ni pblico ni privado. Es un mercado cuya lgica
se orienta a deprimir y no a desarrollar sus propias dinmicas. Sobre
todo a desincentivar tanto la demanda de pena por parte del reo a travs de su comportamiento criminal, como su oferta por parte del Estado.
Cierto es que en este mercado hay un beneficio final, representando por
el mantenimiento del orden social gracias a la prevencin de los delitos.
Pero este beneficio no es cuantificable, ergo no es apreciable en trminos
econmicos. Para terminar, tanto el comportamiento del actor institucional como el de los actores individuales en este mercado es, al menos en
parte y en algn caso completamente, inelstico; es decir, insensible a
modificaciones en la cantidad y precio del bien ofrecido por el mercado
de la pena. Dicho brevemente, buena parte del comportamiento criminal no responde a los parmetros de una eleccin racional, como nos
indican los estudios dedicados a la tipologa criminal. Existen crmenes
pasionales, subculturas criminales que no responden a una racionalidad
econmica. En ocasiones, incluso los delincuentes racionales por excelencia, las personas jurdicas, actan de forma irracional. As ocurre cuando
la infraccin surge de la ignorancia o de la falta de capacidad tcnica u
organizativa de cumplimiento de la norma, con independencia del nivel
de la multa. A ello se suma que hay indicios de que la maximizacin del
beneficio puede no ser una explicacin adecuada del comportamiento
corporativo en absoluto, pues, por ej., el deseo de ascender de los gestores de nivel medio y alto y las luchas de poder entre grupos de accionistas
en empresas cotizadas son motivaciones importantes.(37)
En segundo lugar, sigue siendo difcil determinar el nivel ptimo de la multa. La mayora de los delitos imputables a personas jurdicas son delitos
socioeconmicos en sentido amplio, con una tasa muy baja de descubrimiento, y todava menor de persecucin y condena. La percepcin de la
amenaza que supone la imposicin de la sancin refleja la probabilidad
de que esta no se imponga. Hay que conocer y tener en cuenta este dato
a la hora de determinar el importe idneo de la multa, lo que explica que
siga existiendo una amplia controversia al respecto.(38) En cualquier caso,
(37) Ver Levin, M. H., Corporate probation conditions..., op. cit., p. 641.
(38) Ver Gruner, R. S., Structural Sanctions..., op. cit., pp. 147/148; Heine, G., Sanctions,
op. cit., p. 242 y ss.
Se trata de un efecto que se ha considerado nicamente predicable de la

pena pecuniaria aplicable a la persona jurdica puesto que, en lo que respecta a la persona fsica, siempre aparece la posibilidad de imponer una
responsabilidad personal subsidiaria que implique la privacin de libertad
que, al afectar a la libertad personal, aade un nuevo contenido con efectos preventivos.(42) En mi opinin, la imposicin de la supervisin judicial
durante el plazo que se otorgue a la persona jurdica para el pago de la
multa puede tener en las personas jurdicas un efecto similar a la responsabilidad personal subsidiaria en las fsicas.
Por otra parte, dado que la persona jurdica es distinta de las personas fsicas que la dirigen, tampoco est claro si una multa elevada, pero de la que
es destinataria la persona jurdica, tiene efectos disuasivos tanto sobre los
representantes legales y administradores, que son los que ms pueden
verse directamente afectados en su carrera profesional por el estigma inherente al delito,(43) como sobre los mandos intermedios, ms preocupados por conseguir un ascenso a toda costa.(44)
(39) Ver Miller, E. H., Federal Sentencing Guidelines..., op. cit., p. 204.
(40) Ver Gruner, R. S., Structural Sanctions..., op. cit., p. 148.
(41) Al respecto, es imprescindible Coffee, J. C. Jr., No soul to damn..., op. cit., p. 389 y ss.
(42) Ver Maglie, C. de, Letica e il mercato, op. cit., p. 162.
(43) En la doctrina se ha ido abandonando la posicin que defenda que solo la persona
fsica es capaz de advertir el efecto estigmatizante de la condena que una estructura inanimada como la persona jurdica no puede percibir. Por ej. Coffee, J. C. Jr., No soul to
damn..., op. cit., p. 389. Hoy se sabe que la imagen es muy importante para las empresas
cotizadas, que invierten ingentes cantidades de dinero en campaas publicitarias dirigidas
a mejorarla. Ver, entre otros, Fisse, B., Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence,
Retribution, Fault, and Sanctions, en Southern California Law Review, vol. 56, Issue 6, 1983,
p. 1153.
(44) Ver Heine, G., Sanctions..., op. cit., p. 244. Aunque los partidarios del anlisis econmico del Derecho suelen asumir que los factores individuales y organizativos interactan, afectando el proceso de decisin, hay pocos estudios empricos al respecto. Resulta
existe bastante coincidencia en que el importe ha de ser considerable,

dados esos bajos niveles de descubrimiento y persecucin de los delitos generalmente atribuidos a personas jurdicas.(39) Pero la previsin de
multas suficientemente altas como para tener un efecto disuasivo puede
impedir la supervivencia de las empresas a las que efectivamente se les
aplique:(40) se produce la llamada deterrence trap. Esto es la trampa de
la disuasin.(41) Los efectos preventivos de la multa de nada sirven cuando
la persona jurdica es incapaz de hacerle frente.
77
Adems, se ha indicado que la previsin de multas sobredimensionadas

puede producir otros efectos indeseados, conocidos como overspill,(45)
que pesan sobre terceros inocentes: fundamentalmente, acreedores, trabajadores y clientes o consumidores.(46)
No incluyo entre estos terceros inocentes a los socios y obligacionistas,(47)
pues, tal y como se configura el modelo de imputacin de responsabilidad
penal a la persona jurdica en Espaa, son responsables; aunque no se les
imponga directamente una sancin penal de no haber ejercido el debido
control sobre los representantes legales y administradores de hecho o de
derecho de la entidad.
La multa reduce el patrimonio de la entidad y, por tanto, la garanta de cobro
de los acreedores sociales.(48) Al disminuir su capacidad productiva, puede
obligar a la persona jurdica a modificar su estrategia empresarial y reducir
el personal.(49) Por ltimo, la multa se puede considerar un coste empresarial
ms(50) que la persona jurdica puede trasladar a sus clientes y consumidores
a travs del aumento de los precios de sus productos y servicios.
Estas son crticas habituales, repetidas hasta la saciedad por los comentaristas. Sin embargo, en mercados muy competitivos no resulta fcil para las
78
excepcional en este sentido el trabajo de Vaughan, D., The Challenger Launch Decision, University of Chicago Press, Chicago, 1996. Por su parte, Paternoster, R. y Simpson, S., Sanction
Threats and Appeals to Morality: Testing a Rational Choice Model of Corporate Crime, en
Law and Society Review, vol. 30, n 3, 1996, p. 549 y ss., descubrieron que las consideraciones morales constituyen para administradores y directores una fuente importante de control
social, hasta el punto de condicionar los efectos de factores ms racionales. Solo en reas
en que se debilita la inhibicin moral predominan las consideraciones de tipo instrumental.
(45) Cuando la persona jurdica se resfra, estornuda otro. Coffee, J. C. Jr., No soul to
damn..., op. cit., p. 401.
(46) Ver Rush, F. L., Corporate Probation..., op. cit., p. 455.
(47) Ver sin embargo Coffee, J. C. Jr., Making the Punishment, op. cit., p. 6. En el sentido del
texto, al entender que la multa no hace ms que privar a los accionistas del enriquecimiento
injusto que experimentaron con el delito. Ver McAdams, J. B., The Appropriate Sanctions for
Corporate Criminal Liability: An Eclectic Alternative, en University of Cincinnati Law Review,
vol. 46, 1977, pp. 994/995. A ello apuntan tambin Kreiner Ramirez, M., The Science Fiction of Corporate Criminal Liability: Containing the Machine through the Corporate Death Penalty, en Arizona Law Review, vol. 47, 2005, p. 991 y ss; Maglie, C. de, Letica e il mercato, op. cit., pp. 347/348.
(48) Ver Kennedy, C., Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms,
en California Law Review, vol. 73, Issue 2, 1985, p. 455.
(49) Coffee, J. C. Jr., No soul to damn..., op. cit., pp. 401/402.
(50) Ibid., pp. 401/402; Levin, M. H., Corporate Probation Conditions..., op. cit., p. 639;
Orland, L., Reflections on Corporate Crime: Law in Search of Theory and Scholarship, en
American Criminal Law Review, vol. 17, 1980, p. 516.
empresas aumentar los precios sin perder competitividad. Adems, no es

razonable pensar que si la empresa hubiera podido aumentar los precios
sin perder competitividad lo habra hecho antes, sin necesidad de esperar a la imposicin de una multa?(51) Por lo que respecta al efecto sobre
los acreedores y trabajadores, conviene tener en cuenta que no hay pena
que no imponga costes a terceros inocentes, y los apuntados no parecen
desproporcionados. Cuando lo sean, el juez o tribunal est obligado a
considerarlos en el proceso de decidir la aplicacin de las penas que corresponde imponer a la persona jurdica. Ms preocupante me parece la
constatacin llevada a cabo en otros pases de que los jueces y tribunales
son reluctantes a imponer penas de multa de cuanta elevada a las personas jurdicas, precisamente para evitar esa supuesta afectacin a terceros
inocentes, lo que se conoce como nullification.(52)
3.3. Por qu se prefiere el sistema de multa proporcional?
Al contrario de lo que ocurre para las personas fsicas, respecto de las
cuales la regla general es el sistema de cuotas o das-multa, en el derecho
comparado se observa que el sistema de aplicacin de la multa para personas jurdicas suele ser el proporcional. El Anteproyecto, sin embargo, ha
optado por el sistema de das-multa (art. 61.2), con la precaucin de que
el monto total de la multa no exceder de la tercera parte del patrimonio
neto de la entidad al momento del hecho, establecido de conformidad
con las normas de contabilidad aplicables (art. 61.4).
En la doctrina, las opiniones al respecto estn divididas. Un sector destaca las ventajas del sistema de das-multa frente al proporcional sobre
la base de que es ms acorde con los principios de igualdad y no discriminacin.(53) Mientras que otro subraya sus desventajas, en particular las
derivadas de las dificultades de determinacin de la capacidad econmica
del reo y la escasez de la cuanta mxima prevista.(54)
(51) Ver ya Cooter, R., Prices and Sanctions, en Columbia Law Review, vol. 84, n 6, 1984,
p. 1523 y ss.
(52) Ver Miller, E. H., Federal Sentencing Guidelines..., op. cit., p. 207.
(53) En este sentido se pronuncia, entre otros, Landrove Daz, G., Las consecuencias jurdicas
del delito, 6 ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 92, para quien la razn de ser del sistema de los
das-multa y su principal ventaja viene determinada por el logro de una pena pecuniaria
adaptada a las posibilidades econmicas del condenado, con lo que se evitan en gran medida las discriminaciones.
(54) Ver Mapelli Caffarena, B., Las consecuencias jurdicas del delito, 5 ed., Civitas, Cizur Menor,
2011, p. 237.
79
En mi opinin, el sistema de das-multa presenta algunas desventajas significativas en relacin con las personas jurdicas. En primer lugar, la cuota
diaria mnima, que se pretende que est al alcance de las entidades con
menos recursos, suele ser demasiado baja, lo que la convierte en poco
intimidatoria. Por su parte, tambin suele ser demasiado baja la cuota diaria mxima, que ni siquiera combinada con la extensin temporal mxima
resulta intimidatoria para las grandes empresas que dominan el panorama
internacional. Por ejemplo, en Espaa el importe de la multa penal para
las personas jurdicas oscila as entre un mnimo de 5400 y un mximo de
nueve millones de euros. Estas cifras pueden parecer bastante elevadas,
al menos en comparacin con las previstas en algunos pases,(55) pero tambin hay ordenamientos jurdicos que no prevn un lmite mximo, como
Inglaterra y Pas de Gales. Sin olvidar que hay multas administrativas de
importes que pueden ser muy superiores.
80
La multa proporcional resulta especialmente adecuada cuando se trata de

infracciones que producen una ganancia o beneficio para la persona jurdica o se cometen por motivos de lucro. Por ejemplo, la ley 20.680 sobre
abastecimiento alude, en su art. 8, a que las infracciones hubieren sido
cometidas en beneficio de una persona jurdica, asociacin o entidad, sin
que sea necesario que la persona jurdica haya obtenido efectivamente
un beneficio o provecho. Algo parecido ocurre en la Ley nacional 19.359,
de Rgimen Penal Cambiario, cuyo art. 2 f) alude a que el hecho resulte
cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma. Los efectos
preventivos de esta regulacin son indudables. Cierto que se ha objetado que se puede producir la deterrence trap. Esto es la previsin de
una sancin que supera toda posibilidad real de absorcin patrimonial por
parte de la sociedad, lo que hace que pierda sus efectos preventivos. Ahora bien, se pueden adoptar medidas para evitarlo. Por ej., se puede exigir
que se considere para determinar la cuanta de la multa proporcional no
solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino, principalmente, la situacin econmica del culpable.
Esto solo se refiere, obviamente, al coeficiente multiplicador; puesto que
el importe inicial es el beneficio obtenido o facilitado, el perjuicio causa(55) La multa de cuanta ms elevada que se puede imponer en los Pases Bajos es de 740.000
euros. Ver Keulen, B. F., y Gritter, E., Corporate Criminal Liability in the Netherlands, en
Pieth, M. y Ivory, R. (eds.), Corporate Criminal Liability. Emergence, Convergence, and Risk,
Dordrecht, Springer, 2011, p. 185. En Italia, 1.549.370 euros. Ver Maglie, C. de, Societas Delinquere Potest? The Italian Solution, en Ibid. p. 265. En Francia, 5 millones de euros. Ver
Deckert, K., Corporate Criminal Liability in France, en Ibid. ,p. 166.
do, el valor del objeto o la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, el monto de la operacin en infraccin, y por tanto no es susceptible
de modulacin por el juez o tribunal.
En cualquier caso, la razn fundamental que justifica la preferencia por

el sistema de multa proporcional reside en la clase de delitos que se imputan a las personas jurdicas: delitos econmicos y de los negocios, que
suelen producir ingentes beneficios. La multa proporcional se inserta en
la triloga de los remedios penales ms efectivos para la recuperacin de
bienes obtenidos ilcitamente junto con la confiscacin y la exigencia de
responsabilidad tributaria por infracciones fiscales. En efecto, la recuperacin de las ganancias ilcitas constituye una cuestin clave en la lucha contra la delincuencia econmica y organizada. La multa proporcional, que se
determina por parmetros que multiplican la recompensa o ganancia que
el reo obtuvo, e incluso la que presuntamente hubiera podido conseguir,
acaba hacindose efectiva sobre bienes que el delincuente pudo haber
adquirido por medios completamente lcitos, lo que puede aproximarse
en sus efectos a la tradicional confiscacin total de bienes de nuestro derecho histrico. Sin embargo, la multa no debera tener eso como objetivo
principal.(56) Hay otros instrumentos ms apropiados para ello, como el comiso. A l dedicamos el siguiente apartado.
3.4. El comiso
La necesidad de combatir eficazmente la criminalidad econmica organizada y, en especial, el narcotrfico y el blanqueo de bienes ha hecho
que desde hace unas dcadas se considere con nuevo inters el comiso
como arma estratgica, desincentivo econmico total de la delincuencia
organizada con el fin de obtener ganancias, y medio de identificar y de
eliminar las ventajas financieras, y el consiguiente poder de la conducta
Otras veces el importe inicial ya es indicador de una cierta capacidad econmica. Esto es lo que ocurre, por ej., cuando el delito de lavado de activos se castiga con una pena de multa de dos a diez veces el valor de los
bienes objeto del delito. Pues si la cuanta lavada es elevada si ha de
superar un determinado lmite, fijado en 300.000 pesos se trata de un
indicio, al menos indirecto, de que las ganancias procedentes del delito
son proporcionalmente elevadas.
(56) Ver Baucells Llads, J., Art. 52, cit., pp. 537/538.
81
antisocial.(57) El valor del comiso como mecanismo de lucha contra esta

delincuencia, afirmado inicialmente por la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988,(58) ha sido ampliamente aceptado a nivel internacional,(59) extendindose su uso a otros muchos delitos no relacionados con drogas. Y
es que toda forma de delincuencia con motivacin econmica se presta al
comiso. Ello justifica su previsin como sancin para las personas jurdicas.
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que en los ltimos aos el comiso
ha evolucionado con el objetivo de aligerar la carga de la prueba con
presunciones en contra del propietario y admitirlo por equivalencia, incluyendo reglas especiales en caso de delincuencia organizada. Y es que las
dificultades todava vinculadas a la naturaleza penal del comiso han limitado su eficacia a la hora de reducir las ganancias provenientes del crimen.
Tanto el nmero total de comisos ejecutados como las sumas recuperadas
se mantienen en niveles modestos.(60) Ello ha llevado a que tambin se est
probando en algunos pases la va civil,(61) siguiendo la Recomendacin 4 del
(57) Naciones Unidas, Prevencin del delito y la justicia penal en el contexto del desarrollo: realidades y perspectivas de la cooperacin internacional, Revista internacional de poltica criminal,
nos 41 y 42, 1993, p. 15.
(58) En su prembulo seala que las partes estn decididas a privar a las personas dedicadas al
trfico ilcito del producto de sus actividades delictivas y eliminar as su principal incentivo para
tal actividad.
82
(59) El art. 12 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la criminalidad transnacional organizada, de 12 de diciembre de 2000, se dedica al comiso del producto de todos los delitos que
abarca. Mientras que el art. 13 regula la cooperacin internacional para fines de comiso. La Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin, abierta a la firma en la Conferencia Poltica de
Alto Nivel celebrada en Mrida (Mxico) del 9 al 11 de diciembre de 2003, regula el comiso bajo
principios semejantes en su art. 31. En el marco del Consejo de Europa, destaca el Convenio de
Varsovia, de 16 de mayo de 2005, relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los
productos del delito y a la financiacin del terrorismo, que recoge el anterior Convenio relativo al
blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo
el 8 de noviembre de 1990. Por su parte, la Recomendacin Rec. (2001) 11 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre principios directrices en la lucha contra el crimen organizado,
insiste en la importancia del embargo, comiso y confiscacin de las ganancias procedentes del
delito como medio de lucha contra esta delincuencia.
(60) As se afirma, entre otros documentos, en la Comunicacin de la Comisin al Parlamento
Europeo y al Consejo sobre Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que el
delito no resulte provechoso, COM (2008) 766 final, Bruselas, 20/11/2008, p. 4.
(61) En lo que respecta a la normativa internacional, la primera alusin directa a la posibilidad de que los Estados permitan la confiscacin sin condena penal se encuentra en el
art. 54 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (aprobada en Mrida
en diciembre de 2003 y que entr en vigor el 14 de diciembre de 2005), segn el cual 1. Cada
Estado Parte, a fin de prestar asistencia judicial recproca conforme a lo dispuesto en el art. 55
de la presente Convencin con respecto a bienes adquiridos mediante la comisin de un
Grupo de Accin Financiera Internacional.(62) Figuras como la extincin del

dominio ya no son infrecuentes en el panorama comparado.(63)
4. Conclusiones
Prescindo de una de las posiciones ms antiguas al respecto, que sostena

la inutilidad de imponer penas a entes colectivos que carecan de la capacidad de sentir el dolor de la sancin. Hoy por hoy esa capacidad no se
considera un elemento necesario de la pena.
Adems de su funcin preventivo-general, las sanciones para personas jurdicas tienen una clara vocacin preventivo-especial; pues pretenden controlar o inocuizar, de forma temporal o definitiva, a una persona jurdica que
ha revelado una especial peligrosidad a travs de la comisin de delitos por
sus dirigentes. Esa peligrosidad de la persona jurdica se relaciona directamente con su incapacidad para organizarse; de forma que sus administradodelito tipificado con arreglo a la presente Convencin o relacionados con ese delito, de
conformidad con su derecho interno: c) Considerar la posibilidad de adoptar las medidas
que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena,
en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o
ausencia, o en otros casos apropiados.
Tambin se incluye una referencia en el art. 3.4 de la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo
de 24 de febrero de 2005 relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, segn el cual los Estados miembros podrn recurrir a procedimientos
distintos de los de carcter penal para privar al autor de la infraccin de los bienes de que se
trate.Con anterioridad otros textos internacionales ya abran las puertas a la posibilidad de
establecer mecanismos no penales de exigencia de responsabilidad. Ver por ej. el art. 10.2
de la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que
seala que con sujecin a los principios jurdicos del Estado Parte, la responsabilidad de
las personas jurdicas [por participacin en delitos graves en que est involucrado un grupo
delictivo organizado, as como por los delitos tipificados con arreglo a los arts. 5, 6, 8 y 23
de la Convencin podr ser de ndole penal, civil o administrativa.
(62) La numeracin se corresponde con el texto revisado en febrero de 2012, ya que anteriormente esta sugerencia se encontraba en la Recomendacin 3. De acuerdo con el texto
actual, los pases deben considerar la adopcin de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin necesidad de condena penal (comiso no basado en
una condena) o requieran a un delincuente para que demuestre el origen lcito de los activos
eventualmente sujetos a comiso, en la medida en que tal requisito sea consistente con los
principios de su derecho interno.
(63) Ver una amplia panormica de la situacin internacional en Young, N. M. (ed.), Civil Forfeiture of Criminal Property. Legal Measures for Targeting the Proceeds of Crime, Edward
Elgar, Cheltenham, 2009, pssim.
Al igual que en el caso de las penas imponibles a las personas fsicas,

existe un amplio debate doctrinal sobre los fines que han de cumplir las
sanciones para personas jurdicas.
83
84
res, representantes y empleados no cometan delitos. Incentivar, entonces,

a la persona jurdica a adoptar medidas preventivas es uno de los objetivos
fundamentales que ha de perseguir el sistema penal. Como hemos visto,
ello lleva a los partidarios del anlisis econmico del derecho a defender
la multa como la sancin ptima para personas jurdicas; dado que estas
tienden a actuar de forma racional, calculando costes y beneficios. De forma
que, una multa suficientemente elevada como para igualar el dao infligido
a las vctimas, ms los costes de la deteccin del delito y la condena habrn
de tener necesariamente efectos preventivos. Esta posicin se basa, como
se ha podido comprobar, en dos pilares fundamentales: la concepcin de
la persona jurdica de tipo empresarial como un ser racional y la conviccin
de que es posible calcular multas suficientemente disuasorias, que pueden
ser pagadas por el destinatario de la sancin sin afectar excesivamente a
terceros inocentes. Ambos aspectos han sido objeto de crticas razonables.
A ello se suma que la multa por s sola no motiva a la empresa a cambiar su
organizacin interna en el sentido de implementar medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con sus
medios o bajo su cobertura.(64) De ah la importancia de otras sanciones no
pecuniarias que incidan sobre la organizacin interna de la persona jurdica.
Es conveniente que la multa est acompaada de sanciones no pecuniarias
que eliminen la peligrosidad instrumental del ente y/o le incentiven u obliguen a reorganizarse de forma que pueda prevenir la comisin de delitos
en el futuro. A este respecto, la intervencin judicial se revela como una de
las medidas con mayores posibilidades, siempre que se configure como
una suerte de probation corporativa que permita desde la remocin de
administradores y directores a la imposicin de nuevas estructuras organizativas orientadas a la prevencin de delitos dentro de la empresa.
No me parece adecuado centrar toda la atencin en la existencia de programas de prevencin de delitos. Algunos estudios apuntan a que estos
programas se dirigen fundamentalmente a atenuar la responsabilidad
penal, ms que a conseguir una verdadera modificacin de la conducta
corporativa en orden a garantizar el cumplimiento de la ley en el futuro.(65)
(64) Ver ya Stone, C. D., Where the Law Ends. The Social Control of Corporate Behavior, New
York, Harper & Row, 1975, p. 57. No faltan opiniones en contra, que sostienen que la multa
es ms apta que otras medidas, como la probation, para cumplir los fines de la pena. As,
Wray, C. A., Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines, en
The Yale Law Journal, vol. 101, n 8, 1992, p. 2031 ss.
(65) Por ej., Krawiec, K. D., Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance, en Washington University Law Quarterly, vol. 81, 2003, p. 510 ss., quien destaca que la
Para terminar, debera evitarse la utilizacin de la multa como instrumento

para privar al delincuente de las ganancias obtenidas o que hubiera podido obtener. El comiso es ms adecuado para ello. Ahora bien, la posibilidad de la aplicacin simultnea de la multa y del comiso hace necesario
encontrar un mecanismo que permita coordinar los diversos instrumentos
penales existentes con el fin de no imponer sanciones pecuniarias de cuanta absolutamente desproporcionadas; como resulta de la combinacin de
multas proporcionales con el comiso en casos de delincuencia econmica.
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En segundo lugar, hay que tener en cuenta tambin que la sola imposicin
de una multa a personas jurdicas no traslada a la sociedad la idea de que
la conducta criminal es socialmente intolerable, sino que da la impresin
de que el delito es aceptable siempre que la empresa pague el precio,(66)
lo que disminuye la confianza de la comunidad.
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La discusin sobre
la democratizacin
de los sistemas
de justicia
De izquierda a derecha: moderador: Martn G. Degoumois (Secretario de Redaccin, Revista

de Derecho Penal, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin), Alejandro Slokar (Juez de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal), Mara
Laura Garrigs de Rbori (Jueza de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional), Julin lvarez (Secretario de Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin), E. Ral Zaffaroni (Ministro de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. Secretario Ejecutivo de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa, ALPEC), Alejandra Gils Carb (Procuradora General de la Nacin) y Javier A. De Luca
(Fiscal General ante la Cmara Federal de Casacin Penal).
La discusin sobre la democratizacin de los sistemas de

Justicia
presentacin
PRESENTACIN(1)
Los cuestionamientos sobre el funcionamiento real del sistema de administracin de justicia en nuestro pas no son nuevos, en absoluto. Existen
desde hace dcadas voces que se alzan en sectores del propio seno del
Poder Judicial y en algunos mbitos acadmicos aunque, por supuesto,
con niveles poco audibles ya que el espritu corporativista, conservador
y muchas veces contra-mayoritario de algunos sectores enquistados de
aquel Poder, se encarg con xito de acallarlas.
A ello debe aunarse la crisis de legitimidad y la desconfianza que existe en
la poblacin en general con respecto a la actuacin de los tribunales de
nuestro pas, ciudadana que, por cierto, se encuentra ajena a lo que ocurre
al interior de las agencias judiciales, sea porque no existen mecanismos comunicacionales adecuados mediante los cuales puedan informarse sobre la
actuacin en concreto de los magistrados; sea porque no existe una cultura
de rendir cuentas sobre los fines perseguidos, los medios utilizados para
ello y los consecuentes resultados obtenidos; sea porque continan enraizadas prcticas de lgicas y lenguajes encriptados que tienen como corolario
evidente, obstaculizar la participacin social.
Sin embargo, las profundas injusticias provenientes paradjicamente del
sistema de administracin de Justicia, han puesto en crisis el statu quo imperante visibilizando la necesidad de un cambio que abre paso a una impostergable discusin social acerca del rol y la funcin de las agencias y operadores
judiciales.
(1) Por Martn G. Degoumois. Abogado (UBA). Secretario de Redaccin, Revista de Derecho
Penal, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Colaborador tcnico-jurdico en el mbito de la Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de
Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin.
91
presentacin
En este contexto se inscriben los artculos de los Dres. Julin lvarez, Javier A. De Luca, Mara Laura Garrigs de Rbori, Alejandra Gils Carb,
Alejandro Slokar y E. Ral Zaffaroni, quienes abordarn la cuestin desde
sus sagaces puntos de vista, ilustrndonos sobre diversos debates que se
vienen llevando a cabo.
As, a travs de la experiencia adquirida desde la Procuracin General de
la Nacin, Gils Carb detecta y seala numerosos puntos que ameritan
ser revisados tales como el carcter vitalicio de los magistrados; la falta de
control de su gestin y el seguimiento de su actividad; leyes procesales y
prcticas judiciales alejadas del pueblo; la persistencia del sistema inquisitivo en el mbito penal nacional; la necesidad de legislar sobre el principio
de oportunidad procesal; etctera.
Por otra parte, invita a cambiar el enfoque con que tradicionalmente se
concibi al derecho, considerando que debe abandonarse ese carcter
inmutable e intangible que se le ha atribuido, y en su lugar, considerarlo
como un acuerdo siempre revisable entre grupos e intereses en conflicto,
donde hay un equilibrio que es flexible, porque se adapta a la historia, a
la evolucin y a los cambios sociales.
En esa lnea tambin se encuentra el planteo de lvarez, quien sostiene la

necesidad de abandonar la visin normativista del derecho, que conduce
a los operadores judiciales a la hermenutica mecanicista ms absoluta
y deja fuera a la realidad social que, en este aspecto, reclama una mayor
participacin ciudadana en el sistema de administracin de justicia.
92
Por su parte, De Luca seala que la democratizacin del sistema de Justicia implica un nuevo reparto del poder que genera resistencias en muchos
magistrados que no se resignan a ceder parte de su poder, perdiendo as
de vista su misin como instrumentos del bien comn.
Adems, sugiere como herramientas democratizadoras: la celebracin de
concursos abiertos y transparentes que permitan que los cuadros judiciales se conformen con personas de todos los estratos sociales y distintas
ideologas; polticas de gestin que eviten, entre otras cosas, el mtodo
de resolver los casos nicamente midiendo los tiempos polticos o sociales, y no los procesales; la rotacin permanente de los sujetos procesales;
la separacin de las funciones jurisdiccionales de las presupuestarias y
administrativas; el mayor acceso a la justicia de los sectores desaventajados,
y la participacin ciudadana en todos los estadios donde ello sea posible.
La discusin sobre la democratizacin de los sistemas de Justicia
A su turno, Slokar denuncia a la Justicia como parte de la injusticia, por

tratarse de un mecanismo que genera y reproduce en nuestros pases condiciones de desigualdad social y que sostiene privilegios anti-igualitarios,
pero por sobre todo, por ser un poder poco abierto a la sociedad, que
adems, presenta una fuerte incapacidad de seguir los procesos ms innovadores de transformacin social y poltica.
Para l, el nuevo paradigma que asoma para una justicia legtima, estara dado
por la posibilidad de un Poder Judicial con capacidad transformadora que
se alce contra intereses sectoriales que pugnan por mantener desde siempre
un status quo inequitativo que niega la vigencia de los derechos humanos.
Finalmente, Zaffaroni expone con la claridad conceptual y explicativa que
lo caracteriza, cmo las agencias judiciales y de reproduccin ideolgica (las universidades), se estructuraron en un momento histrico en que
haba un determinado segmento hegemnico dominante; estructura que
justamente fue desarrollada de acuerdo a los intereses de ese segmento.
Ello conlleva que frente a cualquier intento de cambio se generen crujidos. As, concluye que es necesario pensar una nueva estructura para el
Poder Judicial y el modelo de juez que se necesita para generar una Justicia plural, donde haya distintas concepciones del mundo y debate interno
que adems se proyecte al mundo pblico, para que la sociedad lo pueda
conocer y criticar, tal como lo hace con cualquier otro poder del Estado.
Profundizar ms sobre sus lneas de pensamiento o extraer conclusiones
acerca de sus ideas, no resultara ms que un absurdo exceso de vanidad
del que no deseo pecar; por el contrario, queda abierta la puerta para que
el vido lector pueda internarse en el abordaje que los mismos realizan
desde sus siempre interesantes e informadas posturas jurdicas, filosficas e ideolgicas. Posturas que, por cierto, recogen en buena medida los
cuestionamientos sociales que se formulan sobre esta temtica.
Garrigs de Rbori tambin reconoce la importancia de que los operadores judiciales provengan de diversos sectores sociales, ya que el sistema
jurdico y la realidad de la que aquel forma parte, se leen y se conocen
a travs de ellos y de su ideologa, y por ello sostiene que deben implementarse, sin demora, mecanismos que permitan un ingreso democrtico.
93
E. Ral Zaffaroni
E. Ral Zaffaroni(1)
La discusin en torno del Poder Judicial surgi un poco ingenuamente, por

as decirlo, hace cerca de 20 aos. En vsperas de la reforma constitucional
de 1994, publiqu un libro que se llama Estructuras judiciales, en donde
analizaba algo de lo que estamos debatiendo hoy.
Bsicamente discutimos sistema de gobierno, sistema de representacin,
sistema bicameral o unicameral, si haba que hacer un gobierno presidencialista, si haba que hacer un gobierno parlamentario, si un semiparlamentario, o lo que sea. Pero las estructuras de los poderes judiciales se
discuten poco. Dara la impresin que los jueces nacemos de una incubadora y todas las incubadoras son iguales, y no, no es as.
Las estructuras de los poderes judiciales son importantsimas. Creer que
como estamos hechos es lo mejor y que es inmejorable no nos pasa solamente a nosotros, pasa en todo el mundo. Es decir, no es una cuestin que
est en el centro del debate.
Hay muy poca gente altamente especializada en el anlisis comparativo
de estos sistemas judiciales. Sistemas judiciales que, en aquel momento, clasifiqu muy esquemticamente en empricos, tecno-burocrticos y
democrticos. Yo no estoy tan de acuerdo en que sea la delegacin de
funciones la que genere estos problemas, o que sean los estudiantes de
derecho que entran a los tribunales los que condicionen la delegacin de
funciones. En realidad, si hiciramos ingresar estudiantes de sociologa,
algunos, al poco tiempo, tendran ganas de ser jueces y seran desertores
de la carrera de sociologa.
(1) Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Profesor
Emrito de la Universidad de Buenos Aires. Secretario Ejecutivo de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC).
95
E. Ral Zaffaroni
Por otra parte, conoc tambin a la ltima generacin de viejos oficiales primeros, que nunca haban estudiado derecho o superado el primer ao, y
eran los mejores para la delegacin porque eran los que ms saban, porque para la labor cotidiana burocrtica no se necesita saber derecho, se necesita tener unos cuantos formularios en la cabeza y estar instruido para eso.
Para la burocracia, si se sabe teora del delito o no sabe teora del delito,
si se sabe teora del proceso o si se sabe cul es la naturaleza de la accin, todo eso es absolutamente innecesario; de modo que no veo por
ah la cosa.
Lo que si veo es el perfil del juez, y eso si es cierto porque como explicaba
la Dra. Garrigs, ese aprendiz va introyectando valores, no solo la forma de
hacer los formularios esos, sino valores. Si uno analiza la estructura de los poderes judiciales ve que hay jerarquas, as como las militares. Est el teniente
primero que es el secretario. Del teniente primero para abajo est la tropa,
y para arriba est la oficialidad. La diferencia es que la oficialidad se forma
entre la tropa: todo oficial y futuro teniente primero fue formado en la tropa.
Cuando se llega a teniente primero a secretario, se tiene que dar un salto cualitativo: mudarse a determinado barrio, practicar determinado deporte, tener determinado auto. El poder judicial es endogmico, y por regla general, el sujeto que ingresa queda viviendo en un gueto el resto de su vida.
Dado ese gueto, y aqu es donde se produce un fenmeno interesante,

esa persona se hace muy vulnerable, porque cualquier amenaza a su estabilidad no es solamente una amenaza a la perdida de una funcin laboral
o de un salario, sino que es una amenaza a la prdida de su identidad.
96
Cuando cualquiera de nosotros se mira al espejo y dice yo soy Su Seora,

est perdido. Cuando uno se mira al espejo y dice soy Pedro, Juan o Ral, no.
Pero el da que empieza a decir yo soy Su Seora porque todos los dems
lo ven as, y en la panadera, en la carnicera, en la verdulera le dicen Su Seora, ah est perdido. Y est perdido porque se hace muy vulnerable, y este
es el resultado del sistema de la burocratizacin.
Me gustara retomar el anlisis que haca Alejandro Slokar y precisarlo un
poco ms: el anlisis de nuestra historia judicial.
Primero hay una cuestin terminolgica que quiero aclarar. Para mi, liberal
es un elogio, no un insulto, y creo que realmente nos han enseado algunas
cosas al revs. Nos han enseado que los enemigos de los movimientos
populares y nacionales eran los liberales. No, entendmonos: liberales son
Asaltantes fueron los de nuestras repblicas oligrquicas a lo largo de toda

Amrica Latina y que usurparon el nombre de liberales. Fueron genocidas,
no liberales. Fueron racistas, no liberales. Y ellos s tuvieron un poder judicial
acorde al estamento hegemnico que representaban. Ac alguien habl de
los primos pobres de la oligarqua, y si efectivamente, hasta que llega y se
empieza a incorporar la burocracia. Yo creo que el momento de inflexin burocrtica entre nosotros, los argentinos, es la Acordada del 6 de septiembre
de 1930, cuando burocrticamente la Corte Suprema dice bueno, antes de
perder la funcin, mejor reconocemos la dictadura de Uriburu. Creo que ese
es el momento de la burocratizacin: a partir de ah se fue acentuando este
mecanismo de burocratizacin y naturalmente, de pretendida neutralidad.
Por qu? Porque lo mejor que puede haber para pasar desapercibido es
decir que uno es neutral y es un tcnico, y se termin. Esto no es as por
supuesto, y de vez en cuando las cosas crujen, y es muy explicable.
El aparato jurdico de un pas es decir, las leyes, la jurisprudencia, y por
ende la agencia judicial, y las agencias de produccin ideolgica que
somos las universidades, se estructuran en un determinado momento histrico, y en ese momento histrico hay un determinado segmento hegemnico en la sociedad que detenta la mayor parte de la renta. Entonces
la estructura crece conforme a los intereses del segmento hegemnico.
Despus, si alguien quiere redistribuir un poco de renta, y... eso cruje, no
hay nada que hacer. Es lo que pas en EEUU en los aos 30 con Roosevelt,
es lo que pas en Alemania con la magistratura alemana que vena del
Imperio guillermino durante toda la Repblica de Weimar. Y estos crujidos
se pueden resolver de distintas maneras. Claro, si alguien quiere confiscar
la totalidad de la renta tiene una manera radical de resolverlo, como Pol Pot
en Camboya, que fusil a los 300 jueces y se termin el problema. Pero
tampoco parece un muy buen resultado, porque despus mat dos millones y medio de personas.
los movimientos nacionales y populares. Empezaron con nuestra independencia, liberales eran nuestros libertadores, solo que despus los asaltaron y les robaron el liberalismo el ttulo, entre tantas cosas que robaron
en el asalto, y lo arrastraron por el fango de la historia. Y bueno, San
Martn se dio cuenta que lo iban a matar y se fue un rato antes. A Bolvar,
un ratito antes lo mat la tuberculosis, sino lo iban a matar en un segundo
atentado. Monteagudo no lleg a tiempo y lo agarr la pualada en Lima.
Moreno sufri un extrao accidente en el mar.
97
E. Ral Zaffaroni
Fuera de ese supuesto, hay dos posibilidades: o el proceso de redistribucin de renta contina, como en Estados Unidos con el caso de Roosevelt,
y ah el judicial se acomoda, y algn ministro cambi el voto, y despus
otros eventos permitieron que Roosevelt recompusiera la Corte, o no se
acomoda, y hay que tomar alguna medida de destitucin, como fue el
juicio poltico a la Corte de Repetto en la Argentina en el ao 47. Tambin puede pasar que el proceso de redistribucin de renta regrese, que
haya una regresin poltica como pas con el advenimiento del nazismo
en Alemania, y el Poder Judicial, que haba resistido la redistribucin y que
provena del Imperio, recibi con aplausos la dictadura nazista, o como
pas en Chile, donde el Poder Judicial que haba resistido la redistribucin recibi con aplausos a Pinochet.
Son conflictos que siempre ha habido en los poderes judiciales, y mostrarlos de esta manera deja al descubierto que se trata de un poder que toma
decisiones polticas, que no sern partidistas pero son polticas en el sentido amplio del gobierno de la polis, y que se toman conforme a cierta concepcin del mundo, conforme a cierta mentalidad. Quien no tiene ideologa no puede integrar un poder judicial. Porque si no se tiene ideologa y no
se tiene una concepcin del mundo, lo mejor que podemos hacer, aunque
yo soy enemigo de las medidas de seguridad, es internarlo. Quien no tiene
ideologas es porque no tiene ideas.
98
Por supuesto que existen entonces diferencias de opiniones en los poderes

judiciales, pero para tener una justicia plural y democrtica, es bueno estimular y transparentar tambin que ello existe. Que se vea entonces una justicia plural, donde haya debate interno, donde haya pluralismo, donde haya
distintas concepciones del mundo, donde esos debates internos y esas tensiones salgan a la luz pblica, y al salir a la luz pblica, la opinin pblica participe de eso, y que el pblico pueda criticar al Poder Judicial como critica
a cualquier poder del Estado, con todo el derecho de hacerlo. Terminemos
de dar la misa en latn y de espaldas, dmosla en criollo y de frente.
En definitiva, creo que la cuestin est en pensar la estructura judicial y
el modelo de juez que esto generara, y creo en efecto que s, que eso lo
podemos ir cambiando y hay un rol importante de las universidades, creo
que es muy importante una escuela como la Escuela del Servicio de Justicia, creo que es muy importante que los muchachos que egresan de universidades como esta tengan las mismas posibilidades que aquellos que
Y bueno, qu medidas tomar en lo inmediato con la Justicia nuestra? Hay

una que es la ms urgente y que est con luz roja. Tenemos un problema
muy serio, tenemos varios problemas, pero uno muy grave, creo que todos somos conscientes de que tenemos un rgano que est previsto en la
Constitucin, que est mal definido en la Constitucin, hace veinte aos
que lo vengo diciendo, y que no funciona, tiene dificultades de funcionamiento, graves dificultades de funcionamiento, porque no podemos nombrar jueces, y cuya intervencin es necesaria. Me estoy refiriendo al Consejo de la Magistratura. Creo que en esta coyuntura sera oportuno hacer
una convocatoria a todos los polticos para que traten de re-prestigiar a la
poltica, es sano que se peleen, que discutan, ver quin gana, quin saca
ms votos, quin saca menos votos; pero creo que hay momentos en que
dada la gravedad institucional tienen que sentarse, cerrar la puerta y decir
bueno, pongmonos a pensar cmo resolvemos uno o dos problemas
puntuales, y uno de los problemas ms serios es este. Creo que revalorizara mucho a la poltica si nuestros polticos fueran capaces de decir
bueno, cmo nos ponemos de acuerdo para reestructurar el Consejo de
la Magistratura y que esto vuelva a funcionar?
Tenemos un alto porcentaje de vacantes de jueces, de magistrados, estamos operando con un altsimo nmero de jueces subrogantes, y esto va a
aumentar si el Consejo de la Magistratura sigue trabado o sigue con dificultades de funcionamiento. Creo que ms all de las ideas polticas, ms all
del partido, ms all de las coyunturas, ms all de las peleas en miras a tal o
cual resultado o a tal o cual eleccin del futuro, es indispensable, si alguien
quiere en serio un Poder Judicial que funcione, que se ponga de acuerdo
para hacer funcionar ms o menos razonablemente el organismo que es
necesario para que ese Poder Judicial tenga jueces. Muchsimas gracias.
tienen parientes o amigos jueces, y para tenerlas hay que prepararlos para
que puedan presentarse con xito a los concursos. Creo que esa es una
de las funciones importantsimas que pueden cumplir estas universidades.
99

Justicia
Alejandra Gils Carb
Alejandra Gils Carb(1)
Los trminos justicia y democracia muchas veces pueden resultar indefinidos porque son demasiado generales. Es por esto que debemos comenzar precisando de qu hablamos cuando hablamos de la democratizacin
de la justicia o de la justicia democrtica.
Cuando hablamos de justicia nos referimos a la administracin de la justicia. Es decir, a la administracin que las personas intentan hacer de la solucin de los conflictos; que es algo distinto del valor supremo. Y cuando
hablamos de democracia, inequvocamente, nos estamos refiriendo a la
participacin del pueblo en las instituciones que le dan gobierno.
En nuestro pas no hay participacin popular en el sistema de justicia, ni
en la seleccin, nombramiento o remocin de los magistrados. Todos esos
procesos son llevados adelante por una minora de abogados calificada en
el marco de un sistema donde, tradicionalmente, se ha dado prevalencia
a relaciones de parentesco y de vnculos que impiden que los distintos
estratos sociales estn representados en la administracin de justicia.
Adems, una misma persona permanece en el cargo, por lo que adquiere
caractersticas monrquicas. Los cargos superiores, incluyendo el mo, son
vitalicios, algo que no se ve en la mayora de las constituciones modernas.
Los mismos magistrados asumen ese aire monrquico cuando se hacen
llamar Vuestra Excelencia o Vuestra Seora, expresiones alejadas
de los valores republicanos y de un sentido de servicio a la comunidad.
Adems,el academicismo pomposo y el lenguaje crptico, tambin presentes en muchos sectores de la administracin de la justicia, son sntomas
de oscurantismo.
(1) Procuradora General de la Nacin.
101
Alejandra Gils Carb
La Constitucin Nacional establece la participacin del pueblo a travs del

juicio por jurados y, sin embargo, hace 160 aos que en el sistema federal
no se da el cumplimiento de esta norma. Tampoco existe un sistema de
control y rendicin de cuentas eficiente.
A estos factores estructurales se suman leyes procesales y prcticas judiciales que tambin refuerzan el distanciamiento entre el sistema judicial y
las demandas de la sociedad.
Este diagnstico convive con sentencias ejemplares que contribuyen a la
ampliacin de derechos como el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin que el pasado 29 de octubre de 2013 resolvi la constitucionalidad de ley de medios audiovisuales y luego de cuatro aos allan el
camino para la democratizacin de la palabra y el pluralismo en el debate
pblico. Sin embargo, no podemos negar que subsiste una matriz que
mantiene a ciertos sectores de la justicia anclados en una visin burocrtica y a veces autoritaria.
Hay razones histricas que explican este comportamiento en nuestro pas.

En primer lugar, el papel legitimador que tuvo la administracin de justicia
durante las dictaduras militares. El avance de los procesos de juzgamiento
de violaciones de derechos humanos cometidas durante el terrorismo de
estado dej en evidencia la participacin que haban tenido muchos fiscales, jueces y defensores en complicidad con las autoridades militares.
102
Si bien a partir del ao 1983 hubo un recambio importante en la administracin de justicia, a la que se sum un nuevo diseo del rgimen de
seleccin de magistrados e importantes reformas procesales, no se lleg
todava a dar ese salto cualitativo necesario para que exista un verdadero
puente de comunicacin entre la justicia y la sociedad. Para ello estamos
trabajando todos los das. Pero existen normas y prcticas judiciales que
obstaculizan el cambio. Por ejemplo, en el mbito no penal es muy relevante el predominio del escrito que mediatiza el vnculo entre el juez y la
realidad. En algunos fueros penales es el juez el que se mantiene alejado
y termina adoptando una postura indiferente ante problemticas sociales.
Un juez que no ve a las partes tambin es un juez que no da la cara.
Hay prcticas judiciales que estn asimiladas y que se repiten por inercia.
Una amiga abogada fue una vez con una clienta, una mujer golpeada, a
ver al juzgado el expediente donde estaba imputado el ex marido por las
lesiones. El empleado que le iba a dar el expediente, cuando ve la cara de
la mujer todava con las marcas de las agresiones, lo toma y le dice no,
usted no es parte. Porque la vctima en un sistema inquisitivo como el
que tenemos en la justicia nacional y federal no posee un rol relevante
en el proceso.
El formalismo al que seguimos atados, los plazos, las caducidades, las negligencias expresin de una burocracia exacerbada y la mala utilizacin
del principio de congruencia he visto numerosos dictmenes o fallos donde se dice el abogado no dijo, el abogado no controvirti hacen que
los juicios sean ganados por los que pueden pagar los mejores abogados.
El dictamen de un fiscal no debera regirse por estos factores, porque el
fiscal es el defensor del inters general de la sociedad y tiene que tener su
propia opinin. Tiene que tener un rol relevante a la hora de compensar
las asimetras.
Uno de los aspectos que ms revela el atraso del sistema de justicia en
cuanto a brindar un servicio a la comunidad es la subsistencia de un modelo inquisitivo en materia procesal penal en el sistema federal. Es llamativo
que en casi todos los pases de Latinoamrica, hace tiempo, se haya instalado el sistema acusatorio. As ocurre en Mxico la Constitucin federal
estableci la obligatoriedad del sistema acusatorio y se est discutiendo un
cdigo nico; Guatemala; El Salvador; Honduras; Nicaragua; Costa Rica;
Panam en proceso de implementacin; Repblica Dominicana; todo
el Caribe anglosajn desde siempre; Colombia; Ecuador; Per en
proceso de implementacin; Bolivia; Venezuela; Chile y Paraguay. A la
vez, en la Repblica Argentina ya se ha instalado el sistema acusatorio en la
provincia y la ciudad de Buenos Aires. En Crdoba, Salta, Jujuy, Tucumn,
Chaco, Catamarca, Santiago del Estero, Entre Ros y Mendoza estn en proceso de implementacin gradual. En Santa Fe comienza el 11 de febrero de
2014; en Chubut empieza en enero; en La Pampa, lo estn discutiendo en
el Parlamento con aprobacin prxima, al igual que Ro Negro y Corrientes.
Es decir, los nicos pases que no han implementado un modelo acusatorio penal en Amrica Latina son Argentina en el sistema federal, Uruguay, que tiene un proyecto en discusin parlamentaria, y Brasil, que tiene
reformas parciales y un proyecto en el Parlamento.
Cmo puede ser que los derechos de una persona dependan del abogado
que pueda pagar?, cmo puede ser que una persona pueda perder sus
derechos por tener un mal abogado?
103
Alejandra Gils Carb
Siempre que se toca este tema, se pone nfasis en que es la Constitucin

la que prev un sistema acusatorio. Porque el art. 116 dice que a los jueces les incumbe la decisin de las causas. Tambin se cita el art. 18, que
establece la garanta de un juez imparcial. Ahora bien, cmo puede ser
imparcial un juez que se ha involucrado en la investigacin de los hechos?
Esto no ofrece a los imputados una verdadera garanta del debido proceso; tal y como, adems, lo exige la Constitucin.
Pero, al margen de estas cuestiones normativas y constitucionales que
siempre se mencionan, hay un hecho que no es de menor importancia:
la reforma hacia un sistema acusatorio de persecucin penal en el sistema federal no es una mera cuestin de garantas o de cumplimiento de la
Constitucin, o es una cuestin terica o acadmica entre los partidarios
del sistema acusatorio y los que quieren que las cosas sigan como estn.
Es una cuestin de eficiencia en la lucha contra el crimen, es una cuestin
de seguridad pblica, de bienestar de la poblacin. Se trata de dotar al Ministerio Pblico Fiscal de las estructuras y de la tecnologa adecuada para
llevar adelante la investigacin; de la misma forma que est ocurriendo en
el resto de los pases de Latinoamrica y en el resto de la Repblica.
Hoy sucede que la actuacin del fiscal est condicionada segn el juez
decida si este debe investigar o no. En algunas jurisdicciones se delega en
el fiscal el 90% de las causas; mientras que, en otras, se delega solamente
el 5%. Esta falta de definicin hace que, al fin y al cabo, no se dote a los
fiscales de la estructura necesaria para llevar adelante una investigacin.
104
El sistema acusatorio supone el principio de oportunidad, permite prever

y hacer un uso racional de los recursos para concentrar los esfuerzos en
aquellos delitos que producen mayor dao social. El fiscal, en esos casos,
decide con transparencia y responsabilidad en base a una serie de parmetros e incluso con control del superior qu casos no va a investigar;
luego lo firma, lo expresa y se hace responsable.
Lo que sucede hoy en el mbito federal es que la sobrecarga de trabajo se
maneja con indiscriminadas prescripciones y, a veces, hasta se piden medidas inconducentes para justificar que se hizo algo antes de desestimar
una causa. Todo esto es antieconmico.
El modelo acusatorio implica, adems, unidad de accin en la investigacin y la administracin de los casos. En este sentido, los casos que son
menos complejos deben ser tratados masivamente y con celeridad. Lo
El sistema acusatorio permite distribuir los casos entre fiscales especializados para casos complejos y por materia. En ningn pas de Latinoamrica ocurre lo que sucede ac: el mismo fiscal recibe las denuncias por
violencia de gnero, por estafas, por homicidios, por cheques en blanco,
por crmenes relacionados con el narcotrfico, y, adems, los investiga con
el mismo equipo, con la misma capacitacin, y solo con abogados. Lo
que hoy predomina en el resto de la regin es la multidisciplinariedad.
Tanto criminalistas como antroplogos, socilogos, trabajadores sociales,
ingenieros y contadores participan en la investigacin en los ministerios
pblicos fiscales modernos. Pero crear esas estructuras no tiene sentido
mientras no se defina quin va a investigar.
La reforma procesal permitira, adems, que la investigacin se realizara coordinando fiscales con fuertes organizaciones administrativas al servicio de las
metas de celeridad y eficiencia, con control de la gestin, con rendicin de
cuentas y planificando para posibilitar una asignacin estratgica de los recursos. Pero, sobre todo, para no dejar al Ministerio Pblico sometido a la versin
policial, porque contara con cuerpos propios de investigadores y peritos.
Esta reforma tambin brinda la posibilidad de articular una poltica de persecucin penal con otros actores para detectar las redes criminales, en
lugar de perseguir a los eslabones ms bajos de la cadena, y para informar
sobre esto a los hacedores de polticas pblicas.
Pese a la indefinicin de nuestro sistema procesal, durante mi primer ao
de gestin hemos utilizado todos los dispositivos que la ley habilita a la
Procuradora General para disear la poltica criminal, poniendo en marcha equipos altamente especializados para que asistan a los fiscales en
materias centrales. As lo hicimos, por ejemplo, al crear la Procuradura
de Narcocriminalidad, cuya actuacin este ao fue preponderante en los
graves conflictos que desat el narcotrfico en las provincias de Crdoba y
Santa Fe, donde los fiscales denunciaron a los propios jefes de las Policas
locales, posteriormente destituidos. Tambin lo hicimos con la Procuradura de Trata de Personas, que rescat a ms de mil vctimas en cinco aos;
la Procuradura de Lesa Humanidad, que tuvo una actuacin determinante
en los juicios donde se investigan las violaciones a los Derechos Humanos
que hoy tenemos es una enorme cantidad de personas detenidas sin sentencia firme. Estas quedan estigmatizadas y sufren gravsimas violaciones
de derechos humanos en las crceles; aunque luego, en muchos casos, se
determine que son inocentes.
105
Alejandra Gils Carb
y que hoy nos permite decir que hay ms de 1000 personas procesadas y
420 condenas dictadas; el Programa de Violencia de Gnero (inaugurado
este ao) que revirti historias de impunidad porque aborda las causas
con la debida comprensin de los conflictos evitando la revictimizacin; la
Procuradura de Violencia Institucional a cargo de Abel Crdoba (creada
el mismo ao), que marc un antes y un despus de sus inspecciones a
las crceles y lugares de encierro; la Cmara de Casacin, que contribuy
mediante el impulso dado por su presidente Gustavo Hornos a travs de
la Comisin de Crceles; y, finalmente, la Procuradura de Criminalidad
Econmica (PROCELAC), que ha dado en este ao cifras inditas en la
lucha contra el lavado de dinero embargos por 87 millones de pesos,
aproximadamente; 11 inhibiciones generales; 5 intervenciones judiciales
de personas jurdicas; 257 medidas cautelares obtenidas embargando 137
automotores; 35 inmuebles; 26 cuentas bancarias secuestrando 59 armas
de fuego y cifras varias veces millonarias en efectivo, datos jams vistos en
el Ministerio Pblico y que causaron gran preocupacin a sectores que
tenan garantizada la pasividad.
Todas estas procuraduras, creadas durante mi primer ao de gestin, con

fiscales especializados y fiscales ad hoc, conforman una poltica criminal
de primer orden del Ministerio Pblico Fiscal, porque es imposible combatir el crimen organizado de manera desorganizada. Adems, porque
estn destinadas a hacer realidad lo que la sociedad espera de nosotros:
que la defendamos de los crmenes ms graves.
106
Los cdigos procesales inquisitivos que nosotros tomamos como modelo

fueron dictados en el siglo XIX, el siglo de las constituciones liberales, las
que declararon que los hombres nacen libres e iguales. Luego vinieron los
cdigos civiles y comerciales. stos ayudaron a consolidar el capitalismo,
pero tambin el ideario liberal, que supone que el mercado es el mecanismo ms eficiente para la asignacin de la riqueza. La igualdad consignada
en esos cdigos era una igualdad formal que, a fines del siglo XIX, empez a resquebrajarse en la medida en que se comenzaron a advertir las
grandes asimetras existentes en la relacin capital - trabajo. As surgi el
derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social.
Es decir que, de aquel concepto de igualdad formal, se pas a visualizar
la desigualdad material y, ms adelante, se advirti que no era suficiente
otorgar beneficios sociales a travs del trabajo, sino que haba muchos
otros mbitos donde el Estado deba estar presente en el acceso a la
Pero, al poco tiempo, comenz una transformacin de la estructura ocupacional: el asalariado dej de formar parte de un bloque porque el sistema
fabril dio paso a la irrupcin de los servicios. Tambin creci la informalidad
laboral por influencia de las leyes de flexibilizacin que fueron diseminndose en muchos pases. Se volvi entonces a un criterio de universalidad de
los derechos sociales, porque se advirti que dar beneficios al trabajador
no era suficiente para atender a las necesidades bsicas de muchos grupos.
Naci, por lo tanto, un derecho de las desigualdades, que es un instrumento de equiparacin y compensacin. Se empez a focalizar en los sectores
ms postergados para identificar cules son las barreras y remover esas pautas de neutralidad que constituan barreras de acceso y estigmatizaciones.
El derecho dej de ser entonces la mera enunciacin de lo que se debe y
de lo que no se debe hacer para concebir a las personas y a los conflictos
como dos trminos de una relacin y para comenzar a entender el conjunto de las relaciones sociales como algo conflictivo; abandonando ese criterio universalista del derecho de igualdad para todos, porque se advirti
que, en ocasiones, poda servir como instrumento de opresin.
As surgieron los derechos sociales. Estos son los derechos de preferencia, de no reciprocidad, de discriminaciones positivas. Porque lo que en
stos predomina es la solidaridad. En estos, el inters general mantener
la interaccin de solidaridades a travs de compromisos renovables asumidos por la sociedad pasa a ser una meta. El reconocimiento de un
conjunto de derechos ya no implica necesariamente la exclusin de otros.
La composicin de intereses no es la victoria de unos sobre otros, sino la
reafirmacin de la solidaridad.
Este derecho ya no es algo inmutable o intangible. Es un acuerdo, un compromiso siempre revisable entre grupos e intereses en conflicto. Hay un
equilibrio flexible, adaptable a la historia y a los cambios sociales y ya no
involucra una visin de la justicia con los ojos vendados y la espada en la
mano. Esta nueva justicia tiene los ojos bien abiertos para ver las desigualdades materiales, la falta de oportunidades y para buscar una compensacin basada en un acuerdo solidario. Esto es, en sustancia, una justicia
democrtica, una justicia para todos y todas.
vivienda, a la salud, a la educacin, al transporte. De este modo surgi y

se fortaleci lo que llamamos el estado de bienestar.
107

Justicia
alejandro slokar
ALEJANDRO SLOKAR(1)
Discurrir sobre el par conceptual Poder Judicial/democracia, en su cumpleaos nmero treinta, en nuestro pas, creo que importa no solo enunciar deudas pendientes, sino tambin, y ante todo, denunciar a la Justicia
como parte de la injusticia en tanto mecanismo que genera y reproduce
en nuestra regin condiciones de desigualdad social.
Desde luego que el desempeo de los jueces en un determinado momento histrico depende siempre de realidades concretas, del nivel de
desarrollo de un pas, y tambin del lugar que ocupe ese pas en el sistema
econmico y poltico mundial.
Este, el de la democracia y el judicial, casi como cualquier tema, no puede
formularse de un modo abstracto, porque desde luego las ideas no existen
con prescindencia de los sujetos y de los procesos sociales que ocurren en
determinadas circunstancias, tanto econmicas insisto como polticas.
A mi modo de ver, el desarrollo del tema debera atender, cuanto menos,
cuatro factores fundamentales. El primero, el de la cultura jurdica dominante; el segundo, el de la formacin profesional, y lo digo en esta universidad;
el tercero, el de la organizacin judicial y los mecanismos del proceso; y un
cuarto y ltimo acerca de los patrones y las orientaciones polticas de las
asociaciones de jueces.
En principio, se podra decir que cualquier sociologa del Poder Judicial
desde un enfoque crtico o sea, analtico, pero tambin desenmascarador informa que los jueces se destacan por su conservadurismo, por su
(1) Juez de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal. Profesor titular de la Facultad
de Derecho (UBA) y de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata.
Poder Judicial y democracia
109
alejandro slokar
operatividad discriminatoria, por integrar un Poder demasiado autoritario

y con privilegios anti-igualitarios, poco abierto a la sociedad, y que a su
vez desarrolla otros privilegios, lo que revela desde siempre es su incapacidad de seguir los procesos ms innovadores de transformacin social
y poltica. Todo ello, claro, sin contar con el favorecimiento a la destruccin de economas nacionales por sometimiento a presiones y poderes
extranjeros, y sus abusos de poder que inclusive conllevaron la comisin de
crmenes contra la humanidad.
En rigor, el protagonismo de los jueces en el centro del campo poltico,

como eje, es un fenmeno que se denuncia desde hace algunas dcadas,
pero que est presente desde siempre y, al decir de Boaventura de Sousa
Santos, motiva cuanto menos tres interrogantes sobre la magistratura: una
pregunta acerca de su legitimidad algo de lo que ya se habl, otra
acerca de su capacidad, y la tercera acerca de su independencia.
110
Qu se dice respecto a la primera? Se vincula a la formacin de la voluntad de la mayora por va de la representacin poltica, obtenida desde luego electoralmente. Y viene a cuestionar el perfil democrtico de la
intervencin judicial, debido a que, en primer lugar, los magistrados no
somos elegidos, y agregara fundamentalmente en tanto y en cuanto
ese contenido de actuacin interfiera con el poder poltico, sea Ejecutivo
o Legislativo. Creo convenir con todos que la legitimidad del Poder Judicial, dado ese carcter estructural no electivo, tiene por fuente la defensa
de los derechos vulnerados contra los poderes, formales pero tambin
privados, en el ejercicio de la proteccin de los ms dbiles frente a los
ms fuertes.
Y acerca de la pregunta de la capacidad? Esta habitualmente se dirige
a los medios de los que dispone la justicia para llevar adelante en forma
eficaz su actuacin, o sea en particular, los modelos de procedimiento y de organizacin frente a recursos humanos e infraestructura relativamente inelsticas. En ese orden, todo aumento exagerado de la demanda
de actuacin del judicial, podra se dice llevar a la frustracin de lo
que es la tutela judicial efectiva. Me cabe advertir en este aspecto cierta
tendencia que en algunos casos se denuncia como mcdonalizacin,
y que se relaciona con las pretendidas ventajas del ofrecimiento de reformas de carcter procedimental que vienen impuestas siempre de afuera
hacia adentro y, sobre todo, de arriba hacia abajo. Cuidado: porque lo
instrumental es solo un aspecto, y me atrevo a decir secundario.
Frente a esto, el protagonismo judicial es producto de un conjunto de factores que, desde luego, evolucionan histricamente, lo que cuanto menos
hace necesario una visin retrospectiva de la funcin de decir el derecho en el ltimo siglo y medio.
Veamos qu pasaba con los jueces en el primero. Como se conoce, a partir

de la siempre mentada divisin de poderes, el Legislativo asume un claro
predominio y el Judicial aparece neutralizado polticamente en funcin del
mandato de legalidad. El Judicial pasa a actuar reactivamente, solo frente a
microlitigios con contornos claramente definidos, que vinculan a individuos
en particular. All la independencia es sostenida como el sometimiento al
imperio de la ley, interpretndola conforme a una metodologa, que es la
exgesis. Esta posicin institucional predispuso a los jueces a una rutina
tcnicamente exigente, pero en mi opinin ticamente dbil. Por
qu? Porque una independencia as entendida representa la contracara,
o el anverso, del desarme poltico del Judicial en cuanto poder de Estado.
Cuando, en la segunda etapa, las condiciones poltico jurdicas comenzaron a alterarse en virtud de la aparicin del Estado benefactor, surge la
preeminencia del Ejecutivo con base en una normativa infralegal que viene a hacerse cargo del compromiso promocional de los derechos, fundamentalmente de derechos colectivos, que abrieron senderos en los nuevos campos de lo laboral y la seguridad social, entre otros. Este fenmeno
brind mayor visibilidad social a los jueces, con una cuota superior de
responsabilidad. O sea, marc el fin de aquella independencia o neutralidad poltica del primer perodo, pero deriv en una encrucijada. Cul fue
el dilema?
El dilema viene a plantear que si se aceptaba la neutralidad del perodo
anterior, persistiendo en el mismo patrn de actuacin clsico o reactivo,
podra seguramente el Judicial continuar viviendo muy pacficamente su
independencia, pero a riesgo de volverse socialmente irrelevante o, en
ltima instancia, dependiente del Poder Ejecutivo. Por el contrario, si se
aceptase la cuota de responsabilidad poltica en la actuacin de la promo-
En ese orden me parece indispensable reparar en un factor la cultura

jurdica dominante que segmenta la actuacin judicial en tres perodos,
por lo menos en los pases centrales. El primero es la actuacin judicial
en el orden del Estado moderno liberal; el segundo, la del Estado social
o benefactor, y luego la tercera etapa, de la crisis del Estado social, con el
advenimiento luego por va de su desplazamiento al Estado penal.
111
alejandro slokar
cin de los derechos, el Judicial corra el riesgo de entrar en competencia

con los otros poderes formales. Luego, la independencia pasa a convertirse en una cuestin importante cuando en muchos pases se opt en favor
de la segunda alternativa, y empez a perderse la tan mentada neutralidad poltica. Este fenmeno, bien propio de la dcada de los 70 del siglo
pasado, viene a marcar el surgimiento de algunas corrientes democrticas
de jueces, tales comoMagistratura Democrtica o Jueces para la Democracia, entre otras.
Ahora, cuando tiene lugar el desmantelamiento del Estado social, ocurri

la erosin tambin de la legitimidad de los jueces como mecanismo de
atencin de conflictos, lo que es propio tambin de la crisis no solo del
Estado, sino tambin de la representacin poltica. Me interesa destacar
que de aquel aumento del litigio de carcter civil y tambin reclamos de
carcter social atendidos, se produce un quiebre en el que, fruto del aumento de la represin penal, el judicial pas a operar conforme una rutinizacin burocrtica caracterizada por su selectividad criminalizante hacia
los sectores socialmente ms desfavorecidos.
112
Claro que este calendario histrico rene cortocircuitos en nuestra Amrica Latina, porque los tres periodos analizados no se reeditan automticamente debido a que por empezar la estabilidad democrtica tuvo
lugar hace cinco o tres dcadas segn el pas y, en sus ciento cincuenta
aos de existencia, los pases sufrieron largos periodos de dictaduras. Y
ello explica que estos regmenes no tuvieran grandes problemas en salvaguardar la independencia de los jueces entendida solo desde una perspectiva clsica y liberal, ya que estaba garantizada su neutralidad poltica
y su tcnica pretendidamente asptica e impoluta poda ponerse, y se
puso, al servicio de cualquier dictadura.
En definitiva, quiero sealar que la independencia de los jueces en la matriz liberal es absolutamente compatible con regmenes no democrticos.
El control poltico es ejercido bsicamente por la exclusin de los jueces
de reas de conflicto polticamente importantes. Luego, tambin, por formas de disciplinamiento interno, cuando no de autocensura, dentro de
una estructura jerrquicamente dependiente. Esta estrategia garantiz al
poder judicial una supervivencia relativamente disimulada en muchos pases hasta el da de hoy.
Aunque cabe otra advertencia: esta matriz judicial aparece incubada en
facultades de derecho intelectualmente anquilosadas, dominadas por
Pero de alguna manera, tambin, de aquellos Jueces para la Democracia o Magistratura Democrtica de los albores de la democracia arribamos a esta Justicia Legtimacomo un nuevo paradigma que implique
la apertura a escuchar las voces de las comunidades y de las organizaciones territoriales de base, sean urbanas o rurales, para entenderlas e
interpretarlas cuando nos interpelan por Justicia, introduciendo una nueva
agenda de derechos. Ello implica la posibilidad de un Poder Judicial con
capacidad transformadora, que se alce contra los intereses sectoriales que
pugnan por mantener un status quo inequitativo que niega la vigencia de
los derechos de todos.
Entiendo que esa es la Justicia Legtima que reclama nuestro pueblo y
nuestra Amrica.
concepciones retrogradas de la relacin entre derecho y sociedad que se

empean en desconocer que junto con las funciones instrumentales, los
jueces cumplen tambin funciones polticas y simblicas.
113

Justicia
Javier A. De Luca(1)
Ideas sobre el concepto de democracia

en el sistema de justicia
En el ltimo ao han salido a la luz unos asuntos sobre la situacin de la
justicia que estaban latentes, fuera de cualquier agenda. Quizs estaba
ocurriendo que, sin darnos cuenta, en los sistemas de justicia nacional y
provinciales no se haban producido los grandes cambios que demandaba
la democracia recuperada a fines de 1983.
La explicacin histrica quedar para los expertos, pero intuyo que la
inestabilidad y fragilidad de las instituciones desde entonces, con sus vaivenes ideolgicos, polticos y econmicos, no gener un campo propicio
para atender y cambiar algunas cosas ms profundas que aquellas relativas a la informatizacin, las notificaciones electrnicas, la creacin de
nuevos tribunales, fiscalas y defensoras, la contratacin de ms empleados y funcionarios, la dotacin de automviles y choferes, la designacin
de magistrados subrogantes ante las vacancias, la tibia oralizacin de los
procesos penales, la dotacin de fotocopiadoras, escneres y telfonos
celulares, etctera.
Es que la modernizacin tecnolgica nos ha impedido ver que continuamos gestionando en un sistema que permaneci casi inalterado desde
hace 150 aos.
En 2013 aparecieron elementos que quizs auspicien un cambio cultural al
respecto, dato bsico y necesario para el trazado de reformas normativas.
(1) Fiscal General ante la Cmara Federal de Casacin Penal. Doctor en Derecho (UBA).
Profesor titular asociado de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA). Ex presidente de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal.
115
Javier A. De Luca
Afloraron voces crticas de muchsimos actores judiciales, que estaban

contenidas, contrarias al discurso dominante que pretende el mantenimiento de un estado de cosas.
Esas voces son conscientes de que el problema es difcil, porque todos
somos parte de l.
Bien, existe toda una discusin sobre el carcter contra-mayoritario y, con
ello, contra-democrtico del Poder Judicial.(2)
Pero ello se diluye si se considera que un poder del Estado no es democrtico por el solo hecho de que sus miembros sean elegidos de manera
directa por el pueblo(3) o porque no se le permita ejercer algn control
sobre el producto o actividad de los otros poderes.
A mi modo de ver, la cuestin pasa por verificar el funcionamiento real del
sistema de justicia; esto es, si sirve y es parte esencial de la democracia y
del estado constitucional de derecho.
No se vislumbra problema alguno mientras el sistema de justicia se mantenga dentro de su competencia de poner quicio, en los casos particulares
y concretos, all donde la aplicacin de la ley general produce serias lesiones a los derechos de los habitantes. Ese control debe ser muy preciso
y responsable, el ltimo recurso, para evitar que se confunda una lesin
constitucional con las diferencias de criterio polticas, que son producto
del juego democrtico.
116
No existe problema alguno en que el sistema de justicia sea proactivo

cuando se trata de consagrar mayores derechos a los habitantes y de que
el Estado subsane sus omisiones y ponga en ejecucin las polticas ordenadas por el texto constitucional. En ello consiste su misin de supresin
de las desigualdades histricas en nuestra sociedad y de distribucin de
los nuevos derechos, dinmicos, progresivos, que ameritan un desarrollo
permanente. En esos casos, su legitimacin se sostiene, porque tal labor
consiste en reducir la brecha existente entre la declamacin de derechos y
(2) Se razona que como los miembros de la Justicia no son elegidos de manera directa por el
pueblo, entonces no lo representan; de modo que cuando los jueces fallan en contra de las
leyes, lo estaran haciendo contra el producto de la democracia, etctera.
(3) Porque toda la vida han existido jueces elegidos por el voto directo que fueron profundamente antidemocrticos y, viceversa, poderes elegidos por eleccin indirecta o de segundo
grado, como por ejemplo, los colegios electorales, que han realizado grandes contribuciones a la democracia.
la propia realidad. Se trata de un rol del Poder Judicial que no se agota en

la subsanacin de las violaciones de derechos que produce el Estado por
sus acciones, sino tambin por sus omisiones.
Aquellas voces crticas aparecieron porque en el ltimo ao nuestro Poder Judicial les dio letra. En nombre de la independencia judicial, algunas
leyes dictadas ltimamente fueron declaradas inaplicables de oficio y sin
caso judicial concreto. En algunos casos, bajo la mascarada de acciones
de amparo de clase, donde atrs no exista ningn derecho concreto lesionado, sino vagas alusiones a determinados colectivos. Esas decisiones
judiciales fueron fulminadas por la crtica certera de los politlogos y juristas, por entender que el Judicial se haba colocado en la posicin de
supeditar a su ltima instancia la puesta en vigencia de las leyes.
La pregunta que qued flotando en el viento fue: en qu los afectaban
esas reformas? Y la respuesta vino de la simple verificacin de que ninguna
de todas esas reformas legales limitaban el poder jurisdiccional, ni restaban a los dems sujetos procesales sus potestades para peticionar, interpelar y reclamar lo que en derecho les corresponde. Los reales mviles
que haban motivado esas decisiones judiciales sobre la inconstitucionalidad, encontraron como nica explicacin comn la defensa de los intereses personales o privilegios de algunos miembros del sistema de justicia.
Y ah aparece el tema de esta charla.
Lo primero que salta a la vista es el aspecto ideolgico. La cosmovisin
de los miembros de los sistemas de justicia. La cuestin de los sectores
conservadores y profundamente refractarios a las voces de los sectores en
(4) Stuart Mill, en Sobre la Libertad, sostuvo: aun cuando la opinin tradicional no solo sea
verdadera sino tambin completamente verdadera, esta ser considerada como un prejuicio
por la mayora de los que la reciben, con poca comprensin o sentimiento acerca de sus
fundamentos racionales, a menos que se tolere que se la controvierta en forma vigorosa y
sincera. Y no solo esto, sino tambin en cuatro lugar, el significado mismo de la doctrina correr el riesgo de perderse o debilitarse y de verse privado de su efecto vital sobre el carcter
y la conducta. En Lerner, Max (comp.), Essential Works of John Stuart Mill, Bantam Books,
1965, p. 302. Citado por Bianchi, Enrique y Gullco, Hernn. El Derecho a la Libre Expresin,
La Plata, Platense, 1997, pp. 8 y 68.
Es una visin del Poder Judicial como motor de la historia la que mantiene
viva la llama que inspir las largas y sangrientas luchas por las conquistas
de derechos, porque las nuevas generaciones son proclives a simplificar, a
banalizar y a olvidar los sacrificios de nuestros antecesores y, con ello, los
logros jurdicos y las instituciones del presente pierden su fuerza vital.(4)
117
Javier A. De Luca
desventaja en el reparto econmico y cultural. Es un asunto que solo se puede solucionar con aos de democracia, apertura mental y educacin pblica.
Emparentado con este asunto aparece el dato de la realidad de que la

mayora de los magistrados estn formados en la idea de no aceptar el
escrutinio pblico de sus decisiones. Cuando tienen poder de decisin,
aun en el asunto ms pequeo, parecen haber alcanzado el Olimpo. Y esta
idea, s que es profundamente antidemocrtica, ms all de la cuestin
ideolgica. Bajo su ala se refugian quienes carecen de seguridad sobre
sus propios argumentos, que siguen reproduciendo aun de buena fe
respuestas legitimadoras de un sistema desigual e injusto. En ese contexto, cualquier cuestionamiento ser concebido como una disputa del poder de decidir y no como una contribucin a la bsqueda y edificacin de
la verdad jurdica y del conocimiento. Por ejemplo, la mayora de nuestros
magistrados creen sinceramente que su funcin es la de examinar a las
partes, que las partes deben convencerlos de que ellos traten sus casos,
como si se tratase de una consulta al Orculo. Basta con ver las molestias que les producen las nuevas funciones del Ministerio Pblico Fiscal,
que generan un recorte de su poder.(5)
118
El asunto de la democratizacin del Sistema de Justicia es el problema del

reparto del poder, de su distribucin entre las diversas partes que componen un proceso. Para encarar cualquier reforma deber vencerse la oposicin de todos los actores que no se resignan a ceder parte de su poder.
Eso es la democracia, la igualacin del ejercicio del poder, que se basa en
la idea de conformar los actos de gobierno mediante el aporte coordinado de todos los actores.
(5) Desde el ao 1994 existe un Ministerio Pblico Fiscal, como actor independiente jurdica y econmicamente, con igual jerarqua que los jueces. Durante ms de 100 aos haba
existido un Ministerio Pblico Fiscal dcil, funcional al verdadero poder jurisdiccional. Pero
ahora, cuando este poder autnomo comienza a caminar se nota que no cae bien el control,
porque implica un reparto o condicionamiento del poder de decisin. As, en materia de
suspensin del juicio a prueba (arts. 76 bis y ss., CP argentino), los jueces siguen otorgando la
probation pese a que el fiscal no de su consentimiento de manera fundada, pese a que la
ley lo exige. En muchsimos tribunales se siguieron dictando condenas pese a que los fiscales
pedan absoluciones. En otros tantos, ante los pedidos fiscales de sobreseimiento, la propia
ley, anterior al texto constitucional que dotaba de independencia a los fiscales, haba generado un mecanismo de consulta inter jueces que terminaban obligando a los fiscales a acusar.
Tambin se sigue dando la situacin de tribunales que se creen competentes para cambiar
a los fiscales cuando no les gusta su actuacin. Otros que condenan a penas ms altas que
las pedidas por el fiscal. Otros que directamente no les dan intervencin en determinadas
incidencias o causas, que terminan siendo resueltas inaudita parte.
La observacin de este problema permite ver la ruptura del paradigma

que nos fue enseado en las casas de estudio, consistente en que el Poder
judicial se dedicara a resolver los casos de la gente que est afuera de
l, ya que los de adentro no tendran ningn problema con la Justicia.
Ms all de la explicacin terica de algunos delitos contra la administracin pblica o de justicia, histricamente los integrantes de los sistemas
de justicia nunca fueron clientes del sistema. Fue la propia realidad la que
vino a demostrar que ese paradigma se encuentra en crisis, porque todo
est cruzado y mezclado. Y es muy difcil encarar la denuncia y el juzgamiento de un colega, de alguien que no es annimo, de alguien con quien
hemos compartido muchas cosas a lo largo de 20, 30 aos. El modo en
que se resuelven estos casos, pone de manifiesto el nervio de nuestros
sistemas de justicia.
Cuando se habla de la independencia o de la democratizacin de la
Justicia se propone impulsar mecanismos de modificacin de un modelo
imperante que se agota en una visin formal de la legalidad, en una mera
fachada de juridicidad, que termina siendo funcional y legitimadora del
poder real, injusto, arbitrario. Y debemos ser sinceros para evitar caer en
un simple gatopardismo.
En este terreno, evidentemente implicarn un cambio cualitativo las propuestas de mayor publicidad en los procesos de toma de decisiones, los
controles de gestin de los tribunales, fiscalas, defensoras y de la actuacin de los abogados particulares, la capacitacin obligatoria, el ejercicio
eficiente del poder disciplinario, la exigencia de rendiciones de cuentas, la
separacin de las cuestiones administrativas, presupuestarias y jurisdiccionales, los mecanismos que reduzcan los casos de nepotismo y amiguismo
en las designaciones, etctera.
De modo tal que, bienvenidas sean las ideas para comenzar a cambiar las
cosas. La realizacin de concursos abiertos y transparentes, permiten que
los cuadros judiciales se conformen con personas de todos los estratos so-
Al sistema general imperante le resulta ms fcil seguir predicando un

sistema de justicia que se mira el ombligo. No interpreta su misin como
instrumento del bien comn. Y el peligro de esta concepcin radica en
que esos operadores judiciales con tal de preservar sus privilegios, salen
a buscar apoyo en las personas que gozan de un poder real, por fuera de
los mecanismos constitucionales.
119
Javier A. De Luca
ciales y distintas ideologas; las polticas de gestin que eviten entre otras
cosas el mtodo de resolver los casos nicamente midiendo los tiempos
polticos o sociales, y no los procesales; la rotacin permanente de los
sujetos procesales; la separacin de las funciones jurisdiccionales de las
presupuestarias y administrativas; el mayor acceso a la justicia de los sectores desventajados, y la participacin ciudadana en todos los estadios
donde ello sea posible.
En fin, hay mucho por hacer, pero si no se da el primer paso, difcil ser
llegar a algn lado.
Muchas gracias.
120

Justicia
Julin lvarez
Julin lvarez(1)
Quiero abordar la discusin sobre la Democratizacin de los Sistemas de

Justicia, al estado de situacin actual de los debates, desde un punto de
vista tcnico y no solo desde un punto de vista poltico.
En la expresin Democratizacin de los Sistemas de Justicia, justamente, se encuentra latente la tensin discursiva existente entre lo conceptualizado como tcnico y lo conceptualizado como poltico, ya que Sistemas
de Justicia lleva como significante a lo tcnico, y la palabra Democratizacin lleva como significante a lo poltico; creo que la clave de democratizar los sistemas de justicia es lograr la visualizacin de la unificacin de estos dos vrtices, la tcnica y la poltica, o dicho en palabras de
Foucault, el saber y el poder.
En trminos polticos, simplemente quiero enunciar las errneas definiciones que a veces parten desde los medios de comunicacin cuando refieren a la fallida Democratizacin de la Justicia, o la fallida reforma
judicial, a travs de la declaracin de inconstitucionalidad de cinco o seis
artculos de seis proyectos de ley, porque como poltica de Estado, la democratizacin de la justicia no es un concepto contundente, sino que es
un concepto que debe ser analizado en trminos de proceso.
La nacionalizacin de YPF requiere de una ley para su materializacin, lo
mismo que Aerolneas Argentinas o la recuperacin de los fondos de los
jubilados en la Repblica Argentina; que fueron polticas de Estado que
se tomaron en estos ltimos diez aos. Estas leyes tienen un objetivo con-
(1) Secretario de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
La necesaria fusin de lo tcnico y lo poltico

como herramienta democratizadora de los sistemas de justicia
121
Julin lvarez
creto, incluso comparable en trminos numricos la situacin actual con

la anterior, qu situacin produce ms vuelos, ms resultados regionales,
ms petrleo, menos petrleo, etc..
La democratizacin de la justicia es un proceso, que no es nuevo sino que
ya se encontraba presente en la Argentina hace diez aos cuando se puso
en debate el concepto poltico de lucha por los derechos humanos; la
democratizacin de la justicia busca, como sentido poltico, la consolidacin de la dignidad humana.
En ese sentido, democratizacin expresa la injerencia real, en trminos de
participacin y contralor, de cada uno de los habitantes en la determinacin de los objetivos que, a su criterio, deben hacer a la justicia. Se trata
de la determinacin de la propia sociedad de lo que es o no justo, y no la
imposicin de la visin de una minora a ese respecto.
Entendiendo entonces que hace ms de una dcada comenz el debate, este ao se produjo la profundizacin de la discusin con la sancin
de seis leyes estructurales, que discuten cuestiones de sentido comn:
cmo se ingresa al Poder Judicial?; cul es la estructura organizativa?;
se presentan declaraciones juradas? en caso que as sea, de qu modo?;
cmo funciona el rgano poltico del Consejo de la Magistratura?,
dnde ha de encontrar su legitimidad?, etc.
122
Paralelamente, se presentan otras cuestiones de fondo, que son las discusiones del propio sistema operativo, y que son las herramientas legislativas de las que se sirven los operadores judiciales. As es que el Dr. E. Ral
Zaffaroni preside la comisin de redaccin de un nuevo Cdigo Penal (el
vigente tiene ms de 90 aos), el Dr. Ricardo Lorenzetti preside la comisin
de unificacin del Cdigo Civil y Comercial, que tiene actualmente trmite
parlamentario y que estara prximo a sancionarse. La Presidenta fue tajante en trminos de aquella decisin poltica y de esta otra.
Existe adems un digesto jurdico que simplifica el sistema normativo argentino y lo hace de ms fcil acceso al conocimiento (y, por ende, contralor) de la poblacin: esto tambin es democratizacin de la justicia.
La Presidenta fue tajante tambin en otra definicin de importancia mayscula. Sostuvo que estos Cdigos no deben tratarse a libro cerrado,
sino que debe promoverse el debate social ya existente sobre la forma de
regir la vida diaria de los individuos (normativa civil) o sobre qu conducta
es legtima y necesaria la aplicacin de violencia estatal institucionalizada

(normativa penal). En estas discusiones, con un objetivo de democratizacin, debe tener parte la sociedad, que ser la regida por ellas.
Pero, de cualquier forma, con todas estas herramientas sancionadas y vigentes, primero lo estructural, luego el derecho de fondo, despus viene
la discusin del derecho procesal; es decir, estamos discutiendo en todos
los rganos de debate sobre el Poder Judicial, la oralidad en los procesos civiles, pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio en el
derecho penal. Dado esto, tenemos que discutir en forma ampliada y debatirnos introspectivamente acerca de qu hacen los operadores jurdicos
con este sistema operativo. Creo que ah radica en trminos polticos la
discusin sobre la democratizacin del sistema de justicia.
Pero siempre hablamos, desde este sentido, desde el sentido poltico, de
la necesidad de aclarar un sistema intrincado, oscuro, complejo, muchas
veces inentendible.
Quiero ir hacia la discusin que se postula a s misma como tcnica, esto
es, la razn terica por la cual ese sistema es intrincado, complejo y oscuro, cmo se fue dando en nuestra historia, y quiero hacerlo de la manera
ms resumida posible.
Qu es lo que sucede con nuestro sistema de justicia?
La primera cuestin que me parece central destacar es reconocer que el
siglo XX fue signado por el padre de la Teora del Derecho moderna, Hans
Kelsen, quien defini al derecho como una ciencia escptica que no hace
valoraciones morales, y ubic como concepto central del derecho a la norma jurdica.
A partir de Kelsen, es posible observar en cualquier biblioteca jurdica que
todos los textos de filosofa del derecho en la primera mitad hablan sobre
norma jurdica y, en la segunda mitad, hablan sobre sistema jurdico u ordenamiento jurdico. Es decir, primero se habla de la parte, hay que definir
La discusin sobre el propio sistema operativo tiene dos aristas: una estructural, el impulso de los seis proyectos de ley; y una de fondo, en trminos de las herramientas que tiene el otro lado de la Justicia, que no
es el sistema operativo sino que son los operadores jurdicos, toda vez
que las instituciones se conforman por lo que hacen las personas que las
componen.
123
Julin lvarez
norma, y luego se habla de cmo un conjunto de esas partes conforman

el todo, el sistema jurdico.
Cuando Kelsen escribi La teora pura del Derecho, el mundo todava no
haba conocido a la lgica dentica que fue creada por von Wright en
1951, y que es la lgica de normas. Tomando en consideracin la lgica
dentica y la Teora Pura del Derecho, dos argentinos, Carlos Alchourrn
y Eugenio Bulygin, escribieron primero en ingls un libro que se titul
Normative Systems, cuya versin en espaol se denomin Introduccin
a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas Sociales, que tiene dos rasgos
caractersticos.
Como primera cuestin, pasan de definir la parte para definir el todo,

esto es, ya no definen primero el concepto de norma sino que empiezan por definir sistema y sostienen que el derecho es un concepto muy
amplio ya que est conformado por una multiplicidad de sistemas jurdicos, y un sistema jurdico es un conjunto de enunciados entre los que
existe, al menos, una norma. Este es un rasgo central, porque se toma
como definicin el concepto total de sistema y no el concepto particular
y segmentado de norma, y una vez definido el sistema pueden definir la
norma como un enunciado que correlaciona un caso con una solucin
normativa y evita un sinnmero de problemas, como por ejemplo los
enunciados descriptivos, etc.
124
Ahora bien, el segundo rasgo central que tiene este texto es que incluye
a la lgica dentica, a la lgica normativa creada por von Wright, y es un
texto eminentemente lgico.
Y por qu es importante citar a estos autores cuando hablamos de
democratizacin de la justicia?
De manera preliminar, es importante sealar que Eugenio Bulygin fue
presidente de la Asociacin Internacional de Filosofa del Derecho, y su
influencia en todas las ciencias jurdicas, en todas las ramas del derecho,
fue notable; lo es Kelsen, como todos sabemos, y lo fue tambin Eugenio
Bulygin, profundizando la teora kelseniana.
Pero, puntualmente, debo sealar que en los ltimos tiempos entr en crisis el paradigma filosfico de la modernidad, con su abordaje de lo cientfico. Sin embargo, en el mbito de lo jurdico, al menos discursivamente,
sigue siendo hegemnico este modelo filosfico que se recuesta en lo
Entonces, y profundizando un poco ms, cabe detenerse en el problema

central de la concepcin del positivismo ortodoxo, de la lgica dentica,
de esta concepcin deductiva, que es el problema de la derrotabilidad
de las normas jurdicas. Este problema consiste en que el principio lgico
por excelencia, que es el silogismo hipottico deductivo, dice que si P y Q
entonces R, cualquier variable que se agrega a P y Q no puede modificar
la deduccin R.
Ese es el principio central de la concepcin deductiva, y todos sabemos
que efectivamente en nuestro derecho tenemos cientos de normas que
dicen si sucede tal cosa y tal otra, entonces esta sancin, pero el problema es que cuando los operadores de este sistema operativo utilizan las
normas, cambian los resultados, entonces caen derrotadas, y as P y Q y
Z, no es R.
Este problema que hace aproximadamente 25 aos aqueja a la lgica
dentica, tiene otro significante que es tambin de anlisis muy sencillo. El
problema es que si yo baso un modelo explicativo de la realidad en base a
la lgica, la lgica solo estudia la validez de los razonamientos, y no la verdad o falsedad de las premisas; no son problemas de la lgica la verdad o
falsedad de las premisas. Ms an, las valoraciones no pueden, dentro de
ese paradigma, ser calificadas de verdaderas o falsas, y ello no da cuenta
de que la interpretacin de las premisas implica necesariamente la realizacin de elecciones valorativas. Si yo baso mi explicacin de la complejidad
jurdica en un sistema cientfico que se pretende tcnico avalorativo, que
solo discute la validez de los razonamientos y no la verdad o falsedad de
las premisas, ese sistema no puede explicarme la realidad.
Peor an, si yo educo a toda la clase jurdica postulando que los operadores de los sistemas jurdicos solo pueden discutir la validez de los
razonamientos y no la verdad o falsedad de las premisas, ni las elecciones
valorativas que toda interpretacin implica necesariamente, elimino de los
operadores jurdicos la realidad como factor determinante.
cientfico, en la lgica, en la construccin de modelos tericos que pretenden una realidad adaptada a ellos o la invisibilizacin de lo que se aparta de ellos. Entonces, estamos con una matriz de pensamiento jurdico
que no permite atender nuestro nivel de complejidad actual. Un nivel de
complejidad que muestra un mundo globalizado, ciento por ciento
interrelacionado, con nuevas formas de comunicacin que no son las mismas que regan a los sistemas jurdicos de mitad o principios de siglo.
125
Julin lvarez
De este modo es que tenemos operadores jurdicos que desconocen la

valoracin subyacente a su propia actividad, creen utilizar los sistemas
como mquinas, desarrollan la hermenutica mecanicista ms absoluta, y
los jueces, los magistrados, los fiscales, los defensores se creen, bajo esta
teora, mquinas que tienen que aplicar las normas jurdicas tal como le
vienen, procesarlas y sacar el resultado que esas normas le determinan,
ignorando que el proceso interpretativo es necesariamente valorativo.
Desconocen y, por ello, no pueden confrontar ni sujetar la confrontacin
con la sociedad en general, sus propias valoraciones, volcadas en su actividad.
Este sistema est claramente colapsado, y si nos encontramos ante un

pas que intensifica la discusin sobre la verdad o falsedad de las premisas
a nivel total y la eleccin sobre las interpretaciones que como sociedad
elegimos darnos, nos encontramos con magistrados y magistradas interpelados despus de diez aos sobre esos puntos, no hay otra alternativa
que incorporar este sistema declaradamente tcnico a la realidad.
126
Estoy convencido de que la discusin que hay que dar dentro de la filosofa
jurdica hoy es la de cmo relacionar a ese sistema cientfico-explicativotcnico que se pretende avalorativo con el entorno. El entorno le pide al sistema estar vinculado, le explica al sistema que puede ser una ciencia, pero
en todo caso es una ciencia social que tiene que vincularse interdisciplinariamente con la sociologa, con la filosofa, y con todas las ramas que rigen
la conducta humana, porque no nos tenemos que olvidar que el derecho
regula la conducta humana, conducta que se da en trminos de libertad,
que se da intempestivamente, dira yo, de los seres humanos en nuestra
sociedad.
Dadas estas condiciones, creo que, y vuelvo al principio, esto es intentar
ir hacia lo ms oscuro de la discusin, lo ms difcil, lo ms tcnico de la
discusin, para comprender que no puede entenderse de manera aislada
de lo poltico. Creo que la base de la discusin democratizadora consiste
en este concepto que intentaba expresar al principio sobre la fusin entre
lo tcnico y lo poltico.
Una fusin que en el derecho penal en la Argentina hoy tiene asidero en la
escuela del Dr. Zaffaroni, tiene asidero en todos los penalistas que entienden que el saber y el poder son dimensiones necesariamente vinculadas
y ese vnculo no debe ser invisibilizado, porque si no, bajo el velo de la
normatividad se oculta justamente lo que no se puede decir que es la garanta de ese status quo, que reside justamente en garantizar las premisas
que se imponen desde otro lado o desde un sector pequeo.
La multitud que viene dando esta discusin da una esperanza muy fuerte
de que este proceso, para este nuevo bicentenario, para esta nueva etapa
que viene, la etapa de la posmodernidad, una etapa que todava no tiene
denominacin, ojal seamos nosotros, esta generacin del siglo XXI, esta
generacin del bicentenario, la que le ponga nombre, y ese nombre radique como eje central en la comprensin de que toda tcnica es tambin
poltica.
Creo que en ese punto radica la discusin central sobre un tema que no
nos tenemos que olvidar que es un proceso, y como todo proceso requiere de un despertar de cientos y cientos de juristas, y cientos de miles de
argentinos en trminos generales que interpelen a estos juristas.
127

Justicia
Mara Laura Garrigs de Rbori
Mara Laura Garrigs de Rbori(1)
Desde mi punto de vista, la realidad y el sistema jurdico el sistema jurdico como integrante de la realidad y viceversa, se leen y se conocen a
travs de los operadores, y los operadores usan el sistema jurdico y leen
la realidad a travs de su ideologa, y esto no deja de ser un problema
poltico.
Por eso es tan importante pensar cmo se integran los poderes judiciales,
cmo se ingresa a los poderes judiciales, quienes son los jueces, quienes
son los operadores.
Cuando nosotros en la Asociacin Civil Justicia Legtima empezamos a discutir cmo podamos mejorar nuestra forma de trabajo, llegamos a sintetizar
la cuestin en dos grandes problemas: entendimos qu es lo que a la gente
le molesta de nuestra actividad, que es la demora prcticamente estructural
de cualquier trmite judicial; y tambin lo que la gente no sabe totalmente,
pero que nosotros no podemos ignorar, que es la delegacin de la que
hacemos uso y echamos mano, porque no hay manera de cumplir el requerimiento de trabajo judicial que cotidianamente conocemos y brindamos con
las estructuras que hoy tenemos y con la forma en la que hoy trabajamos.
Por ese motivo resulta interesante abordar la ley del ingreso democrtico.
Esta ley, pendiente de reglamentacin, fue sancionada el 31 de mayo de
este ao y formaba parte del paquete de leyes que el Poder Ejecutivo present al Poder Legislativo y este sancion, despus de que la Presidenta
anunciara en la conferencia con la que se inician las sesiones del Congreso
(1) Jueza de la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
Presidenta de la asociacin Justicia Legtima.
La democratizacin del ingreso a la justicia
129
que iba a proceder a mandar un paquete de leyes con inters de democratizar la justicia.
Todas estas leyes han tenido problemas y cuestionamientos, pero esta ley
an no ha tenido ningn amparo presentado que proveyera alguna medida cautelar que impidiera su funcionamiento.
Esta ley, recibida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, autoridad de aplicacin, tiene que ser reglamentada. Segn la Acordada de
ese tribunal, dictada en agosto de 2013, se establece que: cuando sea
el momento de reglamentar, la Corte reglamentar el reglamento, y entre tanto, el mximo tribunal invita a los otros poderes y a los Ministerios
Pblicos a conformar una comisin interpoderes para llevar adelante el
sistema de ingreso democrtico por concurso.
Me parece excelente la iniciativa de la Corte, sera fantstico que todos los
organismos estatales recibieran la novedad del ingreso por concurso; me
parece llamativo, sin embargo, que la CSJN crea que el Poder Legislativo,
por excelencia el destinado a legislar, no haya pensado en esto.
Tambin resulta preocupante que la va de la comisin interpoderes, que

puede no confirmarse, demorarse, etc., finalmente no se reglamente el
ingreso democrtico, que en marzo debera estar funcionando.
130
Cuando pensamos en el ingreso democrtico, no podemos menos que

aludir a la experiencia que llev adelante la Defensora General de la Nacin dirigida por la Defensora General Dra. Stella Maris Martnez, quien
tambin integra Justicia Legtima. La Dra. Martnez, tratando de provocar
un cambio ideolgico entre los operadores del organismo, convoc pblicamente a un ingreso democrtico. Se anotaron para el primer cargo de
una Defensora, 8000 aspirantes.
Esto presenta un primer problema, cmo se elige entre 8000 aspirantes?
Se toma un examen, muy bien, pero: qu examen se toma para atender
mesa de entradas? Casi todos somos abogados, un examen que supere
largamente los conocimientos de un estudio secundario pareciera que no
tiene lgica, y entonces si nos atenemos a los requerimientos de sapiencia y experticia que se pueden requerir para el primer cargo de ingreso a
los poderes judiciales o a los ministerios pblicos la cantidad de 8000
aspirantes estamos hablando de que podran llegar a obtener la mejor
posicin entre 300 y 500 personas, y cmo elegimos entre 300 o 500 personas? Esta ley, que est por reglamentarse, prev que en ese caso todos
aquellos que obtengan la calificacin necesaria para poder ingresar participarn de un sorteo, y el que tenga la suerte de salir sorteado sera quien
finalmente ingresara.
Y entonces, es muy diferente este sorteo del mtodo que tenemos hoy,
elegir a dedo?
Mientras tanto, y mientras no tengamos reglamento, seguimos ingresando

al Poder Judicial de la misma manera que ingresamos siempre. Cualquier
chico que termina el secundario y pone un pie en el primer escaln de la
Facultad de Derecho empieza a buscar qu conocidos tiene, qu parientes tiene, qu amigos tienen los parientes de los conocidos de los amigos,
para ver si puede ingresar a algn juzgado, y as se ingresa, porque uno
conoce a alguien que tiene el poder de hacerlo ingresar. Uno pertenece
al grupo que tiene posibilidad de conocer a los jueces, porque sino, no lo
conocen y nunca puede llegar a que lo inviten a pertenecer al grupo de
los poderes judiciales.
Es cierto que hay excepciones, reconozco que hay excepciones. Por qu
los jueces prefieren elegir a dedo entre los amigos y conocidos y no llamar
a un concurso pblico por ejemplo por el diario, y convocar?
Una de las primeras razones que se podran esgrimir al respecto es: bueno, finalmente, para un cargo de mesa de entradas, que lo nico que va a
hacer es arrimar el expediente, llevar el expediente al archivo, anotar en
un libro si el expediente sali o no sali, atender a la gente, no se justificara tampoco el esfuerzo y el costo que significa tomar un examen.
En la Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal pretendimos, y
estamos esperando ahora la reglamentacin de la ley, llamar a un concurso para tomar un examen, y poder tomar los ingresantes al primer cargo.
Entonces empezamos a decir y a dnde vamos a sentar 8000 personas?;
no, vamos a hacerlo de a grupos de 500; y a dnde vamos a sentar 500?;
y qu les vamos a tomar?; les vamos a tomar un examen escrito a mano?;
porque si no hay que tener 500 computadoras, que no tengan un corrector
de estilo, que no tengan un corrector de ortografa, porque algunas de las
Ampla el universo de las posibilidades para un montn de gente, esto

es cierto, pero es uno de los mayores cuestionamientos que se le hace
desde el gremio a esta ley, porque se dice que en lugar de apostar a la
meritocracia se apuesta a la suerte, que como apuesta que es, finalmente,
no est tan mal.
131
cuestiones de ortografa se supone que podramos pedirles a los postulantes; bueno, no es tan sencillo.
Entonces sugerimos: hagamos algn convenio. El Colegio de Escribanos,
por ejemplo, nos respondi: nosotros tenemos 500 computadoras bobas,
pero ustedes tienen que proveer las mesas y las sillas, que hay que alquilar,
y esto sale 20.000 pesos cada 500, por sesin. Y entonces nos encontramos con el problema del presupuesto. La Cmara no puede extenderse a
ese extremo, as que no podemos tomar el examen, porque no tenemos
presupuesto para tomar este examen, si no tenemos que tomarlo a mano,
y tomarlo a lo largo de todo el ao, porque calculamos 8000 personas
al igual que las que se anotaron en la Defensora General tambin se
inscribieron 2000 en la Cmara Laboral y no bajamos de esas cifras, que
son cifras muy importantes.
Por qu?
Porque el empleo pblico es un empleo muy requerido.
Y qu pasa?, por qu es tan requerido este empleo pblico?
132
Si ustedes saben cmo trabajamos nosotros al interior de los poderes judiciales, lo primero que se me viene a la cabeza es pensar en el taller
medieval, uno ingresa a la oficina judicial y va aprendiendo en la tarea
por imitacin del otro, y va repitiendo los vicios, las costumbres y esas
cosas sin razn que hacemos en los trmites judiciales, que no tienen ninguna explicacin lgica pero siempre se han hecho as, y es la forma de
aprender el trabajo judicial. Igual que en el taller medieval, nos van delegando funciones del oficial que est por encima nuestro, y as vamos
ascendiendo en los cargos y vamos llegando finalmente a formar parte del
grupo de los jueces.
Me refiero a esto no sin atender a que hace ms de diez aos que nosotros tenemos concursos del Consejo de la Magistratura, los que han permitido, por ejemplo, que tres de las personas que estamos hoy sentadas
ac, estemos en nuestro cargo gracias a esos concursos. No lo ignoro, es
cierto que probablemente nosotros no estaramos hoy en los cargos que
estamos si no hubiera sido tal vez por los concursos.
Los concursos han permitido que hoy exista tambin Justicia Legtima,
porque la ideologa de Justicia Legtima no es una novedad entre nosotros, hace muchos aos que pequeos grupos de jueces se rebelan y
Pero volviendo al taller medieval que no deja de existir pese a los concursos lo que consagra ineludiblemente es la delegacin de funciones.
Porque la forma en que el aprendiz, no el asalariado, no el empleado, el
aprendiz del oficio, aprende precisamente el oficio, es subrogndose en
las tareas del superior para poder avanzar en su carrera a futuro. Y de esta
manera tenemos el quiebre entre el que detenta el ttulo y el que ejerce
la funcin.
Cmo podemos luchar contra esto?
Los concursos no garantizan que se elimine esta mala prctica, tampoco
la oralidad, aunque la oralidad la relativiza y la hace menos evidente, pero
tampoco la elimina por completo.
En el marco de pensar posibles variantes, habamos llegado a la conclusin de que tal vez lo que sera interesante es que para los cargos que son
administrativos en los poderes judiciales no habra que tomar estudiantes
de Derecho, tal vez esos cargos podran estar muy bien desempeados
por estudiantes de alguna otra carrera de Ciencias Sociales que tienen
complicada implicacin laboral, como los de Licenciatura en Historia, en
Sociologa, Literatura, entre otras.
El empleo del Poder Judicial, que ya dijimos que es un empleo importante y requerido, sera fantstico para todos esos colaboradores, que
haran una tarea administrativa que no podra recibir ningn tipo de
delegacin de tarea jurdica, y cortara entonces la posibilidad de que
los que estn obligados a realizar la tarea jurdica la descansaran en
esta gente.
En la ley de ingreso democrtico se prev la posibilidad de que el relator
o jefe de despacho, el colaborador directo con el responsable de las decisiones jurdicas, ese s, tenga la posibilidad de ser letrado eventualmente
o estudiante de Derecho, pero no va a formar parte del escalafn de la
carrera administrativa. Y esto podra ser una variable que probablemente
rompiera con la prctica perniciosa de la delegacin.
muestran hasto sobre grupos de jueces, por decir, operadores de los sistemas. Muestras de hasto sobre la forma en que trabajamos y sobre el mal
servicio que prestamos; pero recin ahora somos suficientes como para
poder afrontar esto desde un nmero considerable que signifique alguna
posibilidad de cambio.
133
Por qu es importante que se rompa con la prctica de la delegacin?

Porque el taller medieval, sumado a la delegacin, mantienen y sostienen
las prcticas corporativas ancestrales al seno de los poderes judiciales,
que todava no podemos modificar. Y mientras nosotros mantengamos
estas prcticas corporativas, que nos identifican y que nos convierten adems en una clase de privilegio, no vamos a poder democratizarnos.
Finalmente, no soy ilusa, reconozco que el concurso, el examen, no van
a garantizar la diversidad completa, no creo que el concurso nos permita
que un transexual forme parte del Poder Judicial, no lo veo por ahora, no
creo que el cuerpo de los compaeros lo admitiera, sera expulsado, tendra una vida difcil; al menos por ahora no estamos todava en ese nivel, y
tampoco vamos a tener una diversidad de clases sociales totales, porque
finalmente el examen va a estar diseado de una manera que resulte filtro
en relacin a la cantidad de conocimientos, y el que no tenga los medios
econmicos mnimos para llegar a ese nivel de conocimientos, pues no va
a poder superar el examen. As que lo que en definitiva va a terminar democratizando los poderes judiciales va a ser cerrar la brecha entre los que
detentan la riqueza y los que trabajan para producir esa riqueza.
134
Los debates
actuales sobre
el proceso penal
De izquierda a derecha: Jorge L. Rosell Senhenn (Magistrado Presidente de la Sala de Casacin

Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), Gustavo L. Vitale (Defensor Pblico interamericano, representante de Argentina ante la Corte IDH), Ernesto Kreplak (Subsecretario de
Coordinacin y Control de Gestin Registral en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nacin), moderadora: Lina Torres Rivera (Sociloga-criminloga), Sergio J. Cuarezma Tern
(Profesor e investigador de Derecho Penal del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica de
Nicaragua) y Alberto Ruvalcaba Ramrez (Juez de Primera Instancia en el Juzgado N 33 Penal del
Distrito Federal de Mxico).
Los debates actuales sobre el proceso penal

presentacin
presentacin
La mayora de los pases latinoamericanos han producido reformas en sus

legislaciones tendientes a lograr la evolucin en sus sistemas de administracin de justicia, sustituyendo los procesos penales inquisitivos por
nuevos sistemas acusatorios y orales.
Si bien, en general, la Reforma Procesal Penal es un fenmeno prcticamente afianzado en la regin, an subsisten dficits en su implementacin
y funcionamiento.
Es as como los Dres. Jorge L. Rosell Senhenn, Gustavo L. Vitale, Ernesto
Kreplak, Sergio J. Cuarezma Tern y Alberto Ruvalcaba Ramrez nos transmitirn las distintas visiones y experiencias recogidas en sus respectivos
pases sobre la actualidad del proceso penal.
Rosell Senhenn nos ilustr sobre la Reforma Procesal Penal en Latinoamrica, manifestando que tuvo tantos inconvenientes para su implementacin que fracas en muchos pases. Esta situacin fue aprovechada
por sectores que se oponan al cambio para instalar el pensamiento de
que es mejor quedarse con el sistema inquisitivo escrito o bien volver
a ese sistema a travs de contrarreformas, como ocurri en el caso de
Venezuela.
En este ltimo caso citado, en particular, expres que la reforma prcticamente se ha perdido a causa de la inseguridad e irresolucin de jueces,
fiscales, defensores y abogados, por la ignorancia y autoritarismo de
las contrarreformas legislativas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de Justicia, as como tambin de las rdenes del Ejecutivo y la doctrina del Ministerio Pblico, que han oscurecido las normas del Cdigo
Procesal Penal. Advirti que todo ello sucede como consecuencia de las
137
presentacin
particularidades del rgimen poltico de Venezuela, en el que no puede

coexistir un sistema acusatorio oral con un gobierno autoritario que prefiere un sistema inquisitivo.
Por su parte, Vitale expuso sobre la procedencia de la suspensin del
proceso penal a prueba en casos de imputacin de violencia de gnero,
haciendo mencin al fallo Gngora de la CSJN, en el que se resolvi
que no corresponde suspender un proceso penal a prueba cuando se le
atribuya a la persona un hecho de violencia de gnero, creando de esta
manera una causa de inadmisibilidad del instituto que no est prevista
en la ley, retrocediendo as en el camino de avance hacia la consolidacin
de un sistema de garantas.
Para l, la respuesta penal debe estar dirigida a casos graves, sobre todo
teniendo en cuenta que prcticamente en todos los pases de la regin la
pena es equivalente a la crcel, el encierro en pocilgas donde la gente
termina muriendo o recibiendo una violencia en muchos casos mayor que
la de los propios hechos que motivan este encierro. Por esos motivos
habr que buscar una solucin diferente, siendo la suspensin del proceso
penal a prueba uno de estos mecanismos.
138
As, concluy afirmando que el instituto permite tratar satisfactoriamente muchos casos de violencia de gnero a travs de la imposicin de
reglas de conducta que previenen fenmenos de violencia (...) Tanto es
as que muchas personas que invocan su calidad de vctimas se expiden
favorablemente y aceptan este mecanismo alternativo de resolucin de
conflictos.
Kreplak advirti sobre las diferencias entre la aplicacin de la norma procesal penal y su enunciado, resultando, de esta manera, que su aplicacin
sea confusa, traducindose en una desviacin de lo que prev la Constitucin y la legislacin, simbolizado en su mxima expresin por las garantas constitucionales que ordenan el debido proceso penal. Y para poder
dilucidar esta problemtica propone el anlisis de las dos instituciones
claves del proceso penal: el juicio abreviado y la prisin preventiva.
Reconoci que el principal problema jurdico y poltico en la actualidad radica en la relacin entre excepcin y regla, situacin que podr
revertirse colocando cada trmino en su justo lugar. Finalmente, seal
que el antdoto al respecto parece ser limitarse a la denuncia de desajus-
te y a los intentos permanentes por acercar el ser a las normas, de terminar

alguna vez con esa distancia.
Cuarezma Tern expuso sobre la naturaleza de la reforma de la justicia penal y su impacto en los derechos del imputado en la fase de investigacin
criminal y la justicia negociada.
Sin embargo, manifest que finalmente la reforma fue concebida para la

seguridad de las inversiones econmicas y financieras, por lo que el diseo del proceso penal acusatorio de Nicaragua est encaminado a garantizar la seguridad globalmente requerida para la proteccin del capital y el trfico de la mercanca.
Reconoci que la regin pasa por un momento de transnacionalizacin
de sus Estados que cada vez son ms dependientes: la prdida de poder
local crea normas y valores determinados por la racionalidad e intereses
del poder transnacional que condicionan a los estados nacionales debilitados e inducen a las sociedades a aceptarlos como parte del progreso.
En ese sentido, explic que muchas reformas en materia de justicia penal fueron inducidas y condicionadas por los pases centrales o industrializados y no desde las necesidades de la sociedad introduciendo as el
plea bargaining system (negociacin).
Estas reformas de naturaleza economicista han permitido la introduccin
en la regin de polticas puramente represivas, como por ejemplo, la denominada ley y orden o tolerancia cero.
Concluy que polticas como las descriptas otorgan mayores atribuciones
a la polica en menoscabo de los derechos y garantas de las personas
sometidas a investigacin.
Finalmente, Ruvalcaba Ramrez nos narr la experiencia de Mxico respecto de la implementacin de la reforma Procesal Penal. Comenz refiriendo
que su pas se encuentra en una etapa de transicin del sistema escrito
al sistema oral, ya que de las 32 entidades federativas que componen la
Comenz su disertacin expresando que la reforma de la justicia penal

estuvo pensada para la defensa de los derechos y garantas de la persona
que eran sometidas al proceso y para la democratizacin del proceso penal, pasando del sistema inquisitivo al acusatorio.
139
presentacin
Repblica mexicana, el sistema oral funciona solamente en 3 y en forma

totalmente desordenada, ya que no existe acuerdo entre ellas.
Asimismo, nos ilustr sobre los muchos inconvenientes con que se encuentran estos estados para afianzar la puesta en funcionamiento de la
reforma, entre los que menciona las dificultades econmicas.
Concluy que, para que entre en funcionamiento el sistema acusatorio,
debe cambiar el proceder de la justicia mexicana y, lamentablemente, va
a ser difcil, pues no hay ni voluntad poltica, ni voluntad judicial y, lo que
es ms importante, no hay presupuesto.
140
Jorge L. Rosell Senhenn
Jorge L. Rosell Senhenn(1)
1. Introduccin
El propsito de este trabajo es sealar las ideas surgidas de la experiencia
de la Reforma del Proceso Penal en Venezuela para que otros pases involucrados en la renovacin de este mbito eviten los tropiezos que se nos
han presentado a nosotros.
Como lo planteamos en una presentacin solicitada por la Universidad
Autnoma de Nuevo Len (Mxico), lo concerniente a la visin crtica de la
Reforma del Proceso Penal venezolana no tiene como propsito la diatriba
o el simple reproche hacia instituciones y personas responsables, dentro
de las cuales me cuento, sino que sirva de orientacin para los pases que
deben reformar su sistema procesal.
Advierto a quienes lo lean sobre la afliccin y desencanto que estas pginas representan para m, pues son producto de una labor amplia e intensa
de derecho comparado, de reflexin y creaciones legislativas originales,
en la que particip dilatadamente, que se han perdido ante la molicie del
foro (jueces, fiscales, defensores y abogados), la ignorancia y autoritarismo
que representan las contrarreformas legislativas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, as como tambin de las rdenes del Ejecutivo
(1) Juez de Carrera. Magistrado Presidente de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Profesor titular de la Universidad Pedaggica Experimental Libertador
(UPEL). Profesor de postgrado en las Universidades de Carabobo, del Zulia y Catlica Andrs
Bello. Corredactor del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Miembro Directivo de la Comisin
de Implementacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal (CICOPP).
La Reforma Procesal Penal en Venezuela En qu fallamos?
141
y la doctrina del Ministerio Pblico, que han desdibujado la carga principista del Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP).
Lo anterior es consecuencia de las caractersticas del rgimen poltico
imperante en Venezuela: un sistema acusatorio oral neutralizado por los
designios de gobiernos autoritarios. Este tipo de mandato prefiere un sistema inquisitivo en el cual el Ejecutivo, a travs de sus policas, tiene el
poder de instruir el expediente y determinar quin es culpable a travs
de las pruebas que, sin control o vigilancia alguna, realizan los rganos
policiales. El juez se convierte en auxiliar de los propsitos de la polica; es
decir, del Ejecutivo. La falta de voluntad poltica para implementar y basamentar financieramente el sistema acusatorio oral en Venezuela se debe,
fundamentalmente, a estas razones.
Por otra parte, como plantean algunos, pretender que la reforma procedimental penal modifique la forma de operar del sistema penal es ilusorio.
Sea cual fuere el procedimiento a utilizar, el sistema penal ser altamente
selectivo y conseguir a sus clientes en sectores marginalizados. Naciones caracterizadas por grandes desigualdades sociales producirn una
justicia penal altamente desigual. Y cambiar el proceso no implica una
modificacin en las estructuras sociales.
142
Hemos visto cmo, con algunas excepciones, la Reforma Procesal en Latinoamrica ha tenido grandes tropiezos, al extremo de frustrarse en algunos pases. Estos han sido aprovechados por sectores reaccionarios al
cambio para publicitar la idea de que es mejor quedarse con el sistema
inquisitivo escrito; o bien volver a l a travs de contrarreformas (lo que
est sucediendo en Venezuela). Tambin han sido aprovechados por sectores bien intencionados, pero que pretenden que la Reforma Procesal
modifique los propsitos del sistema penal; lo que, tal y como se explic
anteriormente, no es posible. Ante los obstculos de la implementacin
de la Reforma, este sector de opinin elige conformarse con el viejo sistema inquisitivo escrito. Esto representa una inseguridad ciudadana mayor a
la de los sistemas acusatorios orales y sus problemas de implementacin
de la que pareciera haberse olvidado o nunca haberse enterado, pues se
pone en juego la posibilidad de cambiar un fiscal y un juez de control por
un rgano policial incontrolado en la recoleccin del acervo probatorio.
Tambin, se dice que Latinoamrica debe buscar su propio proceso, porque
el que representa la Reforma es producto de culturas que nos son ajenas.
Pareciera que no deberamos utilizar la electricidad o el telfono por esta

misma razn. Pero lo cierto es que es necesario elegir alguna alternativa: sistema inquisitivo escrito o sistema acusatorio oral. Elijo la segunda. Mientras,
los creativos descubren otra va que nos saque del rupestre y atroz proceso penal implementado en nuestro continente desde la poca colonial.
Si se quiere democratizar el proceso penal en un rgimen autnticamente
democrtico es imprescindible insistir en la reforma.
El debido proceso ha sido objeto de graves extravos que nos han devuelto al sistema inquisitivo escrito, violando normas procesales y constitucionales. De ellos, por razones de espacio, nos referiremos a los ms relevantes y a las nefastas consecuencias que estos han trado para el proceso
penal democrtico que se quiso implementar en nuestro pas. Antes, unas
palabras en relacin al nuevo texto del COPP:
Debemos abordar este tema comenzando por un somero estudio de las condiciones legales que rodearon la redaccin y aprobacin del nuevo COPP
que derog el texto de 1999. Los tres rganos de mayor relevancia en el
Estado venezolano son cmplices en la violacin flagrante de disposiciones
constitucionales; fundamentalmente de aquellas que prevn la reserva legal
propia del Poder Legislativo en lo que atae a la creacin de delitos y faltas, as como a las leyes procesales muy especialmente las que regulan el
proceso penal. Efectivamente, el Poder Legislativo le dio al Ejecutivo al
Presidente de la Repblica, en Consejo de Ministros, autorizacin para dictar decretos con rango, valor y fuerza de ley en las materias que se delegan.
Y, creado el decreto con fuerza de ley orgnica, se elev la consulta al tercer
cmplice: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, rgano
que complacidamente le dio su bendicin en el mes de junio de 2012.
Debe observarse que la razn por la cual se dio esa facultad al Presidente
de la Repblica fue para remediar los problemas que causaron las lluvias
de diciembre de 2011. Pero la aprovech para legislar por decreto en infinidad de asuntos que nada tenan que ver con dichos fenmenos naturales y se lleg al extremo de dictar tipos penales y de decretar un nuevo
Cdigo Orgnico Procesal Penal. El actual texto no es una reforma, sino
un nuevo Cdigo, pero con alteraciones violatorias del debido proceso,
como ms adelante se precisar.
2. Desviaciones sufridas en el debido proceso
143
Por una parte, el minucioso trabajo de Juan Mododell afirma que, entre
otras y muy bien fundadas razones, ni siquiera en el caso de la declaratoria
de estado de excepcin por parte del Presidente de la Repblica debieran
dictarse normas creadoras de delito, pues el art. 337 de la Constitucin
ordena que, aun en esta situacin, no pudiera suspenderse el derecho al
debido proceso, en conformidad con el principio de legalidad segn el
numeral 6 del art. 49 de la Constitucin: Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas
o infracciones en leyes preexistentes. Y leyes son los actos emanados
del rgano legislativo, puesto que es el que garantiza la preservacin de
las garantas ciudadanas en un Estado de Derecho.(2) Estos mismos principios son aplicables a las leyes procesales.
Por otra, Pedro Nikken, cuando se refiere a algunas notas preocupantes de la Constitucin del 99, advierte el peligro de darle al Presidente la
atribucin para dictar decretos con fuerza de ley sin otro presupuesto
que su juicio discrecional. Sin embargo deja a salvo de este enorme poder derechos humanos que pudieran violarse a travs de esta va y, para
ello, cita parte de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en consulta que pronunci en estos trminos: que la palabra
'leyes' en el art. 30 de la Convencin significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos
constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada
segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
partes para la formacin de las leyes.(3)
144
Este es el dictamen del mximo rgano continental de la jurisdiccin de

los derechos humanos a cuya potestad est sumida Venezuela; por lo menos hasta que el Ejecutivo Nacional no cumpla con la amenaza de denuncia del Tratado.
A pesar de lo analizado hasta el momento, debemos aceptar la existencia de normas procesales penales creadas a travs de decretos dictados
por el Ejecutivo como si tuvieran legitimidad. Pues la defensa ante los
(2) Mododell, Juan, El principio de legalidad de los delitos y de las penas en la Constitucin
venezolana de 1999, en Homenaje a Mara Gracia Morai, Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 2011, p. 15.
(3) Nikken, Pedro, La Constitucin Venezolana y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Caracas, Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara, Barquisimeto, 2005,
pp. 609/919.
tribunales alegando el control difuso o ante el Tribunal Supremo planteando el control concentrado, no pasa de ser un acto intil. Tanto uno como
otro son rganos dciles manejados por el Ejecutivo.(4)
Algunos integrantes del gremio de abogados reaccionaron desde que el

COPP no era ms que un simple anteproyecto: profesionales del derecho
que todava creen que la justicia es patrimonio exclusivo de un gremio,
rechazaron a los jurados y al escabinado con un clamor pblico. Regresaron a los conceptos propios del medioevo en los cuales las actividades
de los gremios excluan la posibilidad de que personas extraas al mismo
pudieran ejercer las habilidades que les eran atribuidas. La justicia no es
un bien solo apreciable por aquellos que conocemos de cdigos legales.
Personalmente, cuando ejerc funciones de Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, presenci cmo el criterio unnime de los miembros
de ese rgano se pronunciaba en contra de los jurados y del escabinado,
aun cuando son instituciones claramente consagradas en la Constitucin
del 99, vehementemente promovida por ellos mismos.
La soberana reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente de la forma prevista en esta Constitucin. Los ciudadanos tienen
el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos y el poder de
administrar justicia. El sistema de justicia est constituido por el Tribunal
Supremo de Justicia, por los ciudadanos que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y por los abogados autorizados.
En este sentido, la Exposicin de Motivos desarrollada en los arts. 5,
62 y 243 de la Constitucin del 99 dice: ... la Constitucin incorpora
al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro mecanismo
que la ley prevea.
No hay duda de que la Constitucin consagra aquello que los representantes ms rancios, reaccionarios y conservadores del gremio de los
abogados rechaza; aun cuando muchos participaban de la corriente poltica oficialista inspirada en los galimatas del llamado Socialismo del
Siglo XXI.
(4) Rossell, Jorge, Derecho Penal del Trabajo, Bs. As., Librera Rincn Barquisimeto, 2013, p. 78.
2.1. La eliminacin de la participacin ciudadana
145
La participacin ciudadana brinda a la administracin de justicia el carcter social que necesariamente debe estar presente en cualquier actividad que se desarrolle en una democracia ... social de derecho y de
justicia..., como se lee en el art. 2 de la Constitucin. A esa representacin del gremio de abogados debe recordrsele que el propsito de
la actividad jurisdiccional que se desarrolla a travs del proceso no es la
realizacin de la legalidad formal propia del positivismo; mejor dicho,
de la concepcin paliopositivista de la legalidad ligada a una estructura simplificada de la misma,(5) sino la ... realizacin de la justicia...,
como se consagra en el art. 257 de la Constitucin. Estos profesionales
del derecho son los mismos que desechan las formas alternativas de resolucin de conflictos y la justicia de paz, instituciones guas de la nueva
justicia pregonada por la Constitucin como soportes de la democracia
participativa.
Por ltimo, la participacin ciudadana a travs del jurado y del escabinado es garanta de una justicia equitativa y ajustada a las pruebas que se
realizan pblicamente. Pues un juez profesional, un burcrata de la justicia, podr ser manipulado por los factores internos (jueces superiores,
instancia disciplinaria) o externos (los otros poderes del Estado) para que
la decisin se ajuste a sus intereses. No sucede lo mismo con los ciudadanos, cuya profesin u oficio no es puesta en riesgo por el contenido de
la decisin.
146
La participacin ciudadana se vio sesgada a partir de imposiciones de

quienes ignoraban sus beneficios dentro del sistema procesal penal: la
Asamblea Nacional elimin los jurados de un plumazo reformista y la
Sala Constitucional encamin al escabinado hacia su extincin a travs
de una sentencia al ordenar que los procesos se llevaran a cabo a travs de juzgados unipersonales, ignorando los escabinos y la opinin del
acusado, cuando no pudiera constituirse los juzgados mixtos despus de
dos convocatorias.
La ineficacia del circuito penal, de su alguacilazgo, la paga, mutila a la ciudadana al verse desasistida de una justicia independiente propia de aquella
en donde acta su participacin. En vez de ordenar que se dote al circuito
de los recursos necesarios para realizar un debido proceso, se desnaturaliza
(5) Ferrajoli, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ibez, Perfecto y Greppi, Andrea
(trads.), Madrid, Trotta, 1999, p. 21.
La triste tarea emprendida por la Sala Constitucional a partir de cuyas

sentencias niega el principio del juez natural que protega a la ciudadana a travs de tribunales mixtos o constituidos con escabinos, violando
flagrantemente las disposiciones constitucionales antes transcritas fue
completada por la triloga cmplice antes aludida: Asamblea Nacional, al
otorgar poderes especiales al Presidente mediante una ley habilitante; el
Ejecutivo Nacional, al aprobar decretos vaciados de legitimidad y el Tribunal Supremo de Justicia, al darle su aprobacin mansamente. Es as que,
con el decreto contentivo del nuevo COPP, la institucin del escabinado
pas a ser parte del pasado procesal venezolano.
2.2. La defensa e igualdad de las partes adulterada
La Constitucin venezolana describe el debido proceso en el art. 49. En
consecuencia, debe respetarse la defensa en todo estado y grado de la causa, agregando al texto constitucional que toda persona tiene derecho a ser
notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.
A pesar de lo anotado, a travs de la doctrina del Ministerio Pblico volvimos al sistema que cremos superado, reviviendo una nueva versin del
secreto sumarial. La defensa y la igualdad de las partes es un principio
que funda una justicia republicana. Reforzando el mandato constitucional
de que la defensa es un derecho en todo estado y grado de la causa, el
art. 12 COPP agrega que el juez est obligado a preservarlo sin diferencias
ni desigualdades.
La base fundamental de este derecho a la defensa est en la preservacin
de la igualdad, norma vigente en Venezuela a travs de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y la Convencin Americana que, en sus
disposiciones 10 y 8-1, respectivamente, establecen en forma similar que:
toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
(6) Rosell, Jorge,Las desventura del COPP, en Libro Memoria de las XXXV Jornadas
Dominguez Escovar sobre Ciencias Penales, Caracas, Instituto de Estudios Jurdicos,
Barquisimeto, 2010, pp. 411 y 412.
la esencia de lo que la Constitucin ordena en esta rea. Poco a poco, el

garantismo y sus principios son desalojados del mbito de la justicia penal.(6)
147
En el sistema inquisitivo estos principios estn fuera del proceso penal,

pues el secretismo del sumario, en el cual no puede actuar la defensa,
hace que ni siquiera pueda conocer las actas que lo componen, sino solo
despus de dictarse el auto de detencin, orden de aprehensin o auto
de sometimiento a juicio en libertad. Es decir, la defensa puede actuar
solo cuando ha cesado la actividad probatoria de cargos y se han demostrado evidencias en contra del encausado.(7)
Esto tambin viola el principio de igualdad; pues el Estado, a travs del

Ministerio Pblico, tiene todas las prerrogativas y ventajas para investigar.
Claramente, resalta las desigualdades presentes en el sistema inquisitivo. Mientras, el debido proceso ordena que la persona investigada debe
ser informada de las actas desde el primer acto de procedimiento que
indique tal investigacin allanamiento, declaracin sin juramento, detencin preventiva, ocupacin o decomiso de bienes. Sin embargo, la
doctrina del Ministerio Pblico indica que no puede acceder a esas actas sino despus de su imputacin formal, versin acusatoria del secreto
sumarial, pues se recabarn todas las pruebas a espalda del investigado y su defensa. Es un acto creado por tal doctrina que no figura en
ninguna disposicin del COPP: el acto de imputacin.
148
Segn el art. 286 COPP, el fiscal del Ministerio Pblico podr disponer
mediante acta motivada la reserva total o parcial de las actuaciones por
un plazo que no podr superar los quince das continuos, siempre que la
publicidad entorpezca la investigacin. De esta disposicin deben extraerse las siguientes conclusiones. En primer lugar, para negar el acceso
del investigado a las actas debe solicitarse la reserva antes aludida.
En segundo lugar, si el fiscal solo permite el acceso a las actas una vez que
el investigado es imputado: para qu estableci el legislador la formalidad de solicitar las reservas de las actas?
Por ltimo, estas reservas tienen un lmite de 15 das, ms una prrroga
que puede ser objetada por la vctima y el investigado ante el juez de
control. Mientras, la mantiene el Ministerio Pblico segn su soberano
criterio, sin necesidad de orden judicial, a travs de su doctrina. Una
violacin grave, cotidiana e impune del debido proceso.
(7) Brown, Sergio y Rosell, Jorge, Proceso inquisitivo escrito versus proceso acusatorio oral.
Bs. As., CIEDLA, 1996, p. 30.
Lo ms lamentable es la aceptacin por parte de los jueces de esa doctrina ilegal por temor a las acciones disciplinarias que pueda solicitar
contra ellos la Fiscal General de la Repblica quien ejerce un control
autoritario en su mbito que repercute en el rea judicial penal. Esto es
consecuencia de un poder judicial dbil y dependiente, lo cual especificar adelante.
Esta garanta tiene como base la presuncin de inocencia: nadie ha de ser

tratado como culpable hasta tanto no se produzca una sentencia condenatoria. Entonces, cmo justificar la detencin preventiva que, en algunos
casos, es un mal necesario? Solo por razones procesales: la posible evasin de la justicia, o bien, el peligro de entorpecer el proceso a travs de
una orden judicial. nicamente en estos casos es permitida la detencin
preventiva, fuera de otra hiptesis prevista en el numeral 1 del art. 44 de
la Constitucin y 234 COPP: aprehensin por flagrancia, declarada a travs
de una orden judicial.
Las detenciones preventivas, a pesar de la ley y del mandato constitucional, siguen violando el principio de la libertad como regla, consecuencia
de la presuncin de inocencia (detencin solo por orden judicial o en
flagrancia). Con la excusa de la eficiencia policial, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia justifica detenciones policiales que no llenan las exigencias legales y constitucionales. Por ejemplo, el contenido de
la sentencia del 19/03/2004, causa 03-0180, criterio ratificado hasta la presente fecha, demuestra tal ilegal posicin: una vez que el juzgado de
control que conoci de la causa dict medida preventiva de privacin de
libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden. En este caso qued
demostrado plenamente que la persona no fue detenida en flagrancia. Sin
embargo, la Sala Constitucional sustituye la realidad (violaciones de textos
legales y constitucionales), con una formalidad: Ya se dict orden judicial, aun cuando se demostr que estaba basada en un supuesto falso.
Esto evidencia la sociedad esquizofrnica descrita por Jacques: percibimos un determinado mundo (la realidad), pero nos someten a obedecer
otras verdades (las formalidades) que lo contradicen.(8) Una sentencia hace
(8) Jacques, Manuel, Legalismo y Derechos Humanos. Un Desafo para el Uso Alternativo del
Derecho, Oate, Instituto de Sociologa Jurdica de Oate, 1991, p. 218.
2.3. La libertad como regla cuestionada
149
desaparecer las violaciones legales y constitucionales cometidas por los

rganos policiales. Pero lo apropiado es declarar la nulidad de la actuacin policial; es decir, la detencin ilegal, ordenando la inmediata libertad
de la persona.
Cmo es eso de que las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden? Es que una decisin
judicial puede convertir una accin evidente e incontrovertiblemente probada como ilegal, en una conducta legtima? Lo que es ilegal trae aparejado unas consecuencias, y en este asunto, si la detencin no cumpli con
los requisitos legales y constitucionales, debe hacrsele cesar.(9)
Lo ms grave de este criterio de la Sala Constitucional es que se trata
de una sentencia de carcter vinculante, de acatamiento obligatorio por
parte de los jueces, quienes, en vez de aplicarle el control difuso constitucional a la sentencia pues evidentemente viola la Constitucin,
la acogen pacficamente, mansamente, por el temor al poder desptico
que se ejerce desde el Tribunal Supremo, el cual destituye a los jueces
desobedientes a travs de una simple comunicacin, sin seguirles el
debido proceso disciplinario.
2.4. La prdida de independencia judicial
150
Debe distinguirse la independencia judicial de la autonoma del juez. La

primera es una caracterstica del rgano: el rgano judicial no debe recibir
lineamientos de los factores reales de poder, tanto econmicos como polticos. Pero esa independencia del rgano judicial depende de la autonoma
de quienes lo componen: los jueces. Estos no deben recibir orden alguna
en su delicada tarea de la interpretacin y aplicacin de la ley, inclusive de
sus superiores o de instancias disciplinarias. Por lo anterior se ve con desdn la institucin de las sentencias vinculantes o jurisprudencia obligatoria
tal y como la antes analizada en la cual la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia viola flagrantemente textos legales y constitucionales.
El numeral 3 del art. 49 de la Constitucin establece que toda persona
tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso por un tribunal
competente, independiente e imparcial. Esto coincide con las disposiciones similares transcritas de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(9) Rosell, Jorge, Criminolgico, en La Jurisdiccin Penal, la Sala Constitucional y el Control

Difuso Constitucional, 4 ed., Maracaibo, Universidad del Zulia, 2007, vol. 35, p. 462.
La jurisprudencia es una buena gua para los jueces. Lo inaceptable es

que se imponga obligatoriamente. Esto conspira contra el concepto de
un poder judicial democrtico, reducindolo a un organismo autoritariamente comandado por su cpula, forzando la conciencia del juez cuyo
convencimiento le indique una forma diferente de interpretar la ley o sus
principios generales.(10) Por desgracia, en Venezuela, debido al rgimen
autoritario que se ejerce, el Ejecutivo ha copado todas las instancias de
poder, inclusive las del legislativo y del judicial, negando cualquier posibilidad de independencia de estos rganos y la autonoma de los jueces.
Caso paradigmtico y conocido internacionalmente es el de la jueza Mara
Lourdes Afiuni, por cuya libertad abogan organismos como la ONU, ONG
de todo el mundo y asociaciones de magistrados y de jueces mundialmente conocidas. En pocas palabras, se trata de una jueza que, teniendo a su
orden un imputado no acusado es decir, sin frmula de juicio por dos
aos y diez meses, obviamente sin sentencia, procedi a darle la libertad
vigilada, de acuerdo con el COPP que indica la libertad a partir de los dos
aos en esa situacin. Ese mismo da, en cadena nacional, el presidente de
esa poca, Hugo Chvez, calific a la jueza de vagabunda y pidi la pena
mxima para ella (30 aos de prisin). Despus, se supo que el liberado
era un preso del Presidente, por problemas sentimentales, que gener
en su familia otro involucrado en el supuesto delito que se investigaba. De
inmediato, la obediente Fiscal General pidi su detencin. Fue ejecutada
indignamente por sus propios compaeros de judicatura. Despus de casi
cuatro aos dicha detencin se mantiene. Por cierto, el Ministerio Pblico
al acusar, no consigui prueba alguna del delito de corrupcin en cuanto a
la recepcin de ddiva o pago alguno por la orden de libertad estrictamente ajustada a la ley, porque sencillamente no lo hubo. Entonces, engendr
una nueva hiptesis legal: corrupcin por el deleite, satisfaccin o gusto de
otorgarle la libertad al liberado.
(10) Zaffaroni, E. Ral, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, San Jos,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986, p. 129.
y la Convencin Americana en sus disposiciones 10 y 8-1, respectivamente.

La independencia no es una simple caracterstica del rgano judicial, sino
una garanta ciudadana, en el sentido de que sus asuntos sern resueltos
conforme a los hechos probados y al derecho vigente. Parafraseando la
famosa mxima de Couture: cuando los jueces tienen miedo, los ciudadanos no duermen en paz.
151
Ver para creer!

Hace algunos meses, un Magistrado de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien huy de Venezuela por tener informacin que le haca temer por su vida, Eladio Aponte, apenas se sinti a
salvo en el exterior, puso de manifiesto cmo se reunan la Presidenta del
Tribunal Supremo de Justicia, el Fiscal General y los Ministros del Ejecutivo
(llevando las rdenes del Presidente Chvez), para determinar las lneas
que bajaran a jueces y fiscales para su actuacin. Asimismo relat, entre
otras muchas cosas, la manipulacin de causas para encarcelar y condenar
a inocentes no afectos al rgimen.
Esta es la triste imagen del Poder Judicial venezolano, la que reconozco
con la desolacin propia de uno de sus antiguos integrantes en la poca
democrtica, en la cual existan lunares de corrupcin y de dependencia
poltica partidista, pero no en la proporcin descomunal actual, que arropa a todo el sistema de justicia en el pas. No hay excepciones. Y quien
se atreva a contrariar el mandato oficialista que baja a travs de la cpula
judicial, en el mejor de los casos, termina destituido o bien en la crcel,
como la jueza Afiuni.
2.5. La oralidad desvirtuada
Dentro de los inconvenientes de la escritura, en el proceso nos encontramos con la eventual ausencia del juez durante la adquisicin de las
pruebas.
152
En el proceso inquisitivo escrito era la polica la que realizaba las pruebas sin control alguno. No era que las preparaba para ser presentadas
en el juicio en presencia del juez, sino que las practicaba en su ausencia. Lgicamente, entonces, esas resultas probatorias deban constar por
escrito para que el juez las conociera. Luego, en el Tribunal, como todo lo
que deba probarse se probaba, el proceso se converta en simples trmites
burocrticos, en papeleos en presencia de funcionarios subalternos.
Hay una delegacin total de las funciones jurisdiccionales en lo tocante a la
adquisicin de los medios probatorios. El juicio escrito es la falsificacin de
un verdadero juicio, falsificacin que crece al amparo de la desconfianza y
la rutina.(11)
(11) Binder, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 1993, p. 116.
Pero hay una consecuencia mucho ms grave de este sistema, dado que
todo consta por escrito en el expediente: los proyectos. Se supone que
son amagos o propuestas de sentencias que algn funcionario (casi
siempre estudiantes de derecho o asistentes graduados) prepara para ser
ledos por el juez con el objeto de su aprobacin, correccin o desaprobacin. Cosa posible debido a que est todo documentado y cualquiera
puede acceder a esa informacin probatoria. Pues bien, esos proyectos en muchos casos eran aprobados sin siquiera ser ledos por el juez.
El juez se converta en un burcrata irresponsable que dejaba en manos
de otras personas su delicadsima funcin. Por otra parte, si el juez tena
por lo menos el cuidado de leer los proyectos, su visin del asunto quedaba comprometida por las ideas que all se plasmaban.
Lo anterior es consecuencia de la delegacin de las funciones del juez:
delega su obligacin de adquirir las pruebas y luego su tarea de decidir
conforme a ellas, que a su vez causa la dependencia de ese juez al estar
sometido al criterio de funcionarios subalternos: policas y empleados judiciales.(12)
La oralidad no es un principio, sino una caracterstica del proceso. Resumiendo todo lo escrito hasta ahora, se trata de que el juez decide basndose en el conocimiento de los elementos probatorios obtenidos a
travs de la inmediacin (presenciando la realizacin de las pruebas). A la
inversa, en el sistema escrito, el juez decide basndose en las actas que
se levantan en relacin a las pruebas realizadas (conocimiento mediato).
La oralidad no es verbalidad. Verbalmente tambin declaran los testigos
en el proceso escrito. La diferencia es que de dicha declaracin en el proceso oral no se levantan actas; razn por la cual el juez ha de decidir
inmediatamente con base en lo que presenci. En el proceso escrito el
juez resolver cuando quiera, segn su conveniencia, con base en actas;
pues tiene el ayuda memoria llamado expediente. Es ms, podra encomendar la redaccin de la sentencia a un tercero; que, haciendo un eufemismo, se alude como proyecto.(13)
(12) Rosell, Jorge, La frustrada reforma procesal penal en Venezuela, en Constitucin, Proceso, Pruebas y Reforma Procesal, Caracas, Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara,
Barquisimeto, 2012, p. 336.
(13) Rosell, Jorge, Acotaciones sobre sujetos procesales, en Tendencias del Derecho Procesal Moderno, Valencia, Funda-Academia, 2012.
153
La oralidad fue vctima de una reforma realizada por la Asamblea Nacional, al incluir el art. 317 en el COPP que ordena efectuar registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del
juicio oral y pblico. En principio esto deba hacerse mediante medios
de grabacin de la voz o videograbacin; pero como no se dot a los
tribunales de estos medios, se tuvieron que contentar con levantar un acta
firmada por las partes en donde se recoga lo acaecido en ese juicio oral
y pblico. Esto liquid la oralidad en el proceso penal, pues ya los jueces
comenzaron a decidir cmo lo haran en el sistema escrito: con base en
actas y no con lo presenciado en la audiencia.
Por otra parte, volvi el vicio de los proyectos, que encargan a un funcionario, casi siempre aquel que levant el acta, a realizar la sentencia.
154
Como antes se seal, La Asamblea Nacional elimina la participacin ciudadana. Pero, adems, desvirta las caractersticas bsicas del proceso
que se trat de implantar en Venezuela al ordenar volver al sistema escritural con todas las consecuencias negativas que este incluye. En este sentido, la inmediacin en la adquisicin de las pruebas para sentenciar no es
indispensable, pues el juez puede decidir con el acta en dnde se recoge
el acervo probatorio. Por otra parte, el acta reflejar la impresin que tuvo
quien la redact, que nunca es el juez, acerca de la prueba en cuestin y el
juez decidir segn esa impresin. El juez no estar obligado a decidir de
inmediato, como se establece en el COPP, sino segn arbitrio; pues tiene
el acta en cuestin con los elementos probatorios necesarios para hacerlo.
Esto, en caso de que el juez redacte la sentencia, pues el acta de todo lo
acaecido en la audiencia oral o juicio permitir que regrese el vicio del
proyecto, quedando la decisin en manos de un funcionario subalterno
del tribunal; como antes se explic.
2.6. La publicidad sometida al libre arbitrio del juez
Una de las formalidades esenciales del juicio a realizarse en la oportunidad de la audiencia oral es la de que debe efectuarse en forma pblica.
La falta de publicidad causa la nulidad de lo actuado; a menos que, por
razones de orden pblico o de proteccin de nios o adolescentes, u otra
causa prevista en el art. 316 COPP, se ordene realizarlo a puertas cerradas. Estas causales que privaban de publicidad al juicio oral estaban estrictamente especificadas en el texto procesal original. Pues la publicidad
es un principio bsico de una justicia democrtica, ya que le permite a la
ciudadana controlar la actuacin judicial presenciando las pruebas, por lo

que los extremos de la sentencia deben estar ajustados a lo que pblicamente se presenci en esa audiencia.
Si sumamos lo anterior a un Poder Judicial dcil al mandato oficialista, con

jueces muy lejos de ejercer sus cargos con autonoma, la posibilidad de
que este mantenga en secreto aquellas pruebas cuya divulgacin no le
conviene al rgimen, se agranda. De forma que se vuelve paulatina pero
perseverantemente al secretismo propio del sistema inquisitivo.
2.7. La incomprensin del sistema de recursos
Debido a que el recurso contra sentencia de los tribunales se debe elaborar como una garanta procesal del condenado que tiene derecho
a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, perdiendo su
carcter de medio de control de las decisiones por parte de los jueces
superiores acerca de la tarea cumplida por los tribunales inferiores,(14)
se dise para el COPP un sistema de recursos que cumpliera con los
parmetros fijados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estos dos
instrumentos internacionales ordenan que toda persona declarada culpable de un delito deba tener derecho a que su fallo sea sometido a un
tribunal superior.
La revisin de estas decisiones en el sistema escrito no le presentaban problemas al superior, puesto que todo estaba documentado en el expediente. En cambio, en un sistema oral, el tribunal de apelacin no tiene
forma de conocer el contenido de la causa, pues lgicamente no estuvo
presente en el juicio de instancia y no existe un expediente propio del sistema escrito. Aun cuando es posible la transcripcin ntegra de las pruebas y
el debate, sera sacrificar la oralidad y la inmediacin en aras de la escritura,
(14) Maier, Julio, El recurso del condenado contra sentencia condenatoria: una garanta
procesal?, en La aplicacin de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales
locales, Bs. As., PNUD, 1998, p. 410.
Pues bien, en el ilegtimo decreto ley dictado por el Ejecutivo, aludido al

principio (el nuevo COPP), se agreg un ltimo motivo para realizar la
audiencia oral en forma reservada. Este prev que el juez soberanamente
podr prescindir de la publicidad por cualquier otra circunstancia que, a su
criterio, perturbe el normal desarrollo del juicio.
155
pilar de la inquisicin.(15) Si se hiciera esto ya no sera un proceso oral, sino

uno escrito. Y, como antes lo indiqu, en un proceso oral, la audiencia oral o
juicio que es su acto central no puede ser susceptible de escritos-resmenes de las pruebas presentadas y alegatos esgrimidos. Por consiguiente, el juez que adquiri la prueba y ningn otro funcionario es el que
debera dictar la sentencia inmediatamente despus de la audiencia oral.
Entonces, si se moderniza el proceso mediante el sistema oral, se nos presentan los siguientes problemas: por un lado, este sistema no permite la
transcripcin de pruebas y alegatos, pues quien decide es quien presencia
el juicio o audiencia oral. Por el otro, un recurso de apelacin que connota
un reexamen integral de los hechos y del derecho significara, lisa y llanamente, repetir el juicio oral y pblico; entonces, segn Binding citado por
Brown, se tratara de una segunda primera instancia.
156
El Cdigo Procesal Penal tipo para Iberoamrica recomienda un proceso

penal de instancia nica con el recurso extraordinario de Casacin. Quienes estbamos comprometidos en la redaccin del proyecto del COPP
nos encontrbamos ante la dificultad de aceptar estas limitaciones, en relacin al sistema de recursos, ya que Venezuela estaba obligada por instrumentos internacionales a permitir la apelacin de la sentencia condenatoria, como antes se explic. En aquellas discusiones dedicadas a corregir,
equivocarnos y volver a corregir, con la intervenciones de maestros como
Julio Maier, Eberhard Struensee, Alberto Binder, Kai Ambos, Norbert
Lsing y el parlamentario Carmelo Laura, poco a poco, debido a la visin
inteligente, docta y experta de Sergio Brown Cellino, fuimos creando un
sistema de recursos indito en un juicio oral.(16)
Es as que, en el COPP, los motivos de la apelacin apuntan hacia la proteccin de las reglas del debido proceso y hacia la correcta observancia y
aplicacin de las normas jurdicas. Tambin se especifican los motivos del
recurso ante una sentencia de primera instancia, semejantes a las causales
por las cuales se puede fundar el recurso de casacin en relacin con una
sentencia de segunda instancia o Corte de Apelaciones.
(15) Brown, Sergio, Los recursos en el proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal, Caracas,
Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara. Barquisimeto. 1998, p. 235.
(16) Rosell, Jorge, Las desventura del COPP, en Libro Memoria de las XXXV Jornadas Domnguez Escovar sobre Ciencias Penales, Caracas, Instituto de Estudios Jurdicos. Barquisimeto, 2010, p. 418.
Como lo indico en la monografa Las desventuras del COPP,(17) para

ejercer con correccin y efectividad el recurso en cuestin se debe diferenciar una verdad incontrovertible de otra que puede ser objeto del
recurso. Para ello hay que distinguir dos actividades del juez de primera
instancia: por un lado, la percepcin de la prueba a travs de la inmediacin y, por la otra, la estructura racional del juicio que refleja la sentencia.
Un tribunal de alzada no debe opinar sobre aquello que no presenci (no
estuvo presente en el juicio oral). Puede controlar, en cambio, la forma en
que el juez razon y justific su sentencia condenatoria; es decir, cmo
qued destruida la presuncin de inocencia que protege al acusado. Los
aspectos del juicio sobre la prueba que dependen sustancialmente de
su percepcin directa no son controlables. El aspecto racional del juicio,
por el contrario, es controlable en tres lneas diferentes: el respeto de la
lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.(18)
En este sentido, el art. 22 COPP ordena que el juez aprecie las pruebas
conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las
mximas de experiencias, de manera que no se podra discutir la forma
en la que el juez apreci lo dicho por los testigos, pero s contradecir
una conclusin suya ilgica, consecuencia de las declaraciones cuya referencia debera haber formado parte de la motiva a travs del sistema
de la libre conviccin razonada o la apreciacin de una experticia que
contradijera principios cientficos. Entonces, inclusive la prueba puede
ser objeto de los fundamentos del recurso si el juez viol la normativa
que determina sus funciones. Adems, la apelacin puede tener como
base cualquier violacin de los principios del debido proceso y del juicio
oral y pblico.
Pues bien, este esfuerzo de crear tal sistema de recursos no fue entendido
por el foro (jueces, fiscales, defensores y abogados en ejercicio); quienes
pidieron volver al sistema escrito es decir, a la redaccin del acta de
todo lo acontecido en la audiencia oral para poder ejercer los recursos
correspondientes, lo cual fue complacido por la Asamblea Nacional mediante la reforma respectiva. De manera que, en un proceso oral donde la
alzada no posee la facultad de inmediacin para adquirir el contenido de
(17) Ibid., p. 419.

(18) Bacigalupo, Enrique, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal, Bs. As.,
Ad-Hoc, 1994, p. 67.
157
la prueba, se apela como si se tratara de un proceso escrito, llevando al

conocimiento del superior lo sucedido en la audiencia oral mediante el
acta antes criticada por desvirtuar el principio de oralidad.
3. La errada reforma del sistema de apreciacin de la prueba
Existen bsicamente tres sistemas de apreciacin de las pruebas: legal o

tarifado, libre conviccin razonada e ntima conviccin. En el legal o tarifado
es la ley la que indica de manera estricta qu formas de pruebas pueden
apreciarse (inspecciones, experticias, declaracin de testigos) y qu valor ha
de darse a cada una o al conjunto (dos testigos hbiles, presenciales y conteste hacen plena prueba). Este sistema circunscribe al juez autoritariamente en su funcin de precisar la verdad forense. Sin embargo, en la medida
en que la instruccin sea inquisitiva, la limitacin de la valoracin probatoria
al juez cumple una funcin garantista, puesto que restringe el arbitrio del
tribunal en el plenario, lo que compensa el tremendo arbitrio de la instruccin.(19) Claro que esto no se ajusta a un proceso acusatorio oral.
158
El sistema de la libre conviccin razonada indica que puede utilizarse

cualquier medio de conviccin en la funcin judicial, pero motivando las
conclusiones a las cuales pueda llegar el juez. Esta es una garanta procesal: revela por qu se condena o se absuelve. Adems, es fundamental
para precisar los motivos por los cuales se puedan utilizar los recursos.
Este sistema se confunde con el mtodo de la sana crtica, que consiste
en acoger los recaudos tiles para los fines probatorios y desechar los
intiles. Es utilizado por el juez en cualquiera de los sistemas aludidos;
en todos debe meditar, reflexionar acerca de la utilizacin de las pruebas
adecuadas para fundamentar su decisin. Por ejemplo, en el rgido sistema legal o tarifado del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal de Venezuela
derogado se estableca que en la apreciacin de las experticias deba tomarse en consideracin la seriedad del experto y lo adecuado del mtodo
empleado; o bien, en caso de testigos de declaraciones contradictorias,
deba drsele valor a aquella declaracin que coincidiera con el resto del
acervo probatorio. Lo anterior es aplicacin del mtodo de la sana crtica
dentro de un sistema de apreciacin de la prueba legal o tarifado.
Por ltimo, el sistema de la ntima conviccin es el propio de los jurados,
que no tienen la obligacin de razonar su decisin culpable o no cul(19) Zaffaroni, E. Ral, Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, San Jos,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986, p. 158.
pable, no ms. Esta es una exigencia del propio sistema del jurado
popular, porque sera un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente
a una forma plebiscitaria en lo legislativo.(20)
Venezuela en el COPP original acogi el sistema de la libre conviccin

razonada. Sin embargo, una malhadada, desventurada, nefasta reforma
legislativa propia de la ignorancia en la materia propuesta por la Sala
de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el ao 2000 de la
que salv mi voto siendo Presidente de esa instancia cambi el correcto
texto del art. 22, que consagraba el sistema de la libre conviccin razonada, y lo sustituy por el mtodo de la sana crtica, que no dice nada,
puesto que es un mtodo a utilizar en los tres sistemas de apreciacin
de la prueba.
4. La nueva forma de organizacin de los tribunales

penales. Los circuitos judiciales y el porqu de su ineficacia
Antes del COPP, cada juzgado era una unidad judicial aparte e independiente desde el punto de vista funcional y administrativo. El juez se refera
a mi tribunal cuando aluda a su sitio de trabajo, pues era quien resolva todo lo referente a su funcionamiento. Tena a su orden un secretario
exclusivo del juzgado, as como un alguacil y los asistentes o escribientes
necesarios.
El circuito judicial del COPP viene a reemplazar esta organizacin administrativa al crear servicios comunes para los diferentes tribunales y
jueces que lo conforman. Los arts. 108 al 110 y 504 al 513 COPP precisan
su forma y funciones. All se establece lo que es el circuito judicial y su
organizacin; las funciones jurisdiccionales tanto de los jueces de primera
instancia de control, de juicio y de ejecucin, como la de las cortes de
apelaciones; las atribuciones administrativas del Presidente del Circuito;
(20) Ibid, p. 160.
Diferente es el caso del juez profesional, pues es un delegado cuyo fin

es resolver segn su leal saber y entender, pero motivando su decisin y
explicando las razones que tuvo para condenar o absolver. Tambin en el
sistema de la ntima conviccin cada miembro del jurado utilizar el mtodo de la sana crtica para saber qu pruebas son buenas y cules no, para
sustentar su opinin en el asunto que le ocupa.
159
la conformacin y atribuciones del Consejo Judicial Penal rgano que

nunca se ha creado debido a la falta de independencia del Poder Judicial
en relacin a la cpula constituida por el Tribunal Suprema de Justicia;
las funciones administrativas del Circuito; la descripcin de los servicios
administrativos judiciales y generales del Circuito; las atribuciones de los
secretarios y del alguacilazgo. Por lo anotado, puede afirmarse que el
COPP no solo innov en lo que respecta al proceso, sino que tambin lo
hizo en lo referente a la organizacin judicial penal.
Sin embargo, todo este adelanto que signific salir de formas judiciales
propias de la poca colonial fracas ante la falta de recursos que debera
haber puesto el Estado a la orden del Poder Judicial. La falta de jueces,
fiscales y defensores acompaa la penuria en la que est sumido el propio Circuito Judicial Penal. Por ejemplo, un alguacilazgo dbil, mal dotado, hace imposible cumplir con su importante misin de tener a todos
los intervinientes en el juicio oral y pblico (actualmente desvirtuado por
las reformas legales sufridas por el COPP). Esto produce continuos diferimientos que constituyen la causa del enorme retardo procesal.
El COPP fue abandonado y, como consecuencia, el ejercicio procesal es
producto de la ignorancia y la improvisacin.
5. Principales sectores de la contrarreforma

y habilidades a desarrollar para evitar sus propsitos
160
Todo cambio genera reaccin y la intensidad de esta va a depender de la

forma en que los factores de poder se crean afectados en sus intereses y
propsitos.
La academia conservadora va a ser uno de los principales escollos. Porque, en primer lugar, estn los que consideran que es mejor dejar las
cosas como estn a fin de no tener que prepararse para trabajar con un
nuevo sistema. Los libros basados en el sistema inquisitivo escrito no
tendrn lectores y las clases a impartir tendrn que ser objeto de una total renovacin con base en nuevos objetivos y contenidos. Y, en segundo
lugar, se suman los que opinan que, debido a los tropiezos que ha tenido
la reforma en el continente, es preferible quedarnos con el inhumano
sistema inquisitivo.
El foro penal albergar en su seno enemigos acrrimos a la reforma:
jueces, fiscales, defensores y abogados en ejercicio la vern como una
desgracia, pues tendrn que trabajar para conocerla y para aprender esa
otra forma de ejercer el derecho procesal penal.
La comunidad en general que ve en las garantas procesales una ventaja para la delincuencia. El ciudadano no pensar en la corrupcin y el
abuso policial que sufren el homicida, violador o atracador en libertad o
sus familiares, sino en el prejuicio inducido por los opuestos al cambio.
Comenzar a percibir en cualquier hecho cometido, luego de la entrada
en vigencia del nuevo sistema, la influencia negativa de la reforma. No
ver el aspecto positivo de que la detencin policial inmotivada ahora
no pueda producirse. Pues la detencin es posible a travs de una imputacin del Ministerio Pblico o porque la persona es sorprendida en
flagrancia.
Los medios de comunicacin que tienen el poder de crear matrices de
opinin consideran los prejuicios de la poblacin e imputan al nuevo sistema el aumento real o falso de la delincuencia, de manera que recogen
el sentimiento de la poblacin, as se basen en supuestos falsos, pues es
su objetivo vender el producto.
Las recomendaciones y estrategias, a fin de llevar a buen puerto la reforma, se podran concretar en lo siguiente:
La primera estrategia es dirigirse especficamente a cada uno de los sectores antes aludidos para dar a conocer las virtudes del nuevo proceso
penal teniendo en cuenta en la argumentacin los intereses que estos
crean en peligro. Ir a las Universidades y Colegios de Abogados, acercarse a los medios de comunicacin y a travs de ellos dirigirse a la comunidad.
Se deben crear tribunales para juicios simulados con expedientes archivados, repartiendo los roles de juez, fiscal, defensor, secretario, alguacil,
El rgano policial ser otro opositor por debajo de cuerdas debido a

su rol subalterno; pero no por ello se debe descuidar. Perder el poder de
realizar las pruebas en forma secreta y sin control, a verse ahora sujeto a
presentarse en una audiencia oral y pblica para defender su actuacin en
la recoleccin de la prueba, es un duro cambio. Aparte de ello, la transparencia del sistema acusatorio-oral es un efectivo antdoto en contra de
la corrupcin.
161
testigos y expertos, segn se trate del caso real que se volver a enjuiciar
ahora a travs del nuevo proceso.
Comenzamos a realizar todo ello en la poblacin de San Antonio de los
Altos, cercana a Caracas, con la conformacin de la Comisin de Implementacin del COPP (CICOP), dirigida por quien inspir la nueva estructuracin de los tribunales penales, Rafael Rivas Sarmiento. En esa fructfera
labor servan de testigo personas que se ponan a la orden por parte de la
Asociacin de Vecinos. Por all pasaron los jueces penales y defensores de
toda la Repblica. No lo hicieron los fiscales del Ministerio Pblico, pues el
Fiscal General de esa poca no estaba muy convencido de las ventajas de
la reforma, o no las entendi; razn por la cual se perdi esa experiencia
para esos funcionarios.
La etapa de implementacin es tan importante como la de la redaccin de
la ley. Es necesario aprender haciendo; posibilidad que brindan estos
circuitos judiciales simulados en los que un grupo de facilitadores que a
su vez tuvimos un papel importante en la redaccin del COPP nos ocupamos con entusiasmo durante algo ms de un ao.
Por desgracia, al entronizarse el actual rgimen poltico, en 1999, se ech

al olvido tan valiosa experiencia. Esto contribuy al fracaso de la reforma
en Venezuela, situacin que reconozco con amargura, como lo expliqu al
principio de estas lneas.
162
La principal causa del fracaso de la reforma procesal en Venezuela fue la

falta de voluntad poltica del rgimen gobernante. Al ser el COPP el hijo
pstumo del orden democrtico anterior, creado por el extinto Congreso de la Repblica, disuelto para instaurar la Asamblea Nacional, se le
imput a dicho instrumento por simples prejuicios como el de ser producto de la mentalidad burguesa retrgrada decadente. Al contrario,
este instrumento adjetivo fue el producto de un serio estudio de derecho
comparado e incorpora al proceso penal los adelantos ms importantes
en esta rama a partir del examen cuidadoso de nuestra realidad. Las absurdas aprensiones del oficialismo y sus adeptos han obstaculizado la implantacin de un rgimen procesal penal propio de la democracia social
de derecho y de justicia, consagrada en el art. 2 de la Constitucin de la
Repblica.
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BIBLIOGRAFA
163
Gustavo L. Vitale
Gustavo L. Vitale(1)
Los debates actuales sobre el proceso penal:

suspensin del proceso a prueba para delitos de gnero
Ante todo quiero agradecer enormemente la invitacin a formar parte de
este prestigioso Congreso, sin dejar de hacer un homenaje muy merecido
a E. Ral Zaffaroni, por toda su trayectoria, por los aportes invalorables que
nos ha brindado, por toda su lucha inquebrantable por los derechos fundamentales sobre todo de las personas ms desposedas, por la apertura
fundamental que ha logrado para la construccin de un sistema de garantas, de un sistema humanista que bsicamente nos permite reivindicar los
derechos de los individuos frente a un poder tan desgarrador como lo es
el poder punitivo y, ms que nada, el poder punitivo latinoamericano, con
los elevadsimos niveles de irracionalidad selectiva que todos conocemos.
Qu mejor homenaje a Ral que criticarle un fallo! Es decir, qu mejor
que hacer una de las tantas cosas que l siempre ha predicado: en este
caso, la crtica constructiva al servicio de la elaboracin de un discurso
jurdico humanitario.
El tema central que voy a tratar es la procedencia de la suspensin del proceso penal a prueba en casos de imputacin de violencia de gnero. En relacin
a ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina ha dictado un fallo
en el que se resolvi incluso en contra de lo que dice el texto de la ley argentina que no corresponde suspender un proceso penal a prueba cuando
(1) Abogado (UBA). Profesor titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales (Universidad Nacional del Comahue). Profesor de postgrado en las Universidades
Nacionales de Buenos Aires, Mar del Plata, Rosario, La Pampa, Del Sur y Del Comahue.
Defensor ante la Cmara Criminal de Neuqun. Defensor Pblico interamericano, representante de Argentina para actuar ante la Corte IDH.
165
Gustavo L. Vitale
a la persona se le atribuye un hecho de violencia de gnero contra una mujer.

Es decir, la Corte, en Argentina, ha creado una causa de inadmisibilidad del
proceso penal a prueba ni siquiera prevista en la ley, retrocediendo as en el
camino de avance hacia la consolidacin de un sistema de garantas.
A propsito de esta cuestin, debemos reivindicar una vez ms el firme compromiso de respetar y cuidar nuestro tan preciado Estado Constitucional de Derecho elaborando y reconstruyendo la teora jurdica en
este caso, la teora jurdico penal desde las normas supremas.
De all que el Estado Constitucional de Derecho nos coloque frente a este
desafo; un desafo de robustecer y de consolidar un sistema de garantas
que permita construir una teora desde el principio de mnima intervencin penal, tratando de consolidar la necesaria diversificacin de respuestas frente a los fenmenos lesivos en lugar de acrecentar cada vez ms el
violento aparato punitivo.
Es decir, la respuesta penal debe reservarse para los casos demasiado graves. Todos sabemos que la va punitiva, en toda Latinoamrica, es prcticamente sinnimo de crcel, de encarcelamiento, de encierro en pocilgas
donde la gente termina muriendo o recibiendo una violencia en muchos
casos mayor que la de los propios hechos que motivan este encierro. Esta
respuesta punitiva debe ser, entonces, la ltima alternativa y en esto todo el
mundo coincide desde el discurso: solamente puede recurrirse a esta drstica alternativa cuando no es posible acudir a otras vas menos violentas.
166
Precisamente por eso, y sobre todo en pocas de consolidacin democrtica, es demasiado importante que se diversifiquen cada vez ms las
distintas respuestas frente a los fenmenos lesivos.
Para lograr que el discurso no sea solo eso y la implementacin de respuestas ms razonables que la crcel se convierta en una realidad, debemos
echar mano a medidas como la mediacin, la conciliacin, la reparacin
del dao, o, entre otros casos, los mecanismos de oportunidad procesal.
Ellos permiten, en muchos casos y por distintos criterios, no avanzar con
un proceso penal y buscar una solucin diferente, incluso para quien se
presenta como vctima de un delito. Y la suspensin del proceso penal a
prueba es, justamente, uno de estos mecanismos que permiten enfrentar
fenmenos lesivos de un modo ms preventivo que la respuesta carcelaria.
La suspensin del proceso a prueba posibilita no seguir adelante con el
enjuiciamiento penal, en casos de atribucin de ciertos hechos, no de los
hechos ms graves, no de los hechos ms terriblemente graves, pero s

respecto de la imputacin de delitos de menor o de mediana gravedad.
En esos supuestos, este mecanismo habilita la paralizacin del trmite del
proceso penal durante un cierto tiempo, en el cual el imputado queda
sometido a prueba. Es decir, el imputado tiene que cumplir una o ms
obligaciones durante el plazo que establece la ley, de tal manera que si el
imputado cumple satisfactoriamente esas reglas de conducta, se dicta un
sobreseimiento y se acaba la causa penal. Si, por el contrario, no cumple
satisfactoriamente con estas reglas, el proceso penal que estaba suspendido sigue adelante, pudiendo conducir al dictado de una sentencia
que, obviamente, puede ser absolutoria o de condena.
Este mecanismo est muy lejos, demasiado lejos, de constituir un instrumento al servicio de la impunidad, como algunos ligeramente han sostenido, incluso por escrito en algunos fallos. Por el contrario, se trata de
un mecanismo que tiene, entre los objetivos bsicos, la prevencin de
delitos. Esa prevencin se pretende conseguir, precisamente, a travs del
establecimiento de un plazo dentro del cual el imputado tiene una serie
de obligaciones que cumplir.
Es ms, el incumplimiento de esas obligaciones que el imputado debe
cumplir en el perodo de prueba no solamente pueden dar lugar a la revocacin de la suspensin y a la consecuente continuacin del trmite
del proceso, sino tambin puede dar lugar a consecuencias francamente
lesivas para el imputado, como es el caso de la prdida de la posibilidad
de la condena condicional en caso de comisin de un delito en el plazo en
el que qued sometido a prueba. Sera el supuesto de la condicin comn
de cualquier suspensin del proceso a prueba, que es la obligacin de
no cometer un delito en el plazo de prueba. Si comete un delito en dicho
lapso, no solamente va a ser condenado por ese delito, sino que, adems,
el proceso penal que se haba suspendido sigue su trmite y, si es encontrado culpable en ese proceso, adems de condenarlo por aquel delito,
pierde la posibilidad de ser condenado en suspenso y tiene que ser encarcelado necesariamente en forma efectiva, aunque la ley penal permita
la condenacin condicional. Con ello queda en claro que la obligacin de
no delinquir, en el plazo en que se somete a prueba al imputado, tiene en
verdad una garanta legal de cumplimiento sumamente grave para la persona sometida a proceso, lo que est mostrando ya con esto el contenido
sancionatorio de la suspensin del proceso a prueba.
167
Gustavo L. Vitale
Tanto es cierto que la suspensin del proceso a prueba tiene condimentos

claramente sancionatorios que, por esa razn, hay algunas voces que han
dicho que la suspensin del proceso a prueba es inconstitucional, porque
las reglas de conducta que se pueden aplicar son penas sin delito. Yo no
pienso de ese modo, pero ello ha sido sostenido.
En realidad, esta ltima es una postura tan extrema como aquella que
mencionamos antes y sostiene que la suspensin del proceso a prueba es
un mecanismo que conduce a la impunidad.
Tan lejos estamos de la mal invocada impunidad que, adems de la sealada condicin de no delinquir (con severas consecuencias para el imputado), tambin estn legalmente previstas condiciones que incluso tienen
incidencia preventiva en este problema de la imputacin de actos de violencia de gnero.
168
Al respecto, el rgano judicial puede excluir al imputado del domicilio o

del hogar, por ejemplo, si hay una situacin de probable violencia que lo
torne necesario; puede prohibirle el acercamiento a cierta persona; puede
imponerle la obligacin de hacer cursos de capacitacin, por ejemplo, en
cuestiones de gnero (como sera el caso de un curso de violencia familiar). Al mismo tiempo, le puede imponer un tratamiento psicolgico, con
lo cual puede abordar la problemtica de la violencia desde esa ptica,
incluso voluntariamente, porque en el marco de la suspensin del proceso
a prueba el imputado tiene mayor motivacin para prestar su conformidad
en el tratamiento, y sabemos que un tratamiento psicolgico necesita de la
conformidad de quien lo realiza para poder rendir sus frutos. En el contexto de la suspensin, decamos, el sometido a proceso tiene una especial
motivacin para someterse al tratamiento, pues sabe que puede quedar
sin antecedentes penales si lo cumple de modo satisfactorio. Al mismo
tiempo, tambin se le pueden imponer algunos trabajos en beneficio de
alguna institucin pblica, por ejemplo, en beneficio de alguna institucin
de proteccin de ciertas mujeres que hayan padecido violencia de gnero.
Este loable instituto ha sido verdaderamente apuntalado por la gran mayora de la doctrina y jurisprudencia argentinas desde que fue legislado
en el ao 1994, e incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde hace muchos aos, y en forma contundente desde 2008, a
travs de los fallos de las causas Acosta y Norverto, desde los cuales
se afianz en toda la Repblica Argentina la interpretacin ms amplia
posible del instituto en cuestin.
Ahora, en esta poca, la suspensin parece que est sufriendo embates,

los que son especialmente duros cuando se los formula de la mano de la
versin autoritaria del discurso de gnero no de todo discurso de gnero:
solo de su versin autoritaria que est produciendo una degeneracin
de un sistema de garantas cuya construccin y consolidacin ha venido
costando y sigue costando demasiado.
Con ese fin, pretende desconocerse incluso el rgimen legal de la suspensin del proceso a prueba, que habilita su funcionamiento para procesos
por delitos que estn reprimidos legalmente con penas cortas privativas
de la libertad (art. 76 bis, 1 prr., CP) o con penas no necesariamente cortas pero que permiten el dictado de una condena condicional (art. 76 bis,
4 prr., CP), y no lo habilita para procesos por delitos reprimidos con penas demasiado graves, que no permiten ser impuestas en suspenso.
Dentro de estas categoras legales hay algunos casos de violencia de gnero que permiten la suspensin y otros que no. Por ejemplo, un proceso
por el delito de violacin no habilita la suspensin a prueba, mientras que
un proceso por el delito de amenazas s la autoriza.
De manera que este discurso de gnero, es decir, su versin autoritaria,
viene pretendiendo que volvamos a implementar el superado e hipcrita
principio de legalidad procesal. Es decir, se pretende sostener que, en materia de gnero, no puede suspenderse el proceso a prueba porque todos
los posibles delitos de gnero tienen que juzgarse cuando es indiscutible
y hoy, indiscutido que en realidad no se van a juzgar nunca todos los
hechos probablemente punibles (ni siquiera todos los que se vinculen con
cuestiones de gnero). Es decir, por ms que tal discurso autoritario consiga que se denieguen todas las suspensiones a prueba en todas y cada
una de las causas por delitos de gnero, no podrn lograr el juzgamiento
de todos y cada uno de ese tipo de casos porque el invocado principio de
legalidad procesal es y fue siempre, sencillamente, irrealizable.
Esta versin autoritaria del discurso de gnero, intuyo, en lugar de guiarse
a partir del mandato supremo de igualdad ante la ley una de cuyas manifestaciones es la igualdad de gneros, procuran enfrentar el pensamiento
autoritario y discriminatorio machista con las mismas recetas autoritarias,
Esta degeneracin del sistema de garantas se produce, desde mi punto

de vista, a travs de la discriminacin contra un grupo de imputados: contra los imputados de delitos de violencia de gnero y, en mayor medida,
contra los imputados de delitos de naturaleza sexual.
169
Gustavo L. Vitale
es decir, con un feminismo que ha trado, de vuelta, medidas propias de

la inquisicin ms cruenta. Tanto es as que cualquiera puede comprobar
que, con esta mirada reaccionaria del discurso de gnero, hoy en da, en
el mbito del derecho de familia, basta con que una mujer denuncie a un
hombre para que, sin prueba alguna y solamente con la manifestacin de
voluntad de la mujer, lo excluyan del hogar o hasta le saquen los hijos,
penalizando incluso a estos ltimos con no ver a uno de sus padres y a
veces a no ver a ninguno de ellos; es decir, lo someten al cumplimiento de verdaderas sanciones punitivas con el pretexto de tratarse de meras
medidas cautelares, en forma totalmente infundada y carente de base
probatoria que las respalde.
Ahora tambin quieren trasladar este discurso represivo tan comn en el

derecho de familia al mbito penal, pretendiendo hacer desaparecer la
suspensin del proceso a prueba para estos casos y, entonces, emplear
para todos ellos el juicio y la pena carcelaria.
170
Y desgraciadamente a esta escalada represiva se sum la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin, con su fallo en el caso Gngora,(2) incluso con
un voto inentendible de E. Ral Zaffaroni, a quien quiero y admiro muchsimo, como habrn escuchado al comienzo, pero como lo quiero tambin le
cuestiono aquello con lo que no concuerdo. Precisamente, Ral tiene tanta
grandeza que nos ha publicado, en su propia revista, un artculo en el cual
criticamos duramente el citado fallo Gngora y su propio voto,(3) a pesar
de que yo no creo que l est de acuerdo con ese fallo, sino que, segn
imagino, pudo haber sido producto de alguna negociacin propia de la actuacin en organismos colegiados. Esa es mi visin, al menos, despus de
haber seguido su obra y su pensamiento penal durante demasiados aos.
La suspensin del proceso penal a prueba permite tratar satisfactoriamente muchos casos de violencia de gnero a travs de la imposicin
de reglas de conducta que previenen fenmenos de violencia. Tanto es
as que muchas personas que invocan su calidad de vctimas se expiden
favorablemente y aceptan este mecanismo alternativo de resolucin de
conflictos. No es el caso de todas las personas que se presentan como
vctimas, pero s de buena parte de ellas.
(2) CSJN, Gngora, G. A. s/causa n 14.092, 23/04/2013.
(3) Juliano, Mario A., y Vitale, Gustavo L., Retrocesos de una Corte que avanza. El fallo Gngora
y los nuevos enemigos del sistema penal, en Revista de Derecho Penal y Criminologa,
ao III, n 6, Bs. As., La Ley, julio 2013, p. 64 y ss.
Pensemos hasta qu punto ha llegado esta depredacin que, hace poco,

el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
convalid una condena penal a un hombre por la sola denuncia de amenazas de la ex mujer. Solo se contaba con la declaracin de la denunciante:
mi ex marido me amenaz, y nada ms que con eso, el hombre fue
condenado a prisin.(4) Esa es, sin duda alguna, una condena por simple
sospecha fundada solamente por lo que dijo el denunciante. Salvando las
diferencias, ello nos traslada mentalmente al trato que se brindaba en la
Santa Inquisicin a los sospechosos o sospechosas de hereja: a ellos o
ellas se los trataba como verdaderos culpables e, incluso, si persistan en
la hereja, respecto de la cual solo se tenan meras sospechas, se los quemaba en la hoguera.(5)
A diferencia de lo que hoy proponen estas lneas de pensamiento penal
autoritario, la suspensin del proceso a prueba debe prosperar en estos
casos, en la medida en que concurran los presupuestos de admisibilidad,
por varias razones: a) porque se trata de una de las alternativas al proceso
y a la eventual pena carcelaria a la que los estados estn obligados a recurrir para resolver mejor sus controversias (art. 18 de las Directrices sobre
la Funcin de los Fiscales; reglas 1.5, 2.1 y 2.2 de las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad Reglas
de Tokio); b) porque en muchos casos el conflicto se resuelve mejor
por medio de las condiciones a las que se puede supeditar la suspensin
del proceso a prueba; c) porque es comn que las propias vctimas se
expidan a favor de esta va alternativa; d) porque las obligaciones que
(4) Expediente N 8796/12, Ministerio Pblico Defensora General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Legajo
de requerimiento de elevacin a juicio en autos Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/inf.
art. 149 bis CP, 11/11/2013.
(5) Es lo que suceda con la llamada abjuracin de formali: la del que est declarado por
sospechoso de hereja con sospecha vehemente, o con la abjuracin de levi: la del declarado por sospechoso con sospecha leve. Vase Llorente, Juan A., La inquisicin, Madrid,
Alba, 1998, p. 167.
Por estas razones, entonces, vale la pena que nos alertemos para tratar
de salvarnos de alguna manera de este discurso peligroso para el sistema
de garantas supremas. Un discurso que es un bumern; que a sus propios
sostenedores se les va a venir encima en cualquier momento. Cuando uno
crea un discurso detractor de garantas tiene al menos que saber que el
monstruo puede volverse contra su creador.
171
Gustavo L. Vitale
pueden imponerse al imputado sometido a prueba tienen un real contenido sancionatorio o coercitivo que procura funcionar como garanta de
cumplimiento, y ello nos aleja de toda posible idea de impunidad; e) porque los jueces deben aplicar antes que nada la normativa internacional
que obliga a recurrir a vas alternativas a la posible punicin (Directrices
sobre la Funcin de los Fiscales y Reglas Mnimas de Naciones Unidas
sobre las Medidas no Privativas de Libertad) y no existe ninguna norma
internacional que prohba la suspensin para estos casos (pues la Convencin de Belem do Par no lo prohbe en ninguna de sus disposiciones); f) porque as lo exige el principio de legalidad, ya que estas causas
no estn previstas en la ley entre las expresamente excluidas del instituto,
lo cual, de todos modos, no impedira aplicar la normativa suprema recin
indicada en el punto e).
Podemos admitir que la inflacin punitiva reaccionaria demuela un

instituto tan noble como la suspensin del proceso a prueba? Podemos
tolerar esto en plena etapa de consolidacin democrtica? Esa versin
autoritaria del discurso de gnero es, sin duda, totalmente avasalladora
de derechos fundamentales. Por eso es que resulta tan trascendente que
nos salvemos de ella y, sobre todo, que salvemos al Estado Constitucional
de Derecho de los embates represivos que se van poniendo de moda.
Con ese objetivo, entonces, ofrezco mi humilde y pequeo voto para fortalecer una teora penal constitucional que salve a institutos tan racionales y nobles como la suspensin del proceso a prueba y nos permita
seguir construyendo sistemas penales menos violentos. Muchas gracias.
172

ernesto kreplak
ernesto kreplak(1)
Se me ocurren en principio dos alternativas para pensar la actualidad del

proceso penal. Una consistira en las discusiones doctrinarias referidas a la
legislacin procesal: la crtica a la legislacin o a cierta legislacin vigente,
la propuesta de reformas, etc. La segunda, en la actuacin concreta del
poder judicial, la prctica forense, la situacin efectiva del litigio o ms
genricamente del proceso penal.
Personalmente, siempre consider ms interesante teorizar las prcticas
que practicar teora, pero en todo caso creo que es precisamente en ese
hiato entre teora y prctica donde se produce lo ms interesante del derecho, y particularmente del derecho procesal; tratndose de un mbito de
realizacin del derecho sustantivo, la cuestin debe forzosamente dejar
de lado las abstracciones tericas de la metafsica normativista, o al menos
no puede limitarse a ellas.
En estas condiciones, no voy a ser original: siempre viene bien recordar la
clebre frase de Beling segn la cual el derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo. Los procesalistas tienden a sostener, vctimas de
un curioso orgullo, que es el derecho procesal penal el que efectivamente
peina a los delincuentes. Valga como ejemplo el caso 1 del libro de
casos de Jrgen Bauman, muy valioso como primera clase de un primer
curso de derecho procesal penal. Un hombre llega a su casa y encuentra a
su mujer en la cama con otro hombre, mata a ambos, recoge una muda de
ropa y se presenta inmediatamente en el establecimiento carcelario ms
cercano, confiesa el crimen, entrega el arma homicida al primer guardia
que se le acerca y le solicita ser penado. Pues bien: la obvia solucin del
(1) Subsecretario de Coordinacin y Control de Gestin Registral, en el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nacin.
I.
173
ernesto kreplak
caso desde la dogmtica procesal penal es que, en esas condiciones, no

puede ser penado, sino que antes deber transitar un proceso penal llevado en legal forma que establezca su culpabilidad y le aplique una sancin.
Es decir, para recibir su tratamiento capilar deber acudir a los tribunales
penales. Los procesalistas contentos y todo bien.
2.
Sin embargo, es posible problematizar este esquema. De hecho, es necesario hacerlo, porque la realidad suele demostrar una situacin bastante
ms compleja.
Las condiciones en las cuales la norma procesal penal se realiza demuestran una discrepancia fundamental con el enunciado de esas normas. Lo
que quiero decir es que incluso tratndose de normas adjetivas, de normas
de realizacin del derecho de fondo, su aplicacin resulta problemtica.
Basta reparar en las dos instituciones claves del proceso penal contemporneo para advertirlo: juicio y condena, pensarn ustedes. No: juicio
abreviado y prisin preventiva.
3.
174
En efecto, no solo la prctica procesal arroja enseanzas tales como que

los juicios se desmaterializan dos das antes de la fecha de audiencia
en pos de cualquier solucin alternativa, o curiosas denominaciones
tales como criollo, brazos cados o express, para acuerdos o transacciones celebrados en el contexto de lo que formalmente seran juicios
orales, pblicos, contradictorios y continuos, en los que se debera producir acusacin, defensa, prueba y luego sentencia.
Es decir, no solo un cierto saber popular jurdico o forense revela esta
discrepancia, sino que tambin las estadsticas demuestran que las vas
alternativas resultan, en el proceso penal contemporneo, las avenidas
principales.
En materia de encarcelamiento preventivo, el ltimo informe del Sistema Nacional de Estadstica de Ejecucin de la Pena (privativa de libertad,
SNEEP), correspondiente al ao 2011, arroja un total de 30.795 presos sin
condena sobre una poblacin total penitenciaria de 60.789; esto es, el 51%
de la poblacin penitenciaria nacional carece de sentencia condenatoria
que justifique su privacin de libertad.
La cifra, que es elocuente, de todos modos merece algunas observaciones. En primer lugar, que no se trata de una estadstica judicial la estadstica judicial que difunde la CSJN ni siquiera menciona el asunto, sntoma de debilidad del sistema de estadsticas judiciales, no de la irrelevancia
del tema, lo que se confirma simplemente ingresando al sitio respectivo
sino del rgano penitenciario nacional. Esto arroja varias consecuencias:
en primer lugar, que no se contabilizan los presos alojados en comisaras u
otras dependencias, incluso cuando lo estn por decisin judicial, todos o
casi todos presos sin condena, circunstancia que en algunas provincias resulta estadsticamente significativa y sin dudas arrojara variaciones a nivel
nacional. En segundo lugar, que no est claro de qu modo se contabilizan los presos con condena no firme, que desde una perspectiva jurdica
deberan considerarse como encarcelamiento preventivo, pero no es claro
que as lo sea en la estadstica confeccionada desde la perspectiva penitenciaria.
En materia de juicio abreviado, la estadstica judicial de 2012 arroja que
frente a un total de 1875 sentencias dictadas al trmino de un juicio oral
y pblico por todos los tribunales orales penales nacionales y federales
de todo el pas, se emitieron 3744 sentencias, producto de un acuerdo de
juicio abreviado, homologado judicialmente. Es decir, de este universo de
sentencias, el 66,60% proviene de juicios abreviados. El caso ms grfico
es el de los Tribunales Orales en lo Penal Econmico, en los que, frente
a 216 juicios abreviados homologados, se celebraron 27 juicios regulares,
88,90%. Nuevamente las observaciones que haran ms extrema la situacin: no se incluyen los acuerdos de palabra materializados en juicios formalmente ordinarios confesin a cambio de pedido de pena reducida,
desistimiento de todo o parte de la prueba, etc.. Adems, no se estn
tomando en cuenta otras formas de solucin anticipada o alternativa de
los asuntos, como por ejemplo, la suspensin del juicio a prueba.
4.
Cmo interpretar que las soluciones alternativas resulten ms frecuentes
que las principales, cuando se trata, ni ms ni menos, de dos de las principales cuestiones del proceso penal? Pero ms an: cmo interpretar
que frecuentemente las sentencias condenatorias, e incluso las sentencias
condenatorias derivadas de acuerdos de juicio abreviado, resulten motivo
suficiente de planteos excarcelatorios exitosos?
175
ernesto kreplak
Encarcelamientos preventivos es decir, de inocentes que operan

como penas y condenas que operan como excarcelaciones.
As planteada, pareciera que la cuestin se ha salido de quicio. Recuerdo
la advertencia de Julio Maier cuando, al pronunciar la clase magistral con
la que despidi su carrera como profesor ilustre en la Facultad de Derecho de la UBA all por 2005, sealaba entre preocupado y divertidamente
perplejo quiz gozando que ese dejara ya de ser problema suyo que
la excepcin se ha convertido en regla.
Este, me parece, es el principal problema jurdico y poltico contemporneo, expresado ms que en ningn otro lado en el campo del derecho
procesal penal: el de la relacin entre excepcin y regla.
Entonces, tenemos esta distancia, esta cesura entre las normas procesales
que al mismo tiempo deberan ser una traduccin algo ms operativa de
las garantas constitucionales referidas al proceso penal y su realizacin
concreta. Frente a ella, entiendo que hay dos posibilidades para pensar.
176
Por un lado, considerar que esa cesura implica una suerte de desviacin
del ser efectivo, del modo en que las cosas de hecho ocurren en el marco
de un proceso penal, respecto del deber ser, de lo que la Constitucin y
la legislacin procesal prevn para tales situaciones. Esto es, una suerte
de desviacin, o incluso de corrupcin de los hechos respecto del derecho, simbolizado en su mxima expresin por las garantas constitucionales que ordenan el debido proceso penal. Esta posicin, que podra ser
identificada paradigmticamente en el Derecho y razn, de Luigi Ferrajoli,
conlleva una fuerte carga moral en beneficio de las normas.
El antdoto al respecto pareciera, sin embargo, limitarse a la denuncia de
desajuste y a los intentos permanentes por acercar el ser a las normas,
de terminar alguna vez con esa cesura. La idea de que la excepcin se
haya convertido en regla podra ser, desde esta perspectiva, revertida, colocando cada trmino en su justo lugar. Una suerte de regreso idlico al
paraso perdido de la normatividad plenamente eficaz. Sin embargo, hasta
el propio Kelsen reconoce que eso no existe, pues si la norma fuese perfectamente eficaz, lo que ocurre con las leyes naturales sera totalmente
superfluo como norma jurdica. Tambin Freud, autor bien conocido por
Kelsen, sostiene que si existe una orden o prohibicin es porque el hombre no se encuentra naturalmente dispuesto a realizar aquello que la ley
exige en esos casos.
Por el otro lado, quisiera mencionar a dos autores ideolgica y polticamente antagnicos y antagonistas, que en dos obras publicadas con solo
meses de diferencia entre s plantearon esta problemtica de la relacin
entre la regla y la excepcin, o de la relacin entre el derecho y la violencia
segn sus trminos, que son plenamente trasladables a este intento de
argumento en trminos asombrosamente coincidentes, aunque sin por
ello menguar en la disputa. Me refiero a Walter Benjamin y a Carl Schmitt.
Este ltimo, jurista maldito, bte noir del pensamiento poltico del siglo XX,
quizs famoso recientemente por las razones equivocadas: me refiero a
que, incluso con las precauciones y lmites con los cuales puede intentar
escindirse su pensamiento jurdico respecto del poltico, no ha sido divulgado, por lo que considero su ms interesante aporte, su notable estatura
como iuspublicista, ms all incluso de sus preferencias polticas; su afirmacin de la profunda politicidad de toda prctica jurdica a partir de
su teora de la decisin, necesariamente presente en todo pensamiento
jurdico y en toda aplicacin de una norma jurdica. Schmitt sostiene en la
Teologa poltica que todo pensamiento jurdico convierte la idea jurdica
nunca realizada en forma pura en otro estado fsico y agrega un elemento imposible de derivar del contenido de la misma, as como tampoco, al aplicarse una norma jurdica positiva general, del contenido de esta.
Cada decisin jurdica concreta contiene un elemento de indiferencia con
respecto al contenido de la norma porque la conclusin jurdica no emana
en su totalidad de sus premisas y el hecho de ser necesaria la decisin se
conserva como elemento determinante autnomo.(2)
Walter Benjamin, por su parte, coloca a la institucin policial, el brazo
ejecutor de la ley, como el punto paradigmtico en el que se revela la
indistincin en ltima instancia entre la violencia que funda el derecho
la violencia histrica que crea rdenes poltico-jurdicos, y la violencia
que conserva el derecho la que se ejerce, paradigmticamente, por el
Estado para conservar ese orden jurdico-poltico. La polica, dice, en
nombre de la seguridad, garantiza que all donde la regla no logra definir el derecho, se establezca y efectivamente ejerza aquello que el derecho, en el caso concreto, es.
Pero no quisiera perderme en las elaboraciones de estos dos autores
enormes. Podra hacerlo, pero creo que no sera del agrado de ninguno
(2) Aguilar, Hctor, Carl Schmitt, telogo de la poltica, Mxico, FCE, 2001, p. 36.
177
ernesto kreplak
de ustedes. Simplemente, los menciono como paradigmas de otra forma

de pensar el desajuste entre la norma y su actuacin, o entre regla y excepcin, una forma de pensamiento que asume ese desajuste como algo
dado, y trabaja polticamente a partir de l.
En definitiva, frente a una respuesta moral-normativista, una respuesta jurdico y filosfico-poltica.
5.
Volviendo a los desajustes fundamentales de la realidad del proceso penal argentino contemporneo, respecto de las reglas de garanta que el
discurso jurdico reconoce como pilares organizadores y legitimantes de
todo este dispositivo represivo, quisiera intentar no ya elevar una queja
para que algn grupo de iluminados lo resuelva, si no, en cambio, pensar
polticamente a qu puede deberse.
Y visto de este modo, creo que la explicacin es relativamente sencilla, lo

que no implica conformarse con el estado de situacin.
178
Entiendo que las magnitudes de presos preventivos y de juicios abreviados obedecen a la necesidad del proceso penal o de los operadores del
proceso penal de encontrar soluciones en tiempos idneos o legtimos.
Es decir, dentro de un perodo que pueda ser reconocido en alguna medida como una solucin a tiempo. Esto quiere decir que la temporalidad
propia de la normativa procesal penal es socialmente inaceptable si no se
encuentran soluciones alternativas que se aproximen a la temporalidad
social general.
En otros trminos: como sabemos, nuestro proceso penal nacional, de
corte inquisitivo, reformado o mixto, mantiene esencialmente sus caractersticas medievales y escolsticas. Ante ello, el desajuste con la subjetividad y la sociabilidad contemporneas, con los lenguajes y las prcticas
signadas por los medios masivos de comunicacin y lo tecnolgico, difcilmente podra ser mayor. Ese desajuste se expresa en varios aspectos:
sin dudas en el lenguaje, pero ms drsticamente an en la temporalidad.
La temporalidad implicada en nuestra subjetividad contempornea difcilmente soporta todava la nocin misma de proceso como para cargar
encima con un proceso signado por la experiencia vital de ocho siglos
antes. La experiencia vital contempornea del tiempo lisa y llanamente
carece salvo para los ilustrados judiciales y abogados que trasegamos
papeles y desgastamos pasillos y suelas en tribunales a diario de los

dispositivos aptos para comprender y digerir el sentido de esa ritualidad
procesal inquisitiva.
6.
Si esto est bien o est mal es irrelevante.
Lo relevante es que ocurre y que con ello hay que trabajar.
Las soluciones que se ensayen frente a estos desajustes deben tener en
cuenta la sentencia de Hamlet: Ah Horacio! Hay ms cosas en el cielo y
en la tierra de lo que imaginan tus filsofos.
Bibliografa
Bauman, Jrgen, Derecho Procesal Penal.
Conceptos fundamentales y principios procesales, Bs. As., Depalma, 1986.
Schmitt, Carl, Teologa poltica, en Carl

Schmitt, Telogo de la poltica, Mxico DF,
FCE, 2001.
Shakespeare, William, Hamlet, Madrid, Losada, 2006.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del

garantismo penal, Espaa, Trotta, 2011.
En consecuencia, la misma prctica forense, por necesidades sociales de

subsistencia, que no son ni ms ni menos que necesidades polticas, va
encontrando los canales para que fluyan prcticas que, no ya desde la
dogmtica jurdico procesal, sino desde algn criterio de inteligibilidad
social, permitan tramitar los asuntos de algn modo, en el sentido expuesto, comprensible y eficaz.
179
Sergio J. Cuarezma Tern - Lea M. Meza Crdoba
Sergio J. Cuarezma Tern(1)

y Lea M. Meza Crdoba(2)
La naturaleza de la reforma de la justicia penal

Su impacto en los derechos del imputado
en la fase de investigacin criminal y la justicia negociada(3)
1. Introduccin
La solidez de las instituciones de justicia y del Estado de Derecho, en
cualquier pas, constituyen la base del buen funcionamiento de las instituciones polticas y de los procedimientos democrticos. Hay un vnculo
axiolgico y prctico entre la calidad del Estado de Derecho y la estabilidad poltica y el desarrollo econmico y social de la sociedad.
Esta correlacin de las sociedades y una creciente expectativa que se
vincula con estndares de mayor acceso a los sistemas de justicia y de
resolucin de conflictos es un derecho a la satisfaccin de expectativas
de derechos y garantas de la poblacin. Hoy da, el desarrollo debe
sustentarse en mayores niveles de equidad y de acceso de todas las personas a las oportunidades. Estas condiciones de equidad, participacin y
(1) Profesor e Investigador de Derecho Penal del Instituto de Estudio e Investigacin

Jurdica (INEJ). Profesor de Derecho Penal de la Universidad Americana (UAM) y miembro
de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa.
(2) Becaria de la Deutsche Akademische Austausch Dienst (DAAD) para estudiar Master in
Public Policy and Good Governance en el Willy Brandt School de la Universidad de Erfurt,
Alemania (2013-2015). Investigadora del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ),
Nicaragua.
(3) Vase Cuarezma Tern y Meza Crdoba, La justicia penal para la economa?, en Amaral
Machado (coord.), Justia Criminal e Democracia, San Pablo, Marcial Pons/Fundao Escola
Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, 2013.
181
seguridad suponen la existencia de instituciones pblicas fuertes, giles,

transparentes y eficaces, especialmente de la justicia, que debiera transformarse en un rbitro independiente e imparcial que pueda hacer respetar las reglas (previas) del juego democrtico.
En este sentido, la justicia (y su reforma) viene ocupando, aunque con lentitud, un plano importante dentro de los temas polticos e institucionales
de la regin. La razn de ello es evidente: la regin no haba enfrentado
la problemtica con la profundidad requerida y, por tanto, el tratamiento
debido a la cuestin de la justicia ha evolucionado muy lentamente en el
ltimo siglo. Para el profesor Ramn de la Cruz Ochoa, la desigualdad
entre desarrollo econmico y poltico, incluso institucional con la organizacin de la Justicia, ha contribuido al agotamiento y deterioro de las estructuras y procedimientos judiciales, y a la llamada crisis de la que tanto
se habl en las postrimeras del siglo XX.(4)
Esta crisis de la justicia y su reforma se manifestaron en un proceso mundial de cambios y transformaciones de los sistemas polticos el desmantelamiento de los regmenes socialistas, la aparicin de un nuevo
orden poltico y el nacimiento de la globalizacin, por ejemplo, en el
cual la economa y las finanzas ocupan una atencin singular.
182
Estos cambios obligaron a que el tema de la justicia pasara a considerarse

no solo factor de desarrollo, sino tambin como un eje destinado a impulsar el desarrollo. As, la justicia, y particularmente la penal, que en su
inicio postulaba como fundamento para su reforma la promocin y la tutela de los derechos humanos, comienza a verse en estrecha relacin con
el desarrollo econmico (justicia y economa), como un presupuesto para
la seguridad de las inversiones econmicas, financieras y empresariales, y
por tanto, para asegurar las grandes inversiones extranjeras directas en la
regin.
La justicia y su importancia pasa, pues, de un inters local a un inters regional, y su fundamentacin, del plano de los derechos humanos al plano
predominantemente econmico.
(4) De la Cruz Ochoa, Ramn, Reforma de la Administracin de Justicia en Amrica Latina,

Conferencia Pronunciada en el Congreso de la Asociacin Americana de Juristas, La Habana,
Cuba, 18/10/2000.
2. La naturaleza de la reforma de la justicia
Lo cierto es que ambas categoras merecen tutelas los derechos humanos y la seguridad de las inversiones cada cual con sus matices. La
primera, por ser fundamento vital del Estado de derecho, y la segunda,
para la promocin de las inversiones y el consecuente desarrollo econmico de la regin. Hay un acuerdo comn respecto a que el proceso
de liberacin econmica que vive la regin, y Nicaragua, plantea relevantes exigencias de reformas legales e institucionales encaminadas a
asentar estratgicamente esos procesos y, a la vez, para hacer frente a las
mltiples desigualdades sociales heredadas y provocadas por modelos
econmicos desprovistos de un perfil humanstico en su esencia de funcionamiento.
Siguiendo con de la Cruz Ochoa, la reforma de los sistemas de justicia
ha sido estimulada en gran medida por actores internacionales econmicos, pases desarrollados donantes y otras instituciones internacionales.
Estas ocurren en el marco de la modernizacin del Estado y se ofrecen
como argumento los vnculos estrechos entre crecimiento econmico y
sistemas legales y de justicia eficaces, informalizados, accesibles, previsibles, entre otros. Esta cruzada internacional por la transformacin legal y
judicial llevada a cabo por muchas agencias internacionales no tiene en
cuenta las justificaciones y el sentido poltico de la reforma legal y de la
administracin de justicia judicial que deben tener en la regin y solo su
preocupacin econmica asume y promueve las reformas como cambios
tcnicos necesarios para una modernizacin adecuada del Estado y un
crecimiento econmico guiado por el mercado.(6)
(5) Ibid.
(6) Ibid.
En el contexto de este proceso complejo de reforma de la justicia, como

expresa Ramn de la Cruz Ochoa ... no debe sorprendernos que las reformas econmicas, estructurales que se vienen llevando a cabo en muchos
pases en desarrollo impulsan a los de la regin a abordar la reforma de la
justicia como complemento necesario a la reforma econmica y no como
en lo que en realidad debe ser, un camino para el mejoramiento del Estado de derecho y de la democracia y de mayor respeto para los derechos
humanos.(5)
183
Esta tendencia de la reforma judicial desarrollada exclusivamente con lineamientos tcnicos y econmicos, y sin atender el tema de los derechos
humanos, debe generar una atencin y preocupacin particulares en la sociedad a nivel regional y nacional. Es decir, si el enfoque de la reforma de
la justicia est orientado a lo econmico, sin duda, este modelo de justicia
(economicista) determinar, queramos o no, el contenido de la reforma de
la justicia, el modelo y la funcin de las instituciones de la administracin
de justicia y su normativa orgnica, sustantiva y procesal. Esto sucedi en
el modelo econmico colonial, que para su seguridad estableci el modelo de justicia penal inquisitivo (europeo continental), como expresin
de dominio hegemnico de aquel momento histrico. Por su parte, hoy,
el modelo de mercado econmico de la globalizacin impone su propio
modelo de justicia penal a travs del modelo acusatorio con un fuerte
componente inquisitivo.
184
Un ejemplo de esa visin economicista y tcnica de la reforma de la justicia

se pone de manifiesto en un excelente estudio del Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo sobre la Seguridad Jurdica e Inversiones realizado en Centroamrica y Panam. Esta investigacin que trata, entre otras
cosas, sobre el concepto de seguridad jurdica, sistema de registro, inseguridad ciudadana e inversin, expropiacin e indemnizacin e inversin,
proteccin a la propiedad intelectual e industrial e inversin extranjera,
legislacin ambiental y ordenamiento territorial ante la inversin extranjera, clima de negocios e inversin, competitividad e inversin, establece
que: ...para empresarios de sesenta y nueve pases, son importantes para
la inversin econmica la credibilidad del Estado, la previsibilidad de las
normas y de las polticas, las percepciones sobre la estabilidad poltica y
seguridad de la propiedad, la relacin Estado-Empresas, la incertidumbre
creada por la ineficiencia del gobierno en la prestacin de servicios, la
importancia de la criminalidad, la confianza en la aplicacin de la ley por la
justicia, las trabas burocrticas y la importancia de la corrupcin.(7)
En este sentido, Mario Umaa(8) recuerda que estudios similares del Banco
Mundial han encontrado causalidades entre la credibilidad y estabilidad de
los sistemas jurdicos y las variaciones del crecimiento del PIB per cpita.
(7) ONU/PNUD, Seguridad Jurdica e Inversiones. Acceso a la Justicia en Centroamrica y
Panam, San Jos de Costa Rica, 2000.
(8) Umaa, Mario, Inversin Extranjera Directa en Centro Amrica: el rol de la seguridad jurdica, [en lnea] http://www.incae.edu/es/clacds/publicaciones/pdf/cen443.pdf
No existe ninguna duda de que la reforma del sistema de justicia, en especial la penal, debe garantizar la seguridad jurdica para el desarrollo econmico y, adems, asegurar que las normas no solo se apliquen, sino que
se exija su cumplimiento efectivo. En este sentido, el valor de la justicia
concebido como aplicabilidad o exigibilidad permite identificar violacin
al orden jurdico y sancionar al transgresor o reparar el dao a favor de
la vctima. Sin embargo, la reforma de la justicia tambin es vital para la
realizacin efectiva de la democracia y los derechos humanos no solo
para la creacin de un ambiente seguro para los negocios, recogidos en
buena parte de las Constituciones Polticas de la regin, pero sin posibilidad de realizarse. Los derechos humanos, como expresa Zaffaroni,(9) deben ser, ante todo, garantizados por los gobiernos y, en especial, por los
poderes judiciales nacionales. Los organismos internacionales, polticos o
jurisdiccionales, no son ms que reaseguros que operan cuando fallan las
garantas nacionales, pero jams pueden sustituir a estas.
No hay duda que la seguridad jurdica exige un sistema funcional, expedito, transparente e imparcial; sin embargo, no hay acuerdo en qu consiste
la imparcialidad y la rapidez del sistema de justicia. El estudio de la ONU/
PNUD ya citado pone de manifiesto el interesante dato de que ... la cultura jurdica centroamericana popular no as la del sector privado, aparenta inclinarse por cierta ausencia de orden y rapidez siempre y cuando
se asegure cierto nivel de justicia social, mientras que la misma cultura en
los pases desarrollados (y principales sedes de las empresas inversionistas) prefieren arriesgarse a la injusticia antes que soportar el desorden y el
atraso judicial.
3. Riesgos de la Reforma
de la Justicia en una soberana limitada
La regin pasa por un momento de transnacionalizacin de sus Estados y
cada vez son ms dependientes. Sus soberanas estn limitadas. Mediante
estos procesos, seala el profesor Andrs Prez Baltodano (Universidad
de Western, Ontario), que ... el Estado transfiere importantes cuotas de
poder a los centros transnacionales alrededor de los cuales se organiza la
globalizacin, adquiriendo niveles de inmunidad ante las sociedades de
estos Estados. Todo ello deteriora los poderes nacionales o bien, anula
(9) Cuarezma Tern, Sergio, La Posicin del Juez en Nicaragua. La Administracin de Justicia
como garante de los Derechos humanos en Nicaragua, Managua, UCA, 1996, p. 13.
185
todo intento de construccin de un Estado originado del consenso contractual de la sociedad. La prdida del poder de los Estados es parte de la
globalizacin, reduce a los actores nacionales a la impotencia frente a los
problemas reales que se plantean en sus comunidades.
Para Zaffaroni, por su parte, la globalizacin, como momento de poder
mundial consecuente de la revolucin tecnolgica, presenta una serie de
contradicciones, pero el elemento ms notorio es la prdida de poder por
parte de los Estados nacionales.(10)
Bob Jessop, citado por Andrs Prez Baltodano,(11) plantea que el aparato estatal transnacionalizado sufre una prdida progresiva de unidad en
trminos de la coherencia vertical entre los diferentes niveles de organizacin, y de coordinacin horizontal entre las diferentes reas de actividad
estatal. En estas condiciones, el Estado pierde capacidad para promover
la integracin social y la formacin de identidades polticas nacionales. La
transnacionalizacin del Estado en la regin, adems, obstaculizar las posibilidades de desarrollo de verdaderas sociedades civiles fundamentadas
en estructuras efectivas de derechos ciudadanos. La transnacionalizacin
del Estado disminuye significativamente la capacidad de la poltica democrtica y de la participacin poltica organizada como fuerzas constitutivas
de la Nacin. La prdida de poder local crea normas y valores determinados por la racionalidad e intereses del poder transnacional que condicionan a los Estados nacionales debilitados e inducen a las sociedades a
aceptarlos como parte del progreso.
186
Un ejemplo es la exigencia de la reforma de la justicia. Muchas de las

reformas en materia de justicia, y en particular, de la penal, fueron condicionadas de forma exgena (sin perjuicio de la necesidad de reformarlas),
y no se construyeron desde las particulares necesidades y contradicciones
de la sociedad.
En esa lnea de pensamiento apuntada, podemos observar que la transformacin regional de la justicia. En particular, la de Nicaragua, estuvo inducida
o condicionada por los pases centrales o industrializados para optar por un
nuevo modelo de justicia y, por su coste, a menor acceso a la justicia, nos
(10) Zaffaroni, E. Ral, El Curso de la Criminologa, en Revista de la Asociacin de Ciencias

Penales de Costa Rica, n 18, 2000, pp. 7/11.
(11) Prez Baltodano, Andrs, El futuro de las identidades polticas de Amrica Latina, en
Confidencial, n 233, 2001.
referimos al Common Law. Este sistema de tradicin anglo-sajona, como

advierte Umaa, desarrollado en principio en el Reino Unido y traslado
posteriormente a Estados Unidos, Canad, Australia, Nueva Zelanda, est
basado en el precedente judicial, ms que la legislacin escrita. Se contrasta
con el sistema de la tradicin del derecho civil o tradicin romano germnica donde la fuente primaria del derecho es la norma escrita.(12)
Este sistema, injertado en la justicia de la regin, y con gran profundidad

en la nicaragense, ha instaurado una justicia rpida (fast justice) a travs del sistema plea bargaining system, pudorosamente traducido como
negociacin.(13) En el desarrollo del trabajo, advertimos que determinar
la naturaleza de la reforma nos permite, a la vez, determinar el impacto que
esta tiene en las instituciones y cuerpo normativo que reforma o crea, que
en el caso de la denominada justicia negociada privatiza la justicia.
El plea bargaining system (regateo de la justicia), de tradicin anglonorteamericana, es consecuente a la naturaleza economicista de la reforma de la justicia: se excluye al juez del conflicto, igual que en el mercado
libre donde no hay agentes reguladores, y pone en manos de particulares
fiscal y defensor la decisin del caso penal que debera estarlo en
la figura del juez constitucional. En este sentido, segn De Diego Dez,
para los econometricians el plea bargaining es un mal necesario, y propugnan su mantenimiento como algo deseable: para ellos el proceso
penal no es sino un sistema de mercado, un mtodo de distribucin de
recursos escasos, y dan por supuesta la imposibilidad de los operadores
judiciales que vara el quantum de los recursos disponibles. A partir de
estas premisas afirman en armona con la concepcin de libre mercado
propugnada a nivel econmico que la intervencin reguladora de la
autoridad pblica, identificada en el proceso penal con la decisin del juez
sobre la pena, puede dar buenos resultados solo si el precio fijado por
la autoridad competente coincide con el que las partes contratantes han
convenido.(14)
(12) Umaa, Mario, Inversin Extranjera..., op. cit.
(13) Zaffaroni, E. Ral, El Curso de la criminologa, en Revista de la Asociacin de Ciencias
Penales de Costa Rica, n 18, 2000, p. 15.
(14) De Diego Dez, Luis A., La plea bargaining de los EEUU, en Justicia Criminal Consensuada (Algunos modelos del derecho comparado en los EEUU, Italia y Portugal), Valencia, Tirant
lo Blanch, 1999, pp. 61/62.
3.1. El plea bargaining system
187
Feeley, citado por Diego De Dez, la compara con los supermercados en

los que los precios de los distintos productos estn claramente fijados y
etiquetados (...) En un supermercado, los clientes pueden quejarse de los
precios, pero raras veces regatean [bargain] para que se les rebaje.(15)
El regateo promueve procedimientos reacios a los preceptos ticos, que

nada tienen que ver con la justicia ni la equidad.(16) Este sistema de justicia, llamado por algunos justicia mil por horas o macdonalizacin
de la justicia,(17) ...encierra un peligro en la pretensin de implementar
formas rpidas de condenacin, que pretenden que nada quede por escrito, creando la ilusin expeditiva y pragmtica (...) [en tanto que] (...) la
publicidad con que se divulgan estos modelos en la regin es preocupante, porque puede ser fcilmente vendible a los polticos preocupados por
las demandas pblicas de una justicia penal ms rpida (...) [y] no llevaran
ms que a un proceso penal destinado a la rpida y barata condenacin
de pobres, perfectamente compatible con el modelo economicista incompatible con la dignidad de la persona.
188
En los foros acadmicos y cientficos de los Estados Unidos esta institucin

es duramente criticada, a tal punto que un eminente magistrado no vacil en
llamar al plea bargaining un srdido proceso y John Langbein, de la Universidad de Chicago, ha llegado a contrastarla con el derecho medieval europeo sobre la tortura, sealando que las semejanzas entre el sistema moderno de plea bargaining y el antiguo sistema de tortura judicial son muchas
y escalofriantes. Asimismo, indica Langbein, el plea bargaining es un procedimiento sin juicio establecido para declarar culpables y para condenar a
personas acusadas de delitos graves. Si alguien busca en la Constitucin de
los EEUU algn fundamento para el plea bargaining, buscar en vano. En su
lugar, encontrar una garanta opuesta, la garanta del juicio previo.(18)
En este sentido, Zaffaroni expresa que el plea bargaining se convierte fcilmente en una fuente de extorsin que reemplaza a la tortura: Quien
carece de defensa de calidad no tiene otro recurso que admitir lo que se
(15) Ibid., p. 52.
(16) Barboza Moreira, Jos Carlos, La Transaccin Penal Brasilea y el Derecho Norteamericano, en Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, n 17, 2000, pp. 49/53.
(17) Zaffaroni, E. Ral y Carranza, Elas (coords.), Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina, Mxico, Porra, 2007, p. 46.
(18) Langbein, John H., Tortura y plea bargaining, en Julio Mayer y Alberto Bovino (comps.),
El procedimiento abreviado, Bs. As., del Puerto Editores, 2001.
Para De Diego Dez, la plea bargaining es tan frecuente en el sistema

criminal norteamericano que mediatiza su organizacin hasta tal punto,
apoyndose en los criterios de Newman y Anderson, que el orden del da
del Tribunal, el personal judicial, y otros recursos estn determinados de
antemano, dando por hecho que habr un alto ndice de declaraciones de
culpabilidad,(19) mientras que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
estableci que este tipo de acuerdo representa un componente esencial
de la administracin de justicia.(20)
La fundamentacin que se aduce para justificar la validez de esta institucin es la eficacia. Entre ellas se menciona, como seala De Diego Dez,
el enorme nmero de casos que el Ministerio Pblico debera afrontar,
el costo de cada proceso para el Estado, la oportunidad de no malgastar
los recursos econmicos destinados al servicio judicial, la necesidad de
concentrar los esfuerzos de la acusacin en los casos de provocar mayor
alarma social, entre otros,(21) y en este sentido, ... parece que beneficia a
todos los involucrados en la justicia penal, desde el acusado, su defensor
y el fiscal. Por ejemplo, el acusado evita gastos, retrasos e incertidumbres, as como el riesgo de una condena ms grave (aunque sea inocente)
que la que de hecho se le impone; el abogado defensor obtiene sus honorarios con menores esfuerzos y economizando tiempo. Sin embargo,
esta tentadora perspectiva empuja fcilmente al defensor a convencer a
su cliente de que se declare culpable.(22)
Alschuler, refirindose a este tema, expresa que ... todo el actual sistema de justicia criminal estadounidense parece diseado, en suma, para
(19) De Diego Dez, Luis A., La plea bargaining..., op. cit., p. 54.
(20) Tribunal Supremo de los EEUU, Santobello v. New York, 404 US 257,260, [1971].
(21) De Diego Dez, Luis A., op. cit., p. 55.
(22) Ibid., p. 18.
le ofrece en la negociacin o regateo, pues de lo contrario se le amenaza

con un pena mucho ms grave. De este modo se logra reducir el nmero
de presos preventivo, puesto que se los condena a todos rpidamente.
Adems, se trata de otro recurso que llena otro requisito fundamental, la
selectividad estructural del poner punitivo: perjudica solo a quienes tienen
menores recursos; el resto puede incluso beneficiarse con l. En tercer lugar, los jueces pueden seguir ejerciendo el manejo de la prisin preventiva
como pena, aunque ya a modo de pena formal.
189
inducir al abogado defensor a adoptar la siguiente mxima: en caso de

duda, entrgale (cop him out) (...) y negocia. Al Ministerio Pblico le permite, con la resolucin contratada del proceso, controlar la carga de
trabajo y adems, en caso se llevaran a jurado, la condena sera incierta.
El Estado determina la culpabilidad muy econmicamente porque no
tiene que cumplir la obligacin constitucional de aportar pruebas.(23)
El plea bargaining altera el sistema de legalidad y su vigencia (y, en consecuencia, el de seguridad) vinculado al Estado de derecho en el cual la
justicia se aplica, no se negocia. Bajo este sistema, el imputado o acusado
negocia en pie de desigualdad, ya que solo puede negociar su culpabilidad, nunca su no-culpabilidad. En este tema, lo que est en juego es la
respuesta jurdica ajustada a la legalidad, incompatible con la disponibilidad del proceso penal en manos de particulares (fiscal y defensor). No hay
que olvidar que la misin constitucional del Poder Judicial de la mayora
de los pases de la regin, y del nicaragense, es la tutela de los derechos
humanos mediante la aplicacin (y no la negociacin) de la ley (arts. 158 y
160, Constitucin Poltica). Conforme a este mandato constitucional, basado en la ley escrita, los particulares, en virtud del monopolio estatal,
no pueden ni deben disponer del derecho penal, ni de la consecuencia
jurdica penal, ya que este se aplica (o debera aplicarse) solo por jueces
y tribunales constitucionales en el marco de un proceso penal. En el derecho penal, la descripcin de las conductas delictivas (tipos penales legales) formaliza y delimita la justicia, pero esta solo puede realizarse en el
proceso penal, debidamente desarrollado y con el debido proceso legal;
solo as se puede condenar y remover la presuncin de inocencia.
190
No cabe duda de que la negociacin conduce a la privatizacin del proceso penal (de la justicia penal), y es, como expresa Amodio, una verdadera
y propia exaltacin de la autonoma de las partes.(24) Este criterio encuentra su fundamento conceptual en la existencia de una relacin horizontal
entre partes, de la que se originan derechos y obligaciones. El fiscal y el
defensor cuando negocian un delito por otro, o la responsabilidad del
acusado, o un privilegio a cambio de una informacin, estn realizando un
negocio de carcter privado que, segn Brown,(25) expropia a las partes
de sus especficos papeles y las reduce, en la mejor de los casos, al nivel
(23) Ibid., p. 59.
(24) Ibid., p. 75.
(25) Ibid., p. 50.
de mercaderes; en el peor, a intrigantes. Jueces y abogados olvidarn su

deber de contribuir a la bsqueda de la verdad, mientras los representantes de la acusacin y los defensores no se dedicaran a preparar el proceso
penal con el inters necesario.
No es posible, pues, conciliar la legalidad (ley escrita) con la negociacin
(sistema no escrito). Este tipo de justicia (de regateo) supone, en expresin
del profesor norteamericano Friedman, negociar a la sombra de la ley.
En Nicaragua, en el ao 2004, se llev a cabo una importante investigacin comparada sobre la negociacin en la justicia penal y la posicin del
juez.(26) El trabajo presenta anlisis sobre el plea bargaining system de los
Estados Unidos de Norteamrica, modelo que sirvi de base a otros institutos de los sistemas de tradicin jurdica continental europea como
son los supuestos del patteggiamento italiano, del procedimiento
abreviado costarricense y del acuerdo en el Cdigo procesal penal nicaragense. Igualmente, comprende la oportunidad reglada en la ordenanza procesal penal alemana, en el Cdigo procesal penal costarricense y la
prescindencia de la accin penal en el nicaragense.
La investigacin hizo un anlisis comparativo de legislaciones europeas y
anglosajonas a fin de determinar el papel hegemnico que las visiones de
los pases desarrollados ejercen sobre aquellos que, como las naciones
de Costa Rica y Nicaragua, presentan un esencial inters, sobre todo de
carcter econmico, para esos centros de concentracin de poder. Con
esto se esperaba extraer conclusiones vlidas y claras respecto al tema
central de la investigacin, el rol del juez en la justicia penal negociada, lo
cual requiri, adems, para su enriquecimiento, de fuentes doctrinarias de
legislacin, jurisprudencia y aportaciones crticas hechas por los autores
de la investigacin desde la funcin de la judicatura.
La investigacin establece que esta institucin no puede verse en forma
aislada de los factores que condicionan la reforma penal en Centroamrica y que tambin explican, en gran medida, el grado de uniformidad de
las legislaciones como de los organismos internacionales que impulsan
(26) Alvarado Chacn, Rosario y Morales Garca, Jorge L., La negociacin en la justicia penal:
la posicin del juez estudio comparado (Alemania, Costa Rica, EEUU, Italia y Nicaragua),
Managua, Grupo Cvico tica y Transparencia, 2004.
3.1.1. La posicin del juez en el plea bargaining
191
su gestin. En Nicaragua, pese a que no exista una necesidad apremiante para instaurar una reforma penal en virtud de la mora judicial los
ndices de retardo de justicia en causas con detenidos haba disminuido
del 12% en diciembre de 1999, al 4% en diciembre del 2000 en juicios
ordinarios; y del 50% al 7% en el mismo perodo en juicios especiales de
adolescentes.(27)
Como era el caso de otros pases de la regin, en lo que respecta a Costa Rica, ella s contribua a los abanderados de la gestin de la reforma,
al contar con un Cdigo de instruccin criminal con ms de un siglo de
vigencia; sin embargo, son las razones ideolgicas las que pesaron ms
en impulsar la reforma que en el tipo de reforma que se impuls.
Respecto al rol del juez en el acuerdo nicaragense, la investigacin

expresa que la similitud o proximidad del sistema nicaragense con el
angloamericano le hace acreedor de las principales crticas de aquel,
abonadas con las circunstancias de que la importacin de este cuerpo
extrao a la realidad socio-jurdica nicaragense provocar no pocos contrasentidos estructurales, como pueden ser sus objeciones de constitucionalidad.
192
Uno de los principales cuestionamientos que se puede realizar a este tipo

de instituto procesal es su falta de transparencia. La intervencin del juez
nicaragense en el procedimiento de acuerdo es nula, su aparicin se da
cuando este ya est logrado, cuando todo se ha discutido. La funcin o rol
del juez nicaragense en este procedimiento si es que llega a su conocimiento, pues se puede dar de facto en el proceso de investigacin, es
de mero fedatario de una situacin en donde no tuvo ninguna participacin y, consecuentemente, ninguna posibilidad de control.
La sentencia que con base en un acuerdo pudiese dictar el juez de la causa
no puede ser otra que condenatoria, pues tendra como base fctica el hecho confesado y estara vinculada por el acuerdo de las partes en cuanto a
las consecuencias punitivas. As las cosas, la investigacin concluye que la
participacin del juez nicaragense en el trmite del acuerdo es prcticamente nula, desprovista de cualquier posibilidad real de ejercer un control
garantista de los derechos fundamentales del imputado.
(27) Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Nicaragua, Sala de lo Penal, Memoria (1996-2000),
Managua, Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Nicaragua, 2001.
3.2. El retorno de las viejas polticas autoritarias
Esta poltica punitiva, fundamentada en golpear duro a los delincuentes

y sin garantas, atribuye mayores atribuciones a la polica para la lucha o
represin contra el delito, en detrimento de los derechos y garantas de
las personas, incluyendo a las sometidas a investigacin. En palabras de
Eduardo Galeano, la represin, plan bestia, pcima mgica elogiada por
los medios de comunicacin, se descarga generalmente con saa sobre
los sectores marginales y otras minoras.(28)
Estamos, conforme a esta poltica orientada por la naturaleza econmica
de la reforma de la justicia penal, retornando a la vieja concepcin de la
polica autoritaria del siglo XIX, contexto en el cual esta agencia represiva
se origin, primero, como institucin de carcter urbano y, segundo, con el
objeto de cuidar o proteger, segn la enorme concentracin de riqueza y,
a la vez, cuidar la concentracin de la miseria en sus ratos de ocio.(29) Para
muestra un botn: en 1843, el Director del Estado de Nicaragua expres,
para la fundamentacin del decreto ejecutivo sobre la vagancia y formalidades para la calificacin de los vagos, que: Siendo la ociosidad el origen
de todos los vicios y delitos en las sociedades, y considerando: que la tolerancia de los vagos ha aumentado considerablemente su nmero y que
por esta razn casi siempre est en peligro la seguridad de las personas
y propiedades de los nicaragenses garantizados por la misma ley.(30)
(28) Galeano, Eduardo, Patas Arriba. La Escuela del Mundo al Revs, Mxico, Siglo XXI editores, 1999.
(29) Zaffaroni, E. Ral, El Curso de la Criminologa, en Revista de la Asociacin de Ciencias
Penales de Costa Rica, n 18, 2000, 7-11, y Cuarezma Tern, Sergio et al., La polica en el
Estado de Derecho Latinoamericano: El Caso Nicaragua, en La Polica en los Estados de
Derecho Latinoamericanos. Un proyecto internacional de investigacin, Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, pp. 423/461.
(30) Considerando nico del decreto ejecutivo del 17/10/1843 sobre la vagancia y formalidades
para la calificacin de los vagos. Sobre vagancia, su calificacin y penas, vase la seccin 5,
tts. 2 y 3 del Reglamento de polica de 10/12/1863, (ley 1 de este ttulo).
Estas reformas de corte economicista tambin han empujado a la regin

a importar polticas puramente represivas, como, por ejemplo, la denominada ley y orden o tolerancia cero. Este tipo de poltica tiene un grave
impacto en el detrimento de los derechos humanos, especialmente de los
derechos fundamentales del debido proceso a favor de la persona imputada en la fase de investigacin penal, controlada legal y fcticamente por
los rganos represivos de seguridad o policial.
193
En Nicaragua la polica, a propsito de lo anterior, nace con el objeto de

conservar el: orden pblico, la seguridad y bienestar de los moradores
y la disciplina de la costumbre, mediante leyes que repriman la vagancia.
La vagancia para el Reglamento comprenda a los que no tengan bienes, empleo, beneficio o renta de qu subsistir: los que no tengan profesin, oficio lcito o cualquiera otro modo honesto de vivir conocido, y los
que, tenindolo, no lo ejercitan diariamente, sin justa causa.(31) Por esta
razn, la visin del criminlogo Carlos Alberto Elbert(32) no deja de ser
acertada a futuro, o a lo menos sugerente, cuando expresa que la vida
urbana del siglo XXI, ms que vida, ... ser una pesadilla insufrible; mayores zonas marginales, personas sin documentacin ni trabajo estable,
pagando salteado sus alquileres y servicios. Esta situacin hace ms fcil
criminalizar a los excluidos, tanto en el plano individual como familiar o colectivo. Dada la evidente procedencia social de los protagonistas sociales,
la seleccin de sospechosos y diferentes resulta extremadamente obvia
y los grupos considerados peligrosos pueden ser seleccionados con solo
observar las multitudes por las calles.(33)
194
La naturaleza econmica de la reforma de la justicia penal permite entonces comprender el papel que le toca jugar a instituciones como la polica,
un rol, en este caso, de cuidar la libre circulacin de bienes y capitales, una
polica no como medio sino como fin de la economa globalizada, de la
tutela del trfico de capital y mercanca en y entre territorios, y no como
una institucin para la prevencin del delito y garante de la seguridad
ciudadana, sino para proteger el capital de la concentracin de la miseria
(o los vagos, los ociosos).
Para esta misin de tutelar la mercanca, la polica necesita garras suficientes. Estas no son otras que las extensas facultades que la legislacin procesal penal le confiere a dicha institucin en detrimento de la seguridad
de las personas, sobre todo de aquellas sometidas a la pobreza y marginalidad. As, podemos apreciar una polica que controla, sin ningn tipo de
(31) Reglamento de Polica, arts. 1 y 29, 25/10/1880.

(32) Elbert, Carlos A., El control sin Estado y sin polticas criminales en la Amrica Latina
globalizada, en Luzn Pea, Pedraz Penalva y Cuarezma Tern (dirs.), Documentos Penales
y Criminolgicos, vol. 1, Managua, Hispamer, 2001, p. 565.
(33) Elbert, Carlos A., El control sin Estado y sin polticas criminales en la Amrica Latina
globalizada, en Luzn Pea, Pedraz Penalva y Cuarezma Tern (dirs.), Documentos Penales
y Criminolgicos, vol. 1, Managua, Hispamer, 2001, pp. 555/568.
auditora judicial, la fase de investigacin en el proceso penal (acusatorio)

para la construccin de un caso penal.
En las conclusiones se presentan hallazgos graves, violaciones propias de

un proceso inquisitivo, identificadas en las nuevas legislaciones de corte
acusatorio. En la etapa de la instruccin penal practicada por los cuerpos
policiales, se advierte, entre otras cosas, que los detenidos (imputados) no
gozan del derecho a la presencia de un defensor y se encuentran incomunicados; que las declaraciones que brindan los detenidos en la polica en
el proceso el judicial no las excluye, les da valor probatorio contaminando la imparcialidad de los jueces, legitimando el modelo materialmente
inquisitivo en sede acusatorio; que la polica y el Ministerio Pblico asumen poderes arbitrarios o incontrolados; tambin que el hecho de que
la detencin, custodia y alojamiento del detenido o imputado recaiga en
un mismo cuerpo debilita la defensa del detenido; que respecto al valor
procesal de la prueba obtenida ilcitamente, qued claro que existen en las
normas procesales y prcticas judiciales orientadas a salvar las deficiencias
en la investigacin policial para permitir una valoracin positiva de los elementos obtenidos ilcitamente; que estos vicios por parte de la judicatura
revelan que se ha adoptado a nivel latinoamericano una doctrina jurdica
de origen europeo que propicia estados legales de derecho y no estados
constitucionales de derecho, privilegiando la seguridad de respuesta por
sobre la seguridad jurdica.
Esto vendra a explicar por qu el nuevo proceso penal en los pases de la
regin, y en especial en Nicaragua, le confiere a la polica un poder extenso
en la investigacin y adems sin control de ningn tipo, mucho menos del
judicial, solo subordinado a la autoridad administrativa, en este caso del
Poder Ejecutivo, del cual depende en la mayora de los casos en los pases
de la regin. Podemos advertir, entonces, en esta lnea de pensamiento,
(34) Zaffaroni, E. Ral y Carranza, Elas (coords.), Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina, Mxico, 2007.
En la investigacin realizada en Latinoamrica bajo la direccin cientfica

del profesor Zaffaroni, sobre los derechos fundamentales en la instruccin
penal en los pases de Amrica Latina, en la cual se estudi el caso de
Nicaragua, se lleg a comprobar empricamente las violaciones de los derechos fundamentales de las personas imputadas en la etapa de investigacin, del sistema acusatorio.(34)
195
que establecer o identificar la naturaleza de la reforma de la justicia penal

no solo es necesario, sino que es vital, porque nos permite comprender
cmo y por qu se estructura el actual proceso penal de la regin, la funcin de determinados institutos procesales, y la importacin de figuras procesales de otros sistemas jurdicos, como el plea bargaining system.
La reforma de la justicia penal estaba concebida para la defensa de los derechos y garantas de la persona sometida al proceso y la democratizacin
del proceso penal. Para esto, se apostaba a la derogacin del modelo inquisitivo y se optaba por un modelo acusatorio que representaba mayor
garanta que el anterior, as lo expres la solitaria e importante sentencia
N 20/2009 de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua: Uno de los lineamientos centrales que inspir a la reforma procesal
penal en nuestro pas, es la de conseguir que en la tramitacin de todas
las fases del procedimiento penal se respeten los derechos fundamentales
o garantas constitucionales de las personas objeto de juzgamiento penal,
pues sin lugar a dudas el procedimiento inquisitivo establecido en el cdigo
de instruccin criminal derogado se caracterizaba por que se desarrollaba al
margen del respeto de estas garantas constitucionales o al menos con una
muy reducida aplicacin, a pesar de estar consagrados expresamente en la
Constitucin Poltica y en los Tratados y Convenios Internaciones suscritos
por Nicaragua.
196
Sin embargo, lamentablemente, esto no fue as, y la reforma de la justicia

penal, partiendo de nuestra idea, fue concebida para la seguridad de las
inversiones econmicas y financieras, y por tanto, el diseo del proceso penal nicaragense de modelo acusatorio est orientado a garantizar aquella
seguridad globalmente requerida para la proteccin del capital y el trfico
de la mercanca; no en vano ambas se dan en similar contexto. Esto explica,
adems, que hayan sido las agencias o instituciones econmicas internacionales las que hayan invertido el dinero necesario para tal reforma no
olvidemos el viejo adagio: quien pone la plata, pone los msicos.
Todo lo anterior, nos da la sensacin, como dice Zaffaroni, de que todo
est al revs y de alguna manera parece que as es, conforme a nuestras
pautas todo parece estar al revs,(35) o, como dijo Eduardo Galeano si
(35) Zaffaroni, E. Ral, El Curso..., op. cit.
La justicia es un presupuesto para los derechos humanos y para el desarrollo econmico. No dudamos que no solo es factor de impulso, sino
tambin factor para el desarrollo de la economa, pero cierto es que una
reforma como la que hemos sealado, orientada a este ltimo aspecto,
para crear condiciones de confianza en la inversin y desarrollo econmico de nuestras sociedades, crea un desbalance como el apuntado a lo largo del trabajo, ya que los derechos humanos de la persona quedan fuera
del propsito de la misma, expuesta, sin duda, al impacto que supone una
justicia diseada exclusivamente para el impulso de la economa. El reto
es el equilibrio, una reforma para ambos supuestos, para la proteccin de
los derechos humanos de la persona y para garantizar un marco de seguridad a la economa para el desarrollo de la regin y de Nicaragua.
El desafo es sin duda maysculo: hacer que la reforma de la justicia se
oriente, en consecuencia, a transformar las bases de legitimidad sobre las
cuales funciona. Ello supone un cambio sustancial en las relaciones con la
sociedad, un encuentro con la persona y su desarrollo, diseada dentro
de una estrategia a largo plazo y dirigida fundamentalmente a producir un
cambio en el comportamiento y en la estructura de pensamiento, entre los
cuales los sujetos econmicos juegan un importante papel. Tal perspectiva
constituir un cambio cultural de primera magnitud con respecto a los esfuerzos de la justicia emprendida en la regin y, en especial, en Nicaragua.
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Caso Nicaragua, en La Polica en los Estados
(36) Galeano, Eduardo, op. cit.
Alicia volviera hoy no tendra necesidad de mirar al espejo sino que le

bastara con asomarse a la ventana.(36)
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199
Alberto Ruvalcaba Ramrez
Alberto Ruvalcaba Ramrez(1)
De las 32 entidades federativas que componen la Repblica mexicana, el

sistema oral funciona nicamente en tres y de forma desorganizada, dada
la falta de acuerdo que entre ellas reina.
Las jornadas laborales en Ciudad de Mxico son extensas ya que debe
implementarse la reforma en dos aos y seis meses y, al da de hoy, queda
todo por hacerse porque, si bien hay una reforma constitucional, es necesario adecuar la infraestructura para ponerla en funcionamiento. Los juzgados continan funcionando como cuando el procedimiento era escrito.
Est la reja de prcticas, pero no como se supone que debera ser, y han
echado a andar programas piloto, sobre todo con los jueces de ejecucin.
Pero es tanta la gente que promueven, que trabajan casi las 24 horas.
En lo que se refiere a los juzgados federales, y sobre todo en relacin a
los juicios de amparo, hay una contradiccin de criterios. Principalmente
porque la figura del auto de formal prisin algunos ya no la tocan, la manejan como la vinculacin al proceso y no hay idoneidad en los trminos
previstos en la ley que ya fue autorizada.
Existen muchos inconvenientes que entorpecen la puesta en funcionamiento de la reforma. La primera dificultad es econmica. En segundo
lugar, el tiempo, puesto que la reforma data del 2008. Estamos a dos aos
y medio de implementarla y an no funciona como tal.
(1) Licenciatura en Derecho (Universidad Nacional Autnoma de Mxico - UNAM). Doctorado
en Derecho (UNAM). Maestra en Ciencias Penales con especializacin en Ciencias JurdicoPenales y en Administracin de Justicia (Instituto Nacional de Ciencias Penales, INACIPE).
Mster internacional en sistemas penales comparados y problemas sociales (Universidad de
Barcelona, FLASUD e IEJ-TSJDF). Juez de Primera Instancia en el Juzgado N 33 Penal del
Distrito Federal, Mxico. Docente en la Universidad Latina e INACIPE.
En Mxico apenas estamos en transicin del sistema escrito al sistema oral.
201
Sin embargo, los tres Estados a los que me refer anteriormente la han
echado a caminar. Al igual que lo que ha sucedido en el Estado de
Mxico, el Ministerio Pblico se ha convertido en el fabricante de todas
las pruebas para que el juez de garantas pueda vincular a alguien al
proceso.
Pero lo hacen de forma enredada, y hay tantas audiencias durante todo
el da que llegan a una salida alternativa porque no pueden llevar a todos
con el juez de garantas, de manera que se llega a la impunidad. As, el
Ministerio Pblico ms que Ministerio Pblico Fiscal se convierte en
un juez de garantas porque es el que le va a acomodar todas las cosas al
juez de garantas; quien en ocasiones ni llega, precisamente porque no
puedo cuadrar el crculo, por lo que el otro, muchas veces, tampoco puede resolver y entonces no se avanza.
Sin embargo, como ya se dijo, el primer problema es que, por dificultades econmicas, no se pueden cuadrar las salas y, al mismo tiempo, hay
municipios en el propio Estado de Mxico donde las salas estn ms que
integradas. Pero sucede lo mismo: todo se queda ah, porque son tantos
los delitos que hacen falta crceles y, fundamentalmente, que la gente
se prepare. En esa preparacin seguimos funcionando. Es una verdadera
pena que simultneamente estemos con el procedimiento escrito y con el
proceso oral, aunque solo sea en la ejecucin.
202
Resulta, entonces, que jueces de ejecucin se ven rebasados porque son

dos para 25 millones de habitantes, aproximadamente. Es decir, prcticamente nada. En breve, entrarn dos ms. Pero apenas se estn haciendo
los edificios, por lo que se estima que en un ao o ao y medio estarn terminados. Y, si bien esto es independiente de lo anterior, en este momento
la delincuencia se encuentra desbordada. Actualmente, te quitan la vida
por un celular. Entonces, esos procedimientos abreviados de nada nos
van a servir. Para que entre este sistema acusatorio, debe cambiar el
proceder de la justicia mexicana y, lamentablemente, va a ser difcil,
pues no hay ni voluntad poltica ni voluntad judicial y, lo que es ms
importante, no hay presupuesto.
Entonces, ni aun viendo las intenciones de los compaeros, que nos llevan
ventaja aunque no desmedida, creo que vamos a implementarla. Y si tratamos de implementarla como regularmente se hacen las cosas, vamos a
estar resolviendo y juzgando y ese nuevo paradigma que es el juicio oral
va a quedar en tal. No es que sea pesimista, pero la realidad es esa.
Es bonito como se escucha, cmo se ha asentado ya en la Constitucin.

El problema va a ser precisamente echarlo a andar. El problema no es la
ley, no es cmo la hayan redactado, no es cmo pretenden que se lleve a
cabo, sino que no tenemos forma de hacerlo. Tal es as que en estas tres
entidades federativas que lo tienen implementado, por lo menos de lo
que yo s de alguna de ellas, el Ministerio Pblico, lleva algo as como un
10 a cero en contra del propio Ministerio Pblico. Esto no genera ms
que impunidad.
Independientemente de las tcnicas y de la forma en que podamos habilitarla, aterrizarla, lo que aparece aqu es bello, esta es la reforma. Tenemos
que pensar qu teora vamos a aplicar, cmo no generar impunidad, cmo
hacer para no vulnerar derechos humanos. Simple y sencillamente, qu
medios estn a nuestro alcance.
El simple hecho de que no tengamos un lugar adecuado para llevar a cabo
esos juicios va a generar impunidad. Lamentablemente, es as porque nos
obligan a realizarlos en Estados Unidos, que est al norte de nosotros, y ya
introdujeron muchos dlares. Dice un dicho y dice bien: tan lejos de Dios,
pero estamos muy cerquita de ah.
De todo lo que sucede aqu al lado, la culpa la tiene Mxico. Cada vez que
se renen comentan: es el trampoln para que lleguen las armas, la droga. Pero nunca toman en consideracin que la albercota est all. Esa es
la razn por la que nos vemos obligados a hacer esto. Ya est reformada la
Constitucin desde el 2008, debe entrar en vigor en junio de 2016, vamos
a terminar 2013 y todava seguimos planeando.
Pero no se puede planear porque, vuelvo a repetir, no hay infraestructura,
falta todo. Por lo que respecta al juicio de amparo, que en algunos pases lo
conocen como habeas corpus, no hay una unidad de criterios por parte de
los jueces. Si dicen algo en contra de la reforma, qu es lo que va a suceder?
Como dijeron las personas que me precedieron en esta conferencia, este

mundo globalizado nos afect a todos y, desgraciadamente, esto se inici con el Plan Mrida. Lo que nuestras autoridades hicieron, en lugar de
integrar juzgados e instrumentar la cuestin de juicios orales, fue comprar
helicpteros, armas para intentar combatir la delincuencia organizada.
Hasta que lleg el momento en que solo deban implementar esta reforma. Pero ya se haban gastado gran parte del dinero en todo eso que
haban comprado. Y la delincuencia organizada nos ha rebasado.
203
Esa reforma se va a fracturar al tratar de estar concediendo los amparos

solicitados, va a fracasar.
Sin embargo, han trascurrido de 2008 a la fecha ms de seis aos,
esperemos que en los dos y poco ms que faltan se haga algo. Aunque si
en este tiempo no se ha hecho nada, lo veo difcil.
A lo mejor lo hacemos muy a la mexicana, de un momento a otro, improvisadamente. Pero, al final de cuentas, eso va a generar impunidad y en lo
que lo estamos habilitando no va a ser factible.
No es que est hablando mal de Mxico, claro que quiero a Mxico, lo
que soy me lo ha dado. Pero no tenemos con qu llevar a cabo la Reforma,
destinamos dinero para muchas cosas. Los desastres naturales estn a la
orden del da. Cuando no es arriba es abajo, es en medio y saca de aqu,
saca de all y no podemos aterrizar. O les salvamos all o aplicamos esto,
o les quitamos esto y salvamos aquello. Entonces esto se va demorando
y la Comisin, la Secretara Tcnica que implementaba esta Reforma, ya
ha cambiado en tres ocasiones de directores y seguimos con lo mismo.
Lo ideal sera que se implementara ahora, pero el problema, adems, es
llevarla a buen puerto.
Se ha hecho hasta lo imposible para lograrlo, pero no se llega a ese buen

puerto porque lo modifican una y otra vez; todava no le encontramos el
quid al asunto, seguimos esperando a quien la implemente debidamente.
204
Empezaron en Nuevo Len con un programa piloto de delitos culposos.

Pero Nuevo Len no est entre los tres estados que ya la tienen implementada. Surgen las fallas en Chihuahua. En Oaxaca, el fiscal lleva as como
100 a cero. En el Estado de Mxico, el fiscal o el Ministerio Pblico se
convierte en juez de garantas. El juez de garantas tiene audiencia a las 12
de la noche por el cmulo de trabajo que hay.
Entonces vamos a ver qu es lo que sucede con la Reforma, y bueno con
esto que tenemos, con esto que aportan, mejor que no lo haga, dira yo.
La importancia
de la vctima
en la poltica criminal
contempornea
De izquierda a derecha: Gloria Bernal Acevedo (Directora de la Maestra de Derecho Penal y

Criminologa de la Universidad del Sin, Colombia), Luis F. Nio (Profesor de Derecho Penal
y Procesal Penal, UBA), Lucila Larrandart (Directora del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa, UBA), Julio Virgolini (Profesor Titular de Derecho Penal en la Facultad de Derecho, UBA), Jorge Perano (Docente de la Ctedra de Criminologa de la Universidad Nacional
de Crdoba) y moderador: Gonzalo Nogueira (Coordinador del Programa de Investigacin
en Criminologa de la UNSAM).
La importancia de la vctima en la poltica criminal

contempornea
presentacin
PRESENTACIN
La problemtica vinculada con la situacin de la vctima en el proceso

penal ocupa un lugar central en los debates actuales. En ese sentido es
preciso construir un sistema de justicia partiendo de un moderno sistema
procesal penal acusatorio, nutrido de los principios de un Estado constitucional y social de derecho, e incorporando una justicia restaurativa con el
propsito de que los derechos de la vctima sean atendidos por instancias
alternativas como, por ejemplo, la mediacin.
El derecho penal se encuentra en la mayora de los pases latinoamericanos en una etapa de profundos cambios y transformaciones. Se vienen
produciendo diversas reformas que tienden a mejorar la situacin de la
vctima dentro del proceso y a ampliar sus posibilidades de actuacin.
Si bien durante aos la poltica criminal centraba su atencin en el autor
del delito mientras la vctima era tenida en cuenta solo como un objeto
que no aportaba absolutamente nada para la explicacin del hecho criminal, en la actualidad existen nuevas tendencias que reconocen la necesidad de justicia de la vctima del delito. Como consecuencia de ello, las
legislaciones de los distintos pases de la regin han receptado iniciativas
y propuestas como programas de compensacin, restitucin y auxilio a la
vctima. Dentro de este contexto, los Dres. Julio Virgolini, Jorge Perano,
Gloria Bernal Acevedo, Luis Nio y Lucila Larrandart nos ilustraron, desde
sus valiosos puntos de vista, la importancia de la vctima en la poltica criminal contempornea.
Virgolini en primer lugar manifest que, ante la comisin de un delito, el
Estado solo le da a la vctima la posibilidad de ser querellante o particular damnificado. En otras palabras, solamente le ofrece la posibilidad de
solicitar el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, pudiendo
sin ms requerir la peticin de una pena, es decir, de una retribucin. En
207
presentacin
consecuencia, las probabilidades de que el conflicto pueda resolverse de

una manera distinta se reducen. Virgolini expres que ello es as porque, a
lo largo de la historia del derecho penal, el imputado siempre fue el protagonista y la vctima siempre fue dejada de lado.
l destac la necesidad de que el derecho penal sea tan solo un instrumento de ultima ratio. Es decir, sostuvo que el derecho penal debe ser
el ltimo recurso del Estado frente a la existencia de un conflicto cuando ese conflicto no pueda resolverse de otro modo. Adems afirm que
debe resguardarse el principio in dubio pro reo y no el principio in dubio
pro victima.
Por ltimo, reconoci que lamentablemente, todo ello colisiona con un

neo punitivismo que est creciendo en popularidad desde hace varios
aos. A esta doctrina le echan mano muchos jueces para fundamentar
fallos que dejan de lado algunas garantas del derecho penal.
208
Luego, Perano expuso sobre la situacin de la vctima en el proceso penal desde el punto de vista del positivismo y de la criminologa crtica.
Manifest que vctima y victimario son, para el positivismo, figuras incompatibles porque ambas tienen ubicaciones distintas en la sociedad:
la libertad y la crcel. Mientras, la criminologa crtica nos ense que
el sistema penal acta sobre sectores vulnerables y, de ese modo, sobre
las vctimas de un sistema econmico, social, psicolgico, etc.; es decir,
sobre las vctimas de una forma de construir el poder debiendo poner
la mirada en las vctimas que el propio poder punitivo estatal o el sistema
penal (en sentido amplio) produce. Perano finaliz su exposicin expresando que el desafo de la criminologa crtica hoy, en relacin al tema
de la vctima, es poner la mirada en las vctimas que el propio poder punitivo estatal o el sistema penal (en sentido amplio) produce, y reafirm
su hiptesis incluyendo cifras de delitos y de faltas o contravenciones de
la provincia de Crdoba.
Bernal Acevedo centr su exposicin en la experiencia recogida en Colombia, en el marco de la ley 975/05 denominada Justicia y Paz. Explic
que es una normativa especial que busca el cese de la violencia imperante
en el pas y el juzgamiento de los responsables, y aclar que no se trata,
en sentido estricto, de una amnista. Centrando su exposicin en la participacin de las vctimas en este proceso penal, afirm que no solo es poco
representativa, sino que, adems, la posibilidad de obtener tutela para sus
derechos a la verdad, justicia y reparacin estn reducidos.
La importancia de la vctima en la poltica criminal contempornea
Por su parte, Nio efectu una crtica a uno de los discursos poltico-criminales reinantes en la actualidad: la denominada sociedad del riesgo.
Remontndose a esos efectos 27 aos atrs, a los orgenes de esta denominacin y a la construccin por parte de Beck del otro como enemigo.
Y seguidamente, explicando su recepcin por parte las llamadas teoras
de la imputacin objetiva, afirm que este discurso siempre alienta el expansionismo punitivo que criticamos quienes deseamos conservar el principio de subsidiariedad o de extrema o ultima ratio como delimitador del
poder punitivo estatal. De esta manera, el autor finaliz sosteniendo que
la importacin, por parte de la doctrina penal, de la idea de la sociedad
de riesgo ha servido para fundamentar y justificar la reaparicin de un derecho penal del enemigo en el que se comprueba el reforzamiento de
la sociedad de clases, con todos los fenmenos y epifenmenos que la
acompaa; como tambin que su introduccin en el marco de la imputacin objetiva conduce a desdibujar los mrgenes de la criminalizacin
primaria y, por consiguiente, ensancha las posibilidades de decisionismo y
arbitrariedad a la hora de la criminalizacin secundaria.
Finalmente Larrandart se refiri a cuestiones sobre el rol de la mujer en el
derecho penal y a qu tradicionalmente se ha considerado como desviacin femenina. Comenz haciendo un recorrido por los pensamientos de
los principales autores a lo largo de la historia, recordndonos sus distintas concepciones sobre la naturaleza de la mujer y su tutela en el campo
jurdico. En ese sentido explic que existen sectores del feminismo que
no advierten que, con esa postura, no se lograr una mayor proteccin de
las mujeres, pues los delitos de los que son vctimas no son denunciados,
por distintos motivos, por ellas. Finalmente Larrandart aconsej la bsqueda de alternativas, no aumentar las penas y advirti el peligro de la
victimizacin de la mujer ya que se podra reforzar el rol tradicional y su
considerada debilidad intrnseca, obteniendo consecuencias contrarias a
las que deben promoverse desde un verdadero feminismo.
Concluy reconociendo que la tensin de derechos entre las vctimas

y victimarios no est resuelta de manera sustancial, dada la impunidad
latente, inaceptable frente a crmenes que atentan contra la humanidad.
209

Julio Virgolini
Julio Virgolini(1)
Me han pedido que desarrolle algunas ideas en relacin al rol o a la importancia que la vctima tiene o ha asumido en el marco de la poltica criminal,
abarcando con ello el sistema penal en general y el derecho penal en
particular y algunos de los nudos problemticos que esa figura expresa.
Entonces, la primera pregunta que surge es: si el mbito del derecho o
del sistema penal es el lugar adecuado para hablar de la vctima, o si en
cambio el mbito es el de la poltica social, ya que en primer lugar, la vctima de un delito o como generalmente se la define desde el derecho
procesal: quien acredita ser el sujeto pasivo de alguna accin tpica antijurdica y culpable (definicin que en general solo puede afirmarse luego del
proceso), es la persona o el grupo respecto del cual, en la mayor parte
de los casos, el Estado no ha cumplido con uno de sus deberes esenciales,
especficamente con su prestacin de seguridad.
Ciertamente, vengo sosteniendo desde hace tiempo que con relacin a
los ciudadanos, el Estado debe absolver por lo menos dos grandes prestaciones. Una es la prestacin elemental de seguridad, de proteccin contra
afectaciones ilegales y violentas de sus derechos subjetivos, la cual segn
su insuficiencia o ineficacia abastece las demandas sociales difusas de penalidad, de aumentar las fuerzas visibles y operativas de polica, patrulleros,
vigilancia y control que pronuncian todos aquellos que se sienten vctimas
reales o potenciales por la amenaza de una criminalidad cotidiana y ubicua.
(1) Abogado (UBA). Doctor (UBA). Profesor titular de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y profesor de Criminologa en la carrera de Especializacin en Ciencias Penales (UBA).
Autor de numerosos artculos sobre Derecho Penal y Criminologa en Argentina, Uruguay,
Italia, Espaa, Venezuela, Costa Rica y Brasil.
El rol y la importancia de la vctima en el sistema penal
211
Julio Virgolini
Por otra parte, una prestacin ms importante y abarcativa que es la prestacin de ciudadana, que se expresa en la funcin estatal por excelencia
que es la de proveer a todos los habitantes de las condiciones mnimas
necesarias para que puedan aspirar y gozar del ejercicio de todos los derechos que la Constitucin les ofrece: alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, todo ello con miles de etcteras. El incumplimiento de esta prestacin de ciudadana es lo que transforma a las personas en no-ciudadanos,
porque en los hechos carecen del derecho a la salud, a la vivienda, a la
educacin, a la esperanza o al futuro, y eso los transforma en las primeras
vctimas de la configuracin concreta de las relaciones sociales, econmicas y polticas. Y esta es una victimizacin que excede a esta intervencin
pero que es necesario sealar como importante: es claramente un problema de poltica social, un problema de poltica tout court, y no ya de
poltica penal.
En cambio, el problema representado por la falta de una prestacin de

seguridad, la insuficiente proteccin contra ataques violentos lesivos de
sus derechos, es, efectivamente, un problema de poltica penal y un tema
tambin respecto del cual la vctima debera poder (en realidad no lo puede hacer en Argentina) dirigirse al Estado y reclamar alguna indemnizacin, alguna reparacin.
212
Pero en general el Estado est ausente y es poco, o casi nada, lo que le

ofrece. Desde el derecho procesal, lo que el Estado ofrece a la vctima
de delitos es simplemente la posibilidad de tener el rol de querellante
o de particular damnificado, o lo que fuera, segn los cdigos procesales locales, para ejercer su derecho. En otras palabras, el reconocimiento
del derecho a participar en los juicios, pedir la investigacin, la verdad, la
prueba y la pena y eventualmente alguna reparacin siempre insuficiente
en los casos de probation. Digamos, le ofrece solo un ejercicio de poder
procesal penal, en cuyo marco solo puede pedir el ejercicio del poder punitivo del Estado. La construccin de toda la cuestin criminal, no solo en
Argentina, sino en todos los pases occidentales, hace que prcticamente
la nica peticin que la vctima puede hacer es una peticin de pena, de
castigo, es decir, de retribucin.
Cuando lo nico que se le ofrece a la vctima es lo antes mencionado,
entonces, la vctima solo pide esto, porque, por otro lado, no suelen existir otras formas alternativas de resolver el conflicto con cierta eficacia y
rapidez. En consecuencia, se reducen las posibilidades de que el conflicto
pueda ser resuelto de una manera distinta. Salidas reparatorias o conciliatorias, en general, no existen o son sumamente restrictivas y generalmente
ineficaces. Entonces, me parece que el lugar de la vctima dentro del mbito de la poltica criminal y del proceso penal no es claramente el lugar
adecuado para desarrollar el tema en la amplitud que tiene.
Cabe sealar que es un lugar histricamente inadecuado o descentrado,

porque en realidad en la historia del derecho penal el protagonista es
siempre el imputado, o el delincuente devenido imputado, o el delincuente devenido convicto. En realidad, el derecho penal se refiere a esta realidad y por lo general deja de lado a la vctima. Y algn motivo histrico
existe respecto de esto, nos guste o no nos guste.
Posiblemente, deberamos revisar algunas visiones distintas o poco transitadas del derecho penal. En el mbito de la facultad, generalmente, les
marco a mis alumnos que el derecho penal tiene dos aspectos, es decir,
permite dos visiones distintas que son complementarias por ser precisamente contradictorias. Una es el derecho penal como programacin del
castigo social, es decir, como un mecanismo formalizado a travs de varios
cuerpos normativos y agencias burocrticas que permiten encausar las demandas punitivas; esto es, en algn sentido, un reflejo de la venganza originaria racionalizada a travs de un mecanismo burocrtico que, por lo general, tiende a poner en marcha un programa de criminalizacin, un programa
que es el que est contenido, generalmente, en la parte especial de los
cdigos penales. El catlogo de delitos que va del art. 79 hasta el art. 313
del Cdigo Penal argentino, por lo menos por ahora; es posible que este
proceso de inflacin penal tanto en el cdigo penal como en las leyes complementarias llegue a desarrollar una cantidad ilimitada de incriminaciones.
Esta visin, si es exclusiva, si no tiene una contrapartida que la limite, es
una perspectiva que tiende a traducir o a expresar lo que Zaffaroni llama
el poder punitivo, o lo que yo llamo ms sencillamente el poder poltico,
que es un poder de castigo tendenciosamente ilimitado (despus vamos
a hablar sobre lo que eso significa) y autorreferencial porque, en general,
esta programacin tan solo indica que dada una hiptesis delictiva puede producirse, o debera producirse, segn ciertas circunstancias o bien
haber satisfecho cierto presupuesto, un castigo, que fuera ejecutado de
Sin embargo, es claro, all s tiene un lugar, existen, hay reclamos y pedidos, hay actividad, hay asociaciones, hay ONGs que reclaman por un lugar
cada vez ms amplio dentro del mbito del sistema penal.
213
Julio Virgolini
determinada manera, con determinados y confusos fines, y en consecuencia con determinados y frecuentes malos resultados.
Tambin esto es el reflejo de la criminologa positivista, en el sentido de
que esta distribuye el mundo criminal entre orden y transgresin, entre
bueno y malo y, en lo que a esta exposicin interesa, entre vctimas y victimarios. Esta dicotoma expresa, en realidad, una profunda antipata por el
criminal cuya maldad o antisocialidad es evidente, pero rechazado o despreciado como sea, el centro del pensamiento penal no es la vctima sino
el criminal. Esa vieja concepcin criminolgica est imbuida de una fuerte
antipata respecto del delincuente, con el cual no podemos acordar absolutamente nada, ni podemos siquiera escucharlo, porque el criminal y el
crimen constituyen un fenmeno que carece de toda dignidad, por lo que
queremos librarnos lo ms rpido y lo ms sencillamente posible de ellos.
Entonces, tanto a nivel del discurso como en el de las prcticas de la criminologa positivista, al criminal lo eliminamos, lo matamos, lo segregamos,
lo destruimos, lo quebramos a travs de los procedimientos y dispositivos
de control punitivo que son bsicamente la crcel o el cadalso, y tambin
a travs del tratamiento o de algunas formas de tratamiento con penetrantes dinmicas desocializadoras.
214
Esta es una situacin en la que las reglas legales se encuentran tensionadas hacia la superacin de los lmites retributivos, los lmites de la proporcionalidad abstracta o terica entre el crimen y el castigo, porque en
general siempre se pide un poco ms, de castigo, tratamiento, es decir,
una segregacin ms precisa y extendida. Por lo general, lo anima un espritu retribucionista, a veces, disfrazado de reeducacin o resocializacin,
pero que tiene que ver, fundamentalmente con la necesidad o el impulso
de ejercer alguna forma sutil o violenta de venganza; ya deca Durkheim,
que la pena entendida como una reaccin pasional, es en el fondo una
venganza, y que la esencia de la pena es bsicamente una venganza racionalizada, burocratizada, suavizada y enmascarada a travs de los procedimientos objetivados del derecho penal.
Sin embargo, el derecho penal tiene otra posicin respecto delo antes
dicho, que a mi juicio es la ms importante, que es el derecho penal
como sistema de lmites. Deca Franz von Liszt hace muchsimos aos
algo que sigue, desde mi punto de vista, teniendo vigencia pero que a
la gente no le gusta escuchar o le cuesta comprender: el derecho penal
es la carta magna del delincuente.
Esa pretensin de pena del Estado tiene lmites, porque el derecho penal es tambin, junto o por encima de su programacin criminalizadora,
un cuerpo de lmites, un conjunto de garantas, un sistema de barreras al
poder de castigar. Un cuerpo de garantas de no punibilidad por fuera de
ciertos mrgenes, es decir, un conjunto de defensa en el mbito del derecho procesal; un lugar donde el poder del Estado que se vale del derecho
penal para expresar su poder de orden y castigo debe tambin detenerse
gracias a ese mismo derecho penal.
Por lo que, en realidad, la verdadera historia del derecho penal, la mejor
historia, es la de las garantas, que requiere una condicin que la sociedad
debe asumir, y que no lo hace o lo hace con dificultad: consentir una cierta
impunidad posible. Digamos que este conjunto de garantas en realidad
permite la impunidad porque hay barreras que ni siquiera la conviccin de
los jueces sobre la culpabilidad de un acusado puede transponer. Hay entonces una cierta impunidad que debe consentirse, que incluso es deseable, no solo por el argumento remanido de que si no fuera as estaramos
todos presos por algn motivo, porque nadie se salvara de nada. Sino
adems porque esta impunidad es deseable para no consentir el error.
Se dice a menudo que es mejor un culpable libre que un inocente preso,
pero cuando se dice esto a veces se lo hace muy livianamente en el sentido de que es una especie de paradoja, un juego de palabras muy bonito. Pero yo, que llevo muchos aos en esto y estuve sucesivamente en la
profesin, en la justicia, luego en la profesin, nuevamente en la justicia y
finalmente en la profesin, he visto todo, aunque casi siempre hay cosas
que me sorprenden. Uno casi siempre piensa que nada le queda por ver
pero siempre sale algo nuevo, asombroso, sorprendente y vergonzoso. Y
en esta experiencia en la que he visto todo, o casi todo, he visto condenas
injustas, a prisin, incluso a una prisin perpetua impuesta a un inocente.
Qu significa eso? Significa que el delincuente est inerme frente al poder punitivo, que el Estado tiene mucho ms poder que l y que el criminal es el dbil frente a un Estado que ejerce su violencia de manera formalmente legtima. Carnelutti deca que el peor y ms brutal delincuente,
cuando est preso y sometido a juicio es un ser dbil y necesitado de
piedad y de alivio. Hay una diferencia enorme entre el delincuente cuando
ejerce su poder de violencia y de maldad, y el delincuente cuando se encuentra frente al juicio y a su acusador, frente a la pretensin de pena que
lleva adelante el Estado.
215
Julio Virgolini
Entonces, no se trata simplemente de una cuestin terica la afirmacin

de que el principio in dubio pro reo tiene que actuar en el sentido de
que solo la hiptesis incriminatoria es vlida siempre y cuando no compita
contra una hiptesis dirimente todava posible, que es la tesis bsica de
Luigi Ferrajoli sobre este principio. En la realidad el in dubio pro reo tiene
que ver con la posibilidad y la frecuencia del error judicial, con la presencia
de condenas a inocentes. Cuando hoy, en general, se dice que la prisin
preventiva vulnera el principio de inocencia, ciertamente, se dice solo una
parte de la realidad; ya que no solo se vulnera el principio de inocencia
por el hecho formal de que nadie es culpable hasta que la sentencia lo declare tal, sino que hay muchos verdaderos inocentes que estn sufriendo
prisin preventiva y despus su condena en la crcel.
No es posible decir en qu porcentaje de casos esto sucede, eso sera muy
difcil, pero en mis aos de trabajo he visto algunos casos, y algunos muy
feos, y algunos que se relacionan, a veces, con las obsesiones y las arrogancias de los jueces. Entonces, considero que la versin ms importante
y esencial del derecho penal es la de los lmites, la cautela, el cuidado.
Lmites a qu? Es en sustancia el lmite al poder del Estado. El derecho

penal frente al poder que el Estado ejerce sobre la base de una doble
desconfianza.
216
Por un lado, una desconfianza hacia el Estado, que por su propia naturaleza
de artefacto de poder tiende siempre a la desmesura, a imponerse ms
sobre las libertades individuales, a utilizar en demasa el ejercicio del poder
coactivo que caracteriza su existencia como tal. El Estado, lo deca Max
Weber a comienzos del siglo pasado pero es as desde siempre, se caracteriza por la pretensin al ejercicio monoplico de la fuerza (legtima), y esto
en el lenguaje clsico es el poder de la espada; que se expresa sobre todo
en el ordenamiento normativo que regula y autoriza el empleo de la fuerza
estatal: el derecho penal y todas las normas e instituciones que lo secundan, que son las que en conjunto expresan la violencia de la dominacin.
Ese poder genera desconfianza, temor y tambin dolor e injusticias, por lo
que debe reconocerse preeminencia a la visin de un derecho penal de lmites y garantas, que es la versin del derecho que debe y puede limitar el
poder de la espada y que asegura un espacio de libertad a los ciudadanos.
Por otro lado, tenemos la desconfianza hacia la vctima, no en el sentido de
menospreciarla ni retacear de ninguna manera sus derechos, cuya legitimidad nadie discute, pero s el hecho de que el derecho penal debe ser tan
En general, esto choca con un neo punitivismo que est cada vez ms
en boga desde hace varios aos, que ha colonizado el pensamiento de
muchos doctrinarios y sobre todo el de muchos jueces, logrando fallos
que se conjugan en el patrn comn de la necesidad de dejar de lado
algunas garantas del derecho penal, especialmente, en temas conflictivos
y de difcil resolucin como los de drogas, delitos econmicos, lavado de
dinero, violencia de gnero, etc.; y todo ello bajo la premisa de que deben flexibilizarse algunos criterios de interpretacin dogmtica y ciertos
requisitos de prueba en el proceso. Estas tendencias afectan los criterios
comunes sobre la prescripcin, la cosa juzgada, la tipicidad, el alcance de
las mismas garantas constitucionales, que sufren una crisis cuando se trata
de delitos atroces y brutales o de victimarios ya juzgados por los medios
de comunicacin y la opinin pblica. Sin embargo, aun cuando se trate
de delitos de una tremenda atrocidad, considero que el estndar de las
garantas y de lmites no se debe disminuir, por ms atroz que sea el delito
y malvado el sospechoso, este tiene que gozar de las mismas garantas
que en los casos corrientes o menos graves.
Entonces, ac se ponen en evidencia dos posiciones, que quizs son caminos o vertientes distintas de un mismo drama humano y que me atrevo
simplemente a sealar de manera muy sucinta. Una es la necesidad del
mantenimiento de las garantas en todos los casos, a pesar de que los
variados y mltiples movimientos de las vctimas y el peso de la opinin
pblica (y publicada) que aboga por una mayor, ms extendida e intensa
punibilidad. El tema toca de algn modo lo que en el mbito del derecho
penal ha sido histricamente su discusin central, la de las funciones o las
finalidades de la pena, que todava no se ha zanjado y quizs no se zanje
nunca, pero en la que, en general, estamos ms o menos de acuerdo en
que las finalidades de la pena no son la pura retribucin, el puro hacer
sufrir, y que al sufrimiento innegable de la pena hay que administrarle
alguna racionalidad, limitacin, alguna utilidad.
solo un instrumento de ultima ratio, es decir, el ltimo recurso del Estado

frente a la existencia de un conflicto, cuando este no puede resolverse o
encararse, o enfrentarse de alguna otra manera. En esta versin de ultima
ratio debe finalmente primar una diferencia entre dos sujetos, entre el imputado y la vctima; y creo desde una visin constitucional y desde el derecho penal, que constituye un estatuto de garantas, se tiene que poner a
resguardo el principio in dubio pro reo y no el principio in dubio pro vctima.
217
Julio Virgolini
Sin embargo, la innegable fuerza del reclamo de las vctimas de cualquier

delito suele hacer trizas todos esos esfuerzos por darle alguna mnima racionalidad y utilidad a la pena, y la convierte en pura retribucin y ms an,
una retribucin en el modo y en la intensidad ms alta posibles. Y yo creo
que esto afecta la funcin de los polticos, ya que deben construir pautas racionales de convivencia, lo que incluye el establecimiento de pautas racionales de castigo, y tambin deben enfrentarse tanto al reclamo
incesante y reiterado de los medios masivos como al reclamo doloroso
de la gente (reclamo, que en muchos casos adoptan simplemente como
una cuestin electoral); no es buena receta poltica, no es atractivo para
los votantes el no concordar lo que aparece todos los das y a toda hora
en la televisin y los medios, donde todo el mundo aboga por ms pena,
y donde el reclamo por justicia se conjuga simplemente por un reclamo
de venganza. El no participar de este reclamo o ms bien de algunas
formas de este reclamo es ledo como desproteccin.
Eso sucede cotidianamente en el mbito de los delitos comunes, de los

que afectan a la generalidad de la poblacin, en el mbito de robo, el
homicidio, de la violencia de gnero, de los delitos sexuales, en donde,
generalmente, se presenta adems alguna distorsin, segn la cual a veces es simplemente la conviccin del juez la que lleva a una condena (yo
he visto condenas equivocadas en esos casos). Ciertamente, por ms feo
o atroz que sea el delito, por ms deleznable que sea el crimen y malvado
el sospechoso o el condenado, las garantas y el in dubio pro reo deben
respetarse.
218
La otra situacin es mucho ms difcil y dolorosa: es el caso de las catstrofes humanitarias que ha sufrido la humanidad, no solo en Latinoamrica
que nos es ms cercano sino en el resto del mundo; las masacres, las tiranas, los conflictos armados, la explotacin y la matanza de poblaciones
civiles, etc., que conocemos muy bien; ha sucedido en toda la historia y no
cesan y contra lo que podra esperarse del proceso aparentemente civilizatorio y de la globalizacin de la cultura, aparecen por doquier con cuotas de salvajismo cada vez mayores. Y all es donde el derecho penal, que
es saludado por los juristas como el instrumento diseado para reducir la
violencia se ve impedido, se muestra inadecuado y dbil para contener lo
que se presenta como un ejercicio irracional del poder poltico.
De hecho, me parece que esto convierte a la cuestin estrictamente penal
y jurdica de la retribucin y del castigo, en estos casos, en un fantasma
El terreno del derecho es el de la limitacin, es decir, de la limitacin del

poder del Estado, de la mesura; el terreno donde los contendientes se
miran con respeto a travs de reglas compartidas. Y ac aparece la frase
histrica de John Locke, cuando en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil defina el poder poltico como el poder de dictar penas, pero no
cualquier pena, ni tampoco de cualquier manera, sino el derecho de dictar
leyes bajo pena de muerte.
La referencia conjunta a la ley y a la muerte no es casual, estamos en los
inicios de la modernidad, en los albores de la codificacin y de la legislacin positiva, fenmenos que no se haban desarrollado, o solo incipientemente, durante la Edad Media, carente de una legislacin tal como hoy
la conocemos. Es una modernidad que pretende justificar intelectual y
racionalmente el poder del Estado, el poder de mando y obediencia, la
sumisin de los ciudadanos, dndole primaca a la ley que constituye la
condicin de la unin y del orden. Pero cuando Locke dice: El derecho de
dictar leyes bajo pena de muerte est tambin diciendo que la ley regula
nada ms ni nada menos que el derecho de matar, al que califica afirmando que de ahora en adelante ese derecho de matar tiene que ejercerse
por medio de la ley, a travs de reglas de consenso; pero eso no cambia
su esencia, es decir, el poder poltico es el derecho de matar, el poder de
matar, bsicamente, es un poder de muerte.
Lo que ha hecho la civilizacin occidental desde los ltimos tres o cuatro
siglos es enmascarar la esencia mortfera del poder del Estado, y al enmascararla bajo la presencia necesaria de la ley, tambin, ha tratado de
acotarla, encauzarla, racionalizarla y tambin suavizarla, a travs de una
serie de mentiras ms o menos tiles, que algn efecto humanitario o de
contencin efectivamente tienen, pero que en el fondo no desmienten
ni invalidan el hecho de que el poder poltico es el poder de matar. Yo
recuerdo una visin clarsima de sto, en la televisin, cuando mostr a
un Premio Nobel de la Paz que se congratulaba de haber matado a Bin
Laden; era la exhibicin de la cara oculta y vengonzosa del poder poltico,
el poder de matar.
que no puede lidiar con lo que ya ni siquiera podemos tratar como un

delito, porque est fuera de ese mbito, es esencialmente una cuestin
poltica, no ya de derecho. Cuando estamos frente a este tipo de fenmenos no estamos en terreno del derecho (es una afirmacin que realmente
no me gusta y para la que no se encuentra una salida fcil, si es que la hay).
219
Julio Virgolini
Los fundamentos de la cultura occidental se han desarrollado a travs o

gracias a este discurso humanitario, jurdico, garantista, democrtico, que
proclama que el Estado ha renunciado al poder de matar, que los grupos
polticos que ejercen dominio territorial o compiten por este se sujetan a
reglas de derecho, que los derechos individuales son intocables. La confianza en las instituciones y en la cultura requiere la presencia de esa mscara, que sugiere la reduccin del poder de matar a pautas civiles de convivencia y a la sujecin de lo poltico a reglas legales, al estado de derecho.
Pero cuando la realidad se demuestra como lo que es, cuando se desata la
guerra o la masacre, el derecho no la puede detener porque lo jurdico es,
en definitiva, el instrumento de la poltica y la poltica un poder de muerte.
El derecho intenta reaccionar despus, cuando la masacre ces, cuando se

juzga necesario reinstalar la mscara y esta asume la forma de los delitos
de guerra, de lesa humanidad, y asume el discurso de los derechos humanos en su faz estricta y tajantemente retributiva, acompaado y acompaando el reclamo doloroso y justo de las vctimas. Pero, para el juzgamiento de estos crmenes se vuelven a esmerilar las garantas, se suprime la
prescripcin, se recurre al derecho de gentes, a la jurisdiccin universal, a
la inexcarcelabilidad indefinida, a criterios probatorios relajados, a la responsabilidad objetiva, a delitos de sospecha, que rompen el arsenal de
lmites que el derecho penal y procesal penal ha venido desarrollando
histricamente. No se trata solo de una cuestin de justicia intrnseca, lo
que est fuera de discusin, sino de la pobreza de un derecho insuficiente
o desarmado que para poder enfrentar esos desafos que exceden sus
herramientas tradicionales est constreido a rendirlas.
220
Es posible hacerse una pregunta cuya respuesta quizs sea solo descriptiva, escpticamente descriptiva, la pregunta de por qu en estos casos tan
terribles de violaciones gravsimas contra los derechos humanos rompemos la ley formal y las garantas se quebrantan o disminuyen.
Es posible que eso suceda porque, en realidad, no es posible reconocer la fragilidad e inestabilidad de los fundamentos de toda la civilizacin
occidental, edificados sobre la base de una mscara que bajo discursos,
constituciones, leyes, tratados, declaraciones de derechos, cultura y buena voluntad, oculta que el poder poltico, que la dominacin poltica es
esencialmente un poder de muerte, y que este poder de matar es el que
se desborda en cada ocasin en que las vacilaciones y las fisuras de esa
mscara fantasmal le dejan espacio.
Entindase que con esa afirmacin no estoy prescribiendo, ni justificando

nada, simplemente estoy tratando de describir lo que yo creo que es la
mecnica o las razones profundas e invisibles de este desarrollo punitivista
a ultranza y de este reclamo generalizado al que se suma el clamor de las
vctimas de la injusticia, en un rol social y procesal digno y relevante, que
es importante y que tiene su cuota de dolor y de sufrimiento, pero hay que
considerar con muchsimo cuidado en ese contexto histrico.
Nada ms, muchas gracias.
Como los delitos de lesa humanidad y las graves violaciones de los derechos humanos constituyen la expresin de un poder de muerte, de la
suprema ilimitacin de ese poder que no es posible admitir ni soportar, es
necesario destruir por todos los medios esa expresin que ha conmovido
los fundamentos de nuestra civilizacin; la visin de la muerte tiene que
ser destruida, por lo tanto para los autores de ese desborde no hay impunidad posible, no hay garantas, no hay lmites.
221

Jorge Perano
Jorge Perano(1)
A pesar de que todos sabemos que criminologa y victimologa van estrechamente de la mano son dos caras de una misma moneda; si hay una
temtica que la criminologa crtica ha descuidado o en la que an no ha
realizado estudios sistemticos, esta es la victimologa.
Los dos grandes paradigmas del pensamiento criminolgico cada uno
con sus correspondientes diferencias fueron el positivismo y el paradigma crtico.
Histricamente, el positivismo criminolgico se ha caracterizado por dividir la sociedad en delincuente y no delincuente o, lo que es igual, entre
vctima y victimario, a partir de su anlisis biolgico y antropolgico. Para
ello utiliz el mtodo derivado de las ciencias naturales: el empirismo.
Este mtodo y la utilizacin de la crcel como laboratorio para la elaboracin de su teora le permitieron ubicar al victimario dentro de la prisin y,
por consiguiente, a la vctima fuera de ella.
Desde la perspectiva dogmtica jurdica, el positivismo se vali de elaboraciones legales y de interpretaciones dogmticas peligrosistas basadas
especficamente en las caractersticas de las personas y no en lo que ellas
hacan. De esa manera, tambin se consolidaba el denominado derecho
penal de autor, doctrina que siempre est agazapada a la espera de la
instrumentacin de polticas criminales de ley y orden, tan conocidas en
nuestro continente, y tambin en el mundo entero.
En relacin con lo anterior, al positivismo criminolgico le pertenece
la idea de la victimologa positivista. En efecto, si para la criminologa
(1) Docente de la Ctedra de Criminologa, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Crdoba. Defensor Pblico Oficial en la Justicia Federal de Crdoba.
Un intento de mirar a la vctima desde la perspectiva crtica
223
Jorge Perano
positivista la sociedad estaba dividida en delincuente y no delincuente,

para la victimologa positivista la sociedad estaba dividida entre vctima
y victimario. Se volva necesario estudiar a la vctima del delito; es decir,
solo a quien le haban cometido un delito, obviamente, tipificado previamente por la ley. Se puede decir entonces que, de manera dialctica, as
como el positivismo construy al delincuente, tambin el positivismo
construy a la vctima.
Para el positivismo, vctima y victimario eran irreconciliables, eran dos polos
opuestos. Les asignaba dos lugares diferentes en la sociedad: para uno la
crcel victimario y, para el otro, el espacio de libertad vctima. Esta
metodologa haca purgar al victimario a travs de la condena. Haca pagar el dao causado a una persona en concreto o a la sociedad en general.
Ahora bien, ese pago se haca de una manera despersonalizada que
conllevaba a la falta de sentimiento de responsabilidad del victimario por
el hecho realizado. Es decir, la vctima no era percibida como una persona
en concreto, con sentimientos concretos, con una vida por delante. En
muchas ocasiones, la vctima ni siquiera era conocida por el victimario.
El sistema penal operaba de esta manera: vctima y victimario se desconocan mutuamente. Esa forma procesal o judicial de aparente resolucin de
conflictos es lo que en definitiva debe ser modificado por la criminologa crtica, como ya hace tiempo viene pregonando el movimiento abolicionista.
224
Hasta aqu fue retratado un momento histrico y una forma concreta de

abordar la cuestin de la vctima del delito. Pero mucha agua ha pasado
bajo el puente de la criminologa. Nuevamente tenemos que reexaminar
las viejas ideas positivistas en relacin a la vctima. Como en todo, las ideas
evolucionan y revolucionan, cambian. Algunas pierden rigor cientfico y
muchas otras van apareciendo.
Tambin ya se ha dicho hasta el hartazgo que es a partir de la dcada
de los 60 y los 70 que surge la criminologa crtica con la fuerte premisa
de observar el ejercicio del poder.(2) Aqu se cambia absolutamente la
forma de ver el mundo. Y no solo en la criminologa, sino tambin en el
mundo en general: en la fsica, en el arte, en el cine, en la pintura, religin,
educacin, etc. No vamos a hacer una mencin especfica, pero son muchos los hechos histricos que hicieron o contribuyeron a mirar el mundo
(2) Aniyar De Castro, Lola, Criminologa de los Derechos Humanos. Criminologa axiolgica
como poltica criminal, Bs. As., Editores del Puerto, 2010, p. 109.
Hemos aprendido de nuestros criminlogos crticos latinoamericanos

cuando claramente nos advertan que, al igual que el positivismo, cualquier teora implicaba la construccin de poder. Ninguna teora es ingenua, nos dice Lola Aniyar de Castro. Es decir, todas las teoras de manera implcita o no son funcionales a determinados intereses polticos.
En concreto, es necesario explicitar quin define la categora delito y, por
lo tanto, delincuente y vctima. La criminologa crtica nos permiti advertir
claramente que quien define delito, tambin define vctima.
Es necesario, entonces, analizar los delitos del poder, los crmenes de
masa producidos durante el siglo 20 y lo que va del 21 los genocidios,
por ej. dentro de este marco de ideas. Cuando los derechos humanos
son masivamente vulnerados por el Estado, todos somos vctimas. En sentido similar y parafraseando a Giorgio Agamben en su trabajo Estado de
excepcin,(5) podemos afirmar que ningn nio en Estados Unidos puede
dormir tranquilo si es que a un nio en Irak le falta comida.
A partir de este paradigma, el de la criminologa crtica, la criminologa deja
de ser funcional al sistema hegemnico imperante, se transforma en una
ciencia social que describe la realidad, pero tambin que investiga y que
brinda los aportes de sus estudios para transformarla, para desenmascarar el
doble discurso existente detrs de la tan proclamada y anhelada neutralidad
del criminlogo, de la objetividad del mtodo cientfico de los positivistas.
(3) Slo por citar algunos, podemos mencionar al Mayo francs, la Revolucin cubana de
1959, los movimientos hippies, al hervidero poltico que signific esa dcada para Amrica
Latina; con el ascenso al poder de Salvador Allende en Chile (1973), los grandes movimientos
revolucionarios en Nicaragua, el Salvador, etc. Tampoco olvidemos que fueron aos en los
que comienza a completarse la mirada que tenemos sobre el mundo, y, precisamente, en ese
instante es que el hombre llega a la luna, etc.
(4) Becker, Howard, Outsiders: hacia una sociologa de la desviacin, Bs. As., Siglo XXI, 2009.
(5) Agamben, Giorgio, Estado de excepcin, Bs. As., Adriana Hidalgo, 2004.
desde otra perspectiva.(3) Es a partir de aqu que se inicia la revisin de la

manera en que el sistema penal criminalizaba no solo a quien cometa un
delito, sino tambin a las vctimas de un modelo sociopoltico determinado; es decir, se puede ver claramente qu es el propio poder penal, quin
define a la vctima como victimario. En este sentido, podemos pensar en
los marihuaneros, actualmente a los inmigrantes en algunos pases europeos, o, en general, a todos aquellos que tienen una forma de vida o una
forma de ver el mundo distinta a la convencional. En definitiva, a aquellos
que Becker identific como los extraos, distintos, otros, outsider.(4)
225
Jorge Perano
Con la crtica pasamos a estudiar el sistema penal en su totalidad teniendo en cuenta sus dicotomas: igualdad de la ley/selectividad del sistema
penal; ontologa del delito/construccin social del delito; consenso acerca
de los valores elegidos como dignos de proteccin dentro del sistema
penal/intereses econmicos y polticos que definen qu delitos protegen
sus intereses; el sistema penal resuelve conflictos sociales/la presencia de
cifras negras cada vez ms altas como ndice de que solo son delitos las
acciones atrapadas por el segmento policial y finalmente encarceladas.
Adems cambia la concepcin de victimologa. De la mano de la criminologa crtica pensamos que, entre muchas otras cosas, las vctimas tambin
estn dentro de la prisin. O mejor dicho, la crtica nos ense que el
sistema penal acta sobre sectores vulnerables y, de ese modo, sobre las
vctimas de un sistema econmico, social, etc.; es decir, sobre las vctimas
de una forma de construir el poder.
Desde hace un tiempo relativamente corto ha quedado claro la importancia de notar la existencia de vctimas que el propio sistema penal produce;
sea este sistema penal formal previsto por los instrumentos legales y
que sabemos es meramente simblico ya que acta en una parte nfima
de eventos, o bien sea el sistema penal informal/paralelo/subterrneo
el que acta al margen de la ley; an cuando su accin se haya iniciado
por mecanismos legales, tal como es el caso de abusos policiales, muertes
y heridos que se producen en el interior de los penales.(6)
226
Es decir, el desafo de la criminologa crtica hoy, en relacin al tema de la

vctima, es poner la mirada en las vctimas que el propio poder punitivo
estatal o el sistema penal (en sentido amplio) produce. De all, veremos
claramente que, desde la perspectiva cuantitativa, son numricamente
mayor los detenidos por el Cdigo de Faltas que las vctimas de delitos
contra la propiedad u homicidios.
Slo a ttulo de ejemplo, y con la escasa informacin pblica existente en
cuanto a cifras de delitos y de faltas o contravenciones; se conoce que en
la Provincia de Crdoba, durante todo el ao 2008, la cantidad de delitos
contra las personas (homicidios, lesiones) era de 35.573; la cantidad de delitos contra la propiedad (robos, hurtos) era de 86.847 hechos, los delitos
contra la libertad (amenazas) eran de 14.859; los delitos contra las leyes
especiales eran 2566 hechos; los delitos contra el estado y la comunidad
(6) Para los conceptos de los diferentes tipos de sistemas penales: Agamben, op. cit., pp. 97/99.
(los cometidos contra el orden pblico, la seguridad pblica, contra la fe

pblica) eran de un total de 1995 hechos en el 2008; y, por ltimo, los
delitos contra la integridad sexual (delitos contra el honor) eran un total
de 1526 hechos. En todos estos casos el sistema penal ha actuado. Ha
habido condena y, tambin, quedaron trabajos realizados por los distintos
centros de estudios victimolgicos que aluden especficamente a la clase
de vctima, estado civil, edad, sexo, a la clase de fuerza de seguridad a
la que pertenecan, en el caso de pertenecer a alguna, o si eran civiles.
Estos resultados estn volcados en la informacin brindada por la Direccin Nacional de Poltica Criminal dependiente del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nacin hasta el ao 2008. Me remito a ellas en
razn de brevedad. No puedo dejar de mencionar el detallado y prolijo
estudio realizado por el Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en los aos 2010 y 2011. All se vuelca informacin
detallada sobre vctima y victimario; este se realiz en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.(7)
Por otra parte, es necesario tambin poner de manifiesto una vez ms
que, al contrario de lo sostenido por algunos medios masivos de comunicacin, la tasa de homicidios dolosos registrados cada 100.000 habitantes en la provincia de Crdoba entre el ao 1998 y 2008, ha bajado
del 4,20% a 4%.
De esta manera vemos cmo en la mayora de los estudios victimolgicos
se invisibiliza absolutamente a las vctimas que el propio sistema penal
reitero, el formal y el paralelo/subterrneo o informal produce. Y es
justamente ese el camino por el que creo que la victimologa, desde la
perspectiva crtica, debe avanzar.
En efecto, si comparamos los 35.573 delitos contra las personas producidos en el ao 2008 en toda la provincia de Crdoba con las 37.900 detenciones que se produjeron en el ao 2010; solo en Crdoba Capital con
las 76.000 detenciones por contravenciones en toda la provincia, y con
solo 10 sentencias confirmadas por el Poder Judicial nos encontramos
con una gran cantidad de personas vctimas de un poder punitivo policial
descontrolado que se convierte en una mquina de generar vctimas y que
a la vez las invisibiliza permanentemente.
(7) Ver [en lnea] www.csjn.gov.ar
227
Jorge Perano
Dicho de otra manera, y teniendo en cuenta otra fuente de informacin, al

comparar la cantidad de detenciones en toda la provincia de Crdoba durante el ao 2009, vemos que para el rubro delitos hubo un total de 11.486 detenidos; en tanto que hubo un total de 54.223 detenidos por faltas o contravenciones. O sea un 83% por el Cdigo de Faltas y un 17% por Cdigo Penal.(8)
En este aspecto el de las faltas y contravenciones, nuestra provincia
de Crdoba tampoco tiene datos oficiales actualizados; por lo que resulta
imposible hacer estudios serios y, lo que es peor, tampoco se puede genera polticas pblicas acordes al paradigma de derechos humanos.
De la prensa escrita podemos obtener algo de informacin. En este sentido, el diario La Voz del Interior public el da 03/11/2011 que durante el
ao 2010 hubo un 40,30% ms de detenidos que en el ao 2009. Segn
esta fuente de informacin, la cifra de detenidos por contravenciones en
el 2010 fue de 37.900 personas. De ellas, el 42% fueron detenidas por desorden en la va pblica, el 21% por consumo de alcohol en la va pblica y
el 12,42% han sido detenidas por merodeo.
Otro diario del mismo grupo editor, Da a Da, del 26/08/2012; inform que,
durante el ao 2010, de las 37.900 causas tramitadas solo fueron apeladas
110 de las cuales solamente 10 han sido confirmadas por el poder judicial.
Este matutino tambin public que en la provincia de Crdoba durante el
ao 2010 haba un detenido por el Cdigo de Faltas cada 13 minutos.
228
No vamos a realizar un anlisis exhaustivo sobre la dinmica de vulneracin

de derechos e inconstitucionalidad que implica la aplicacin del Cdigo
de Faltas. Muchas obras se estn escribiendo en este sentido. Pero ha
quedado absolutamente claro que en el imaginario social no hay duda en
identificar una vctima de un delito contra las personas. Sin embargo, no
se identifica a la vctima de detenciones ilegales por el Cdigo de Faltas;
aun cuando se trate de un nmero mayor. Estamos hablando de 35.573
delitos contra las personas en toda la provincia, en oposicin a los 37.900
detenidos solo en Crdoba Capital por faltas o contravenciones; o, reitero, 76.000 detenidos en toda la provincia.
(8) Los datos y porcentajes fueron extrados de Polica Judicial de Crdoba, dependiente
del Ministerio Pblico Fiscal del Poder Judicial de Crdoba. Agradezco especialmente a la
gente de la Red Ciudadana Nuestra Crdoba, que brind estos datos. En tanto que los datos correspondientes a las detenciones por cdigo de faltas fueron extrado del informe del
Poder ejecutivo Provincial luego de un pedido de informe de la legisladora Adela Coria. Los
mismos tambin pueden consultarse en http://codigodefaltas.blogspot.com/
En este sentido, Loic Wacquant sostena que el estado operaba penalmente sobre personas de extrema vulnerabilidad social; es decir, sobre
vctimas de un sistema econmico, social y poltico concreto. Sobre estas vctimas, nunca habl el positivismo criminolgico, ni en su vertiente antropolgica, biolgica, gentica, sociolgica, etc. El autor francs
claramente escribi: el nmada urbano es categorizado como un
delincuente (a travs de ordenanzas municipales que declaran ilegales
las acciones de mendigar o de estar tendido en la calle, por ejemplo) y
tratado como tal; dejar de pertenecer a los sin techo apenas se le coloca tras las rejas. La construccin legal de la situacin de quien no tiene
hogar como instinto de supervivencia, socaba sus derechos, lo reduce a
un no ciudadano y facilita su enjuiciamiento penal. La penalizacin funciona como una tcnica para la invisibilizacin de los problemas sociales
que el Estado, como palanca burocrtica de la voluntad colectiva, ya no
puede o no quiere tratar desde sus causas, y la crcel acta como un
contenedor judicial donde se arrojan los desechos humanos de la sociedad de mercado.(9)
Quiero reiterar por qu entiendo que en la inmensa mayora de los casos de detencin por contravenciones, por no decir en todos, estamos
hablando de vctimas y, por lo tanto, debera ser objeto de estudio de la
victimologa desde una perspectiva crtica. Podemos advertir claramente
que, si existe una institucin policial abocada casi ntegramente a controlar los barrios urbanos marginales, seguramente encontrar que esas
personas cometen alguna de la vastsima y enorme gama de conductas
que contiene el Cdigo de Faltas ntese que tomar una cerveza en la
vereda ya es considerada falta. Pero, al mismo tiempo, casi con certeza, esas conductas son ejecutadas de la misma manera por personas que
viven en otros barrios de la ciudad de clase media o alta. Sin embargo,
solo quienes son sometidos a un proceso contravencional son vctimas de
(9) Wacquan Loic Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social, en
Revista Economa, Sociedad y Territorio, XII (39), 2012, pp. 25/26.
Entiendo que las personas que son encarceladas por faltas o contravenciones estn sometidas a un no derecho, con muchas anulaciones de los
derechos establecidos constitucionalmente (derecho de defensa, principio de legalidad, de lesividad) que la convierten en una vctima de la desaforada actuacin punitiva estatal.
229
Jorge Perano
un sistema punitivo desaforado, ilegtimo, y es nuestro deber marcar esta

situacin y hacerla visible al resto de la sociedad.
La victimologa positivista propuso dar participacin a la vctima en el proceso penal. Sin embargo, todos sabemos que esa participacin es acotada
y circunscripta a la lgica punitivista y que dista mucho de la participacin
pensada por el movimiento abolicionista. El positivismo criminolgico y
victimolgico la redujo a la posibilidad de ofrecer pruebas, recurrir, interrogar al testigo, etc.
En cambio, el movimiento criminolgico crtico entendi claramente
que la vctima deba apropiarse del conflicto y, de alguna manera, proponer/negociar una solucin o acuerdo que la satisfaga; acuerdo y propuesta
que debern ser realizados siempre en el marco del respeto a los derechos humanos.
Criminologa crtica y victimologa tienen un largo camino por andar. Su

inicio estar marcado por una lnea de investigacin respecto a quienes
son, de dnde provienen, cuntas son las vctimas que el sistema penal
produce (insisto sistema penal formal e informal). Es decir, y citando a Lola
Aniyar de Castro, debemos tener una criminologa, y por lo tanto una
victimologa, que puedan dar cuenta, slidamente, de las razones y de los
controles relativos a los asesinatos masivos.(10)
230
Tambin en ese camino a transitar se deber propiciar la real y verdadera participacin de la vctima en la resolucin de los conflictos, hayan
sido o no definidos como delitos, y es ah en donde debemos trabajar
ms en pos de la disminucin del uso del sistema penal para abordar
los conflictos. La produccin de datos serios es un insumo fundamental
para llevar adelante cualquier poltica criminal o poltica pblica que se
quiera realizar. En este sentido, es de vital importancia conocer los datos
estadsticos que, hasta hace poco tiempo, produca el Sistema Nacional
de Informacin Criminal.
Ya est hartamente demostrado que recurrir de manera permanente a la
institucin carcelaria como medio de solucin de los conflictos sociales
no es solucin. La victimologa, desde la perspectiva crtica, debe brindar
un aporte importante a los fines de poder buscar una respuesta tendiente
a mediar en el conflicto entre vctima y victimario, a procurar soluciones
(10) Aniyar de Castro, op. cit., p. 60.
Por ltimo, quiero hacer mos los aportes de muchos cientistas sociales
cuando refieren que es necesario generar espacios de dilogos entre el
mundo acadmico y los medios de prensa, y la sociedad en general, para
poder transmitir los efectos predadores que generan las polticas de ley y
orden y, consecuentemente, la necesidad imperiosa de dar otro rumbo a
los conflictos sociales; sean estos definidos como delitos o contravenciones incivilidades.
El modelo tradicional positivista solo genera mayor segregacin y aumenta las distancias entre la vctima y el victimario, al asumir expropiar el estado del conflicto planteado. Reitero, el nico camino mnimamente democrtico es, primero, la visibilizacin de quienes son las vctimas que hoy
est produciendo el mismo sistema penal y, luego, intentar la devolucin
de la palabra a la vctima.
Es un camino en el que estamos involucrados todos aquellos quienes anhelamos una sociedad un poco ms democrtica, o lo que es igual, deseamos
una sociedad con menos utilizacin del poder penal y policial. Entendemos
que es la nica esperanza y que esta tambin ir de la mano de una fuerte
revolucin cultural. En este sentido, finalizo con una parte de un poema,
Vientos de pueblo, de Vctor Jara: la estrella de la esperanza, seguir
siendo nuestra. Detrs de esa esperanza estamos caminando y no estamos
de brazos cruzados.
Bibliografa
Agamben, Giorgio, Estado de excepcin, Bs. As.,
Adriana Hidalgo, 2004.
Becker, Howard, Outsiders: hacia una sociologa

de la desviacin, Bs. As., Siglo XXI, 2009.
Aniyar De Castro, Lola, Criminologa de los

Derechos Humanos. Criminologa axiolgica
como poltica criminal, Bs. As., Editores del
Puerto, 2010.
Wacquan, Loic, Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social, en

Revista Economa, Sociedad y Territorio, XII
(39), 2012.
conjuntas, a generar un acercamiento y dilogos entre ambos. No estamos negando una problemtica concreta, lo que estamos intentando sostener es que el abordaje de esa problemtica debe ser, necesariamente,
plurisectorial, debe contemplar la voz de la vctima con un protagonismo
real. Algunos le llaman destecnificacin del conflicto.
231

gloria bernal acevedo
Gloria Bernal Acevedo(1)
Derechos de las vctimas

en la justicia transicional en Colombia
1. Introduccin
La justicia transicional no puede ser indiferente a la tragedia humanitaria que vive nuestro pas de cuenta de los millones de desplazados que
deambulan con rumbo a ninguna parte por los cinturones de miseria y
mendigan en los semforos de las grandes ciudades, invisibles de cuenta
de la tcnica y la inflexibilidad jurdica.(2)
El entorno de violencia que se ha vivido en Colombia desde hace ms
de quinientos aos y, en particular en los ltimos cincuenta aos, ha profundizado sus impactos en las vctimas de manera individual y/o colectiva sumidas en un conflicto armado interno, por un lado, y por el otro,
si referimos los marcos legales de negociacin para la desmovilizacin
de los actores armados ilegales, nos permite hacer un paralelo entre,
la tutela de los derechos de las vctimas con miras a la verdad, justicia,
reparacin y acciones de no repeticin, frente a los derechos de los victimarios al atribuirles responsabilidad penal por los delitos cometidos
durante y con ocasin de la pertenencia a esos grupos. Todo ello, en el
marco de la ley 975/05 denominada Ley de Justicia y Paz, que busca la
desmovilizacin de los actores ilegales, la reconciliacin, el perdn, y la
(1) Abogada (Universidad de Medelln, Colombia). Directora de la Maestra de Derecho Penal y Criminologa (Universidad del Sin, Montera).
(2) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. 36071, 08/06/2011,
M. P. Jos Leonidas Bustos Martnez. En el se hace referencia a este pronunciamiento que
fuera expuesto con antelacin en Auto Rad. 34740, 15/09/2010.
233
reparacin del dao. Es una normatividad especial que pretende el cese

de la violencia y el sometimiento de los responsables en bsqueda de la
construccin de la paz.
No se trata de una amnista, en estricto sentido, porque se aplica una pena

alternativa como consecuencia de un proceso penal especial que comienza con la desmovilizacin, sometimiento y confesin de los crmenes cometidos por parte de los postulados, pasando por las labores de verificacin e investigacin de los operadores judiciales que tienen la misin de
la bsqueda de la verdad, la construccin de la memoria histrica, y que
termina con la imposicin de una pena alternativa de prisin entre 5 y 8
aos. Es de resaltar que aproximadamente el 95% de los delitos confesados estaban archivados. Con ello, entre lneas se puede leer una impotencia investigativa que no puede permitir la impunidad total frente a la
gravedad de los crmenes.
234
Los procesos penales adelantados en Justicia y Paz han permitido establecer el contexto del accionar de los grupos ilegales paramilitares y
de algunos desmovilizados individuales de las FARC, sus estructuras de
mando, su georeferenciacin, las directrices polticas y los patrones de
macrocriminalidad. En Colombia, se desmovilizaron 31.663 integrantes de
los grupos armados ilegales a nivel nacional, de ellos fueron postulados a
la Ley de Justicia y Paz 4162,(3) y en la actualidad se han versionado 2431,
se han hecho 1126 imputaciones, se han formulado cargos a 282 y se han
proferido a la fecha 14 sentencias y 11 incidentes de reparacin judicial.(4)
Respecto a los delitos confesados con antelacin a 2005 tenemos: masacres (1046), homicidios (25.757), reclutamientos ilcitos (1618), desaparicin forzada (3551), desplazamiento forzado (11.132), extorsin (1168),
secuestro (1916), violencia sexual (96), tortura (773), entre otros. Frente a
las vctimas, la Fiscala, al 31 de marzo de 2012, registr un total de 386.069
vctimas quienes no participan automticamente en el proceso de justicia
y paz, pues se requiere de una acreditacin de su calidad que implica ser
(3) Postulados se refiere a aquellas personas que hayan pertenecido a un grupo armado
organizado al margen de la ley (GAOML), y que hayan decidido desmovilizarse o bien dejar las armas, de manera individual o colectiva, y hayan solicitado su postulacin, punto de
partida para el inicio judicial del proceso. Con el arribo de la lista de postulados a la Fiscala
General de la Nacin de Colombia se activan unas competencias para iniciar la investigacin
tendiente a establecer los presupuestos que sustentaran la formulacin de cargos.
(4) Ver [en lnea] www.fiscaliageneral.gov.co. Gestin de la Unidad Nacional de Fiscalas para
la Justicia y la Paz al 01/12/2012.
De estas estadsticas podemos sacar un clculo preocupante de la efectividad del proceso penal que nos deja un sin sabor. De los desmovilizados solo el 10% en el proceso y de las vctimas registradas, solo el 12%.
Ahora bien, de los procesos iniciados con imputacin, que son 1126, es
nfima la cantidad de sentencias proferidas y no alcanzan a sobrepasar el
1%. Tambin podemos obtener un porcentaje que apenas sobrepasa el
1% respecto a quienes siendo desmovilizados, no fueron postulados y,
por lo tanto, no participan en el proceso de justicia y paz por considerarse que su delito nico fue el de pertenencia al grupo ilegal al margen
de la ley; sin olvidar que, de los cabecillas de las AUC, los quince ms
representativos fueron extraditados a los Estados Unidos una semana
despus de su entrega, lo que hace que sus procesos judiciales en Colombia sean lentos por las diligencias de versin libre, las audiencias de
control de garantas y ante los Magistrados de conocimiento que deben
hacerse en transmisiones satelitales, lo que afecta sustancialmente los
derechos de las vctimas.
Desde una perspectiva de la participacin de las vctimas en el proceso
penal, debemos sealar que no solo es poco representativa, sino que,
adems, la posibilidad de obtener tutela para sus derechos a la verdad,
justicia y reparacin estn reducidos. En muchos casos, tambin, las vctimas estn invisibilizadas en el proceso penal especial, entre ellas las que
no han relacionado los postulados en sus versiones, las que el ente acusador no ha identificado, o las vctimas directas e indirectas que no se han
acercado a la justicia transicional, cuyo porcentaje es altsimo dependiendo del delito (82,15%, por ejemplo, frente a la violencia sexual).(5)
(5) Oxford Committee For Famine Relief, Violencia sexual en contra de las mujeres en el contexto del conflicto armado colombiano. Colombia 2001-2009, OXFAM, 2010 Este informe
realiza un estudio en 407 municipios con presencia de Fuerza Pblica, guerrilla, paramilitares
u otros actores armados en Colombia, y en l se estim en 17,58% la prevalencia de delitos
de violencia basada en gnero VBG. Durante estos nueve aos, 489.687 mujeres fueron
vctimas directas de violencia sexual. Un promedio de 6 mujeres cada hora han sido vctimas
directas de este tipo de violencia. Anualmente, en promedio, 54.410 mujeres fueron vctimas
directas de algn tipo de violencia sexual: 149 diariamente. El 82,15% de las 489.687 mujeres
vctimas de algn tipo de violencia sexual, es decir, 402.264 mujeres, no denunciaron los hechos. El 73,93% de las mujeres considera que la presencia de los grupos armados en dichos
municipios constituye un obstculo a la denuncia de los actos de violencia sexual.
relacionada en hechos confesados por los postulados. As entonces, a esa

fecha, se han relacionado 46.106.
235
Referimos que los procesos penales adelantados en justicia y paz han permitido establecer el contexto del accionar de los grupos ilegales y que se
trata de una ley especial cuya base est en la confesin que se constituye
en fuente directa de informacin. Por lo tanto, si no se confiesan todos y
cada uno de los hechos delictivos, sern excluido de la justicia especial y
sern sometidos a la justicia con penas hasta de cincuenta aos de prisin.
En tal sentido, es relevante el pronunciamiento de la Sala de Justicia y Paz
del Tribunal Superior de Medelln en el que se tomaron varias decisiones,
como excluir a los postulados el Bloque Cacique Nutibara del proceso de
Justicia y Paz,(6) y sealar que no hubo ausencia del Estado y de las Fuerzas
militares en los crmenes cometidos por este bloque y en el accionar de los
paramilitares, lo que conllev a ordenar investigar a varios generales y al
expresidente lvaro Uribe Vlez. Igualmente, se compulsaron copias por
prevaricato por omisin a la ex-fiscal General de la Nacin, Vivian Morales,
y a varios de sus delegados, adems de enviar comunicacin a la fiscala
de la Corte Penal Internacional para la evaluacin y seguimiento que se
adelanta de la situacin de graves violaciones a los derechos humanos y al
Derecho Internacional Humanitario. Los postulados fueron excluidos porque no se desmantel el bloque y no se expuso toda la verdad, adems
se sigui delinquiendo a travs de las bandas criminales (Bacrim) que son
una suerte de desmovilizados activos con otro nombre. Respecto a las vctimas reconocidas en este proceso, se le declar su condicin de tal y por
lo tanto pueden acudir a la reparacin e indemnizacin con preferencia en
la Unidad de Atencin y Reparacin de la ley 1448 de 2011.
236
La situacin en Colombia no es transicional, fue difcil que se hablara de

conflicto armado interno como ahora, o que se hable que no hay postconflicto y, ms an, que sea declarado en decisiones judiciales como sta.
En la actualidad una de cada doce personas son desplazadas, y con posterioridad a la desmovilizacin, se siguen presentando crmenes atroces,
masacres, desapariciones forzadas, falsos positivos. Las vctimas que reclaman retornar a sus tierras, desde 2008 a la fecha, estn siendo asesinadas.
Se tienen reportados 800 homicidios, 1500 amenazados y aun no hay una
condena por estos hechos. Existe una banda criminal de antirrestitucin
de tierras que impiden que esto se realice, y de 160.000 restituciones ordenadas se han dado solo 500.
(6) Tribunal Superior de Medelln, MP. Rubn Daro Pinilla, Auto del 04/10/2013.
En la decisin judicial que se ha referido, se indica que no se explica cmo

el rgimen poltico colombiano ha podido conservar una apariencia de democracia a pesar de padecer de las tragedias humanitarias ms graves de
Amrica Latina, superiores a las vividas en Argentina y Chile en los aos 70.
En ella se hace un recuento del origen del paramilitarismo y de su contexto,
que comienza con la doctrina de la seguridad nacional decreto 3398/65
y la ley 48/68, que permitieron la participacin de ciudadanos en la defensa
nacional. La resolucin 036/87, el decreto 356/94 que cre el Estatuto de
Vigilancia y Seguridad Privada. Las CONVIVIR, uno de cuyos promotores
fue el aquel entonces gobernador de Antioquia y posterior presidente de
Colombia durante dos perodos, lvaro Uribe Vlez, quien fuera el gestor
de las negociaciones con los paramilitares e implementacin de la Ley de
Justicia y Paz.
Otro punto a resaltar de este Auto es que se indic que la creacin y
expansin del paramilitarismo, de los escuadrones de la muerte y de las
organizaciones de justicia privada, obedeci al apoyo de empresarios,
ganaderos, comerciantes, narcotraficantes, las fuerzas militares y sectores
polticos. Se seala que fue una poltica trazada, auspiciada y permitida
por las Fuerzas Militares en nuestro pas dado que, por ejemplo, en el
puerto de la empresa Chiquita Brands ingresaron 14 contenedores declarados ante la DIAN como cargamento de pelotas de caucho pero que
traan 3400 fusiles AK 47 y 7 millones de cartuchos con destino a grupos
paramilitares.
Concluye el Tribunal de Medelln que la creacin y expansin de los paramilitares no obedeci a una ausencia del Estado, sino que est de la
mano de l y de las fuerzas Militares. En el provedo, el nombre del expresidente lvaro Uribe Vlez aparece comprometido y por ello se orden
a la Comisin de Acusaciones de la Cmara de Representantes que se
investigue.
Colombia no ha visto el amanecer de un da sin violencia. Por ello, hablar de justicia transicional en un pas en el que no se ha dado el paso al
postconflicto una justicia transicional sin transicin,(7) es de suyo algo
complejo y paradjico, al igual que la articulacin de las vctimas en el
proceso penal especial de Justicia y Paz.
(7) Uprimny, Rodrigo, Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para
Colombia, Bogot, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006.
237
2. Derechos de las vctimas en la Ley de Justicia y Paz

Los derechos de las vctimas estn amparados en normas constitucionales
art. 250 y legales. Su antecedente normativo inmediato es la ley 104
de 1993, derogada por la ley 418 de 1997, prorrogada por las leyes 548
de 1999 y 782 de 2002. La ley 975 de 2005 los consagra en varios de sus
articulados, modificados por la ley 1592 de 2012, que hace una remisin
expresa a la ley 1448 de 2012.(8) Esta ltima ley, conocida como Ley de
Vctimas, reglamenta el derecho a la informacin de asesora y apoyo por
parte de todas y cada una de las instituciones estatales. La vctima y/o
su representante debern ser informados de todos los aspectos jurdicos,
asistenciales, teraputicos u otros relevantes relacionados con su caso,
desde el inicio de la actuacin.(9)
La Corte Suprema de Justicia ha tenido una lnea jurisprudencial tendiente

a sealar que la intervencin de las vctimas en el proceso penal pas de
ser una mera expectativa para la obtencin de una reparacin econmica
como simple derecho subjetivo que permita que el delito como fuente
de obligaciones tuviera una va judicial para el ejercicio de la pretensin
patrimonial, a convertirse en derecho constitucional fundamental que
adems de garantizar (i) la efectiva reparacin por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligacin estatal de buscar que se conozca la verdad sobre
238
(8) Derechos de las vctimas. Las vctimas tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparacin integral. La definicin de estos derechos se encuentra desarrollada en la ley 1448 de
2011. Para estos efectos las vctimas tendrn derecho a participar de manera directa o por intermedio de su representante en todas las etapas del proceso a las que se refiere la presente
ley, de conformidad con lo dispuesto en la ley 1448 de 2011 (art. 6, ley 1592, Congreso de
la Repblica de Colombia, de 2012, que modific el art. 6 de la ley 975 de 2005).
(9) Art. 35, ley 1448 del Congreso de la Repblica de Colombia, de 2011, establece que (...)
para tales efectos, las autoridades que intervengan en las diligencias iniciales, los funcionarios de polica judicial, los defensores de familia y comisarios de familia en el caso de los
nios, nias y adolescentes, los Fiscales, Jueces o integrantes del Ministerio Pblico debern
suministrar la siguiente informacin: 1. Las entidades u organizaciones a las que puede dirigirse para obtener asesora y apoyo. 2. Los servicios y garantas a que tiene derecho o que
puede encontrar en las distintas entidades y organizaciones. 3. El lugar, la forma, las autoridades y requisitos necesarios para presentar una denuncia. 4. Las actuaciones subsiguientes
a la denuncia y los derechos y mecanismos que como vctima puede utilizar en cada una de
ellas. Las autoridades deben informar a las mujeres sobre derecho a no ser confrontadas con
el agresor o sus agresores. 5. Las autoridades ante las cuales puede solicitar proteccin y los
requisitos y condiciones mnimos que debe acreditar para acceder a los programas correspondientes. Las entidades y/o autoridades que pueden brindarle orientacin, asesora jurdica o servicios de representacin judicial gratuitos. Las instituciones competentes y los derechos de los familiares de las vctimas en la bsqueda, exhumacin e identificacin en casos
de desaparicin forzada y de las medidas de prevencin para la recuperacin de las vctimas.
8. Los trmites y requisitos para hacer efectivos los derechos que le asisten como vctima.
Respecto a la labor judicial, ha sido enftica la Corte Suprema de Justicia

en sealar que los jueces faltan a sus deberes cuando ante graves violaciones a los derechos humanos no investigan, juzgan y sancionan a los
responsables de cometerlas. En concreto, sobre el denominado recurso
efectivo, se incumplen gravemente los estndares internacionales cuando (i) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y
exhaustiva, (ii) cuando no se tramitan con diligencia, celeridad y conviccin, (iii) no se toman medidas para proteger a las vctimas (iv) o no se les
permite a estas intervenir en los procesos, (v) o se dilata en el tiempo la
definicin del asunto.(12)
(10) Corte Suprema de Justicia de colombia, El proceso penal de Justicia y Paz. Compilacin de
autos y sentencias de la Sala de casacin Penal de la Corte Suprema, diciembre de 2010 a
octubre de 2011, t. III. En esta compilacin encontramos sobre los derechos de las vctimas
el Auto Rad. N 34.634, 19/01/2011, M.P: Fernando Alberto Castro Caballero. En el mismo
sentido vase Corte Constitucional, sentencia C-209/07. En esta providencia se hace un resumen de la forma como ha discurrido la jurisprudencia en materia de los derechos de las
vctimas. Especial mencin se hace de las sentencias C-580/02 (por la cual se estableci que
el derecho de las vctimas del delito de desaparicin forzada de personas y la necesidad de
garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitan que el legislador estableciera la
imprescriptibilidad de la accin penal, siempre que no se hubiera identificado e individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garanta jurdica con que cuentan las vctimas
para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos); C-979/05 (derecho de las
vctimas a solicitar la revisin extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos
por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o
irrisoria); C-1154/05 (derecho de las vctimas a que se les comuniquen las decisiones sobre
el archivo de diligencias); C-370/06 (los derechos de las vctimas en procesos inscritos en
contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliacin); y, C-454/06 (la garanta
de comunicacin a las vctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento en que
stos entran en contacto con las autoridades; seala que los derechos a la verdad, la justicia
y la reparacin las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad
de condiciones que la defensa y la fiscala).
(11) Ibid. As, por ejemplo, sentencias de 21/01/1998, Rad. 10.166, y de 07/10/1999, Rad. 12.394.
Tal lnea jurisprudencial fue acogida en la sentencia C-293/95 por la Corte Constitucional y se
mantuvo hasta el ao 2002, cuando por medio de la decisin C-228/02, se autoriz a la vctima
a intervenir en el proceso con finalidades diversas a las estrictamente econmicas.
(12) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. 34.634, 19/01/2011.
lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues as se prev por la

propia Constitucin Poltica, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.(10) Avance jurisprudencial que super el entendido que el inters de la parte civil en el
proceso penal se limitaba al resarcimiento de los perjuicios, y cuando se le
indemnizaba en los trminos de su pretensin, no poda intentar acciones
que desmejoraran la situacin del procesado.(11)
239
El principio de tutela efectiva se caracteriza por establecer un sistema de

garantas que conlleva el acceso a la justicia; la igualdad ante los tribunales; la defensa en el proceso; la imparcialidad e independencia, el debido proceso, entre otros, que se predica respeto de las vctimas y perjudicados. En punto de las violaciones de los derechos humanos, el Estado
debe garantizar a las vctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados
o respuestas adecuadas, como lo ha indicado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.(13) Por lo tanto, ha afirmado la Corte Suprema de Justicia que un remedo de justicia no equivale a hacer justicia. Slo se hace
justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo cuando quienes han sufrido la violacin de los derechos humanos, quienes han sido vctimas de los
delitos cometidos por los grupos paramilitares, o sus familiares, obtienen
verdad, justicia y reparacin.(14)
240
Ahora bien, frente a la importancia de la vctima y su participacin en el

proceso penal, es preocupante la revictimizacin(15) que puede sufrir al encontrarse con una ineficiente administracin de justicia, lenta e incierta;
fente a la dificultad de acudir a ella por la falta de orientacin y/o representacin en el ejercicio de sus derechos; la falta de diligencia debida; el
desconocimiento de los parmetros investigativos, en particular en delitos
de violencia basada en gnero, cuando se trata de vctimas menores de
edad; la falta de atencin psicosocial; el desconocimiento de su estatus
legal como interviniente en el proceso penal cuyo derecho no se puede
limitar solo a obtener la reparacin, sino tambin, la justicia que ampla su
catlogo de facultades en el proceso penal, incluso las relacionadas con la
imposicin de medida de aseguramiento al imputado.
(13) Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs. Per, sentencia del 29/09/1999. Tambin ha sealado la Corte Interamericana que los Estados deben adoptar las medidas necesarias, no
solo a nivel legislativo, administrativo y judicial, mediante la emisin de normas penales y el
establecimiento de un sistema de justicia para prevenir, suprimir y castigar la privacin de
la vida como consecuencia de actos criminales, sino tambin para prevenir y proteger a los
individuos de actos criminales de otros individuos e investigar efectivamente estas situaciones (vese Corte IDH, Caso masacre de Ituango vs. Colombia, sentencia del 01/07/2006).
(14) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. 34.634,
19/01/2011, M.P: Fernando Alberto Castro Caballero. Sobre el principio de tutela efectiva,
Corte IDH, Caso de las Palmeras vs. Colombia, sentencia del 06/12/2001.
(15) Umbarila Rodrguez, Jos Ignacio, Compendio del derecho de las vctimas del delito y de
la violencia, Editorial Gustavo Ibez, Bogot, 2013. El autor afirma que: Analgicamente,
se revictimiza con la desacertada poltica criminal en su manifestacin legislativa, particularmente, con la expedicin de leyes transicionales que privilegian a los violentos sin adoptar
medidas eficaces en procura del restablecimiento el derecho de las vctimas, p. 313.
Estamos asistiendo a una transformacin en las tensiones entre los derechos de las vctimas frente a los del postulado. El derecho penal, la dogmtica y los sistemas procesales se fundamentaban en el sujeto activo del
delito olvidando la vctima, este desnivel se ha venido compensando mediante la participacin de la vctima en el proceso penal. No se trata de
excesos, como podra pensarse al punto de temer que la balanza se torne
desequilibrada para el procesado, se trata de obtener un equilibrio, una
ponderacin de derechos tanto para la vctima como para el procesado.
Como se ha afirmado con frecuencia, se trata de una preocupacin por la
vctima en el nuevo milenio.
Hoy da la vctima posee formalmente las mismas facultades que tiene
un sujeto procesal incluso acusador, al punto de tener labores de investigacin y de solicitar medidas de aseguramiento,(18) adems de impugnar
31/08/2011, M. P. DR. Sigifredo Espinosa Prez. Que retoma lo afirmado en el Auto Rad.
32.022, 21/09/2009: Tambin la Sala, en el auto antes citado, reconoci que la complejidad de la reconstruccin de los hechos por virtud de la degradacin del conflicto y la barbarie de los mtodos utilizados en la ejecucin de las conductas (descuartizamiento, fosas
comunes), sumado a las dificultades de huella histrica de muchos hechos, por deficiencias
en el registro civil (nacimientos, defunciones), en los registros notariales y mercantiles, por
los permanentes movimientos de las comunidades desplazadas, entre otras y tantas dificultades, obliga a exmenes de contexto y a la flexibilizacin de los umbrales probatorios,
no solo respecto de la comprobacin del relato del postulado, sino, sobre todo, del dao
causado, el que deber acreditarse con medios propios de la justicia transicional.
(17) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto. Rad. 34.547,
27/04/2011, M.P: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Respecto a la conveniencia de la
creacin de una comisin de la verdad, ha afirmado la Corte Suprema que ha sido partidaria
de ella: Para ahondar en la barbarie que en el pas ha desencadenado el fenmeno paramilitar, con el propsito de crear un espacio desprovisto de las formalidades y las consecuencias de los procesos judiciales, en el que tanto los perpetradores como sus vctimas puedan
encontrarse a fin de exponer sus versiones sobre lo acontecido, las motivaciones de sus actos
y la profundidad de sus prdidas, todo con miras a la reconciliacin nacional.
(18) La ley 1453 de 2011, en su art. 59, que modific el art. 306 del CPP, consagra expresamente la permisin de la controversia pertinente y, en tal sentido, la fiscala, el Ministerio Pblico,
Otro aspecto que debemos resaltar es que a la construccin de la verdad

es imposible dejarla solo en el mbito de la judicial y, en particular, frente
a los hechos cometidos por los postulados a la Ley de Justicia y Paz, debe
ser complementada por otros mecanismos como seran las comisiones de
la verdad que en Colombia hasta la fecha, no se ha constituido pese a que
la misma Corte Suprema de Justicia, lo ha sealado.(16) La conveniencia de
una comisin de verdad fue expresamente indicada tambin por la Corte
Suprema de Justicia.(17)
241
cualquier decisin que se tome en audiencia preliminar o de juzgamiento sin que medie el limitante de un inters solamente referido a la reparacin econmica. Respecto al alcance de los derechos de las vctimas,
es prolfica la jurisprudencia de la Corte Constitucional;(19) y por ltimo,
frente a la Ley de Justicia y Paz, la Corte Suprema de Justicia en sus
providencias(20) ha relacionado el desarrollo jurisprudencial siguiendo el
derrotero fijado por la Corte Constitucional en Colombia, entendiendo
que la vctima y su derecho a la verdad, justicia y reparacin son el centro
medular de dicha ley.(21)
Se indica por la Corporacin que poseen una tutela especial ante la gravedad de los crmenes que han sufrido por el abandono del Estado, en
la vctima o su apoderado, y la defensa, podrn exponer sus argumentos, y una vez escuchados, el o la Juez de control de garantas tomar la decisin. Incluso, es tal la posibilidad de
controversia que la vctima o su apoderado/a podr solicitar directamente la imposicin de
la medida de aseguramiento si la fiscala no lo hizo.
242
(19) Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-454/06. Sobre el particular tambin pueden
ser consultadas las sentencias C-740/01; C-1149/01 en las que el acceso a la verdad aparece
as ntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la
vctima; SU-1184/001; T-1267/01 y C-282/02. Entre otras las sentencias C-293/95 y C-228/02,
sentencias T-443/94 y C-293/95, sentencia C-412/93, sentencia C-209/07 en esta providencia
se hace un resumen de la forma como ha discurrido la jurisprudencia en materia de los derechos de las vctimas. Especial mencin se hace de las sentencias C-580/02 (por la cual se
estableci que el derecho de las vctimas del delito de desaparicin forzada de personas y la
necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitan que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la accin penal, siempre que no se hubiera identificado e
individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garanta jurdica con que cuentan las
vctimas para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos); C-979/05 (derecho de
las vctimas a solicitar la revisin extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos).
(20) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. 3464, 19/01/2011,
M. P: Fernando Alberto Castro Caballero. En el mismo sentido, Auto Rad. 34.634, 19/01/2011,
M. P: Fernando Alberto Castro Caballero. Auto de segunda instancia, radicado 26.945,
11/07/2007, entre otros.
09/02/2009. En la normativa contempornea, sin duda, las vctimas tienen una especial ubicacin, pues si la modernidad construy el diligenciamiento penal para rodear de garantas
y derechos al procesado, la legislacin de Justicia y Paz coloc a aquellas como eje central
de su accionar, para quienes debe reconstruirse la verdad de lo acontecido, en cuanto hasta
ahora solo han percibido el dolor de la muerte, el desplazamiento, la violencia sexual y la
desesperanza producida por la soledad en la que los abandon el Estado, en cuya reivindicacin hay que aplicar justicia como aporte a su duelo, y para quienes hay que garantizar la
reparacin con todos sus componentes, erigindose en los destinatarios de la verdad que se
encuentre a partir de las confesiones de los desmovilizados, de suerte que esa es tal vez una
de las tareas ms importantes para mitigar su sufrimiento: la reivindicacin de su intimidad
personal y familiar, la recuperacin de la vergenza y la dignidad arrebatadas por la impotencia que provoca el silencio y la desventaja humillante.
bsqueda de mitigar su padecimiento, tutela de sus derechos que se deben garantizar tanto en el proceso ordinario como en el de Justicia y Paz.(22)
La Corte Suprema indic que esta normatividad transicional supone que

sus beneficiarios son tanto el Estado como las vctimas, pero tambin los
ofensores: el Estado por cuanto se consolida como Estado de Derecho
y asume el monopolio de la fuerza y se aproxima a la concrecin de una
paz sostenible; las vctimas por conocer la verdad de la causa de su dolor
y por ser reparadas integralmente; y los victimarios ya que en su favor, el
Estado renuncia a una parte de la pena ordinaria, a cambio de que los
postulados se comprometan con aquello que es exigido como requisito
de elegibilidad, esto es, que suspendan su accionar armado, y en general
que cambien su actitud en el futuro inmediato, a partir de su desmovilizacin.(23) Siendo as, podemos hacer un paralelo en los aspectos jurdicos
favorables y/o desfavorables en torno a la articulacin de los derechos de
las vctimas en el proceso transicional en Colombia.
3.1. La Ley de Justicia y Paz como amnista
La Ley de Justicia y Paz en Colombia, en estricto sentido, no puede entenderse como una amnista en la medida en que al desmovilizado se lo somete al proceso penal y se le impone una pena de prisin, as sea mnima.
Las amnistas, como mecanismo de extincin de la responsabilidad penal,
sean estas generales o particulares, propias o impropias, condicionales o incondicionales, son un mecanismo que ha sido utilizado con recurrencia en los aos ochenta no solo en Colombia, con el M-19, sino tambin en pases como Uruguay, con su Ley de Caducidad; Argentina con
las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida; y en El Salvador, Guatemala y Nicaragua. No obstante, este tipo de procedimiento se encuentra
hoy cuestionado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
que ha recomendado utilizar una justicia transicional que no conlleve a la
04/05/2011, M. P: Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. Tales presupuestos deben satisfacerse no solo en los trmites surtidos al amparo de la ley de alternatividad penal sino en los
procesos de la jurisdiccin penal permanente, con mayor razn si comportan afectacin de
derechos humanos o del derecho internacional humanitario.
(23) Corte Suprema
Bustos Ramrez.
de
Justicia
de
Colombia, Auto Rad. 34.423, 23/08/2011, M.P: Jos Leonidas
3. Tensiones entre los derechos

de las vctimas y de los victimarios
243
impunidad frente a casos de graves violaciones a los derechos humanos

como son los crmenes internacionales.
Colombia sigue el derrotero de la justicia transicional utilizada para el

paso a la democracia y a la paz en Amrica Latina, en Europa del Este y
en Sudfrica. En procesos de conflicto es necesario articular los procesos
de paz con la aplicacin de la justicia y, en este marco de referencia, las
vctimas inmersas en un estado de violencia incontrolable dado el nmero elevado de perpetradores, sus estructuras y acciones; en medio de
la inoperancia judicial y la falta de proteccin por el Estado, difcilmente
puedan llegar a judicializar los hechos violentos que en su gran mayora
constituyen crmenes de guerra en un contexto de conflicto armado y/o
crmenes de lesa humanidad.
244
Las amnistas, en materia de Derecho Internacional Humanitario, de Derecho Internacional de Derechos Humanos, y de Derecho Penal Internacional, han sido rechazadas cuando se trata de crmenes internacionales y
graves violaciones a los derechos humanos. As, el Protocolo II a los Convenios de Ginebra que la consagra una vez se produzca la cesacin de
hostilidades dentro de un conflicto armado interno, es interpretado en
el sentido de ser inoperante cuando se trata de graves violaciones a los
derechos humanos, tal como lo hizo el Comit Internacional de la Cruz
Roja. Louis Joinet,(24) en el informe sobre las leyes de amnista de 1985,
acepta la amnista si no se otorga a autores de graves violaciones a los derechos humanos.(25) Igualmente, el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas ha rechazado este mecanismo tratndose de crmenes
internacionales,(26) posicin que tambin ha asumido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos(27) y ha sido afianzada por el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas y por la Oficina del Alto Comisionado de
(24) El Informe Joinet recoge cuarenta y dos principios tomados del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, de la jurisprudencia de
los tribunales internacionales, de la costumbre internacional, de las experiencias asumidas
en diferentes latitudes y de los principios de derecho que se ocupan de la obligacin de los
estados de administrar justicia conforme al derecho internacional, los que en suma se concretan en los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de las vctimas.
(25) Vase E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1) Estudio sobre la legislacin de amnista y sobre su
papel en la proteccin de la promocin de los derechos humanos.
(26) ONU, Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 20 (1002) y N 31 (2004).
U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7.
(27) Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14/03/2001.
Como referimos en el primer aparte, frente a la impotencia investigativa, en medio del conflicto armado colombiano, se establece como
mecanismo el cese a las hostilidades y el acuerdo para el sometimiento
a la justicia. Conflicto armado interno en Colombia que hasta mayo de
2011 ha dejado aproximadamente tres millones setecientos mil personas
desplazadas, ms de diez mil desaparecidos, y miles de masacres entre
otros delitos. De ellos, una nfima parte han sido judicializados; nfima
parte que nos deja paralizados frente a la dimensin de la violencia y
la necesidad de ejercer acciones de no repeticin y bsqueda de la no
impunidad.
En este sentido, se ha indicado que es positivo que la Ley de Justicia y Paz
no sea una amnista, y ha permitido a miles de vctimas en el pas conocer
la verdad de lo sucedido al escuchar las versiones libres de manera directa
o en transmisin, y participar en las diligencias judiciales en la bsqueda
de la reparacin. Tambin es un punto positivo que de las confesiones
se hayan derivado nuevas investigaciones a travs de la compulsa de copias a la justicia ordinaria, hecho que sin el proceso penal no hubiera sido
(28) Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Misin de Observacin en Sierra Leona, S/1999/836. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del estado
de Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto. Amnistas. Naciones Unidas.
HR/PUB/09/1.
(29) Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa. La afirmacin segn la cual dicha ley concede una amnista, no es de recibo. ()
Por lo que hace a la supuesta concesin de un indulto, tampoco se encuentra alguna de las
normas contenidas en la ley acusada disponga que la pena con la cual culmine un proceso
iniciado contra los miembros de los grupos armados ilegales que decidan acogerse a esa ley
una vez impuesta por sentencia judicial, deje de ejecutarse. Es decir, no contiene la ley 975
de 2005 una disposicin que exonere al delincuente del cumplimiento de la sancin penal.
Si bien es verdad que se le hace objeto de un tratamiento jurdico menos riguroso que el
existente en el Cdigo Penal si se cumplen por el infractor unos requisitos determinados
en relacin con las vctimas y por la colaboracin con la administracin de justicia, lo cierto
es que, aun as, no desaparece la pena. () Tampoco establece la ley acusada una amnista
o indulto velado, habida cuenta de que el concepto de alternatividad penal (art. 3), as como
las caractersticas de este instituto, parten de la base de que el juez impondr, en la sentencia, la condena ordinaria que correspondera a los delitos demostrados.
las Naciones Unidas.(28) A su turno, la Corte Constitucional de Colombia,

en relacin con la constitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz y la ley 733
de 2002 sobre amnistas e indulto, seal que no se trata de una amnista
ni de un indulto toda vez que dicha ley no exonera al delincuente del cumplimiento de una sancin penal.(29)
245
posible. Se han ordenado a la fecha 1124 compulsas de copias a polticos, 1023 a miembros de las fuerzas militares, 393 a servidores pblicos,
y 12.869 a terceras personas y desmovilizados, para un total de 12.869. Lo
preocupante es que no se tienen mayores resultados investigativos con
sentencias en la justicia ordinaria.
3.2. Participacin de las vctimas
en las versiones libres de los postulados
Es de sealar en el caso particular de la Unidad de Justicia y Paz de la

Fiscala General de la Nacin en Colombia, el esfuerzo realizado para llevar a las regiones ms alejadas del pas. La transmisin satelital de las
versiones de los postulados ha sido una manera de articulacin de las vctimas al proceso de justicia y paz que ha permitido evitar la impunidad.
Estas transmisiones en directo a las poblaciones donde ocurrieron los
hechos han logrado la descentralizacin del proceso penal toda vez que
solo estn habilitadas las ciudades capitales para practicar las diligencias
de versiones libres, y han subsanado otros inconvenientes como la lejana
de las vctimas, las condiciones geogrficas que hacen difcil las vas de
comunicacin, la presencia de actores armados ilegales que impiden los
desplazamientos a las versiones, sumado a las dificultades econmicas y
condiciones sociales desfavorables conllevan un impedimento mayor.
246
La participacin de las vctimas en las versiones libres es de doble va. Por

un lado, escuchan las confesiones de los postulados; y por el otro, son
interlocutores de ellos, de manera que pueden ejercer el derecho a la
contradiccin y a denunciar hechos no confesados. La participacin en las
versiones permite ejercer el derecho inalienable de las vctimas a conocer
la verdad en el desarrollo del proceso penal hasta la imposicin de una
pena as sea alternativa, y el derecho a la justicia que desentraa la reparacin integral.
Para una verdadera articulacin de la vctima en el proceso penal se requiere que conozca sus derechos previamente, la ruta jurdica de la Ley
de Justicia y Paz, los entes institucionales que participan en el proceso
de reparacin, y el derecho a tener su representacin judicial pronta,
cualificada y diligente.
La confesin de los delitos realizada por los postulados ha permitido complementar los expedientes archivados en las pocas en que sucedieron
los hechos en los que se contaba con pocas evidencias y elementos mate-
riales probatorios. En este sentido, la confesin tiene un poder vinculante

en trminos de perdn y reconciliacin, y adems del cese de actividades
delictivas por el grupo armado ilegal, permitir en principio una garanta
de no repeticin sobre fenmenos de macrocriminalidad y macrovictimizacin, siempre y cuando no se de una mutacin en otros grupos ilegales
o bandas criminales como ha venido sucediendo en nuestro pas.
3.3. Imputacin de crmenes internacionales

Este aspecto referido al genocidio, crimen de guerra y crmenes de lesa
humanidad(30) sumado al crimen de agresin, no ha sido pacfico en la
posicin adoptada por la Corte Suprema de Justicia en Colombia, y es
un punto neural en el tema de las tensiones entre los derechos de las
vctimas y el principio de legalidad que ampara a los victimarios. La posicin que se asumi fue diversa cuando se trat de crmenes de lesa
humanidad legalidad extendida por un lado, y de los crmenes de
guerra legalidad estricta, por el otro. Con posterioridad, el criterio
se unific aplicando siempre la redefinicin del principio de legalidad en
el marco internacional. Veamos:
En Colombia, la Corte Constitucional (sentencia C-578/02) resalt que el
catlogo de los crmenes de lesa humanidad se ha ido ampliando, por
ejemplo, con el apartheid, la desaparicin forzada de personas, la violacin y la prostitucin forzada. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia
en decisin del 13 de mayo de 2010, (masacre de Segovia), indic que
los delitos de lesa humanidad son el gnero con por lo menos dos especies: una de ellas es aquella que est contenida en la descripcin de tratados internacionales esto es, la tipificacin precisa de conductas; y
(30) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobada en Colombia mediante
la ley 742 de 2002, arts. 6, 7 y 8, adems el art. 51.d) para el crimen de agresin, que en
principio no fue definido por el Estatuto pero s en la primera Conferencia de Revisin del
Estatuto en Kampala (Uganda), entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010, mediante la
Resolucin RC/Res.6 que enmienda dicho Estatuto relativo al crimen de agresin. La Corte
Constitucional, en sentencia C-548 de 2002, revis la constitucionalidad del Tratado y de su
ley aprobatoria, y en la sentencia C-488 de 2009 reiter la jerarqua que ocupan los tratados
de derecho penal internacional, en especial el Estatuto de Roma, y se hace referencia al
bloque de constitucionalidad.
En punto de la reparacin a las vctimas, se establece la obligacin al

postulado de hacer entrega de los bienes para lograrla, adems de frmulas de consenso con las vctimas para identificar el dao individual y/o
colectivo con miras a obtener la indemnizacin integral.
247
la otra est conformada por el horizonte amplio de la universalidad de

los delitos, de suerte que cualquier delito, as no est incluido en dichos
consensos internacionales, puede pertenecer a tal dimensin.
Con fundamento en el bloque de constitucionalidad, arriba a la conclusin que se debe predicar la aplicacin del contenido de dichos instrumentos internacionales como fuente de derecho y en tal sentido seala
que sera posible aplicar el contenido de un Tratado Internacional reconocido por Colombia respecto de algn delito all prohibido y sancionado sin que exista ley interna previa en dicho sentido y sin atentar contra
el principio de legalidad.
Refiere esta decisin resaltando que la Corte no duda en sealar que las
graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse,
primordialmente, dentro del contexto de crmenes de lesa humanidad,
pues el ataque perpetrado contra la poblacin civil adquiri tales dimensiones de generalidad y sistematicidad que alter de manera significativa
el orden mismo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios
fundamentales del orden social imperante. Los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las
mltiples violaciones sistemticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados, y no dejan duda que se configuran
las caractersticas esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad.
248
Con anterioridad a esta decisin, la Corte Suprema de Justicia, en una

sentencia del 3 de diciembre de 2009, consider el concierto para delinquir (asociacin ilcita) con fines de paramilitarismo como delito de lesa
humanidad cuando una empresa criminal se organiza con el propsito
de ejecutar delitos punibles como desaparicin forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones polticas, que se entienden
comprendidos dentro de la calificacin de delitos de lesa humanidad, dicha valoracin se debe extender al denominado concierto para delinquir
agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccion con tales propsitos.
Ahora bien, respecto a los crmenes de guerra la Corte Suprema de Justicia consagr inicialmente la prevalencia en el orden interno, de los tratados convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario que derivan una fuerza vinculante. La Corte seal que dichas normas
han sido incorporadas a la legislacin interna mediante va constitucional
y legal, por lo tanto existe una validez automtica: de ah deviene la obligacin del Estado colombiano de garantizar que las violaciones graves al
En concordancia con lo anterior, la Corte Suprema revoca la legalizacin

formal de cargos en el caso de Jairo Ivn Laverde, alias El Iguano, en el
que el Tribunal de Bogot calific cuatro de las conductas como homicidios agravados en razn que ocurrieron con antelacin a la vigencia del
Cdigo Penal que consagr los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. En este caso, la Corte no
ahonda en la aparente tensin que se presenta entre los derechos de las
vctimas y el principio de legalidad que cobija al victimario y, por el contrario, declara con contundencia la vigencia del principio de legalidad aduciendo que los hechos sucedidos antes de entrar en vigencia la ley 599 de
2000 no resisten el calificativo de crmenes de guerra y s el de homicidios
agravados en virtud del principio de legalidad estricta.(31) En este aparte
podemos decir que es un beneficio para los victimarios.
De igual manera, en dicha providencia precis que es de competencia
judicial determinar la calificacin de una conducta como crimen de guerra o crimen de lesa humanidad, y respecto a los actos denominados de
limpieza social realizados por los paramilitares, revisten las caractersticas de ser conductas sistemticas, generalizadas, que tuvieron por finalidad acabar con personas de la poblacin civil expendedoras de drogas,
entre otras; por lo tanto, se deben considerar crmenes de lesa humanidad. Y por ltimo, precis el impacto de declarar estos crmenes como
de lesa humanidad respecto a la imprescriptibilidad, la imposibilidad de
invocar el principio de obediencia debida, y la imposibilidad de otorgar
asilo territorial.
La posicin de legalidad estricta frente al DIH en hechos acaecidos con
antelacin a la vigencia del Cdigo Penal fue modificada y se encaus
en la misma lnea frente a los crmenes de lesa humanidad. As cuando
la Corte Suprema en el auto que decide el recurso de apelacin contra
la medida de aseguramiento al seor ber Enrique Bnquez Martnez,
alias Juancho Dique, evento en el cual la Magistrada con funciones de
Control de Garantas modific la adecuacin tpica de crimen de guerra
realizada por la Fiscala, conforme a la Ley penal vigente a la poca de los
(31) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. N 33.301,
11/03/2010, M.P: Alfredo Gmez Quintero.
DIH sean sancionadas, mxime cuando el Cdigo Penal las consagra en

un captulo nico en el libro 2, ttulo II.
249
hechos. La Corte con fundamento al principio de legalidad como bastin

contra la arbitrariedad arriba a la conclusin que a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial se cre una dimensin internacional respecto a los
crmenes y se redefini el principio de legalidad al punto de ser en la rbita internacional flexible y por lo tanto, no es imperioso que los tratados
internacionales estn integrados de manera previa a la legislacin interna,
para hacer viable su sancin.
Con base en lo anterior, tratndose de crmenes internacionales (crmenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio y agresin) la Corte redefine el principio de legalidad en su matiz flexible, en funcin de las fuentes
del derecho, amplindolas en los trminos del art. 38 del Reglamento de
la Corte Internacional de Justicia a los tratados, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacional.(32) En consecuencia, pierde relevancia que la ley que tipifica los crmenes contra el DIH solo tenga como lmite temporal su inicio el 25 de julio
de 2001, ya que desde que los tratados internacionales fueron suscritos
y ratificados por Colombia, se adquiri la obligacin de su positivizacin
y sancin.
3.4. Imprescriptibilidad de los delitos y cosa juzgada
250
La legislacin penal interna colombiana consagra la prescripcin de la accin penal en un tiempo igual al mximo de la pena prevista en la ley,
si se trata de pena de prisin que no podr ser inferior a cinco aos ni
superior a veinte, salvo que se trate de genocidio, desaparicin forzada,
tortura, homicidio de miembro de una organizacin sindical legalmente
reconocida, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de
periodista y desplazamiento forzado, casos en los cuales, ser de treinta
aos. Existen tambin disposiciones especiales frente a delitos sexuales y
delitos que comenten los servidores pblicos.(33)
La Corte Constitucional frente a los crmenes internacionales, en particular
frente a la desaparicin forzada, se inclin por las recomendaciones de la
imprescriptibilidad del Derecho Penal Internacional, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.
(32) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. 33.039, 16/12/2010,
M. P: Jos Leonidas Bustos Ramrez.
(33) Arts. 83/86, Cdigo Penal colombiano, ley 599 de 2000.
En sentencia que estudia la constitucionalidad de la ley 707 del 28 de noviembre de 2001, por medio de la cual se aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,(34) la Corte considera
que el alcance de esta disposicin constitucional no es absoluta, que ella
depende del valor de los intereses protegidos mediante la accin penal;
es decir, dependiendo del delito en favor de erradicar la impunidad en
especial de aquellos delitos que son de difcil prueba y, en tal sentido,
es posible extender el trmino de prescripcin hasta la imprescriptibilidad aplicando el test de proporcionalidad, concluyendo que prevalece
el inters de erradicar el delito de desaparicin forzada y en reparar a las
vctimas. Como consecuencia, la imprescriptibilidad de la accin por el
delito de desaparicin forzada, no resulta contraria a la Carta Poltica, con
la precisin que si el delito est consumado, los trminos de prescripcin
de la accin empezarn a correr una vez el acusado haya sido vinculado
al proceso. As la Corte, afirma Cardona Chaves, privilegia la lucha contra
la impunidad, y con ella, los derechos de las vctimas en un escenario de
conflicto con instituciones tradicionales del derecho penal que implican
garantas, como la prescripcin, lo que disminuye la importancia de las
mismas que otrora era incuestionable.(35)
Ahora bien, respecto al principio de cosa juzgada, la legislacin colombiana lo consagra constitucional(36) y legalmente,(37) consagraciones que han
sido relativizadas o flexibilizadas bajo las disposiciones internacionales de
derechos humanos. La Corte Constitucional tiene una lnea jurisprudencial definida respecto a considerar viable demandar la relativizacin de la
garanta del non bis in dem, en tanto que constituye un motivo plausible
a la luz de los valores fundamentales que se pregonan en la Constitucin
Poltica, asociados a la dignidad humana.(38)
(34) Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-580 de 2002, M.P: Rodrigo Escobar Gil.
(35) Cardona Chaves, Juan Pablo, Derechos de las vctimas y de los postulados: tensiones en
el proceso de justicia y paz, Giz, Bogot, 2001, p. 29.
(36) Art. 29.4, Constitucin Poltica de Colombia,.
(37) Art. 8, Cdigo Penal colombiano.
(38) Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-554 de 2001, M.P: Clara Ins Vargas Hernndez. En idntico sentido, sentencia C-004 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.
Para tal aplicacin la Corte Constitucional desarrolla el alcance de la norma constitucional del art. 28 que expresamente consagra la prohibicin de
imprescriptibilidad para las penas, no as de la accin penal.
251
3.5. Proceder de las medidas cautelares antes de la imputacin
El punto a tratar tiene relacin con la posibilidad de solicitar una medida

cautelar frente a los bienes del postulado en Justicia y Paz, antes de hacerle una imputacin. Este tema fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia
frente a Salvatore Mancuso, extraditado a los EEUU.(39) En esta oportunidad, la Corporacin utiliz el criterio objetivo de ponderacin para dirimir
la tensin entre los derechos de las vctimas a garantizar la reparacin y el
debido proceso en la medida que la ley 975 de 2005 establece el momento procesal en la diligencia de imputacin para solicitar dichas medidas.(40)
Esta tensin es resuelta inclinndose hacia los derechos de las vctimas en
el mbito penal que ha sido ampliado por la jurisprudencia y, en particular,
en la legislacin especial de justicia y paz. Este criterio se fundamenta en
evitar que los postulados dispongan de sus bienes y con ello, eludir su
responsabilidad de reparar. Criterio reiterado en decisiones posteriores.(41)
252
Respecto a la facultad que tiene la vctima en el proceso penal, es menester resaltar que las tendencias hacia la proteccin de las vctimas que asume la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional colombiana han
conllevado a la regulacin legal de estos derechos otorgando un plano
ms amplio de intervencin a las vctimas, de manera directa o mediante
su representacin legal, en el proceso penal ordinario y con mayor razn
en el especial de justicia y paz. As, por ejemplo vale la pena resaltar la
ltima de las disposiciones legales (ley 1453/11) en la que se otorga la
posibilidad a la vctima hacer la peticin de la medida de aseguramiento
en caso de que la Fiscala no lo solicite. En este sentido la jurisprudencia
ampla el marco legal para solicitar las medidas cautelares, toda vez que si
la vctima tiene la posibilidad de solicitar la medida de aseguramiento, con
mayor razn, debe tener la de la medida cautelar.
3.6. Vigencia de la Ley de Justicia y Paz
El marco de aplicacin de esta ley ha sido punto de tensin respecto a
la articulacin de los derechos de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin, frente a la legalidad estricta y a la retroactividad de la ley penal.
23/08/2007, M.P: Mara del Rosario Gonzlez.
(40) Art. 18, ley 975 de 2005. .
(41) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal, Auto Rad. 30.360, 08/09/2008,
M.P. Yesid Ramrez Bastidas, y Auto Rad. 33.257, 24/03/2010, M.P: Javier Zapata Ortiz.
La controversia se suscita respecto a conductas realizadas con posterioridad a la vigencia de la ley 975 de 2005. La Corte Suprema, al dirimir el
recurso de apelacin en la declaratoria de incompetencia de la magistratura de control de garantas, no imparti la aprobacin de la imputacin
parcial que la Fiscala realizara por conductas ejecutadas el 28 de febrero
de 2006 en el proceso adelantado contra Omar Enrique Martnez Ossias,
alias Maicol.(42)
En materia de tensin de derechos entre vctimas y victimarios, aplicar
exegticamente lo dispuesto en el art. 72 de la Ley de Justicia y Paz referente a su vigencia, dejara a las vctimas en una incertidumbre frente
a la justicia ordinaria. Sin embargo, la Corte Suprema no encuentra esta
tensin de derechos en la medida que existe una poltica criminal especial de justicia restaurativa hacia el logro de una paz sostenible que
estableci un lmite temporal, mxime cuando la Corte Constitucional
declar la exequibilidad del art. 72 de la ley 975 de 2005.(43) Igual postura se mantuvo en el caso de Walter Ochoa Guisao(44) a pesar de hacer
referencia en el mismo provedo que para la fecha del auto, la Fiscala
tena documentados 7197 hechos ejecutados despus de la vigencia de
la mencionada ley. Conductas que tendrn que judicializarse por la va de
la justicia ordinaria y no la especial.
Esta posicin de vigencia temporal de esta ley fue fijada como una lnea interpretativa de dicha regla segn la cual los hechos cobijados por la ley 975
de 2005 son los cometidos durante y con ocasin de la pertenencia al grupo
armado siempre y cuando hayan ocurrido antes del 25 de julio de 2005.(45)
(43) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1199 de 2008, M.P: Nilson Pinilla. Providencia citada en el Auto de la Corte Suprema en el caso de examen, Auto 30.999, op. cit., p. 64.
04/05/2011, M.P: Mara del Rosario Gonzlez de Lemus. En igual sentido, vase Rad.
30.999, 24/02/2009; Rad. 31048, 09/03/2009 y Rad. 31.539, de julio de 2009. En Auto Rad.
36.163, 26/05/2011, M.P: Alfredo Gmez Quintero, indic textualmente la Corporacin
Frente a las conductas realizadas con antelacin a la vigencia de la Ley de

Justicia y Paz no existe tensin alguna porque esta se aplica de manera retroactiva, haciendo uso de la legalidad extensiva en el marco de crmenes
internacionales.
253
Sin embargo, la ley 1592 del 3 de diciembre de 2012, en su art. 30, estableci una ampliacin de la vigencia de la ley 975 de 2005, en la que seal
que se aplicara frente a hechos cometidos nicamente con anterioridad
a la fecha de su desmovilizacin. La ltima desmovilizacin colectiva fue
el 10 de marzo de 2006. Ahora bien, frente a las desmovilizaciones individuales que se han dado es por parte de la guerrilla, indica que se aplicar
nicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su desmovilizacin y en
todo caso con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Los delitos hasta
la fecha indicada y, los posteriores a estos dos marcos temporales fijados
en esta ley, entraran a la jurisdiccin ordinaria. Por ltimo, la vigencia de
la ley 975 de 2005 inicialmente fue por siete aos, es decir, hasta el 25 de
junio de 2012, a escasos dos meses de cumplirse este plazo, se insiste en
mantenerla vigente y fue prorrogada hasta 2018 y ampliaron la cobertura
a quienes hayan delinquido entre 2005 y 2012.
3.7. La pena alternativa
De lo consagrado en la norma rectora del art. 4 CP colombiano, y de la

interpretacin dada por las Altas Cortes, se advierte claramente que el
legislador opta por la tesis mixta o unitaria de la pena. Segn lo dispuesto en la legislacin penal sustancial, la finalidad de la pena acoge un fin
pluridimensional; ha unido las diferentes funciones de prevencin general,
retribucin y prevencin especial.
254
El artculo del Cdigo Penal mencionado necesariamente conlleva a que

la funcin del Juez no termine en el momento de la imposicin de una
sancin penal mediante sentencia. All comienza un nuevo camino para
propugnar porque los fines dados al momento de la ejecucin de la sancin, se cumplan. En este punto sera interesante entrar a profundizar
sobre si la pena alternativa debe cumplir los mismos fines de la pena
principal que ha sido suspendida o, si por el contrario, sus fines son otros.
Indudablemente no se podra hablar de una retribucin en la medida
que la pena no es proporcional al dao causado con los delitos y meque: Es menester concluir que la aplicacin de la ley 975 de 2005 se limita a los delitos
ocurridos antes de la vigencia de esta norma, o que siendo de ejecucin permanente, su
primer acto haya ocurrido antes de la misma fecha, y en todo caso que estn relacionados
con el delito de concierto para delinquir debido a la pertenencia al grupo armado ilegal.
Una decisin en diferente sentido propiciara inseguridad jurdica para eventuales vctimas
y para la sociedad, ya que cualquier acto delictivo cometido despus del 25 de julio de
2005 y hasta su desmovilizacin pasada o futura, estara cubierto por los beneficios del
trmite de Justicia y Paz.
nos indicar que se trata de una pena justa, cuando son crmenes que se
constituyen en graves violaciones a los derechos humanos y menos an
que posea legitimidad material. En definitiva, leyes que hacen irrisoria
la consecuencia jurdica a hechos tan reprochables y que afectan la dignidad humana, tanto la prevencin general como la retribucin justa y
la prevencin especial, se desfiguran y pierden su sentido. Adems, se
transmite al conglomerado social que entre ms deplorable sea la conducta punible realizada, las consecuencias de la misma son menos gravosas y, por el contrario, el Estado brinda apoyo a todos los niveles para que
se reincorporen a la sociedad, mientras que delitos como el homicidio,
hurto, y otros son castigados con la privacin de la libertad por varios
aos en establecimientos que no tienen la infraestructura necesaria para
ayudar a su reinsercin.
En la dogmtica actual se discute sobre el derecho penal del enemigo y a
estas leyes especiales como la Ley de Justicia y Paz, se le ha denominado,
la ley penal del amigo. Lo cierto es que no podemos hablar de proporcionalidad, necesidad o razonabilidad como principios de la sancin penal
de pena alternativa o reducida, como tampoco de las funciones retributivas y preventivas. A lo sumo, lo nico que podemos indicar es que es una
pena simblica que surge de una decisin poltica de negociacin, desarme y sometimiento a la justicia de actores armados ilegales en bsqueda
de cesar la violencia, conocer la verdad de lo sucedido y evitar que vuelva
a suceder.
3.8. Criterios de priorizacin y seleccin
Estos criterios han surgido como un mecanismo de ponderacin entre la
aplicacin de las normas, en particular de Justicia y Paz, frente a la necesidad de obtener resultados en el menor tiempo posible con sentencias
de impacto en las que se establezca la verdad de los crmenes cometidos
por los postulados y la responsabilidad de los autores y partcipes.
Ante la magnitud de los crmenes cometidos, las estructuras criminales
organizadas y la dificultad de investigar todos y cada uno de los delitos,
pensar en imputar y acusar por el conjunto total de delitos que haya cometido cada uno de los postulados no es posible y que ello equivaldra
a una tesis maximalista que es inalcanzable en la prctica. Por ello, la Fiscala General de la Nacin estableci una directriz de seleccin y priorizacin con la finalidad de obtener sentencias en el menor tiempo posible
255
en una sociedad que clama por saber la verdad y lograr la justicia frente
a la impunidad, en la que han establecido dos componentes: un criterio
subjetivo referidos a la calidad de los victimarios y de las vctimas, y otro
objetivo referido a la criminalidad de sistema, sin dejar de analizar los
criterios complementarios de factibilidad, necesidad, viabilidad, impacto
social, entre otros.
Tambin se han utilizado otros mecanismos para agilizar los procesos
como las imputaciones parciales en bsqueda de disear una estrategia
de priorizacin por mximos responsable y tipos de delitos. Con ello, la
fiscala busca la efectividad de la justicia para recuperar la confianza objetividad en la determinacin de los criterios de priorizacin.(46)
La ley 1592 de 2012, por medio de la cual se reforma la ley 975 de 2005,
introduce criterios de priorizacin de casos que tienen como objeto concentrar esfuerzos para investigar aquellos hechos cuyas vctimas resulten
ms vulnerables y perpetrados por actores que hayan tenido una posicin jerrquica dentro de la organizacin criminal; de igual forma, el criterio de priorizacin apunta a que los crmenes sean aquellos que hayan
tenido un impacto dentro de la sociedad. en este contexto, el Fiscal General de la Nacin dispuso priorizar cuatro delitos: desaparicin forzada,
desplazamiento forzado, violencia basada en gnero, y reclutamiento
forzado; cuyas investigaciones y documentaciones deben establecer los
patrones de macro criminalidad dentro de una macro estructura encabezada por los mximos representantes de las organizaciones ilegales
armadas.
256
Considero que todo criterio aplicado excluye otras investigaciones y, por

lo tanto, en las vctimas de casos no priorizados, queda la desesperanza
y la indignacin por la falta de credibilidad en la justicia. La experiencia
diaria en un despacho de Justicia y Paz que atiende las inquietudes de
las vctimas muestra que esta reforma trae consigo un efecto colateral, y
(46) FGN, Memorando 008, 22/05/2006; Memorando 73, 07/10/2008; Circular del 16/10/2008
que consagra la directriz para dinamizar el proceso; Memorando 70, 16/10/2008 referido
a la desaparicin forzada; Memorando 48, 10 /07/2009; Memorando 57, 15/10/2008 y 74,
19/11/2009 en el que se determinan criterios de priorizacin por la calidad o importancia
de la vctima; Memorando 3, 19/02/2010 en el que se desarrolla la estrategia de regionalizacin para la investigacin, y la directriz 0001/2012 en el que se establecen los criterios de
priorizacin.
es la desventaja en la que quedan las vctimas indirectas de homicidio,

por ejemplo, que quedaron por fuera de la priorizacin.
Todo ello conlleva a que la tensin de derechos entre las vctimas y victimarios no est resuelta de manera sustancial, dada la impunidad latente,
inaceptable frente a crmenes que atentan contra la humanidad.
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Los derechos de las vctimas en la justicia transicional en Colombia, deambulan en la incertidumbre del proceso penal para arribar a una verdad
a medias, porque no se contextualiza en su verdadera dimensin; a una
justicia no retributiva, enmarcada en la negociacin bajo la compensacin
de una pena irrisoria; una reparacin ms simblica que real; y en la inexistencia de acciones de no repeticin porque an persiste la violencia.
257
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258

LUCILA LARRANDART
LUCILA LARRANDART(1)(2)
No trabajo victimologa ni soy criminloga. Soy penalista. Me convocaron

para hablar sobre derecho penal y gnero. Entonces me voy a referir a
cuestiones de rol: cmo se construye el rol de la mujer, y qu se ha considerado tradicionalmente desviacin femenina.
En la antigedad, Platn sostena que las mujeres eran el resultado de una
degeneracin fsica del ser humano. Pues solo los varones eran creados directamente de los dioses, reciban el alma y, aquellos que vivan honradamente, podan retornar a las estrellas. En cambio, los que eran cobardes o
vivan sin justicia, deca, podan haber adquirido la naturaleza de la mujer.
Aristteles tena una concepcin similar. Consideraba que el hombre estaba dotado de una inteligencia superior, solo este era un ser humano
completo. Las mujeres, en cambio, eran seres humanos defectuosos; comparables a varones estriles. A partir de esto, defina la naturaleza de la
relacin entre el varn y la hembra segn la posicin de superioridad del
hombre respecto de la mujer: el hombre diriga y la mujer era dirigida.
El derecho romano conceba a la mujer, a partir de lo que estipulaba la Ley
de las XII Tablas, como un ser dependiente del hombre. En este sentido,
las mujeres solteras dependan del padre; las casadas, del marido; y, las
(1) Jueza subrogante en el Tribunal Federal de la Provincia de Mendoza. Profesora consulta de

Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA). Directora
del Departamento de Derecho Penal y Criminologa y Directora del Grupo de Estudios sobre
Gnero y Derecho en la misma Facultad. Miembro del Consejo Consultivo de la Fundacin de
Estudios para la Justicia (FUNDEJUS). Miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios
de la Justicia de las Amricas (CEJA), perteneciente a la OEA.
(2) El presente texto refleja la transcripcin de la exposicin realizada por el autor en el Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, celebrado en la Universidad
de La Matanza, durante los das 5, 6 y 7 de noviembre de 2013.
259
LUCILA LARRANDART
viudas, de los hijos. Durante la Repblica Romana, la condicin de la mujer

estaba reducida nicamente a una especie de autoridad sobre la familia
que cesaba a la muerte del marido, porque no tena hogar ni poda ser jefe
de culto. Tampoco era duea de s misma ni tena personalidad propia. De
hecho, en un concilio del ao 585, los romanos se preguntaron si la mujer
formaba parte de la naturaleza humana.
A lo largo de la historia, la mujer tambin ha aparecido en el campo jurdico en relacin al problema de la necesidad de tutela y de la proteccin
de los nios. Por lo que su imagen apareca parangonada con ellos y con
los incapaces.
El derecho indiano del siglo XVI dispona, a travs de las reales cdulas,
que la mujer india soltera, considerada como menor de edad, hurfana o
no viviera con sus padres; deba ser depositada en la casa de una familia
espaola de reputada moralidad para que se hiciera cargo de su educacin. Tal y como lo determinaba una de las reales cdulas de 1518, la india
estaba obligada a trabajar en su hacienda familiar o en la de sus protectores hasta casarse. A partir de ese momento, se sometera a la tutela del
marido.
En 1692 el Cabildo resolvi fundar la Casa de Recogimiento, cuya directora fue Juana de Saavedra. ste fue un lugar de retiro de la nobleza noble,
de las hurfanas virtuosas y pobres, y de castigo para las personas que con
su mal ejemplo escandalizaran a la sociedad. Funcion hasta 1702.
260
La Hermandad de la Santa Caridad fundada en 1727 cre en 1755 el

Colegio de Hurfanas, utilizado para encerrar a las mujeres que rieran
con su marido, o para encerrar a las nias que quisieran casarse contra el
gusto de sus padres o que quedaran hurfanas.
Las autoridades de all les cortaban el pelo, las vestan con tnica azul y
toca amarilla. Las obligaban a llevar toda una vida de claustro.
Muchas nias de las primeras familias concurran al Colegio para recibir
enseanza escolar. All cosan, tejan, fabricaban guantes, lavaban ropas
finas. Cuando algn artesano quera cambiar de estado civil, le bastaba
con pedir esposa al director para elegir alguna de las mujeres de entre las
hurfanas.
Desde la poca hispnica era costumbre que las autoridades eclesisticas
requirieran el auxilio de la fuerza pblica para detener mujeres casadas
En general, se ha afirmado que la desviacin de la mujer era la prostitucin

y que esta era el equivalente de la delincuencia masculina.
Lombroso sostena que la prostituta posea los mismos caracteres fsicos y
morales que el delincuente, por lo que entre ellos exista una recproca simpata. Pues esa mujer no tena instintos maternales, tena estigmas viriles.
Para este autor, adems, la prostitucin era el estado natural de regresin.
No obstante, al estar la mujer menos desarrollada que el hombre, presentaba menores signos de degeneracin que ste.
Adems, segn sus estadsticas, era mayor la proporcin de delitos en
los hombres que en las mujeres; pero, afirmaba, si se consideraba a la
prostituta dentro de la poblacin criminal; la criminalidad de los sexos se
equilibrara y quizs se notara el predominio de las mujeres.
Guillermo Boyero, en su tesis de doctorado ao 1918, opinaba que
la distincin de delito segn el gnero obedeca a varias causas. En este
sentido, a pesar de que las nias tenan menos oportunidad de delinquir
porque se encontraban ms en el hogar que los varones;(3) la falta de educacin y la desorganizacin de la familia contribuan a que, tarde o temprano, una menor llegara a prostituirse.
En cambio, para Ingenieros, haba una psicologa propia de la mujer prostituta, como la haba del ladrn, del mentiroso, del proxeneta; independientemente de las condiciones impuestas por el medio social.
El anlisis del tratamiento de la mujer en los cdigos penales podra demostrar infinidad de estereotipos de gnero en distintas figuras; especialmente
(3) Por ms abandono que hubiera para los hijos por parte de los padres, siempre para la nia
haba un mnimo de cuidado y vigilancia.
que hicieran abandono del hogar conyugal. Recin en el ao 1888 se dispuso derogar una disposicin que determinaba la norma a seguir en los
casos en que los maridos reclamaban el auxilio de la fuerza para reintegrar
al hogar a sus mujeres, disponiendo que, en lo sucesivo, no se diera curso
a ninguna orden de captura o depsito solicitada por la curia o por los
maridos por ser los tribunales civiles la nica autoridad competente para
tomar estas medidas. Los comisarios, entonces, a pedido de los maridos,
podan vigilar a la mujer solo en casos urgentes, dando cuenta a la jefatura
para impedir la salida de la ciudad hasta que la autoridad judicial resolviera dentro de los tres das hbiles de formulada la consulta.
261
LUCILA LARRANDART
en el rea de los delitos contra la integridad y la libertad sexuales. El rol de

la mujer en las disposiciones del Cdigo Penal ha sido el de madre, objeto
de tutela. Siempre se la ha visto aparecer como esposa, madre, hermana,
descendiente. Es decir, como dependiente de la familia. Por esto, tambin, es objeto de represin sexual. Pues su libertad sexual no se tutela
sino su honestidad.
262
Una autora italiana, Marina Graziosi, expresa que, desde el comienzo del
siglo pasado, la presencia femenina y su regulacin en el derecho penal
comenzaron a ser de inters para los juristas. Uno de los aspectos era el
control de la esfera de la sexualidad en la definicin y construccin de
delitos tales como adulterio, aborto, estupro, seduccin o infanticidio. Es
decir, delitos especficamente connotados por el sexo femenino. De otra
parte, muchas veces se ha puesto en duda la imputabilidad de la mujer.
Por ejemplo, Carmignani propona para la mujer la hiptesis de atenuacin, disminucin y hasta exclusin de la imputabilidad, acudiendo al antiguo principio de la infirmitas sexus el impedimento debido al sexo.
Sprangerber afirmaba la falta de libre albedro de las mujeres. Segn este
autor, la conciencia de la ley no se encontraba en el sexo femenino en el
mismo grado que en el sexo viril por las particulares propiedades de su
cuerpo, las actitudes limitadas de su espritu y de otras circunstancias de
educacin y de costumbres. As, en el delito de adulterio art. 118 CP,
hoy derogado haba diferencias segn el gnero. Pues para reprimir a
la mujer que cometiera adulterio bastaba con una sola relacin adltera.
En cambio, al marido se lo sancionaba si tena manceba dentro o fuera de
la casa conyugal. Es decir, para que el hombre fuera considerado adltero se requera una situacin de permanencia.
Analizando las disposiciones, vemos que la tutela de la vida quedaba
descartada con la sola comparacin entre la punicin del aborto y la punicin del infanticidio o del abandono por causa de honor. Si la mujer
consenta el aborto era sancionada con pena de 1 a 4 aos. En cambio,
si esperaba que naciera y lo mataba para ocultar la deshonra, tena nada
ms que hasta 3 aos de prisin. Pero ms conveniente para su honor le
resultaba tener el hijo, no inscribirlo y abandonarlo antes de que tuviera
3 das. Es decir, era ms grave decidir no ser madre que serlo y matar o
abandonar al nio.
En general, las organizaciones de mujeres han puesto mayor nfasis en
la mujer como vctima del hombre. As se propugnaron reformas que las
Creo que se ha estado trabajando a partir del rol asignado. Por eso detectamos que los temas tratados desde el feminismo y desde el derecho son
los mencionados; tanto para el anlisis como para la propuesta legislativa.
Asimismo, en los enfoques de gnero y en relacin a aquellos conflictos
en que la mujer aparecera como vctima, existe una tendencia a reconducir los conflictos al derecho penal pensando que la amenaza de pena
podr operar como prevencin. En los enfoques de algn sector del feminismo no se tiene en cuenta que no se lograr una mayor proteccin de las
mujeres al aumentar la represin o la indeterminacin de las conductas de
las que resultan vctimas, pues los delitos de los que son vctimas son los
que forman el mayor porcentaje de la cifra negra. Son las propias mujeres
las que no denuncian ante la posibilidad de una nueva victimizacin o para
no agravar el conflicto.
La espaola Elena Larrauri cree que el discurso feminista oficial presenta tres
caractersticas. En primer lugar, simplifica excesivamente la violencia contra
la mujer en las relaciones de pareja, al presentar este delito como si la subordinacin de la mujer fuera causa suficiente para explicar esa violencia.
En segundo lugar, en ocasiones, reacciona de forma excesivamente determinista, como si la desigualdad de gnero a la que atribuye el carcter de
causa fundamental tuviera capacidad de alterar por s sola los ndices de
victimizacin de las mujeres, ignorando otras desigualdades.
En tercer lugar, finalmente, confa y atribuye el feminismo al derecho penal la ingente tarea de alterar esta desigualdad estructural, a la que se ve
como responsable principal de la victimizacin de las mujeres. Considera
que, por un lado, esto impide entender en toda su complejidad el fenmeno de la violencia sobre la mujer, lo que puede dificultar la adopcin
de polticas sociales ms efectivas, y por otro, tal simplicidad tambin es
aconsejable porque es fcil de rebatir y puede, a la larga, restar credibilidad a las teoras feministas.
Asimismo, destaca que quien se opone al enfoque penal pareciera que
fuera porque no se toma en cuenta suficientemente el dolor de las vctimas, de modo que cualquier discusin pretende zanjarse apelando a la
hicieron aparecer como muy vulnerables; reforzando el estereotipo de

dbil e inferior. Siempre, entonces, la mujer es vctima. De all la hipertrofia del tratamiento de temas como el de la violencia domstica caso
exclusivo en los paneles y estudios llamados de gnero, el acoso sexual
o la violacin.
263
LUCILA LARRANDART
extrema gravedad del problema o al nmero de mujeres muertas, recurriendo con ello a la equvoca identificacin de que solo quien est a favor
de penas ms severas defiende los intereses de las mujeres.
Alberto Bovino considera que el modelo penal represivo no atiende a los
intereses de las vctimas. Especialmente cuando se trata de hechos tales
como las agresiones sexuales. Seala que el sistema de administracin de
justicia penal no solo es sexista sino que, adems, se ha revelado como
una de las formas ms inequitativas, irracionales, violentas e injustas de
control social formal de las que dispone el Estado. A su vez, advierte sobre
los peligros que entraa el recurso al derecho penal estatal para tratar de
evitar su aplicacin en todos los casos en los que no resulte estrictamente
necesario.
Adems, agrega que, ms all de otros problemas, no hay que negar la
absoluta inutilidad de la crcel para cumplir con los diversos fines que se
les ha asignado histricamente. Aun cuando se trate mejor a los presos
no es cuestin de tratarlos mejor o peor la historia de la prisin es la
historia de sus fracasos.
En Espaa tambin se ha criticado a escritoras que trabajan gnero. Se

critic la sancin de la ley integral contra la violencia de gnero por imponer penas mayores a delitos cuando la vctima es mujer. Esto podra violar
el principio de igualdad, ya que se considera ms grave lesionar los derechos de la mujer que los del hombre. La autora seala que la ley resolvi
modificar por ensima vez el Cdigo Penal agravando an ms las penas
cuando se haba demostrado la violencia sexista. Pero esto no lo resuelve.
264
A tal punto ha llegado este enfoque de penalizacin del problema que,

en Argentina, en el ao 2007, se present un proyecto de ley en el que
se estableci como pena la castracin qumica junto a la privacin de
la libertad que corresponde en el caso de violacin seguida de muerte
(art. 124), figura que ya est condenada con prisin perpetua. Uno de los
fundamentos del proyecto fue que haba que tener presente que, muchas veces, en ciertos delitos, por sus secuelas sobre la vctima, su grupo
familiar y la repercusin de la sociedad, se deban contemplar medidas
no ortodoxas.
El proyecto pretenda instaurar como medida la castracin qumica con
el objetivo de no perder la prueba el ADN, en caso de que se volviera a cometer un delito. Buscaba reducir los niveles de testosterona
que regulan el deseo sexual mediante la administracin de una serie de
compuestos qumicos al paciente condenado. Las consecuencias son la

disminucin del deseo sexual, las erecciones y la reduccin de pensamientos erticos.
Asimismo, la estadstica de vctimas de homicidios dolosos en el 2005 da

un 84% de hombres y un 16% de mujeres. Del total de pacientes atendidos de 2005 a 2010 por lesiones causados por agresin, de acuerdo al
procesamiento de la Base de Datos del Sistema de Vigilancia de Lesiones
del Ministerio de Salud de la Nacin, solamente el 25% eran mujeres y, de
ese 25%, el 21% de lesiones fueron causadas por su actual o su ex pareja.
Igualmente se propugna entrar al domicilio sin orden cuando hay presuncin de violencia contra la mujer. No hay que obligarle a la mujer a que
reciba el tratamiento penal en caso de haber soportado violencia o cualquiera de los delitos propiamente femeninos. Precisamente por la existencia de situaciones de desigualdad, deben existir salidas alternativas para
la mujer agredida que no desee soportar el tratamiento penal coercitivo
que los partidarios del modelo represivo pretenden imponerle, adjudicndose la misin de representar intereses ajenos.
La Asociacin Internacional Amnesty plantea que hay diversas formas de
romper el silencio en casos de violencia de gnero: educarlas acerca de
sus derechos, ensear a los hombres que esta violencia es un abuso contra los derechos humanos y un delito, y movilizar a las comunidades para
que se hagan responsables de poner fin a la violencia. Seala que hay
que aprovechar la capacidad de las autoridades locales, regionales y municipales para controlar la educacin, el acceso a los servicios claves para
las mujeres, a los refugios y a los hospitales. Adems, son las autoridades
locales o municipales y no el gobierno del pas las que tienen el poder sobre los derechos fundamentales de las mujeres, como acabo de
sealar. Por lo tanto, conseguir que las autoridades locales participen en
la tarea de acabar con la violencia contra las mujeres es un factor decisivo.
Incluso se pueden buscar otras vas; por ejemplo la jurisprudencia puede
cambiar la interpretacin. En Espaa las reglas interpretativas que diera
el Tribunal Supremo cambiaron la interpretacin de las leyes e impulsaron
Un estudio de Fleitas Ortiz de Rosas informa que de 1997 a 2009 las mujeres representan el 14% del total de las vctimas de homicidios. Durante
el mismo perodo, 5681 mujeres fueron vctimas de homicidios y 36.230
de hombres. Esto nos seala que los hombres son el principal grupo de
riesgo, y que no haba una particular violencia contra las mujeres.
265
LUCILA LARRANDART
el contenido de la reforma de la ley. As, Bacigalupo, en un trabajo sobre

gnero, seala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo del que formara parte y encabezara el voto, ya haba introducido cambios significativos
en defensa de las mujeres que haban sido sujetos pasivos de violencia.
En tal sentido, interpret que la mujer prostituta no poda ser vctima
del delito de violacin, porque no poda ser considerada honesta. Esa
interpretacin que hacan los tribunales se dej sin efecto. Es decir, no
haba que tener en cuenta el pasado de la mujer cuando era sujeto pasivo de violencia fsica o violencia sexual. Asimismo, se excluy, que fuera
interpretada por su pasado sexual, el bien jurdico protegido, la libertad
sexual, no la honestidad de la mujer. Incluso ac, Soler y Nez interpretaban que no poda haber violacin dentro del matrimonio porque el
marido tena derecho a poseer por la violencia a la mujer an hay gente
que lo sigue repitiendo. En Espaa, el Tribunal Supremo desech la
interpretacin de que dentro del matrimonio no poda haber violacin
por estar justificado el acto sexual como el ejercicio de un derecho. Todas
estas modificaciones del Tribunal Constitucional fueron recogidas posteriormente por una ley que modific la legislacin.
En definitiva, creo que hay que buscar alternativas, no aumentar las penas.
Tengamos cuidado, entonces, con la victimizacin de la mujer. Porque
podemos reforzar el rol tradicional y su considerada debilidad intrnseca,
obteniendo consecuencias contrarias a las que deben promoverse desde
un verdadero feminismo.
Muchas gracias.
266
Luis F. NIO(1)
El miedo solo sirve para perderlo todo

Manuel Belgrano
Mi participacin en este magno evento se centrar en analizar crticamente algunos conceptos tericos que hoy forman parte del discurso poltico
criminal, cuya repercusin en los sistemas penales contemporneos merece por lo menos una reflexin despojada de prejuicios. Me refiero a la
llamada sociedad del riesgo y a la introduccin de tal riesgo en el centro
del mecanismo de imputacin penal por parte de una plyade creciente
de autores, a partir de su sistematizacin en la dogmtica penal por el
profesor alemn Claus Roxin.
Se trata de un tema que me atrae desde tiempo atrs y que he tenido ocasin de esbozar en una conferencia dictada en San Jos de Costa Rica, en
el marco de la Ctedra Internacional de Criminologa Crtica Alessandro
Baratta.
Encuentro propicio volcarlo en este panel dedicado a la importancia de la
vctima en la poltica criminal contempornea porque es, precisamente, a
partir de una nocin como la de sociedad del riesgo que se visualiza a
todo ser humano como vctima potencial de los diversos riesgos contabilizados por el creador de la frase, Ulrich Beck.
Ahora bien, no me parece desatinado formular la hiptesis de que esa
concepcin alienta el expansionismo punitivo que criticamos quienes
(1) Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA). Miembro de la Academia Argentina
de tica en Medicina.
Acerca de riesgos, miedos y vctimas
267
Luis F. NIO
deseamos conservar el principio de subsidiariedad o de extrema o ltima

ratio como delimitador del poder punitivo estatal.(2)
En un artculo muy reciente Il populismo penale nella societa della paura
(El populismo penal en la sociedad del miedo),(3) Luigi Ferrajoli destaca un aspecto irracional que distingue a las polticas penales contemporneas en la mayor parte de los pases occidentales: la incrementacin
del miedo y la inseguridad por parte de la clase poltica y los medios de
comunicacin para justificar la agravacin de las respuestas punitivas con
el nico objeto y efecto de acrecentar el consenso de los electores;
de manera que se promueve un sistema penal cada vez ms desigual y
marcadamente lesivo de los derechos fundamentales.
Estimo til, desde ya, vincular ese factor irracional con la concepcin de
una sociedad en la que los riesgos se multiplican, al punto de exacerbar
nuestro temor y desconfianza frente a los dems, en desmedro de los sentimientos de solidaridad, integracin e inclusin.
Cabe entonces que nos situemos inicialmente en el marco histrico en que

el socilogo Ulrich Beck hoy profesor de la Universidad de Mnich y en
la London School of Economics acu la frase sociedad del riesgo
veintisiete aos atrs; y analizar crticamente algunas de las afirmaciones
incluidas en su texto(4) (desde la introduccin hasta las sintetizadas en el
resumen), adems del panorama con el que intent asomarse a los por l
denominados escenarios de un futuro posible.
268
Ms all del falso lugar comn el de tomar como detonante de sus reflexiones la catstrofe nuclear de Chernobyl, ocurrida en abril de 1986, por
(2) La prestigiosa doctrina coincide en advertir la relacin entre la hipertrofia del Derecho
Penal evidenciada en gran nmero de pases con elevadas tasas de progreso tecnolgico e industrial y las valoraciones relativas al incremento del riesgo inherente al progreso
tecnolgico, traducidas legislativamente en una significativa anticipacin y extensin de la
tutela de los bienes jurdicos tradicionalmente protegidos por el Derecho penal (vida, salud,
seguridad); cuya consecuencia es una incriminacin de hechos en s mismos insignificantes,
agravada por las dificultades de carcter tcnico y poltico del mbito parlamentario para
disear tipos precisos y determinados (Palazzo, Francesco, Principio de ultima ratio e hipertrofia del Derecho Penal, en Arroyo Zapatero Luis y Berdugo Gomez De La Torre Ignacio
(Dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca 2001, p. 431 y ss.).
(3) Ferrajoli, Luigi, El populismo penal en la sociedad del miedo, trad. de Andrea Catoira y
Alessia Barbieri, en AA.VV., La emergencia del miedo, Bs. As., Ediar, 2012, p. 37.
(4) Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Bs. As., Paids Bsica,
1998.
El afamado socilogo en el prlogo de referencia apostrofaba: Hasta

ahora todo el sufrimiento, toda la miseria, toda la violencia que unos seres humanos causaban a otros, se resuma bajo la categora de los otros,
los judos, los negros, las mujeres, los refugiados polticos, los disidentes,
los comunistas, (...) Haba por una parte [pontificaba Beck] vallas, campamentos, barrios, bloques militares, y por otra, las cuatro paredes propias,
fronteras reales y simblicas tras las cuales podan retirarse quienes en
apariencia no estaban afectados (...) Todo esto ya no existe [aseguraba
Beck] desde Chernobyl, ha llegado el final de los otros, el final de todas
nuestras posibilidades de distanciamiento, tan sofisticadas, un final que se
ha vuelto palpable con la contaminacin atmica; se puede dejar fuera a
la miseria pero no los peligros de la era atmica. Ah reside la novedosa
fuerza cultural y poltica de esta era, su poder es el poder del peligro,
que suprime todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la
modernidad.(5)
En primer lugar, lejos de vislumbrarse el trmino de la concepcin de los
otros como los extraos o enemigos, los cinco lustros holgados que nos
separan de la publicacin de su tan influyente trabajo fueron prdigos en la
construccin de nuevos otros. La guerra del Golfo, entre agosto de 1990
y febrero de 1991; las invasiones estadounidenses a Afganistn, en marzo
de 2001 y a Irak, en octubre de 2003, y los cruentos conflictos desatados
desde entonces hasta el presente en ambos pases, son solo las referencias ms destacadas de un panorama internacional en el que actualmente
se perfilan nuevos adversarios a derrotar en las sucesivas emergencias por
parte del nico poder imperial de esta etapa histrica y sus aliados. Huelga decir que la destruccin de las Torres Gemelas neoyorquinas, ms de
una dcada atrs, catapult al poco envidiable sitial de enemigo global
a una nueva y difusa categora de individuos: los terroristas. Esto brind
soporte a las intervenciones militares de mencin y permiti que los ecos
(5) Ibid, p. 11 y ss.
tener su oportuna cita en el prefacio bajo el epgrafe Dadas las circunstancias, lo cierto es que Beck err diametralmente al vaticinar, desde
ese mismo proemio, lo que l denomin con ostentosa exornacin el
final de los otros; as como al entender que la sociedad de clases fue
sustituida por la sociedad del riesgo.
269
Luis F. NIO
del terico nacional socialista Carl Schmitt y su concepto del enemigo recobrara inusitada relevancia en las discusiones de poltica internacional.
Paralelamente, en nuestro mbito de estudio, juristas como el actual
profesor emrito de Bonn, Gnther Jakobs cumplen en anunciarnos
que el Derecho Penal del enemigo es una realidad que a todos conviene
reconocer para evitar que se expanda hasta alcanzar a los buenos ciudadanos coyunturalmente sometidos a proceso. Ante lo cual, otros penalistas, biempensantes en todo el sentido de la expresin, intentan mitigar
nuestro desasosiego convocando a pensar en un Derecho Penal de dos o
tres velocidades.
Lo cierto es que uno de los pilares de la nueva era preconcebida por Beck,
el supuesto final de los otros, se ha derrumbado estrepitosamente.
Otro claro yerro de Ulrich Beck consiste en proponer la sustitucin de la

sociedad de clases por la sociedad del riesgo.(6) No cabe duda que el desarrollo de la ciencia y la tecnologa, bajo el marco del capitalismo, es una
fuente potencial de peligro para la propia supervivencia de la especie. Una
buena prueba de ello la proporciona el creciente poder destructivo de la
logstica aplicada a las campaas blicas antes mencionadas. No obstante,
el anunciado desplazamiento de la lgica del reparto de riquezas por la
lgica del reparto de los riesgos en la modernidad avanzada, no ha sido tal
ni cabe avizorarlo.
270
El sistemtico acompaamiento de la produccin social de riqueza y la

produccin social de riesgos existi y existe, pero el hecho de que dichos
riesgos puedan alcanzar virtualmente a quienes los producen o se benefician de ellos como profetizaba el profesor de Mnich(7) dista de hacer
saltar por los aires el esquema de clases. Mal que nos pese a quienes
seguimos apostando por la posibilidad de un mundo ms justo, las situaciones sociales de mayor peligro continan ligadas estrechamente a las
desigualdades estructurales, a las situaciones de clase.
Pueden dar testimonio de sto los seiscientos mil sobrevivientes del desastre de Bhopal ciudad capital del estado de India de Madha Pradesh,
uno de los ms pobres de la India, ocurrido en diciembre de 1984; cuyo
(6) Ibid., p. 25.

(7) Ibid., p. 29 y ss.
Es oportuno aadir dos detalles: el sistema de refrigeracin de los tanques

de la empresa y el catalizador de gases, fases de funcionamiento previo
a la salida a la atmsfera de las emanaciones, se haba desactivado por
ahorro de costos. Y la Union Carbide no respondi por los daos causados. Los nicos procesados y condenados en 2010 a la pena de dos aos
de prisin y a una multa fueron ocho ejecutivos indios.(8) Ergo, la lgica
del reparto de riquezas convive ms que amigablemente con la lgica del
reparto de riesgos.
Frente a esta realidad, afirmaciones tales como las sociedades de riesgo
no son sociedades de clase, sus situaciones de peligro no pueden pensarse como conflictos de clase, o bien la miseria es jerrquica, el smog es
democrtico,(9) resuenan como humoradas dignas de mejor causa.
Corresponde ahora puntualizar un nuevo desacierto de Beck al pronosticar
la prdida de impulso utpico de la poltica merced a la supuesta ampliacin del Estado Social pretendido logro conforme al cual, textualmente,
al darse estabilidad y equilibrio institucionales, el poder de transformacin
se desplaza del campo de la poltica al de la subpoltica.(10) Tal expectativa que hacia el final de su balance le conduce a considerar eliminado
el riesgo de pobreza surgido del proceso de industrializacin vigente durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, gracias a circunstancias
polticas e institucionales que lo habran obviado(11) contrasta vivamente
con la realidad exhibida por la Europa de nuestros das; volcada a ensayar
frmulas del ms crudo neoliberalismo para solucionar las graves crisis
padecidas por diversos pases de su ajetreada unin continental.
Pues bien, adems de lo anotado incidentalmente respecto del aprovechamiento de la idea de riesgo para la confeccin de un nuevo argumento
tendiente a combatir enemigos con el arsenal del ius puniendi; su empleo
(8) De Grazia, Alfred, A cloud over Bhopal. Causes, consequences and constructive solutions, India, Kalos Foundation for India, 1985. En idntico sentido, Cloud of Injustice - Bhopal disaster, 20 years on, Londres, Amnesty International Publication, 2004; Cadena SER,
edicin digital, 7/6/2010.
(9) Beck, op. cit., p. 42.
(10) Ibid, p. 237 y ss.
(11) Ibid, p. 284.
saldo fueron 22.000 muertos y otros 600.000 seres humanos daados en el

cuerpo o la salud, tras a fuga de 42 toneladas de disocianato de metilo, en
una fbrica de pesticidas de la compaa estadounidense Union Carbide.
271
Luis F. NIO
en las llamadas teoras de la imputacin objetiva introducidas en la dogmtica penal como mecanismos tericamente correctivos de la tipicidad
legal, presenta ngulos inquietantes desde la ptica del penalismo garantista y para cualquier interesado en la poltica criminal. Desarrolladas
a partir de conceptos pertenecientes a las tipicidades culposa y omisiva impropia, tales teoras parten de visualizar unas sociedades altamente
tecnificadas y annimas, en las que la creacin o aumento de un riesgo
desaprobado aparece como ncleo de la imputacin. Luego, ms all de
la artificiosa reconduccin de la idea de aumento de riesgo para un bien
jurdico a casos de clara tipicidad dolosa toda vez que el tipo objetivo
de la doctrina no finalista dominante se presenta como nico e idntico
para el delito doloso y para el culposo, las dificultades prcticas aparecen cuando se trata de mensurar la magnitud del riesgo permitido en cada
actividad, su aumento o su conversin en riesgo desaprobado. A ello se
suma la tendencia a espiritualizar el resultado de peligro a travs de las
figuras de peligro abstracto, que, toda vez que representan la punicin
del peligro de un peligro, permiten conjeturar el extremo inadmisible en
trminos de seguridad jurdica de una tentativa de tales ilcitos; lo que
conducir a sostener la punicin del peligro del peligro de un peligro, en
un alejamiento escandaloso del principio de lesividad, que en la lnea
inaugurada por Johann Birnbaum, retomada por Franz von Liszt, mantenida hoy por Winfried Hassemer y, con mayor nfasis por Bernd Schnemann reclame el dao o peligro concreto para el bien jurdico como
presupuesto de cualquier persecucin penal, tal como lo hacen en nuestro
medio Zaffaroni, Alagia y Slokar.(12)
272
La ms importante de todas estas objeciones, a mi criterio y sin perjuicio del resto, es la inversin de la frmula propia del estado de derecho
democrtico y social, que impone al legislador penal un programa forzosamente fragmentario, un sistema discontinuo de ilicitudes toda vez que
a partir de categoras tales como riesgo permitido, deber de cuidado y
rol de garante, y de su generalizacin respecto de todo el mbito pasible
(12) Zaffaroni E. Ral; Alagia, A. y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar,
2006, pp. 374/376. Tal como aqu se sostiene, afirman los autores que en las ltimas dcadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgos, se multiplican en el mundo
los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la lesin, aadiendo que solo hay tipos de lesin y tipos de peligro y que, en estos ltimos,
siempre debe haber existido una situacin de peligro de lesin en el mundo real, vale
decir que en cada situacin concreta debe establecerse si hubo o no peligro para el bien
jurdico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad objetiva.
Lo expresado hasta aqu permite sentar tres tesis en el mbito que nos
compete, a saber: a) la importacin, por parte de la doctrina penal, de la
idea de la sociedad de riesgo como superadora de categoras dentro de
la especie humana otros, extraos o enemigos en lugar de verificar tal
mecanismo positivo, ha servido para fundamentar y justificar la reaparicin
de un derecho penal del enemigo; b) en un plano ms general, al contrario
de la declamada democratizacin hipotticamente emergente de la sociedad del riesgo; se comprueba el reforzamiento de la sociedad de clases,
con todos los fenmenos y epifenmenos que la acompaan la selectividad en la criminalizacin primaria y secundaria; c) y, por ltimo, la
introduccin y generalizacin de la idea de riesgo en el marco de la imputacin objetiva conducen a desdibujar los mrgenes de la criminalizacin
primaria y, por consiguiente, ensanchan las posibilidades de decisionismo
y arbitrariedad a la hora de la criminalizacin secundaria.
En esas variaciones claramente antiliberales en el recto sentido del trmino cabe detectar el factor poderoso e irracional del miedo ya que
nos transforma en vctimas potenciales de los mltiples riesgos que, al
percibirlos como inminentes, nos impulsa a sustituir lo dir con palabras de Luigi Ferrajoli el sustrato simblico de la democracia es decir, el sentimiento comn de igualdad y solidaridad por el simblico de
los regmenes populistas y autoritarios.(13) Parafraseando al inolvidable
Alessandro Baratta, pues vale meditar en la vigencia de su pensamiento; la
historia de la dominacin en la formacin social capitalista, ms que ser la
historia del dominio y de la conservacin del dominio de ciertos individuos
sobre otros, es la historia de una progresiva alienacin de la subjetividad
por parte del sistema poltico social.(14)
Nada ms y muchas gracias.
(13) Ferrajoli, L., op. cit., p. 55.

(14) Baratta, Alessandro, Notas para una teora de la liberacin, en Revista Poder y Control,
n 1, Barcelona, 1987.
de punicin se posibilita una ampliacin desmesurada del margen de

criminalizacin primaria y del haz de proyeccin de la criminalizacin secundaria.
273
Luis F. NIO
BIBLIOGRAFA
Baratta, Alessandro, Notas para una teora
de la liberacin, en Revista Poder y Control,
n 1, Barcelona, 1987.
Beck Ulrich, La sociedad del riesgo - Hacia
una nueva modernidad, Bs. As., Paids Bsica, 1998, p. 11 y ss.
De Grazia, Alfred, A cloud over Bhopal. Causes, consequences and constructive solutions,
India, Kalos Foundation for India, 1985.
Ferrajoli, Luigi, El populismo penal en la sociedad del miedo, trad. de Andrea Catoira y
Alessia Barbieri, en AAVV, La emergencia del

miedo, Bs. As., Ediar, 2012.
Palazzo, Francesco, Principio de ultima ratio e hipertrofia del Derecho Penal, en Arroyo Zapatero Luis y Berdugo Gomez De La Torre Ignacio (Dir.), Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos in memoriam, Ediciones de la
Universidad de Castilla - La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca.
Zaffaroni, E.; Alagia, A.; Slokar, A., Derecho Penal, Parte General, Bs. As., Ediar,
2006.
274
El delito
y la violencia
en Amrica Latina
De izquierda a derecha: Juan Pegoraro (Docente e investigador del Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales, UBA), Fernando Tocora (Profesor de
postgrados en Derecho Penal y Poltica Criminal en diversas Universidades de Colombia),
Pedro R. David (Juez de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal de la Repblica
Argentina), Hans-Jrg Albrecht (Director del Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero
y Derecho Penal Internacional de Friburgo, Alemania), Germn Aller (Secretario del Instituto
Uruguayo de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica del
Uruguay), Rosa Mavila Len (Congresista por Accin Popular-Frente Amplio de Per).
El delito y la violencia en Amrica Latina

presentacin
presentacin
Podemos afirmar que existen diversas y complejas causas para la violencia y el delito, como por ejemplo la desigualdad econmica, la exclusin
social, la tradicin cultural, la debilidad del estado de derecho, la falta de
una buena educacin, el mal planeamiento urbano y el crecimiento acelerado de las ciudades, entre otras.
De igual manera, podemos afirmar que coexisten distintos tipos y expresiones de violencia. En efecto, cada pas de la regin posee caractersticas
y causas distintas; incluso en un mismo Estado, las causas pueden variar
en sus distintas regiones.
Al respecto, los Dres. Pedro R. David, Fernando Tocora, Germn Aller,
Rosa Mavila Len y Hans Jrg Albrecht intentan hallar explicaciones a distintas cuestiones relacionadas con la temtica de este captulo en base a
las experiencias en sus respectivos pases.
David comenz su exposicin narrando las experiencias recogidas mientras
ocup el cargo de juez del Tribunal Penal Internacional de la ex Yugoslavia
(TPIY) en los casos Lukic and Lukic y Periic, que muestran un panorama internacional sobre la violencia. Expres que en un escenario donde la ONU
ha recorrido el mundo para implantar los derechos humanos fundamentales
en Amrica Latina, los Estados siguen estableciendo pautas de violencia
inclementes o apoyando organizaciones delictivas de enorme poder.
Finalmente, apel a algunos datos estadsticos para luego reflexionar sobre cules han sido los problemas fundamentales del delito, no solamente en Amrica Latina, sino tambin en otras regiones del mundo, llegando a la conclusin de que el terrorismo de Estado y la violacin de los
derechos humanos a manos de estructuras organizadas de poder han causado muchas ms vctimas que las guerras convencionales.
277
presentacin
Tocora detall el marco histrico en el que se fue desarrollando el delito

y la violencia en los pases de la regin, principalmente en Colombia. Sostuvo que la introduccin de polticas neoliberales hizo que se desconozcan los derechos, suprimiendo el status de ciudadano y reposicionando
al ser humano como consumidor y que condenan al ostracismo de los
derechos a amplias franjas de la poblacin.
Advirti que, a todo ello, hay que sumarle el agravamiento de las condiciones sociales y econmicas, las que, desde hace ya varios aos, estn
incidiendo en el delito, haciendo que estos sean ejecutados con odio,
con rabia, con una percepcin justa o injusta de que se padece la injusticia por las condiciones de privilegio de otros. En su explicacin sobre
las razones que llevaron a esa situacin aclar que, en el origen de la delincuencia, no solamente nos encontraremos con la falta de alimentos,
sino que percibiremos una carencia espiritual de la solidaridad, expresada en la agresin de las vitrinas o escaparates llenos e inalcanzables.
Ante este panorama revel que, en la ciudad de Cali, la respuesta del
gobierno local fue la aplicacin de medidas restrictivas de negacin,
de limitacin, de control vertical, en la que no se dialoga; en la ciudad de Medelln se aplicaron polticas inspiradas en una intervencin
integral, que ha involucrado a los propios actores para que participen,
concierten y controlen la gestin pblica. No son medidas verticales autoritarias, sino horizontales que invitan a la comunicacin y al dilogo;
mientras que en la ciudad de Bogot se tomaron medidas de uno y otro
tipo, aprecindose diversidad de resultados en las tres polticas pblicas
descriptas.
278
El expositor finaliz afirmando lo que para l es uno de los problemas

principales, los Estados dbiles: la primera circunstancia por la cual nuestros Estados terminan siendo vulnerables es la penetracin que permiten
los mismos agentes del Estado: policas, investigadores, funcionarios del
Ejecutivo y de los controles aeronuticos, expres. Y reconoci una circunstancia desalentadora: hoy el Estado no tiene la fuerza suficiente para
luchar contra las organizaciones criminales.
Aller comenz su exposicin manifestando que la violencia es inherente
a la condicin humana; por lo tanto, la sociedad es violenta. En este contexto, el derecho entendi que deba limitar esa violencia, regulando su
uso y justificndolo en muy pocas ocasiones (legtima defensa, estado de
necesidad, cumplimiento de la ley).
Concluy su exposicin reconociendo que si esta situacin se mantiene se

podra poner en riesgo a la democracia, no ya por la fuerza que puede
tambin ocurrir, sino desde dentro de ella, que genera la conciencia
colectiva y poltica de que la violencia es una expresin vlida, cuando sabemos que no lo es. Por el contrario, el uso de la violencia desde el Estado
ha de ser una excepcin y ojal algn da sea una rara avis in terris.
Mavila Len describi la tendencia que se observa en estos das en su
pas, Per, respecto de tratar de legitimar el autoritarismo mediante el
ocultamiento de la violencia del Estado.
Refiri que, en oportunidad de fijarse las metas gubernamentales con los
partidos polticos en relacin a la seguridad ciudadana y la lucha contra
la criminalidad organizada, se propuso un enfoque de policializacin en
lugar de proponer una poltica criminal preventiva orientada al infractor
primario y el trabajo en formas de seguridad ciudadana basadas en la propia comunidad y en la gestin local y regional.
Concluy afirmando que, cuando el ciudadano vea que las polticas pblicas de seguridad ciudadana garantizan la integridad fsica y la posibilidad
de circulacin, all s se va a comprometer en un proyecto comunitario
que implique una coordinacin adecuada de los gobiernos locales, polica
y sistema penal y que para ello es necesario comenzar por la reforma
de la polica, que signifique una reingeniera integral, que enfrente la corrupcin policial, fenmeno que caracteriza casi todo el sistema policial de
nuestra Amrica.
Albrecht, por su parte, sin hacer referencia como el resto de los autores
a Amrica Latina, hizo hincapi en cmo la contencin de riesgos y el
mantenimiento de la seguridad se han convertido en importantes metas
para la ley penal, lo que ha hecho que el derecho penal se torne parte de
un mecanismo de defensa social, sea parte de las polticas generales
de seguridad que buscan optimizar la proteccin eficaz contra peligrosos
Continu explicando que la realidad demuestra que la violencia del delito no se contrarresta con la pena ni se logra una prevencin satisfactoria,
sino que los delitos crecern, sobre todo los que se ejecutan con ms
violencia. Ante esta situacin, el Estado aumenta su respuesta con mayor
represin, que es violencia pura. As, lo que se logra es que se sumen la
violencia del delito a la violencia del Estado sin lograr alcanzar el resultado
buscado: reducir el delito y asegurar la paz social.
279
presentacin
delincuentes sexuales, tiroteos terroristas en escuelas y organizaciones

mafiosas. Asimismo, el autor explic cmo el movimiento hacia la seguridad ha tenido tambin consecuencias para el anlisis de la delincuencia y
la amenaza. En tal sentido, enunci los distintos mecanismos de deteccin
de amenazas, obtencin de pruebas, inicios de investigacin principalmente fundados en tcnicas de investigacin secretas, de los que este
derecho penal basado en polticas de seguridad se vale.
Para finalizar su ponencia, y resaltando como ejemplo lo que ocurre en
Alemania, Albrecht indic que El derecho penal se vuelve cada vez ms
hacia la seguridad como un objetivo primordial; pasa a formar parte de
una arquitectura general de seguridad, perdiendo su proprium en trminos de normas y principios y adaptndose a una sociedad del riesgo
mundial cambiando el foco hacia el futuro en vez de responder al pasado.
Parte de la transformacin y el ajuste se refiere a la introduccin de medidas de vigilancia secreta. Las investigaciones secretas son proactivas y sirven, al mismo tiempo, para hacer cumplir el derecho penal y para proveer
seguridad para prevenir peligros. Con eso, los lmites entre las fuerzas del
orden, los servicios policiales y de inteligencia se convirtieron en borrosos
como son borrosas las lneas entre las medidas concretas de investigacin
y la vigilancia general.
280

Pedro R. David
Pedro R. David(1)
Agradezco mucho al seor presidente de este Congreso, el distinguido

colega Ministro E. Ral Zaffaroni, a los distinguidos colegas del Ministerio
de Justicia y al seor Rector de la Universidad de La Matanza y sus autoridades, la oportunidad de presidir un panel de gran jerarqua como el que
me acompaa.
Este evento tiene realmente para m una enorme significacin, ya que estn aqu amigos de dcadas. Destacados criminlogos y penalistas con los
que he trabajado fructferamente a lo largo de toda mi carrera cientfica
y profesional. As, por ejemplo, Elas Carranza, director del ILANUD, con
quien hemos caminado los continentes desde hace muchos aos. Debo
recordar que en el ao 1978 fui requerido por el Director General fundador de ILANUD, el Dr. Jorge Arturo Montero Castro, a fin de acompaarle
en la primera gira de la institucin para darla a conocer en Amrica Latina y buscar apoyo de sus gobiernos. Nuestra primera escala fue Panam.
Desgraciadamente, mientras caminbamos por la ciudad, alguien en un
barrio un poco oscuro rob a mi amigo Montero Castro su billetera y con
ella los fondos del viaje, de modo que para decirles brevemente, fue una
gira en busca de fondos un poco accidentada que paradjicamente mostraba la importancia de ILANUD para prevenir el delito urbano.
El tema central de hoy, la violencia en Amrica Latina, me lleva tambin
a mencionar a una distinguida criminloga venezolana, a Lolita Aniyar de
Castro, que en el ao 1974 hace muchos aos ya, public un libro
mo fruto de mis conferencias en la Universidad de Zullia: Estructura social
de criminologa. Lolita fue una pionera en el hemisferio, estructurando en
(1) Juez de la Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal de la Repblica Argentina. Juez
Ad-Litem del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia.
281
Pedro R. David
Maracaibo un centro cientfico de ciencias penales y criminologa, que ha

realizado una tarea memorable.
Hoy, comenzar mis reflexiones sobre algunos datos estadsticos que,
aunque conocidos, nos llevan a examinar cules han sido los problemas
fundamentales del delito, no solamente en Amrica latina, sino tambin
en otras regiones del mundo.
Una estadstica de Naciones Unidas, compilada por el maestro y colega
Cherif Bassiouni, nos muestra que en el siglo pasado murieron en la primera y segunda guerras mundiales algo ms de 60 millones de personas.
Pero a manos de gobierno despticos y sangrientas dictaduras, murieron
entre 170 y 180 millones de personas.
Es decir, el terrorismo de Estado y la violacin de los derechos humanos
a manos de estructuras organizadas de poder ha causado muchas ms
vctimas que las guerras convencionales.
Como Juez en el Tribunal Penal Internacional de la ex Yugoslavia, en el
que acabo de concluir mis funciones, tuve que juzgar dos grandes casos.
El primero, el caso Lukic and Lukic, que acaba de ser objeto de un film y
como tal acaba de ganar un premio importante en el Festival de Cine de
San Sebastin de 2013.
282
Este caso se trataba de dos paramilitares que desde marzo a diciembre

del ao 1992, cuando comienza la Guerra de los Balcanes, exterminaron
y/o expulsaron a los habitantes de una poblacin de Bosnia llamada
Visegrad.
Visegrad est tambin en la historia de la literatura universal porque un
Premio Nobel de hace pocos aos, Ivo Andric, public un libro titulado
Un puente sobre el ro Drina. All, se narra la convivencia en Visegrad de
tres culturas, casi por cinco siglos, todos juntos y en armona, hasta la llegada de la guerra. Se trataba de un puente construido por un visir musulmn en el siglo XVI, donde vivan a la par comunidades cristianas ortodoxas, catlicas y musulmanas.
Como ustedes saben, luego de la muerte de Tito y la disolucin de
Yugoslavia se desata una guerra fratricida. En el curso sangriento de
la misma, en este pequeo pueblo que tena 8000 personas viviendo en
paz, desde marzo a diciembre del ao 1992 y a fuerza de asesinatos y
expulsiones, quedaron all unas pocas decenas de personas, ya que estos
Me toc juzgar el caso junto a los jueces Christine Van den Wyngaert y
Patrick Robinson, donde se constat un episodio donde los delitos de lesa
humanidad se mostraban en toda su desnudez. Un grupo de 69 personas
de religin musulmana, todos miembros de la misma familia y sus amigos,
fueron concentrados en una casa de Visegrad, rodeados por las fuerzas paramilitares que prendieron fuego a la casa, y con fusiles exterminaban a los
que lograban salir. Murieron all todos, desde los nietos recin nacidos de
tres meses, hasta los ancianos de noventa. Solamente pudo salvarse con
terribles quemaduras una sola testigo del juicio, la nica que pudo dar fe
de ese terrible episodio. Se llamaba Zehra Turjaanin, que acaba de ser
personificada en la pelcula de la que les acabo de hablar, y que se titula
Una historia para aquellos que no pueden contar ms historias y ha ganado
las Palmas de Plata en Mallorca en 2013. Cuando Zehra Turjaanin consigue
salvarse de las llamas, acude a los primeros soldados serbios que encuentra
en el camino y les pide que la maten a balazos, porque ha perdido todo.
Cuando nos narra esto no habla servo-croata, sino francs. Y cuando le preguntamos por qu habla francs en vez de su lengua natal nos dice: porque he sufrido tanto que no puedo hablar ms mi lengua natal, la lengua
que es morada, cultura, cobijo, vida.
Pensemos en nuestra regin, en Amrica Latina, donde muchas civilizaciones originarias han perdido su lengua originaria. Pensemos en muchas
civilizaciones que perdieron el cobijo de sus lenguas, que es la morada
de la cultura y de la transmisin histrica. Zehra Turjaanin representa
para m el grave problema de la violencia, especialmente desde los poderosos Estados que hoy se ha perfeccionado a tal punto que pequeos
aviones no tripulados, drones que parecen colibres, pueden perseguir
annimamente a las personas en cualquier parte del mundo y terminar
con sus vidas.
La pregunta que me hice frente a Zehra Turjaanin y a todas las vctimas
fue qu poda hacer el Tribunal Penal Internacional para los crmenes de la
ex Yugoeslavia para devolverles algo de su paz desde nuestras sentencias,
cuando ya haban perdido todo lo que tenan sobre la tierra con respecto
a su familia, sus amistades y todo lazo de solidaridad, de fraternidad, de
amor, en manos del Estado o de guerras entre Estados.
dos paramilitares haban aterrorizado a la poblacin despus de cometer

terribles delitos de lesa humanidad, por lo que fueron incriminados ante
el Tribunal de la ex Yugoslavia.
283
Pedro R. David
Condenamos al principal de los autores a prisin perpetua y a su primo a

treinta y siete (37) aos de prisin. Esa sentencia, confirmada por la Cmara de Apelaciones del Tribunal, que disminuy levemente la condena de
37 aos, fue recibida por las vctimas con la certeza de que al fin alguna
justicia se haba implementado frente a tanto dolor.
El segundo caso fue el de Periic, comandante en jefe de los ejrcitos serbios, ya que fue general del ejrcito yugoslavo y ejerci el cargo ms alto
entre agosto de 1993 y noviembre de 1998.
Recordemos que, en la Guerra de los Balcanes, ms de cien mil personas
fueron asesinadas y dos millones fueron forzosamente desplazadas del
territorio. El hecho ms atroz tuvo lugar en el verano de 1995 cuando el
Ejrcito de la Repblica Serska (VRS) invadi el pueblo de Srevrenica, previamente declarado como rea protegida por Naciones Unidas. Invadida
Srevrenica por el VRS, se expuls y masacr a miles de musulmanes: en
solo un par de das el ejrcito haba ejecutado 8000 musulmanes bosnios,
hombres y nios, ocasionando as el mayor genocidio en Europa desde el
Holocausto. Entre septiembre de 1992 y noviembre de 1995, el VRS llev
adelante una campaa de bombardeos y tiroteos en Sarajevo que tuvo
como resultado la muerte de cientos de civiles y miles de heridos. Mientras
tanto, en Croacia, en mayo de 1995, el ejrcito serbio Krajina (SVK) asesin
a decenas de civiles mediante el disparo de misiles en la ciudad de Zagreb.
La Fiscala acus a Periic por una multiplicidad de delitos.
284
La Sala de Juicio dict sentencia el 6 de septiembre de 2011. Momilo

Periic fue encontrado culpable voto de mayora de la Sala, jueces David
(Argentina) y Picard (Francia), frente a la disidencia del juez Bakone Justice Moloto (Sudfrica), de los siguientes delitos cometidos en Sarajevo y
Srebrenica, en calidad de partcipe art. 7(1) del Estatuto:
Hecho 1: asesinato como crimen de lesa humanidad;
Hecho 2: asesinato como violacin a las leyes o costumbres de guerra;
Hecho 3: actos inhumanos como crimen de lesa humanidad;
Hecho 4: ataques a civiles como violacin a las leyes o costumbres de guerra;
Hecho 12: persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos como

crimen de lesa humanidad.
Por unanimidad y respecto de esos mismos hechos, fue absuelto por la imputacin que pesaba sobre l en calidad de superior art. 7(3) del Estatuto por no prevenir y/o sancionar los delitos cometidos por los supuestos
subordinados.

Hecho 8: ataques a civiles como violacin a las leyes o costumbres de guerra.
En ese juicio, se presentaron testimonios que mostraban efectivamente
la participacin de Periic como partcipe de acuerdo a la jurisprudencia
inveterada del Tribunal Penal Internacional.
Tambin all, en ese juicio, se mostraron testimonios lacerantes sobre la
existencia reiterada de delitos de lesa humanidad. Cuando examinamos
la situacin de Srevrenica, en Zagreb, tomamos el tremendo testimonio de
un seor que, junto a otros cientos de detenidos, es llevado a las cercanas
de Srevrenica, donde la gran mayora son asesinados por fuerzas militares serbias. Despus de la masacre, esta persona todava queda viva y lo
abandonan porque crean que estaba agonizando. Cuando se despierta a
la maana, ensangrentado, se encuentra con el cadver de su hijo sobre
su cuerpo, que haba muerto.
No les estoy contando esto en una tarde de La Matanza para escandalizarlos, sino simplemente para decirles que ese seor a quien yo conden, el
seor Periic, despus de un largo juicio, fue sobresedo por una Cmara
de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY).
En efecto, no obstante la gran cantidad de prueba colectada que permiti
a la Sala de Juicio arribar a una sentencia condenatoria, con fecha 16 de
noviembre de 2012 la Sala de Apelaciones, integrada por los jueces Theodor Meron (Presidente), Carmel Agius, Arlette Ramaroson, Andrsia Vaz,
Finalmente, y tambin por mayora con voto en disidencia del juez Moloto,
fue condenado en calidad de superior art. 7(3) del Estatuto, por no
prevenir y/o sancionar los delitos cometidos en Zagreb que a continuacin
se detallan:
285
Pedro R. David
con la disidencia del juez Liu Daqun, decret la absolucin de Periic ,

ordenando su inmediata libertad.
Esa decisin, que violaba todo el derecho penal internacional consuetudinario, antes y despus de Nremberg y tambin toda la jurisprudencia
propia del TPIY, fue revisada por el Tribunal Penal Internacional para Sierra
Leona en el caso Taylor, donde se afirm que la invocacin de la doctrina de la direccin especfica, que haba determinado la absolucin de
Periic estaba totalmente equivocada, cuestin que fue confirmada por la
Cmara de Apelaciones del TPIY en el caso Sainovic.
La decisin de la Cmara de Apelaciones del caso Periic introdujo un
elemento desconocido hasta ah en el derecho penal internacional consuetudinario: el concepto de direccin general especfica. No voy a extenderme sobre los alcances de ese elemento, pero cre un furor acadmico
universal e imputaciones directas ante el Consejo de Seguridad para el
presidente y los miembros de la sala que firmaron ese fallo.
Y de all la enorme responsabilidad frente a la vctima que tienen los jueces. Felizmente, la Repblica Argentina es uno de los pocos pases donde
el terrorismo de Estado ha sido combatido frontalmente, y an lo sigue
siendo a pesar de todas las dificultades.
286
Pero estamos asistiendo a una transformacin profunda de la violencia. No

es que Hiroshima y Nagasaki no hayan puesto sobre el tablero la idea de
que toda confrontacin nuclear lleva a la extincin de la humanidad, sino
que muy cercana a esa hiptesis nuclear estn las guerras que se engendran en todas partes con el propsito, srdido muchas veces, de la venta
de armamentos. Es decir, asistimos a un escenario donde por un lado los
representantes de las Naciones Unidas han recorrido el mundo como lo
hemos hecho con Elas Carranza muchas veces para defender los derechos humanos fundamentales, mientras los Estados siguen estableciendo
pautas de violencia inclementes o apoyando organizaciones delictivas de
enorme poder que pueden combatirlos exitosamente o constituyen con
ellos un Estado simbitico.
Yo he querido, solamente, como prlogo a esta conferencia, traer el problema de las vctimas, porque Naciones Unidas bien pudo antes de que
el Consejo de Seguridad creara el Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia establecer mecanismos de prevencin de la violencia y
del genocidio, como lo hizo en otras de las repblicas de la ex Yugoslavia.
O sea, tenemos que tener, frente a la violencia, organismos adecuados de

prevencin, de forma tal que pueda ponerse coto a las enormes masacres
que an hoy se registran en todas partes del mundo. Yo recuerdo que viva muy cerca de Ciudad Jurez, cuando era decano en la Universidad de
Nuevo Mxico, y Ciudad Jurez, en la dcada del 70 y comienzos del 80
era una ciudad de mariachis y paz, y familias, y tranquilidad. Hoy, Ciudad
Jurez, debido a la lucha entre los carteles, es una de las ciudades ms
violentas del mundo, y donde hay la mayor cantidad de femicidios. Pero
todo esto se saba ya haca veinte aos, y ni los Estados Unidos cooperaron ni los pases de la zona tenan los recursos para parar la enorme demanda que ocasiona la proximidad con los Estados Unidos. De tal suerte
que me deca el Dr. Garca Ramrez, un gran mexicano, gran amigo de
muchos aos, para terminar, que hoy el estado mexicano me lo deca
escasamente hace unas horas tiene zonas que no puede controlar frente
a la violencia desatada por los carteles. Y con esta pregunta y con estas
reflexiones dejo a los distinguidos panelistas para que elaboren detalles
mucho ms all de las generalizaciones que yo he hecho desde un panorama internacional sobre la violencia, sobre el rol de los tribunales, y sobre
el desamparo de las vctimas. Muchsimas gracias.
287
fernando tocora
Fernando Tocora(1)
Favelas que escapan al control estatal en Ro de Janeiro o San Pablo,

bandas que trazan fronteras invisibles en las comunas de Medelln o en
cinturones de invasin en Cali, maras centroamericanas que imponen su
dominio en ciudades de El Salvador, Honduras o Guatemala, altas tasas de
homicidio en Caracas o crimen organizado que impone su ley en ciudades
mexicanas, son expresiones de una realidad que refleja la cada vez mayor
brecha entre las lites de poder y las masas desheredadas de Amrica
Latina. Es una realidad cruda, catica, desesperanzada y brutal.
Pero esta no es una realidad solamente de la periferia global. Loc
Wacquant nos habla de los ghettos negros en las ciudades de Estados
Unidos o de los motines y disturbios en las banlieues francesas y hace
alusin tambin a los quartieri periferici o degradati italianos.(2) Si bien,
no es la misma realidad, guarda un hilo conductor en la desigualdad social y en la exclusin. Ambas situaciones estn enmarcadas en el mbito
de la globalizacin y la cada del Welfare State que para Amrica Latina fue un mero espejismo. Si en la vigencia del Estado-providencia en
los pases centrales se dieron movimientos jvenes de protesta contra el
autoritarismo (mayo del 68 parisino o protestas multitudinarias de campus
en Berkeley) tanto del Estado, como el de instituciones importantes en
(1) Doctor en Derecho y Ciencias Polticas (Universidad Santiago de Cali - Colombia). Postgrado en Poltica Criminal (Instituto de Derecho Comparado, Universidad de Pars). Profesor
de pregrado de Derecho Penal (Universidades San Buenaventura, Libre de Cali y Central de
Tulu, Colombia). Profesor de postgrados en Derecho Penal y Poltica Criminal (Universidades
de Medelln, Libre de Pereira, Norte de Barranquilla, Libre de Cali y otras, Colombia).
Violencia e inseguridad
en las ciudades latinoamericanas
(2) Wacquant, Los, Parias Urbains, ghettos, banlieues, tat, Pars, La Dcouverte, 2007, p. 5.
289
fernando tocora
los procesos de socializacin como la familia, la escuela ahora que se

derrumba ese modelo de Estado, y se diluye el presunto contrato social
que hay detrs de l; la pregunta es: qu podemos esperar en nuestros
pases de esta resaca.
290
En efecto, la introduccin de polticas neoliberales, que por definicin son

un sistema de desregulacin del mercado, empieza desconociendo los
derechos, suprimiendo el estatus de ciudadano, y reposicionando al ser
humano como consumidor. Tales polticas econmicas de un neocapitalismo salvaje condenan al ostracismo de los derechos a amplias franjas de
la poblacin. El aumento de los ndices de desempleo por los fenmenos
de desindustrializacin en aras de una economa que privilegia los componentes tecnolgicos, est engrosando los viejos cinturones de miseria
de nuestras ciudades latinoamericanas. La economa postfordista pierde
espacio en manos de procesos de produccin cada vez ms informatizados. La fuerza de trabajo expulsada de las viejas fbricas es empujada a
la economa informal que copa gran parte de los espacios pblicos. Este
nuevo orden econmico mundial del slvese quien pueda lanza la gente
a la criminalidad del despojo sin lmites de racionalidad, o a la mendicidad
cada vez ms endmica. Hoy, en ciertos centros urbanos, se pueden ver familias enteras mendigando un mendrugo de comida o personas dando un
grito sordo sobre los andenes de metrpolis como Nueva York o Pars. En
las ciudades de Colombia muchas veces son familias de refugiados, desplazadas del campo, por un aejo e inmisericorde conflicto armado, las
que deambulan por las calles de las ciudades como el caracol con su casa
a cuestas, pedazos de cartn. En los semforos, los chicos se reinventan
nmeros de circo o limpian parabrisas. Ms all, el mendigo viejo esculca
entre las canecas de la basura algn desperdicio o sobra de restaurante.
No tratamos de hacer mala literatura en un ensayo de ciencia social. Solo
describimos una estampa de esta postmodernidad en que se dan los extremos y las ms grandes paradojas. Una sociedad del derroche, en la que
con los desperdicios de unos se podra solucionar gran parte del hambre
mundial. Una sociedad del desperdicio, que dilapida los recursos ostentosamente, agotndolos y amenazando con ello a la ruptura ecolgica definitiva. No es solamente un modo de produccin el que est en el tamiz de
la crtica, lo es cualquiera que agote despiadadmente los recursos naturales renovables, y con mayor razn, los no renovables. Es una crtica radical
a las sociedades de consumo, sociedades de exhibicin y ostentacin,
que no tienen, adems, ningn pudor, asumiendo con ello una actitud de
Con la constatacin diaria de la injusticia social, no solamente percibida

en las calles y los escenarios pblicos, sino en los medios masivos de comunicacin injusticia que se patentiza no solo en las muy desiguales
condiciones de vida de quienes pueden acceder a todos los lujosos bienes que anuncian los spots publicitarios sino en la denuncia permanente
de los grandes negociados o actos de corrupcin que las elites hacen
del erario pblico y de los bienes privados, los excluidos resienten su
situacin como resultado de la rapia y de la falsedad de los discursos de
los empresarios morales. Hay un referente anmico que difumina la lnea
entre las conductas permitidas y las prohibidas. Y para los jvenes de esas
megalpolis latinoamericanas la alternativa es refugiarse en su espacio, el
que conocen, el nico que conocen, dominarlo y resistir all. Estamos ante
un concepto primario de control territorial. Las bandas demarcan y defienden su territorio. As, tal cual: atvicamente. Es el pedazo de suelo donde
nacieron, donde crecieron, donde establecieron lazos con sus pares, el
que experimenta su mismo malestar(3) y comparte sus malos y, quizs, sus
pocos buenos momentos.
En ese estado de anomia y de atona, la desercin escolar no es extraa
en ciudades como Medelln: 938 casos se contabilizaron en el 2012. La
ruptura es con la escuela pero, al mismo tiempo, con la familia, institucin
descompuesta y violenta en la que se dan conductas permanentes de violencia intrafamiliar, acoso sexual, maltrato infantil y, sobre todo, donde se
vive el hambre. Son familias monoparentales en las que el padre no existe,
por abandono o por muerte en el conflicto o en la inseguridad. La madre
debe sacrificarse, sirviendo exhaustivamente como domstica, o lavando
ropas y hasta cayendo en la prostitucin. El hijo en el contexto de esa miseria material y espiritual, en el que las discusiones y los enfrentamientos
con la madre son de alta intensidad, puede decidir entrar a la cultura de la
violencia, de la mafia, del sicariato, en la que la muerte es una advertencia
omnipresente, y sacrificarse a pesar de sus desencuentros, por su madre.
(3) Malparidez se dice en Colombia, en el lenguaje de esas bandas, expresando todo el
sinsabor de una vida que no debi ser.
provocacin y desafo a la gente que no puede acceder al ms mnimo de

esos recursos. Aqu queremos enfatizar: en el origen de la delincuencia no
solamente yace la carencia material del alimento, sino tambin la carencia
espiritual de la solidaridad, expresada en la agresin de las vitrinas o escaparates llenos e inalcanzables.
291
fernando tocora
As se dispone a coronar dar golpes, en el viejo lenguaje subcultural de la delincuencia. En la nueva usanza lingstica, coronar es dar
un golpe de poder, llegar a un resultado, servir para algo, contra las profecas de que no servs para nada, sos escoria y todo aquel lenguaje
positivista de la mala vida.
As, los jvenes van encontrando un camino. Un camino que puede ser
corto, un atajo a la muerte, pero que se sientan, que encuentren una identidad, que hagan algo importante, entre lo que pueda estar morir salvando a su madre con la paga del encargo homicida. Todo esto, en un
escenario de descomposicin que pelculas como Rodrigo D: no Futuro
de Carlos Gaviria, y otras de cineastas colombianos, han tratado absorventemente como un remolino del que no pueden escapar. Se va formando
as una cultura de la violencia, de la muerte, en la que ser sicario es ser
heroico, en la que Pablo Escobar es un Dios, en la que coronar un encargo es un xito y una posibilidad de ascenso en la carrera criminal, en la
que todo puede quedar de pronto en negro y all acabarse todo, incluso
aquella desazn o melancola llamada malpa.
292
Pero no se puede extrapolar una situacin a otra. Las cifras estadsticas

en las ciudades de Amrica Latina son ms dramticas y, para el caso de
Colombia, Mxico y Venezuela, estn por fuera de cualquier comparacin.
Mientras que Wacquant tom como objeto de anlisis los levantamientos
violentos que en Norteamrica han sido detonadas por acciones racistas de cuerpos policiales como en el caso de Rodney King, o los levantamientos en los barrios de emigrantes en Lyon (Francia), la atmsfera de
violencia que crispa el ambiente de nuestras ciudades se expresa en la
cotidianidad criminal por el despojo de los bienes de personas que, en la
mayora de los casos, resultan ser de la misma clase o sector social de los
transgresores.
No vamos a recaer en la falencia de la criminologa crtica al idealizar
al delincuente como un luchador social; se puede aceptar que se incurri en ese desliz romntico, pero no para despojar completamente al
crimen como una expresin del conflicto social en el que se revelan las
carencias apremiantes de vastos sectores sociales y la injusticia en la distribucin de los bienes. El contraargumento de que no todos los que
se encuentran en ese estado de apremio delinquen, no da cuenta de la
convergencia de otros factores (familiares, sicolgicos, de coyuntura, de
socializacin) que ponen a punto o contienen la accin desviada. Es claro
El rescate de la vctima fue auspiciado en gran parte por los abolicionistas y, desde otros flancos de las posiciones crticas, por los realistas de
izquierda. Hoy tiene lugar en el centro de la literatura crtica, del mismo
modo que lo tiene otro tema hasta hace poco tiempo impensado para la
criminologa de izquierda: el de la seguridad. La atencin a la seguridad
se desarrolla dentro de un enfoque de la seguridad de los derechos, o de
la seguridad del ciudadano, porque ciertamente no es solo un problema
de percepcin, de miedo, sino que tambin es una realidad de atentados
generalmente intraclasistas y de incertidumbres que estn haciendo de
las ciudades lugares todava ms asfixiantes, solitarios e impersonales. En
la ciudad se empez por masificar todo y ahora cada quien est abriendo
su agujero virtual para meterse de cabeza y elegir mejor la sintona de su
soledad.
En el mundo global, la circulacin de mercancas, de capitales, de mano de
obra adquiere una intensidad y fluidez para lo cual las fronteras nacionales
constituyen un obstculo. Las empresas transnacionales adquieren poderes supranacionales que han llevado a la minimizacin de los derechos
de los trabajadores amenazando con la propia supervivencia del derecho
laboral. De otro lado, la supresin de millones de puestos de trabajo, que
hoy tiene en crisis a los pases europeos y a los mismos Estados Unidos,
desdibuja los conceptos de ejrcito de reserva y de proletariado, y
lanza a los excluidos a alternativas de economa informal estigmatizada
muchas veces como ilegal y a actividades criminalizadas particularmente, de trficos ilegales (droga, contrabando, seres humanos, armas,
y hasta de rganos humanos). La mendicidad abierta, o encubierta en
actividades callejeras como limpiar un parabrisas o cuidar vehculos parqueados en las calles en una especie de raqueteo masivo (si no pagas tu
carro, aparecer rayado o desvalijado), se disemina por todos los rincones
de las ciudades.
que despus de aquella fase romntica que quiso crear un rebelde con
causa, la criminologa crtica debi ajustar su aproximacin al fenmeno
delincuencial y retomar su rol de denuncia, de deconstruccin de discursos legitimadores de polticas autoritarias y totalitarias entre ellas, por
ejemplo, las que incurren en el olvido relativo de la vctima: se trata de un
tema que adjetivamos de relativo porque de todos modos se encarg de
reivindicar los llamados (por las vctimas) delitos de cuello blanco o de
abusos de poder, o de violaciones de derechos humanos.
293
fernando tocora
Este es un marco histrico que no se puede desconocer cuando se abordan temas como el de esta presentacin. Existe un agravamiento de las
condiciones sociales y econmicas que, desde tiempos lejanos, han incidido en el delito. No se trata de recaer en una tesis simplemente economicista, en un reduccionismo econmico, pero tampoco de borrar de
la realidad algo que est muy presente en los casos de nuestros pases.
Incluso, se puede advertir que, en los niveles que ha alcanzado la violencia
de nuestras ciudades y en la rabia e irracionalidad de tantos actos criminales, se advierten componentes polticos: son crmenes ejecutados con
odio, con rabia, con una percepcin justa o injusta de que se padece la
injusticia por las condiciones de privilegio de otros.
294
En las ciudades se ha acentuado la cuestin demogrfica. Obviamente no

es indiferente el tema del crecimiento demogrfico que ha contribuido al
crecimiento de los ndices de criminalidad, en una medida no solo aritmtica sino geomtrica, por cuanto incrementa la asimetra entre las necesidades de los asociados y la contraccin de los medios para acceder a los
mercados. El mundo hoy es un gran mercado. La revolucin del transporte y las comunicaciones hace que hoy se produzcan los bienes en partes
muy lejanas de sus destinatarios consumidores. Esto favorece los capitales
invertidos que aumentan sus niveles de rendimiento, pero perjudican las
fuerzas de trabajo, en la medida en que esos capitales buscan por el mundo las fuerzas de trabajo menos costosas que terminan volatilizando los
derechos prestacionales que una historia de conquistas laborales haban
permitido. Se denuncian condiciones infames de violacin de la dignidad
humana en pases como la India, China o el sudeste asitico, que permiten
que los mercados del mundo se surtan con mercancas de precios relativamente bajos. Esas mercancas, a su vez, pierden condiciones de calidad, lo
que es especialmente serio cuando se trata de alimentos que deben llevar
ms qumicos que los preserven. Lo importante para nuestro tema es que
este sistema global de produccin est afectando las economas de muchos de nuestros pases que, adems, han firmado tratados de libre comercio bajo relaciones asimtricas en las que obviamente llevan las de perder frente a los pases postindustriales que subsidian sus productos y que
aplican intensivamente componentes tecnolgicos en su produccin.
La ola regresiva que causan estos movimientos econmicos que asisten a la quiebra de sus industrias locales (textiles, cueros) hace que sus
trabajadores sean lanzados a los mrgenes de la economa y se tengan
Dentro de esa perspectiva, la distribucin al detal de la droga en los mercados locales est a la orden del da y constituye uno de los focos de
violencia ms importante. Amrica Latina es hoy una regin que se ha
sumado al mercado mundial del consumo. Luego de que se satisface la
demanda internacional ya no solo de los Estados Unidos, sino ahora
tambin de Europa, incluida la de los pases del este, con el excedente
de produccin se empiezan a crear mercados locales, para los cuales se
implementan redes de distribucin a lo largo y ancho de las ciudades. All
se manifiesta una vez ms el conflicto territorial, esta vez como un conflicto por el mercado; por ello se fijan lmites, fronteras, que se han dado a
llamar invisibles y que, prcticamente, se vuelven murallas que no pueden
ser rebasadas ni por equivocacin. Los medios han reseado casos de
jvenes, y aun de nios, que han muerto por traspasar esas fronteras, sin
importar si lo hicieron para invadir el territorio de alguna banda con fines
mercantiles o no. La desconfianza se vuelve total y expresa el sentimiento
de disgregacin, de aislamiento entre bandas que, aunque como grupos
tenan una funcin integradora, se convierten en enemigas de las dems
por demarcacin territorial y rivalidad en los negocios.
La poltica en materia de drogas sigue desbordando a la comunidad internacional y esto que sucede ahora e intensifica la violencia y la inseguridad
de nuestras ciudades es una muestra del absurdo de esas polticas, que
han terminado por sembrar ms caos y ms violencia. Hay un factor de
geopoltica que se expresa en la flexibilidad de los actores y de las rutas
de la droga. Una vez destrudos los dos grandes carteles de la droga en
Colombia (Medelln y Cali), asumen sus posiciones diversos carteles de
menor poder (llamados cartelitos por los medios y la polica), pero no
por ello desvencijados o de inermes organizaciones. Bajan su perfil porque
entendieron que la arrogancia y las altas pretensiones de invadir todas las
esferas y tomar el poder del Estado hizo perder a dos grandes organizaciones de traficantes que terminaron muertos, extraditados a draconianas
crceles norteamericanas y, al mismo tiempo, doblando la cerviz en procesos penales de sometimiento. Esta expansin hacia abajo de los traficantes
empuja a la apertura de los mercados domsticos, cuyas redes se crean
que aventurar en los comercios ilegales, de mercancas legales pero irregularmente comercializadas (bisutera, artculos domsticos, cosmticos)
o de aquellas de tenencia prohibida (drogas, armas, productos plagiados)
y que estn penalizadas severamente.
295
fernando tocora
reclutando jvenes de los respectivos barrios. Esos jvenes abren los mercados con sus conocidas prcticas de impulsadores en las puertas de los
colegios, en los centros nocturnos de diversin o en los espacios pblicos
de las localidades. Sus clientes son otros jvenes de la clase media que
tienen curiosidad por lo prohibido, porque a pesar de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional que despenaliz el consumo de estupefacientes en
1994, se sigue en gran parte percibiendo como algo rechazado socialmente.
Tambin la represin de los carteles en Colombia, activada por la osada

y los extremos de agresin de esas organizaciones, origina un desplazamiento del negocio a Mxico los mexicanos asumen la empresa controlando las rutas, empezando por el seor de los cielos (Flix Arellano),
cambio geopoltico que perturbar la realidad mexicana en una orga de
violencia y corrupcin. Todos estos cambios han disparado la violencia en
el acomodamiento o reacomodamiento de las bandas o de los grupos
ms organizados disputndose las rutas que dejaron los colombianos para
surtir los mercados del este, el centro y el oeste de los Estados Unidos.
296
Los colombianos deben aceptar alianzas con carteles mexicanos como el

de Sinaloa, con organizaciones de la mafia italiana como la calabresa, o
con conexiones espaolas desde donde irradian la cocana a Europa. Pero,
en lo local, la distribucin de la marihuana y la cocana en los sectores medios es copada por pequeas organizaciones dispuestas a defender sus
territorios con la propia vida. Aqu se suman actores del conflicto armado,
que, dentro de los procesos de reinsercin, quedan cesantes y desempleados, y terminan ejerciendo la violencia a la manera del viejo raqueteo
de las organizaciones sicilianas, o sea, vendiendo proteccin. De entre
ellos, son los paramilitares los que copan la mayor parte de los espacios,
configurando las que se han llamado bandas criminales o bacrim.
1. El caso de la Ciudad de Cali

Cali es, desde hace algn tiempo, la ciudad ms violenta de Colombia:
su tasa actual de homicidios es de 70 anuales por cada 100.000 habitantes. Para el ao de 2004 lleg a ser de 91, mientras que Medelln que
vena de tener 177 en el 2002, un verdadero y pavoroso rcord en toda
Amrica Latina redujo su ndice de homicidios a 51,80. Bogot, por su
parte, se mantena en los 21,70.(4)
(4) Vicepresidencia de la Repblica y Observatorio del Programa Presidencial de los Derechos Humanos y DIH, Informe Dinmica reciente de la violencia en Cali, Bogot, 2013.
Para 1986 Cali tuvo una tasa de 60 que ya era alta, pero 8 aos despus (1994) con el ascenso del Cartel de Cali pas a tener 124, y luego
con la cada de sus capos baj a 86. La ciudad estuvo tomada por el
cartel y la inseguridad que se viva no tena precedentes. Los jvenes que
salan con sus novias podan verse intimidados por los secuaces, revlver
en mano, para dejarse llevar sus novias, que terminaban siendo violadas
y eventualmente muertas. Los polticos estaban contentos porque ahora
no tenan mucho trabajo para conseguir fondos que financiaran sus campaas sino que los mafiosos prdigamente contribuan con ellas. Esto llen la ciudad de violencias y el dao fue haber dejado como legado una
cultura o incultura de violencia y de muerte. Los Rodrguez y sus socios
compraron unos equipos de futbol, fungiendo de mecenas del deporte y
contribuyeron en otros rubros de las actividades sociales, buscando imagen de filntropos.
Los sicarios que el cartel de Medelln haba comenzado a adiestrar tambin
fueron preparados por el de Cali que, aunque reivindicaba su preferencia por la compra de las conciencias, cuando tena que valerse de ellos,
lo haca porque esas son y han sido las reglas implacables del negocio.
A nivel nacional, los carteles tomaron buena parte del Congreso y para
1991 ao en que se vota la constituyente, y cuando la mayor parte del
pas ya resenta el terrible dao que estas organizaciones estaban causando y perciba la impotencia de la justicia colombiana por enjuiciarlos
logran imponer la clusula prohibitiva de la extradicin. Es en ese contexto que se dan esa cifras exacerbadas de criminalidad. Si bien cuando cae
el cartel se piensa ilusamente que las aguas retornarn a su cauce, vendr
lo que ha sido una regla de la dinmica en este tipo de crimen: la pugna feroz por el negocio, por las rutas que el cartel controlaba llevando la
droga sobre todo, al este de los Estados Unidos.
En esa dinmica no existen abandonos: mucha gente vive del negocio y
no se los puede dejar en el aire; alguien debe remplazar las cabezas y el
negocio (como el show) debe continuar. Si esto no sucede pacficamente, ha de suceder a sangre y fuego. El negocio se fragmenta y aparecen los
llamados cartelitos, que no son tan diminutos pero que tampoco tienen
el poder de los dos grandes. Estos cartelitos se preocupan por guardar un
bajo perfil, porque saben que lo que los perdi a aquellos fue su ambicin, su ostentacin y su arrogancia. La vocacin econmica del trfico de
drogas de la regin est trazada.
297
fernando tocora
Y esto va incidir en la intensidad de la violencia de la ciudad porque, cada

vez que hay una sucesin, sobreviene una guerra. Cada vez que se cae un
cargamento, hay una depuracin violenta de la organizacin. Adems hay
sectores de la soldadesca del antiguo cartel que han quedado desocupados: manejan un siniestro saber y lo ofertan en el mercado. Los cartelitos
vienen de ciudades cercanas, pero traen sus propias cuadrillas, entre ellas
una segunda generacin que sufri la vieja violencia poltica de conservadores contra liberales. La ciudad se va llenando de pistoleros, a los que ahora se le suman estas cuadrillas que vienen con el alma envenenada por la
experiencia de la violencia que sufrieron sus padres, de la que muchos de
ellos fueron testigos. As es el tenso ambiente que se va acumulando en
la ciudad que ahora sufre, adems, las perturbaciones de la globalizacin
neoliberal.
Para el 2004 la ciudad debe un 65% de los homicidios al negocio de la

droga, no solamente los que se pueden originar en los carteles sino los
que corresponden a ajustes de cuentas por las disputas del mercado
del microtrfico: un 8% a las rias y un 26% a mviles desconocidos o en
averiguacin.(5) Para industrializar la muerte, se han creado oficinas de
cobro: empresas del tipo out sourcing que prestan los macabros servicios
a diversos clientes del espectro de la criminalidad, paramilitares, narcotraficantes, contrabandistas y, eventualmente, guerrilleros, entre otros. El
caso del atentado al ex Ministro del Interior de Uribe ha sido planteado
inicialmente como encargo guerrillero a delincuencia comn.
298
Con estas oficinas de cobro, las organizaciones que encargan el homicidio

se desentienden del trabajo y suelen pagar por resultado; luego no se dan
ni por enterados y, si hay riesgos de acierto en la investigacin judicial,
se puede limpiar de la escena al joven autor, que suele ser adolescente
y tiene una temeridad y osada extrada de aquella cultura de la muerte y
de la violencia que Colombia ha heredado y que el crimen organizado se
preocup de afianzar y desarrollar.
A propsito de la utilizacin ventajosa de los menores en la comisin de
este tipo de crmenes, hay que referir la reforma del Cdigo del Menor
en la poca del apogeo del cartel de Pablo Escobar: si bien la tendencia
internacional recomendaba los 16 aos, en Colombia se decidi, con el
(5) Vicepresidencia de la Repblica
manos y DIH, cit., p. 11.
Observatorio
del
Programa Presidencial
de los
Derechos Hu-
apoyo solcito de muchos congresistas complacientes con el narcotrfico,

que la edad de imputabilidad sea los 18 aos.
En 1997 la tasa de homicidios en Cali baj a 86; bsicamente, ello sucedi

por el desmantelamiento del cartel de Cali y, probablemente, por algunas
medidas de la administracin municipal como la de la prohibicin de llevar
en las motos parrillero hombre y por la Ley de Desarme.
En la cultura popular se haba idealizado a los narcotraficantes y, tanto
Escobar en Medelln como los Rodrguez en Cali, adquirieron un aura de
legendarios, ms o menos como Al Capone en los aos 20 del Chicago de
la Ley Seca. Todo esto condujo a que en la mente de los jvenes abonara
el ideal de llegar a pertenecer al crimen organizado. Con la cada en 1995
de los capos, entraron en cesacin de labores muchos guardaespaldas,
testaferros, subalternos No todos fueron a parar a los medianos carteles,
en los que muchas veces la subordinacin era ms temible; algunos capos
venan con rcords de antecedentes como los de la masacre de Riofro,
sobre la cual hasta la OEA se ha pronunciado para condenar al Estado
colombiano.
En todo esto hay que aclarar que el narcotrfico de Cali no solo se nutri
de jvenes de los estratos socioeconmicos bajos de la ciudad, sino tambin de clase media y hasta de sectores de clase alta. Otro tanto sucedi
en Medelln. Con ello una vez ms se cuestiona la tesis economicista de la
relacin crimen-pobreza. Otra cosa es que, a la hora de la persecucin, se
empez por los de abajo y, con ello, muchos de arriba tuvieron tiempo de
recomponer la fachada.
Para nosotros es claro que una buena parte de la violencia de las ciudades
colombianas, y de las del centro y sur de Amrica, se debe al mercado de
la droga, incluido el trfico a nivel domstico. El abroquelamiento de las
favelas en Ro de Janeiro es una muestra de ello. Tambin tienen que ver de
manera importante en el caso de la ciudad de Caracas, sin que ello quiera
decir que una y otra ciudad padezcan la misma situacin. En Centroamrica,
Estas oficinas de cobro, de las cuales la ms clebre ha sido la de

Envigado, ciudad cercana a Medelln que tuvo todos los afectos de Pablo
Escobar, estn en gran parte dirigidas por ex paramilitares, quienes se encargan de administrarlas, ordenar las finanzas, lavar los activos y reclutar
a los jvenes o contactar las bandas de sicarios con quienes contratarn
el encargo.
299
fernando tocora
ciudades del Salvador, Guatemala y Honduras se encuentran asoladas por

las maras, pandillas que se originan en gran parte en la deportacin de
inmigrantes de esos pases desde los Estados Unidos; algunos de estos deportados han estado en prisin y concretan en los encierros carcelarios, ya
sea en los Estados Unidos o en sus pases, la adscripcin a las maras. Dada
la violencia intestina de las prisiones, para sobrevivir o para tener mayores
posibilidades de supervivencia se necesita pertenecer a una mara. Desde
la misma crcel, las maras ejercen violencia en las ciudades, donde sus afiliados desarrollan actividades de extorsin, asaltos y trfico de drogas. De
esta manera, se establecen circuitos de ingreso y egreso a las prisiones sin
que los negocios o los crmenes de estas sanguinarias pandillas se interrumpan. Blood in - Blood out es uno de los esloganes que denotan ese
carcter sanguinario y, a la vez, la interculturalidad de estas pandillas que
no solamente actan en Centroamrica sino tambin en los Estados Unidos. Se han hechos clculos de 30.000 pandillas maras que agrupan 760.000
miembros de origen latinoamericano en los Estados Unidos. La mara Salvatrucha (MS 13) es la ms famosa y ha sido contratada por el cartel de Sinaloa
para enfrentar a los Zetas, que era el estamento sicarial o brazo armado
de los narcotraficantes mexicanos. Este grupo parece haberse emancipado
como otro cartel. Hay una solidaridad tnica en estas pandillas derivada de
sus experiencias migratorias. Igual, esa situacin de desarraigo enfatiza su
necesidad de identidad, lo que explica el uso desmedido de tatuajes con
signos y smbolos desafiantes y, adems, irreversibles.
2. La carrera criminal
300
El delito violento toma las ciudades en una autoafirmacin territorial de

poder en el que se ejercen diversos trficos a travs de redes ms o menos clandestinas, quizs menos porque muchas veces sus autores estn
ansiosos de reconocimiento. Las pandillas se van formando en un proceso de iniciacin en lugares pblicos (suelen llamarse parches que se
renen en plazas, esquinas, parques, etc.). En ellos se consume droga,
generalmente marihuana o bazuco. Son grupos espontneos, vecinos,
contemporneos, en los que se va formando una identidad de grupo,
tribal, que ejerce muchas veces el vandalismo, el consumo de marihuana
y alcohol, cayendo eventualmente en rias con otra bandas o en asaltos
callejeros.
De aqu pasan a las pandillas, con jvenes generalmente adultos que ahora devienen jbaros (expendedores de droga al detal), al tiempo que se
De all, la carrera criminal puede avanzar a un nivel ms, el crimen organizado, en el que hay toda una burocracia: departamentos de seguridad,
oficinas internas de abogado, asesoras (consiglieri,(7) polticos a sueldo).(8)
Como puede verse, la carrera criminal tiene sus caminos y se puede llegar
bien alto. Varios de los contralores nacionales mencionados fueron serios
aspirantes a la presidencia. Entonces, la violencia de Colombia y, en particular, la de estas dos ciudades tiene una coordenada temporal de vieja
data entroncada en nuestro viejo conflicto armado, y una coordenada espacial de haber sido la sede central de los dos primeros grandes carteles
de la cocana en Amrica y, probablemente, en el mundo.
Todo esto nos dej una estela de violencia que todava hoy nos sacude,
pero no es solamente la estela del crimen organizado sino tambin la de
los grandes actores del conflicto armado. Estas violencias se cruzan, se
entrelazan, se fusionan y crean sinergia.
En las experiencias colombianas ms notorias, las polticas de seguridad
y/o convivencia arrojan unos resultados significativos. Miremos los casos
de Cali y Medelln, las dos sedes de los antiguos y poderosos carteles
de la cocana, y aadamos el caso siempre importante de la capital de
Colombia.
La respuesta del gobierno local de Cali, la tercera ciudad de Colombia, de
alrededor de tres millones de habitantes, cont con el apoyo del gobierno
(6) As se denomina a los asaltantes de personas que salen del banco y son marcados previamente por un espa de la banda.
(7) Santofimio Botero, famoso poltico colombiano que aspiraba a la presidencia de la Repblica, ex Senador y ex Ministro, es un caso tristemente clebre de consiglieri, hoy preso por
el asesinato de Luis Carlos Galn.
(8) Es el caso de cuatro Contralores Generales de la Repblica que estuvieron presos por
esas conexiones. Con la toma de esta institucin, la mafia tena un poder extorsionador de
buena parte de los altos funcionarios de la administracin pblica.
dedican al trfico ocasional de armas artesanales. Estas pandillas suelen

caer en enfrentamientos con otras, bien por diferencias determinadas o
por medicin de fuerzas. De all, muchas veces se da el salto al delito: estos
jvenes se afilian a bandas especializadas como apartamenteros, jaladores de vehculos, atracadores, asaltantes de banco, redes de microtrfico,
fleteros,(6) sicariato, etc. Estos ltimos son reclutados por oficinas de cobro
que, muchas veces, tienen sus sedes en negocios de compraventa de vehculos o similares, donde tambin se lava dinero.
301
fernando tocora
regional (Departamento del Valle del Cauca) y del nacional. Se tomaron

medidas como las siguientes:
1. Restriccin de horarios para la circulacin de menores de edad por vas y lugares pblicos, salvo que vayan acompaados de los padres o representantes.
2. Ley Seca en las comunas ms deprimidas de la ciudad.

3. Prohibicin de venta y/o consumo de bebidas embriagantes en la va pblica o
en establecimientos no autorizados para ello como, por ejemplo, tiendas, drogueras, farmacias, estaciones de servicio de combustible, lavadero de autos.
4. Prohibicin de trnsito de motocicletas de alta cilindraje y Free Wind, los das

viernes, sbados y domingos, desde las 23:20 hasta las 5:00 horas.
5. Exigencia de protectores para circulacin en motocicleta, casco protector y

chaleco reflectivo conteniendo los nmeros de la placa, tanto para el conductor como para el pasajero.
6. Plan desarme los fines de semana.

7. Ley seca:(9) de lunes a sbado, desde las 02:00 am a las 10:00 am. El domingo
desde las 2:00 am a las 10:00 am del da lunes.
8. Restriccin de venta de licores: de lunes a sbado desde las 10:00 am a las

02:00 pm.
9. Restriccin al horario para transporte de parrillero en moto de alto cilindraje,

todos los das desde las 22:00 hasta las 6:00 del da siguiente.
10. En motos de ms de 125 cc. la restriccin anterior es permanente.

11. Prohibicin de arrojar agua y harina de trigo en va pblica contra caballistas
y/o pblico en general el da 25 de diciembre.
302
Como puede verse, se trata de medidas restrictivas, de negacin, de

limitacin, de control vertical, en las que no se dialoga. No hay encuentro con las comunidades; bsicamente, lo que hay es amedrentamiento,
estigmatizacin: gran parte de las medidas va contra las comunas marginales. Si bien en estas se pueden haber adelantado algunas planes de
atencin social, ello no se ha realizado como una poltica de integracin y
de participacin de la comunidad, sino como parte de la aplicacin de un
presupuesto municipal a la manera clientelista para obtener, como contrapartida, respaldos electorales y, en el mejor de los casos, como parte

Observatorio
del
de los
Derechos Hu-
de polticas paternalistas o asistencialistas que persisten en el desconocimiento del otro, la comunidad.
Los grupos excluidos requieren en principio que se los reconozca, que

se los tenga en cuenta, que se los invite a la mesa de Epuln y no a recoger las migajas que caigan de ella. Por eso son claves las polticas de
participacin comunitaria, de integracin con reconocimiento de las diferencias en las que las administraciones de la ciudad de Medelln se han
empeado, ofreciendo apoyo a la organizacin, al trabajo comunitario
y a la autogestin, todo lo cual ha permitido trabajar en los frentes de
reduccin a la pobreza, del hambre, del analfabetismo, de la inequidad
de gnero, y reducir la mortalidad materna e infantil, mejorar la salud
sexual y reproductiva, garantizar el sostenimiento ambiental y la solidaridad internacional.
Hay conciencia en esas polticas de que la violencia no es de produccin
espontnea, que es el resultado de procesos que empiezan con la misma violencia intrafamiliar y por eso se trabaja contra la violencia y la
inequidad de gnero, que esos procesos sigue en la escuela donde la
socializacin reviste grandes tensiones incluyendo las del matoneo o
bullyng la presin de los pares en la escuela es una fuente de provocacin a la ruptura y a la desviacin. Igual, en el escenario pblico,
la agrupacin de los jvenes en pandillas callejeras que se introducen en
el consumo de drogas, en el ocio improductivo, en actos de vandalismo,
en conformacin de barras bravas que ejercen actos vandlicos y hasta
atentan contra la integridad personal de otros aficionados evidencia que
hay un continuum en ese proceso de exclusin y de desigualdad, que es
la simiente a partir de la cual revienta el grito de la violencia.
Estas polticas nos explican las apreciables reducciones de Medelln en
las estadsticas de la violencia, no obstante la pesada herencia de violacin de los derechos por parte del cartel que desgarr la ciudad y a
pesar de la continuacin del conflicto armado nacional que traspasa la
ciudad con la participacin de fuertes bandas criminales. No olvidemos
que la capital de Antioquia lleg a tener ndices de homicidios de 177
Por otro lado, hay polticas como las que se implementaron para la ciudad
de Medelln, inspiradas en una intervencin integral, que han involucrado
a los propios actores para que participen, concierten y controlen la gestin
pblica. No son medidas verticales autoritarias sino horizontales, e invitan
a la comunicacin y al dilogo.
303
fernando tocora
por cada 100.000 habitantes (h/cmh), tasa superior a la que hoy padece
San Pedro Sula de Honduras que es de 169,30: la primera en la regin
latinoamericana.
El caso del barrio Moravia, asentado sobre un basurero de la ciudad,

nos muestra parte de los resultados de estas polticas con el traslado de
354 familias a viviendas humildes pero dignas y el acceso de otras 806
familias a recursos del Estado. Moravia es un barrio de 35.619 habitantes
y 7352 viviendas, formado por desplazados de los aos 50, que se asentaron en el basurero municipal. Solo cuando se lleg a 15.000 habitantes, se
suspendi el depsito de basuras en 1983. El auge del narcotrfico hacia los
aos 80 impuls los expendios de droga y el sicariato. Las milicias (guerrilla urbana) comenzaron a actuar en 1991, dominaron todo el territorio
y exterminaron bandas; otras terminaron reciclndose para engrosar las
filas milicianas. El municipio de Medelln estableci que hay un ndice no
permitido de gases y lquidos lixiviados altamente txicos. En el 2006 se
orden el reasentamiento sobre la base de aquel resultado: la tasa de
desempleo era del 67% y el 98% de la gente reciba menos de un salario
mnimo mensual vigente en aquellos aos.(10)
304
Dentro de la poltica de integracin-participacin, el Centro de Desarrollo convoc a mujeres cabeza de familia, jvenes, adolescentes, infantes,
afrocolombianos, indgenas, campesinos, discapacitados, LGBT, interesados y localizados en la comuna, para impartirles mdulos de formacin y
recibir los testimonios acerca de sus necesidades sentidas. Es as como se
va construyendo una poltica participativa de la comunidad que no solo las
empodera sino que evita que la gran corrupcin pblica se quede con los
dineros de los contribuyentes.
stas son polticas afirmativas de dignificacin de los seres humanos, no
solo porque implican prestaciones materiales, sino porque comportan rasgos de humanidad y de ciudadana para con las personas excludas.
Lo anterior no quiere decir que deban descartarse polticas que comprendan medidas de polica, de represin y de control social en general.
Pero las medidas de fondo son las que reducen cada vez ms los afrentosos abismos de la desigualdad social. Atacar las oficinas de cobro y las
(10) Zornoza Bonilla, Juan Antonio (Grupo de Investigacin Gestin y Polticas Pblicas territoriales), Anlisis de las polticas de inclusin social en Medelln estudio de caso: Moravia
2009, Medelln, 2012.
cpulas de las organizaciones criminales es fundamental. En este tema

es importante descifrar cundo se est apuntando al corazn del crimen
y cundo se ataca solo a la periferia, a tentculos que luego pueden perfectamente reproducirse. Muchas veces en la historia de nuestra mafia,
sectores inferiores fueron golpeados, entregados a una sociedad injuriada e indignada por tantos delitos atroces e impactantes, pero esas organizaciones rpidamente los reemplazaron. As, los obreros del crimen
padecen su baja ubicacin jerrquica. Muchas veces es el sicario el que
paga, mandado a asesinar por quien concibi y orden el magnicidio. En
esto tiene que ver la complicidad que funcionarios o agentes de fuerza
pblicos prestan a las organizaciones. Esa connivencia es lo primero que
debe ser eliminado.
En Bogot, por su parte, se tomaron medidas de una y otra ndole:(11) aumento del pie de fuerza policial; instalacin de cmaras de vigilancia en
lugares pblicos; restriccin en el porte de armas; restriccin en los horarios de establecimientos pblicos donde se expende licor; restriccin en
el uso de plvora; creacin de Unidades Permanentes de Justicia (UPJ),
como medidas represivas de control; implementacin de medidas educativas de autoregulacin como las del consumo de alcohol (conductor
elegido) o de participacin de la sociedad como el empoderamiento
de la comunidad en el tema de la inseguridad o mejoramiento de la
respuesta institucional al delito como el acercamiento de la polica a la
comunidad; mejoramiento de las instalaciones locativas de estaciones
de polica; disminucin de tiempos de respuesta a requerimientos ciudadanos; y finalmente, implementacin de medidas orientadas por la teora
de las ventanas rotas como las de recuperar los espacios pblicos, o
las de entornos deteriorados y degradados
Estas ltimas medidas no estn en el ncleo de estas polticas; son apenas una parte de la teora de las broken windows y no propiamente
su ncleo duro que s lo constituye la represin y la persecucin de la
marginalidad socio-econmica. Han sido ms bien medidas que buscan
eliminar escondites, refugios o lugares de encubrimiento de la delincuencia callejera.
Se aprecia, en las tres polticas pblicas expuestas, diversidad de resultados. Bogot ha bajado su tasa de homicidios pasando de 31,20 en el
Observatorio
del
de los
Derechos Hu-
305
fernando tocora
2001(12) a 21,70 en el 2004. Medelln, la de la poltica de integracin, redujo

en ms de dos terceras partes la suya: de 177 en 2002 baj a 51,80 en 2004
y para el ao 2012 se mantena en 49,10. Cali, en cambio, que en el 2004
llegaba a 91, solo ha podido bajarla a 79,20 en el 2012 y padece hoy una
tasa de 80 homicidios anuales por cada cien mil habitantes. En el diario
local El Pas, interrogado el secretario de gobierno por los planes frente a
esta alta tasa, seal: estamos iluminando los parques.
306
A propsito de la teora de las ventanas rotas, aplicada por el entonces

alcalde de New York Rudolph Giulliani con cifras de reduccin de la delincuencia en esa ciudad, es importante sealar su falta de pertinencia para
sociedades del nivel de necesidades bsicas insatisfechas como las nuestras, en las que pretender luchar contra la delincuencia a partir del reordenamiento exterior urbano es terminar persiguiendo a franjas importantes
de la poblacin que se desenvuelven en la economa informal y en el subempleo. Algo francamente opuesto a las libertades pblicas y al librecambio que el juego del capitalismo propiamente proclama. En nuestros
pases esa es una economa importante de la cual dependen porcentajes
importantes de la poblacin. De all que no haya resultado extrao el intento fallido de aplicacin de una poltica tal como la de tolerancia cero
a la populosa ciudad de Mxico. Esto, sin contar con que esta poltica ha
sido contestada en los mismos Estados Unidos como una actuacin de la
administracin que no tiene problemas en pasar por alto derechos fundamentales de las personas. Y sin contar con la crtica de que esta poltica no
ha consistido ms que en un desplazamiento fsico de la criminalidad, que
se elimina en un sitio pero se transmuta a otro u otros. Es como cuando
se limpian las ciudades para recibir a un dignatario importante (Papa,
Presidentes, Primeros Ministros), echando los menesterosos, drogadictos
callejeros, prostitutas, de algn sector por donde pasar el ilustre visitante, ubicndoselos en otra zona. Aunque la mona se vista de seda
Aadiramos nosotros que no hay justicia tampoco en una poltica de represin que pretende, ante todo, ejemplarizar, no atribuir una respuesta
proporcional al delito imputado. La teora afn de los Three strikes and
you are out no tiene en cuenta, por ejemplo, el tipo de infraccin que
castiga para, a la tercera vez de cometido un delito, ordenar el encierro
definitivo de la persona que delinqui, de manera que si estamos ante un
ladrn habitual no importa que sus botines sean de poco valor o meros
(12) Ibid., p. 1.
Esta poltica, si es que as se la puede llamar con propiedad, es supremamente lineal y corresponde a una versin postindustrial de los movimientos retributivos ms primitivos. Autoritariamente se pregona desde el
plpito poltico no vamos a tolerar nada, algo que se puede desdoblar
en el enunciado: nosotros s: nosotros, los buenos no vamos a tolerar
ms acciones de los malos, as sean los meramente mal educados, porque
no hay incivilidad pequea como se lee en propagandas oficiales en el
metro de Pars. El que no tenga buenas maneras, el que no sepa comer
en la mesa no importa que no siempre tenga que comer y que cuando
logre poner el pan en su mesa lo consuma con desbocado deseo ha comenzado ya su carrera criminal. Ha demostrado su desviacin y el Estado
no debe tolerarlo.
As se abre paso una tesis comn en nuestro medio sobre la intolerancia
como gran causa del delito. Las personas ya no aceptan nada y reaccionan
violentamente frente a lo que consideran una mala mirada, un pisn, un
rumor, etc. A los medios le gusta esa tesis y la manejan a discrecin. No
observan lo que estructural y dinmicamente sucede en la sociedad y en
la ciudad, que no es tan simple como un acto de intolerancia, sino que
hunde sus races en la dialctica del conflicto social, en la poltica coyuntural prohibicionista de la droga, en la alta corrupcin pblica que desangra
el erario pblico desde donde se pueden desarrollar muchas polticas
sociales, en la exclusin y las desafiantes desigualdades.
Bibliografa
Vicepresidencia de la Repblica y Observatorio del Programa Presidencial de los Derechos Humanos y DIH, Dinmica reciente de la
violencia en Cali, Bogot, 2013.
Wacquant, Los, Parias Urbains, ghettos, banlieues, tat, Pars, La Dcouverte, 2007.
Zornoza Bonilla, Juan Antonio (Grupo de Investigacin Gestin y Polticas Pblicas territoriales), Anlisis de las polticas de inclusin
social en Medelln estudio de caso: Moravia
2009, Medelln, 2012.
delitos de bagatela. Nada ms fcil y primitivo que plantear una reaccin

desmedida y cada vez mayor al delito como propuesta electoral; es mucho
ms fcil que examinar el vasto entramado social y econmico, y descubrir
los nudos en los que se propicia la desviacin.
307

germn aller
Germn Aller(1)
Me siento honrado de estar hoy frente a ustedes y, con la venia de nuestro

distinguido presidente Pedro David, quiero antes que nada destacar
el particular orgullo que me produce tener aqu a personas tan queridas y
de las que tanto hemos aprendido, como el caso de Lola Aniyar de Castro,
Moiss Moreno, Elas Carranza y los colegas de este panel, Juan Pegoraro,
Fernando Tocora y Hans-Jrg Albrecht.
Felicito a los organizadores por este magnfico evento. La Universidad de
La Matanza est llevando a cabo una tarea realmente estupenda al brindar la posibilidad de efectuar estudios universitarios a personas que tienen
no solo necesidad, sino el claro anhelo de lograr un desarrollo cientfico y
acadmico. Y, por supuesto, vayan mis congratulaciones al profesor E. Ral
Zaffaroni por haber tenido la deferencia de invitarme a disertar en este
evento.
Me sumo al homenaje merecido de ese aventajado penalista, criminlogo
y gran persona que fue Alfonso Reyes Echanda, a quien la violencia demencial priv de la vida en aquel oscuro captulo colombiano.
El tema sobre el que disertar en los prximos minutos y me acotar al tiempo asignado se puede enfocar desde diversas perspectivas. He escogido algunos puntos a abordar sabiendo que, entre otras
cuestiones, las estadsticas son necesarias pero de valor relativo. En efec(1) Doctor en Derecho y Ciencia Sociales por la Universidad de la Repblica (Montevideo).
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED) de Madrid.
Profesor agregado de Derecho Penal y profesor adjunto Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Profesor de Derecho Penal de la Escuela Nacional
de Polica. Acadmico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
de Madrid. Secretario del Instituto Uruguayo de Derecho Penal (INUDEP) de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Repblica. Presidente de la Comisin de Derecho Penal del
Colegio de Abogados del Uruguay.
309
germn aller
to, ellas pueden ser ciertas total o parcialmente, y puede haber problemas
interpretativos, pero est claro que, en definitiva, la real criminalidad en su
mayor parte no es abordada por el sistema penal; ni siquiera es conocida.
Por tanto, solemos manejarnos con tramos reducidos de la criminalidad,
fruto de la selectividad penal negativa, discutible en cuanto a la representatividad de la criminalidad oculta, no tratada o desconocida, que es al fin
la mayor franja de criminalidad y que esa s integra la mayor parte de la
criminalidad real.
Hecha esa salvedad, est claro que el delito es una violencia contra una
vctima y es la contrariedad al derecho de una democracia, por lo menos
en tanto y cuanto la construccin del delito contenga ese disvalor jurdico
y cultural, que refrenda la validez y legitimidad de ese tipo penal.
La violencia ha sido inmanente a la condicin humana y la sociedad es
violenta. No ha habido poca sin su presencia, pero s etapas con diversa
intensidad de ella: la barbarie, la conquista, la Inquisicin, la guerra, la
revolucin, la dictadura, que han estado presentes en Latinoamrica, dejando una huella indeleble en su historia.
El derecho se ha instaurado por la violencia, como la independencia, la
Repblica y la democracia en nuestros pases, las que en ocasiones se han
preservado tambin mediante su espordico empleo.(2)
El derecho ha asumido que la violencia debe limitarse y por eso ha regulado su uso justificndola acotadamente a travs de institutos tales como
la legtima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de la ley.
310
Sin embargo, el Estado, en muchos sitios y situaciones, emplea la crueldad

en la pena y en los procesos penales, as como en algunos pases latinoamericanos sigue existiendo la prisin perpetua o su equivalente con
montos de reclusin tan elevados que resulta prcticamente imposible
liberarse en vida.
El derecho penal ha tipificado como delito la justicia por mano propia, las
lesiones, el homicidio y muchos otros comportamientos que conllevan violencia fsica; ha regulado el uso de armas; ha abordado el tema de la violencia de gnero; ha dotado de mayor pena al delito contra la propiedad
(2) von Jhering, Rudolf, Der Kampf ums Recht (La lucha por el Derecho), Adolfo Posada y
Biesca (trad.), Madrid, Librera de Victoriano Surez, 1881 [1872].
que implique violencia fsica y, en ocasiones ,con tal envergadura que conlleva una violacin a la dosimetra de las penas.
A pesar de esto, la realidad demuestra que la violencia del delito no se

contrarresta con la pena, ni se logra una prevencin satisfactoria. Cuando
menos, no de la manera que se pretende o relata. Por el contrario, aumentan los tipos penales; se incrementan las penas; se reducen las posibilidades de obtencin de la libertad; se endurece el elenco punitivo; pululan
las campaas de ley y orden; avanza en Latinoamrica el derecho penal de
autor; se expande el derecho penal en diferentes mbitos como las drogas, el lavado de capitales, lo tributario y el terrorismo; se legislan delitos
de peligro abstracto y responsabilidades penales objetivas; se crean tipos
penales abiertos, ms omisiones impropias, cargas de vigilancia y delitos
imprudentes; pululan las escuchas telefnicas, intercepcin de comunicaciones de todo tipo y las limitaciones a libertades individuales; prosiguen
las penas de larga duracin, adems de tratos crueles e inhumanos en las
prisiones, pero igualmente no se abate la violencia del delito aunque se
est en una etapa de anhelada defensa de derechos humanos.
Esto parece paradjico, pero no lo es, pues es racional que la inapropiada
violencia del Estado no reduzca la violencia del delito. Es ms, lo real es
que crecen los delitos y, dentro de estos, aquellos que se efectan con
mayor violencia.
Nuestras sociedades, repitiendo viejos modelos que debieron ser superados, presentan ms violencia. Se percibe en la criminalidad, sin duda,
como tambin en la vida cotidiana, manifestndose en la va pblica, los
hogares, el trabajo, la enseanza, el Estado.
Dcadas atrs, Marvin Wolfgang y Franco FerracuttI denunciaron la subcultura de la violencia, as como Israel Drapkin Senderey, en 1984, hizo lo
propio en su Criminologa de la violencia. Hay tambin una cultura del
control, como describi en 2001 el influyente libro de David Garland, y
Pero hay otros aspectos igualmente importantes. Al decir de Hegel, desde su teora absoluta de la pena, la violencia del delito es contrarrestada
por la pena que restablece el derecho, dado que son dos violencias que,
segn el autor de referencia, se neutralizan, puesto que el delito lesiona
al derecho y la pena lo restituye. Por su parte, las teoras de la prevencin
general y la prevencin especial negativas pregonan la intimidacin como
disuasin para inhibir futuros delitos.
311
germn aller
debera reflexionarse crticamente sobre ella para revertirla o, cuando menos, sujetarla a la democracia.
La percepcin de la sociedad del riesgo ya no es solo dogmtico-penal y
sociolgica, sino de toda la ciudadana. Desde que Ulrich Beck, en 1986,
describi la Risikogesselshaft o sociedad del riesgo se divulg una realidad incontrastable, dada por la percepcin social del riesgo propio del
obrar humano y su diferencia de los peligros provenientes de la naturaleza.
Los peligros tienden a ser mayormente controlados por el hombre, pero
los riesgos, que son fruto suyo, aumentan incesantemente, reproduciendo
la Asinaria o Comedia de los asnos del comedigrafo romano Plauto,
cuando hace 2200 aos, en un dilogo entre sus personajes el Mercader y
Lenidas (el esclavo), puso en boca del primero: Lupus est homo homini,
non homo, quom qualis sit non novit (el lobo es el hombre para el hombre, no hombre, cuando desconoce quin es el otro), es decir Homo
homini lupus (el hombre es un lobo para el hombre).
Francis Bacon, en su Novum Organum de 1620, expresaba que: Iustitiae

debetur quod homo homini sit deus non lupus" (a la justicia es debido
que el hombre sea un dios para el hombre y no un lobo); as como en
1642 Thomas Hobbes en su De Cive, dedicado al conde Guillermo de
Devonshire, deca: el hombre es un dios para el hombre, y el hombre es
un lobo para el hombre.
312
Lo dicho est tan vigente ahora como antes. Nada destruye ms al hombre que el hombre. Y hay un derecho penal del riesgo, como ha expresado Cornelius Prittwitz en Strafrecht und Risiko, que se manifiesta con
el adelantamiento de la barrera punitiva y su incremento, pretendiendo
anticiparse a los riesgos y convirtiendo as en delito los riesgos per se, con
lo cual se difumina el rol del derecho penal apartndoselo de su posible
misin de limitar el poder punitivo del Estado. Lejos de ello, este poder
punitivo estatal se incrementa transformndose en la expresin oficial de
la violencia, tanto mediante el brazo policial como del judicial-penal y de
todo otro ejercicio vertical e injusto del poder.
Es imperioso reducir la violencia del Estado, la social y la penal concretamente, apostando a una pacificacin parecida a la reclamada desde los 90
por Richard Quinney y Harold Pepinski en The way of Peace, publicado
en el libro Criminology as a Peacemaker.
Tal como ha evidenciado John Braithwaite en Crime, Shame and

Reintegration, desde la Segunda Guerra Mundial el delito ha aumentado
constantemente en casi todo el mundo, y claramente en nuestra cultura
latinoamericana con creciente violencia. Aspectos culturales y de valores
esenciales de convivencia se hallan en crisis. Revertir este proceso llevar
dcadas e incluir no solo pasajeras polticas gubernamentales sino tambin polticas de Estado. Este debe reducir la violencia que proviene de
su seno, que no solo no abate la violencia del delito, sino que fomenta la
violencia por el delito. Es decir, la proveniente del aparato represivo penal, policial y de ciertos sectores sociales hegemnicos.
Presenciamos la tendencia a la instauracin de un sistema de ley y orden,
de mano dura, mxima y prima ratio, lo que pone al descubierto que contina la pugna entre el liberalismo y el autoritarismo penal, y evidencia
que ninguno de los problemas se resuelven, sino que solo cambian su
aspecto. Pero, a fin de cuentas, el ser humano contina sometiendo a sus
congneres violentamente.
Es frecuente hallar empresas privadas de seguridad que desvirtan el rol
de la polica y ponen en franca evidencia no solamente las carencias del
cuerpo policial, sino tambin la regresin hacia una privatizacin del uso
de la fuerza, por cierto inadmisible en una repblica democrtica. Es sabido que el ciudadano ha hecho dejacin del uso de la violencia en el
Estado y que, en definitiva, es la polica quien la emplea por delegacin de
atribuciones, tal como han sealado Bernd Schneman y Claus Roxin. No
se trata de un derecho del Estado, sino de un mal a dosificar en la menor
cantidad y circunstancias posibles.
Si el derrotero aqu descrito prosigue, el inexorable futuro pondr en riesgo a la democracia, no ya por la fuerza que puede tambin ocurrir,
sino desde dentro de ella, generando la conciencia colectiva y poltica
de que la violencia es una expresin vlida, cuando sabemos que no lo
es. Por el contrario, el uso de la violencia desde el Estado ha de ser una
excepcin y ojal algn da sea una rara avis in terris.
Al aumento del delito se le suma tambin el de la violencia en la conducta

criminal, lo que trae como consecuencia que el Estado incremente su respuesta en clave de mayor represin, que es violencia pura. As las cosas, se
suman unas y otras violencias sin que se alcance el anhelado fin de reducir
el delito y asegurar la paz social.
313
germn aller
Latinoamrica contina siendo un mundo pujante y con identidad propia

que busca denodadamente desarrollar su potencial para ocupar el sitial
que le corresponde como una tierra de personas libres. Con violencia no
hay libertad, ni justicia, ni democracia, sino venganza, ordalas de la sangre, crueldad punitiva, sacrificios humanos y mucho sufrimiento.
Es mala la violencia del delito, como lo es la del Estado, la intrafamiliar,
laboral, la del poder y toda otra que anide en las personas. La discriminacin es violencia, el odio tambin, la indiferencia es una variacin de ella y
la injusticia es una expresin contraria a la pacificacin.
Primero fue la norma moral a travs de la religin y la creencia en la divinidad. Luego, la norma tica apareci inicialmente como derivada de la moral, pero se separ de ella y se complement con la deontologa. Despus
naci la norma de derecho, que hoy conocemos en tanto coaccin jurdica. Los mecanismos inhibidores de la violencia a travs del derecho no son
suficientes, ni tan siquiera apropiados para impedir la violencia, as como
tampoco lo fue la moral religiosa cuando se pretendi imponerla mediante violencia, como en el caso del Santo Oficio durante la Inquisicin.
314
Este tribunal eclesistico fue encomendado en 1233 por el Papa

Gregorio IX a los sacerdotes dominicos o frailes predicadores, expresin
que proviene de Domini canes. Los ctaros, valdenses y albigenses fueron los primeros en padecer los rigores del tribunal eclesistico debido
a su maniquesmo y crtica a la Iglesia. Luego seran los judos conversos, los pikardos, fraticelli, husitas y dems disidentes del ptreo edificio
doctrinal imperante, aunque se ha de subrayar que la Inquisicin se cre
para perseguir a las mujeres, como un brutal fenmeno de eugenesia y
exterminio.
Hoy la violencia se atribuye no solo a delincuentes callejeros, sino a disidentes, inmigrantes, marginales y a los diferentes, a quienes se criminaliza
por las menores infracciones y aun sin ellas. La violencia es utilizada como
fundamento para justificar leyes represivas y, al mismo tiempo, es fomentada desde algunos medios masivos de comunicacin social; se ejerce en
las prisiones y tambin en ciertas instituciones de salud.
Hablar de la violencia supone, adems de considerar la acontecida en
la calles, referirse a la dominacin, al poder econmico y punitivo del
Estado.
A travs de la violencia se autoriza la coaccin que es otra violencia y

se legitima un enemigo comn, imaginario o parcialmente real que fortalece el autoritarismo. Se nota en las leyes represivas, tcnicas policiales
espurias y polticas criminales punitivistas, a pesar de que nada de eso ha
empricamente disminuido la violencia. La tolerancia cero del entonces
alcalde Rudolf Giuliani y del jefe policial William Bratton de Nueva York fue
un ejemplo de autoritarismo que dispar la violencia policial y la violacin
sistemtica de derechos humanos.
No olvidemos que la violencia subyace de diversas formas en la sociedad
y que es un gran negocio para los operadores de las agencias del control
penal, as como para las empresas de seguridad.
Una vez ms, la norma de cultura (emulando al buen neokantiano Max
Ernst Mayer y su distincin entre normas de derecho y normas de cultura) se muestra como el instrumento de mayor potencialidad contra la
violencia del delito, la violencia del Estado autoritario, del poder y de la
dominacin.
Viene al caso rememorar el teorema de William Isaac Thomas consagrado en su The Unadjusted Girl que se cumple cabalmente en cuanto a
que si los individuos definen las situaciones como reales, son reales en
sus consecuencias. Sabemos que ha aumentado la violencia en general,
pero asimismo sabemos que bajo su lema se justifican intervenciones
punitivas, intromisiones en la privacidad, sometimiento de ciudadanos,
protagonismo del aparato represor del Estado, legislacin autoritaria y
poltica del terror que surten efectos reales aunque la realidad sea de
menor dimensin.
Latinoamrica es antigua si consideramos los pueblos originarios que la
poblaban hasta la llegada del conquistador. Algo ms de trescientos aos
despus se alcanzaron las independencias y se instauraron las repblicas
democrticas que tienen actualmente cerca de doscientos aos. Por tanto, nuestros pases como tales, son jvenes. Nos formamos con la fusin
En este sentido, las guerras y dictaduras son la violencia generalizada,

mientras que, en democracia, la violencia es eventualmente demostrativa
de tramos de inequidad e injusticia social, dndose con mayor nfasis en
sectores carenciados, que es donde estn tambin la mayor cantidad de
vctimas, lo que genera una doble injusticia: la del delito y la de su relegamiento social.
315
germn aller
de etnias y de culturas, integrndonos con una propia idiosincrasia que

nos hace nicos en el mundo.
Latinoamrica es una realidad, es asimismo fruto de tristes momentos de
inaudita violencia, pero tambin de vocacin por la libertad y es la tierra
del futuro. Poco tenemos que aprender despus de conocer el horror a
travs del cual se destruyeron comunidades enteras sin ningn sentido
racional, con fines eugensicos y xenfobos.
La violencia que hoy padecemos es inadmisible y no puede justificarse,
pero cada uno de nosotros lleva en su conciencia que la democracia no
puede ponerse en juego, ni renunciarse a ella, aceptando ninguna forma
de autoritarismo, provenga de donde provenga.
La forma de legislar seala la relacin con el ciudadano, y si se hace desde
la violencia, esta no cesa ni disminuye, sino que, como indicaron Peter
Berger y Thomas Luckmann, se construye una realidad social distinta, y me
permito aadir, contraria a la pacificacin.
Quiz sea del caso recordar cuando preguntaron a Soln si dej a sus
conciudadanos las mejores leyes y respondi: las mejores por antonomasia desde luego que no, pero s las mejores que son capaces de soportar.
Concluyo afirmando que, en mi concepto, la respuesta del Estado en

ocasiones como las referidas en esta exposicin es absolutamente insoportable.
316

ROSA MAVILA LEN
ROSA MAVILA LEN(1)
Las primeras palabras que quiero expresar son de agradecimiento, tanto al

Ministerio de Justicia de Brasil como a la Asociacin Internacional de Derecho Penal en la persona del Dr. E. Ral Zaffaroni, pero tambin en las de sus
dignos colaboradores. Hay una palabra quechua que dice: kachcanirajmi,
que quiere decir estoy aqu todava, estoy viva, estoy haciendo conceptualizacin crtica. Tambin quiero agradecer a los organizadores de
este evento la oportunidad que me han dado de encontrarme con maestros
como Elas Carranza, Lola Aniyar y con pares con quienes he tenido la oportunidad de darme un abrazo, despus de muchos aos, pues integramos
el Grupo Latinoamericano de Criminologa Crtica: estoy hablando de Juan
Pegoraro, Fernando Tocora y Gonzalo Fernndez. Y es que nuestra Amrica es una sola y en nuestro subcontinente, en ese escenario en el que
enfrentamos la violencia del terror de Estado, as como tambin la violencia de los actores de la guerra en el caso de mi pas, de Sendero
Luminoso y del MRTA se fue consolidando una afirmacin del proyecto nacional que cree en la democracia, pero no solo en una democracia formal y de papel, sino en un rgimen poltico que opta por el
cambio y la construccin de un pas distinto para las nuevas generaciones. Ese pas que est en pugna contra la inequidad, que no apuesta a
un capitalismo extractivo donde todos los estndares estadsticos revelan cifras de gran crecimiento econmico, pero donde el crecimiento
no llega al bolsillo de los ciudadanos y las ciudadanas de a pie; es decir,
que no apuesta a un capitalismo que est orientado a la explotacin
(1) Abogada. Licenciatura en la Facultad de Derecho y Estudios de post-grado (Pontificia
Universidad Catlica de Lima). Docente y jefa del Departamento Acadmico de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos). Miembro fundadora del Comit Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM)
e integrante del Grupo Latinoamericano de Criminologa Crtica y Comparada. Congresista
por Accin Popular-Frente Amplio (AP-FA) de Per.
317
ROSA MAVILA LEN
bsicamente minera, extractiva, y no al desarrollo interno industrial y

agropecuario, al trabajo digno, a darle posibilidades de viabilidad al desarrollo regional a partir de la puesta en marcha de una minera responsable
y una agroindustria que mejore las condiciones de vida y no asuma en la
poltica social una visin inclusiva de sobrevivencia nicamente direccionada a que los estratos ms vulnerables no mueran, pero que en el fondo no
plantea un proyecto de vida basado en los derechos humanos fundamentales, la educacin, el trabajo, la cultura.
318
Quiero expresar el saldo ideolgico de la violencia poltica en mi pas. En

el Congreso de la Repblica del que formo parte, hay un proyecto cuya
discusin se viene postergando hace un ao porque los que tenemos una
conviccin poltica progresista y de izquierda nos venimos oponiendo a
la denominada Ley del negacionismo: una suerte de cotejo mal hecho
de lo que signific el negacionismo frente al fenmeno del fascismo en
Europa, ya que trata de normar solo al terrorismo de las agrupaciones
violentistas, lo que supone la afirmacin de que estas han significado el
nico caldo de cultivo de la violencia en nuestro pas. Qu duda cabe de
que la violencia poltica asesina terrorista fue de impacto significativo? No
obstante, no se puede borrar la otra mitad de la historia e intentar negar
que tambin tuvimos terrorismo de Estado, el que se desarroll a travs
de polticas de detencin-desaparicin, ejecuciones extrajudiciales y violaciones de los derechos humanos que conllevaron a que hasta ahora
la Comisin de la Verdad no sea reconocida institucionalmente en plenitud. Se intenta as crear una mentalidad de legitimacin del autoritarismo en nuestro pas; se busca encubrir la otra mitad de la violencia la del
terror de Estado y decir que solo existi una modalidad de violencia,
cuya apologa se debe negar; se criminaliza solamente a esas conductas
a pesar de que el delito de apologa del terrorismo ya est incluido en el
catlogo de injustos de nuestra normatividad penal.
A su vez, despus de la dcada de la guerra, enfrentamos un nuevo escenario poltico derivado de la herencia de la macro corrupcin, aquella
que fue institucionalizada desde el corazn mismo del Estado durante la
administracin gubernamental de Alberto Fujimori quien, desde el Estado, condujo redes de corrupcin sistmica que se expandieron al Poder
Judicial, al Ministerio Pblico, al Poder Electoral y a casi todo el sistema
gubernamental. Algunos postulan que en la actualidad, estando preso
el ex mandatario Alberto Fujimori en una crcel dorada como Vladimiro
Montesinos en la Base Naval del Callao, aparentemente se habra superado la macro corrupcin y estaramos en un nuevo contexto de micro corrupcin. Y eso no es as porque la ideologa de la corrupcin est vigente,
permanece, se encuentra viva, se cuela en la mentalidad cotidiana, en la
ideologa de la viveza y en la de sectores mayoritarios de la clase poltica.
Ello se expresa en el Congreso de la Repblica, donde dos proyectos de
ley se obstaculizan sistemticamente: el que plantea la imprescriptibilidad de los delitos vinculados a la corrupcin el mismo que implica una
modificacin constitucional y al que se oponen los partidos tradicionales
permanentemente; as como el que plantea considerar un doble plazo
de prescripcin, es decir, que se adicione un mayor plazo de prescripcin
a los delitos contra la administracin pblica el que tambin recibe oposiciones que argumentan que ello viola la presuncin de inocencia.
Estamos, paradojalmente, ante un escenario en el cual las garantas del
proceso penal, la dogmtica y la ejecucin penal liberal se utilizan para
fundamentar la legitimidad de un derecho autoritario y populista que no
representa el paradigma de un proyecto de pas genuinamente liberal y
democrtico. Y eso lo hemos visto tambin en el debate de la mal llamada
Ley de Muerte Civil, que postula la imposibilidad de que quien ha robado
al pas pueda volver a trabajar para el Estado. La oposicin tajante de los
partidos tradicionales argumenta que eso implicara una agresin al derecho constitucional al trabajo, cuando la norma no prohbe que los agentes
puedan trabajar en cualquier actividad, sino que plantea que los macro corruptos que han robado sistemticamente al Estado, que tienen capitales
en parasos fiscales, que constituyeron asociaciones ilcitas para delinquir,
no puedan volver a ejercer cargos polticos o cargos administrativos en el
gobierno. Hay un saldo poltico y una memoria histrica que evaluar a lo largo de las ltimas dcadas en nuestros pases. Los que sufrimos las dos modalidades de terrorismo, y los que tuvimos una corrupcin sistmica desde
el corazn mismo del Estado, estamos en una suerte de estadio de trnsito
hacia un orden democrtico en el que an la criminologa de la intolerancia,
las leyes basadas solo en criterios de seguridad y orden, los proyectos de
democradura o de dicta blanda que estn implcitos en el populismo
penal, estn vigentes y pretenden tener hegemona en la poltica criminal.
Dos paradigmas recorren no solo Amrica Latina, sino todo el planeta.
Como dice el Dr. Zaffaroni: uno es el de la seguridad ciudadana entendida
bsicamente como poltica represiva; el otro es el sealamiento terico
319
ROSA MAVILA LEN
320
y dogmtico de la necesidad de luchar contra la criminalidad organizada, con el que se busca legitimar la hiperinflacin penal desde una visin
autoritaria y populista. En una reunin convocada por el ex premier con
los partidos polticos, se fijaron las metas gubernamentales que se concibieron como tareas urgentes en materia de seguridad ciudadana. El enfoque que fue llevado al evento por el Ministerio del Interior, fue el de la
policializacin. Se postul que hay necesidad de comprar ms patrulleros
inteligentes y cmaras de video vigilancia; de instalar ms comisaras; de
que hayan ms operadores policiales que cuiden a los sectores vulnerables y frenen la violencia urbana en las calles; de controles de ingreso
ms eficientes en los establecimientos penitenciarios; de bloqueadores
de comunicacin de los internos y de ms crceles. Pero no se advirti que
requerimos una poltica criminal preventiva orientada al infractor primario,
y trabajo en formas de seguridad ciudadana basadas en la propia comunidad y en la gestin local y regional. En el Per, la apuesta fundamental
de gasto en el presupuesto pblico para el ao 2013 en materia carcelaria
es la construccin de dos establecimientos penitenciarios. Ello porque el
hacinamiento existe y se profundiza pues entran diez internos y salen dos,
en una poltica criminal que implica mayores penas y, simultneamente, el
recorte del acceso de los internos al beneficio penitenciario. La prioridad
poltica est en la bsqueda de mayor infraestructura logstica y recursos
humanos y no en el enfoque preventivo que, a mi juicio, es el central. En
esta visin de seguridad ciudadana que tiene un enfoque de policializacin, el Ministerio del Interior plante la aplicacin de sanciones a todas
las municipalidades que no presentaran su plan de seguridad. Seguridad
de papel, en tanto que el tema de fondo es que el ciudadano de a pie, la
ciudadana que recorre las calles, que est preocupada en la noche porque
sus hijas lleguen a la casa despus de la universidad o del trabajo no sean
agredidas ni asesinadas, no se compromete con la seguridad ciudadana
porque la asume solo como una funcin policial y no tiene confianza ni en
los operadores de la polica, ni en los de la justicia criminal.
Cuando el ciudadano de Amrica Latina vea que las polticas pblicas
de seguridad ciudadana van a garantizar de verdad la integridad fsica y
la posibilidad de circulacin, principalmente en las reas vulnerables de
la ciudad, all s se va a comprometer con un proyecto comunitario que
implique una coordinacin adecuada de los gobiernos locales, polica y
sistema penal. Un elemento importante a considerar es una reforma de la
polica que signifique una reingeniera integral y enfrente a la corrupcin
policial, fenmeno que caracteriza a casi todo el sistema policial de nuestra Amrica. Un segundo elemento tiene que ver con la puesta en marcha
de polticas de coordinacin real entre la polica y los gobiernos locales,
regionales, y tambin con el gobierno nacional. No se trata de polticas de
coordinacin interinstitucional coyunturales, sino de programas con ejecucin presupuestal, orientados especficamente al mbito del desarrollo
urbano, al control de reas pblicas vulnerables, a la incorporacin de los
jvenes desocupados esos que han desertado de las escuelas y de los
colegios por caresta, pobreza de los padres, familias disfuncionales y
que apuntan a una verdadera inclusin, como la sustentada por el maestro Elas Carranza. La seguridad ciudadana tiene que superar el mito, la
creencia ilusa, de que la hiperinflacin penal va a hacer descender la tasa
de criminalidad. Hace poco en mi pas se publicaron dos normas: una ley
que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal, el Cdigo de
Ejecucin Penal, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, y crea registros y
protocolos con la supuesta finalidad de combatir la inseguridad ciudadana; y otra ley que modifica toda esa normatividad, cuyo nomen iuris es la
Ley contra el Crimen Organizado, la ley 30.077 del 20 de agosto de 2013.
Estas normas acumularon alrededor de 60 proyectos de ley presentados
en la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, que fueron aglutinados en un nico dictamen donde solo haba una norma en este conjunto de proyectos que planteaba desbloquear los mecanismos de acceso
a beneficios penitenciarios, tratando de que los profesionales psiclogos
que trabajan en los tratamientos en las crceles no tuvieran que acudir
obligatoriamente a las audiencias. Todo el resto de los proyectos en este
contexto punitivo estaba orientado al incremento de penas, incluyendo
a las de los trasgresores jvenes. En tal sentido, se ampliaron las escalas
mximas de pena e, incluso, en un primer momento se busc aminorar la
edad de imputabilidad de los jvenes desde los catorce aos; adems, se
redujo significativamente el acceso a los beneficios penitenciarios.
Ante ello, sigue vigente el derrotero de la crtica: antes que penar hay que
prevenir, desarrollando polticas de tratamiento desadictivo orientadas
principalmente a la criminalidad primaria.
321

Hans-Jrg Albrecht
Hans-Jrg Albrecht(1)
Security, Crime Prevention and Secret Surveillance(2)
1. Introduction: Farewell to Kant and Hegel

Some 40 years ago, a text was published in Germany which proclaimed the
farewell to Kant and Hegel.(3) Farewell was welcomed by most criminal
lawyers of the time and was hailed as a further step towards a modern and
advanced criminal law. This process of modernization was initiated already
by the criminal policy program of Franz v. Liszt presented in 1882 and implemented in Germany through the Comprehensive Criminal Law Reform
(Grosse Strafrechtsreform) at the end of the 1960s. According to this view
modern criminal law is not geared towards repression and retaliation anymore but guided and justified solely by the task of prevention of crime und
protection of legal goods (Rechtsgterschutz). According to this reform
the main vehicle of the protection of legal goods should be prevention
of relapse into crime (rehabilitation) while strictly limited by personal guilt.
Today, however, the farewell to Kant and Hegel is remembered with feelings of nostalgia and thoughtfulness. Though criminal law is still geared
towards prevention and the protection of legal goods, it has changed
during the last decades into an instrument which is part of a new and com(1) Director at the Max-Planck-Institute for Foreign and International Criminal Law in Freiburg,
Germany, as well as an honorary professor and faculty member at the law faculty of the University of Freiburg. He is a guest professor at the Center for Criminal Law and Criminal Justice at
the China University of Political Science and Law and at the law faculties of Hainan University,
Renmin University, Wuhan University, Beijing Normal University, and Dalian Ocean University.
(2) La traduccin al espaol, de la Dra. Laura Elbert, se puede ver [en lnea] http://www.
infojus.gob.ar
(3) Klug, U., Abschied von Kant und Hegel, en Baumann, J. (ed.), Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt, 1968, p. 36.
How Criminal Law Adjusts to the Challenges of a Global Risk Society
323
Hans-Jrg Albrecht
prehensive architecture of security. Containment of risks and maintenance

of security have become important goals to be achieved by criminal law.
Risk orientation and pursuit of security can be observed in four policy lines
emerging during the last decades.
1. The move towards security is visible first in criminal offence statutes which were
not yet fully developed at the time of farewell to Kant and Hegel. Offences of
abstract endangerment are significant elements of modern risk criminal law.
Such offence statutes shift criminal liability well before effective harm occurs in
order to prevent acts which carry a risk of creating harm to certain legal goods.
2. Secret and covert investigative measures which once had been confined to intelligence services become part of criminal procedural law from the 1970s on.(4)
As (abstract) offences of endangerment overlap widely with so called transaction (and at the same time victimless) crime, proactive and secret gathering of
information serves to compensate for the lack of victim reports and information
coming from victim-witnesses.
3. The system of criminal punishment then switches from rehabilitation/reinte-
gration to deterrence and incapacitation. In Germany, for example, measures

of security the second track of criminal sanctions from the mid 1990s on
are expanded, as a response to dangerous offenders, in particular sexual offenders. These measures serve to incapacitate dangerous criminals and do not
depend on personal guilt or responsibility.(5) In other systems long prison sentences and in particular life imprisonment serve to pursue security. The preventative upgrading of the system of criminal sanctions then can be observed in
the introduction of forfeiture of illicit gains aiming at improving effective control
of organized (transaction) crime. Penalization of money laundering and financing terrorism adds.
324
4. A fourth line develops in the form of new surveillance and monitoring strategies
which are implemented for individuals assessed to present particular risks of
getting involved or to relapse in serious crime (Gefhrder). It is in particular
soccer hooligans, persons affiliated with terrorist or extremist groups and sexual
(4) Secret investigation were introduced in Germany the first time end of the 1960s authorizing wiretaps for domestic intelligence agencies and for law enforcement agencies (selected
serious criminal offences, since 1974 also for the investigation of drug trafficking). However,
it was in 1992 (Law on Combating Drug Trafficking and other Forms of Organized Crime) that
an amendment of the criminal procedural code systematically regulated secret investigation
measures which had been practiced in terrorist and drug trafficking cases well before a formal
statutory basis had been introduced
(5) Kinzig, J., Neues von der Sicherungsverwahrung ein berblick ber den Stand der
Gesetzgebung, Strafverteidiger 22(2002), pp. 500/504; Kinzig, J., Das Recht der Sicherungsverwahrung nach dem Urteil des EGMR, in Sachen M. gegen Deutschland, Neue Zeitschrift
fr Strafrecht 30(2010), pp. 233/239.
Criminal law thus becomes increasingly part of a social defence mechanism as well as part of general security policies which seek to optimize
effective protection against dangerous sexual offenders, school shooters,
terrorists and mafia organizations. In particular since 9/11 the integration
of criminal law and criminal justice into a general architecture of security
has gained momentum. Critics of this process point to the significant and
adverse changes which come with a criminal law that does not primarily
pursue justice and proportional punishment of criminal offenders within
the framework of a fair trial but which seeks to maximize security and contain risks. Placing emphasis on security is associated with the widening
of criminal law in general, violation of minimum standards when it comes
to the creation of new criminal law (harm principle), politicization and an
instrumental use of criminal law (effectiveness) which runs counter the rule
of law approach.(6) Political discourses in the field of criminal law reform are
dominated by security gaps and how to close perceived security gaps
through adding new criminal offence statutes, widening police powers in
the investigation of threats to security and streamlining the exchange of
information and intelligence between police, law enforcement and security/intelligence forces. The persisting emphasis on security gaps is a characteristic of criminal policies which are focused on prevention of extreme
violence and therefore are confronted with phenomenon of high impact
and low probability. These phenomenon of high impact and low probability, when occurring, result regularly in the questions: (1) could an act
of extreme violence have been prevented, (2) how such an act could have
been prevented and (3) who was responsible for not preventing the act.(7)
(6) Hassemer, W., Sicherheit durch Strafrecht, hrr-Strafrecht 4/2006, pp. 130/143; Stratenwerth,
G., Das Strafrecht im Schnittpunkt ffentlicher und privater Interessen, en Schweizerische
Arbeitsgruppe fr Kriminologie (Ed.), ffentlich - Privat. Neue Aufgabenverteilung in der
Kriminalittskontrolle?, Zrich, 2006, pp. 15/26.
(7) See in this respect for example Commission on Terrorist Attacks Upon the United States,
The 9/11 Commission Report, Washington, 2004, p. xv, How did this happen, and how can
we avoid such tragedy again?; Creutzfeld, M. et al., Bericht der Kommission GutenbergGymnasium, Erfurt, 2004; Intelligence and Security Committee Report into the London Terrorist Attacks on 7 July 2005, London, March 30, 2006.
offenders who attract increasingly long surveillance periods. The core elements
of such surveillance strategies consist of classifying such persons at risk into
risk groups and assigning risk-adjusted control measures, based mainly on police (public order) laws. Recently, satellite based surveillance of sexual offenders
released from prison has received particular attention in this respect.
325
Hans-Jrg Albrecht
Placing the emphasis on security, the guiding principal of a liberal criminal

law that is to say, the fragmentary character of criminal law and the general
appeal to strengthening freedom in the first place are sidelined.
These changes have been facilitated also by a process of de-legitimation

of a welfare oriented criminal law which was characterized by a strong commitment to rehabilitation and re-integration of criminal offenders. Welfare
bound criminal law was based on the approach developed by Franz v.
Liszt who had coined the phrase: The best criminal policy is a good social
welfare policy. However, already during the 1970s the Nothing Works
doctrine had resulted in discrediting rehabilitation as a leading goal of
punishment. This contributed to breaking the link between welfare policy
and criminal policy. Furthermore, welfare policies and welfare institutions
are increasingly seen as part of social control (not least as a result of the
work of Foucault). Then, the rise of the welfare state in Western Europe in
the 1960s and 1970s goes hand in hand with a significant increase in crime.
And crime problems become in particular apparent where social welfare is
concentrated: in the disadvantaged areas of the city.
326
Security points in modern society to risk, threats and trust. Security refers
to a basic human need(8) and expresses a complex socio-political leading
idea,(9) which already in the 1970s and 1980s was an object of intensive research (back then called quality of life research). In the concept of security it is recognized that in fact security does not correspond with the total
absence of losses and damaging incidents. In fact, security is raised as an
issue in particular in those fields where it is evident that death and injuries
are common by-products of risky activities (for example motor vehicle traffic). Essentially, security follows not only from trust that risks will not turn
into damages, but in particular from trust that the consequences of risks
(in terms of damages) can be coped with by society and the individual victim.(10) At the core of security normative structures are located which define
what kind and which degree of security can be expected, how security is
achieved and how failure of security measures is dealt with.
(8) Maslow, A. H., Motivation und Persnlichkeit, Olten, 1977.
(9) Kaufmann, F. X., Sicherheit als soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2 ed., Stuttgart, 1973; Kaufmann, F. X., Normen und Institutionen als Mittel zur Bewltigung von Unsicherheit, Die Sicht der Soziologie, In Bayerische Rckversicherung (Ed.), Gesellschaft und
Unsicherheit, Karlsruhe, 1987, pp. 37/48.
(10) Stein, B. D.; Tanielian, T. L.; Eisenman, D. P.; Keyser, D.; Burnam, M. A. y Pincus, H. A., Emotional and Behavioral Consequences of Bioterrorism, Planning a Public Health Response,
Milbank Quarterly 82(2004), pp. 413/455.
Concepts of security have changed over the last decades.(11) A move away
from a comprehensive concept of social security (which is the very basis of
personal freedom) to a concept of public security can be observed. However, today security is rather equaled with (and narrowed down to) effective
protection from (extraordinary) dangers (in particular organized crime, drug
trafficking, terrorism and other crime considered to threaten the very basis
of a stable society and the foundation of the state). The emphasis on extraordinary crime comes with a move away from the prevention of concrete
dangers or result crimes and regular investigation of concrete suspicion to
the prevention of risks and the targeting of precursors of such extraordinary
crime. This is expressed in criminal offence statutes that penalize for example the up-or downloading of instructions to make explosives, the attendance of terrorist training courses, forming a and belonging to a terrorist
group and the like. The move towards risks and threats and away from results of human acts comes also with an emphasis on collecting intelligence
and exploiting the apparent information tsunami emerging as a result of
advanced information technology and mentioned in the 2008 Future Report of the European Commission.(12) Comprehensive information systems
and sophisticated methods of data mining shall enable law enforcement
to identify dangerous individuals and groups before major damage occurs.
The emphasis on security brings with it also a change in perspectives on
criminal punishment. With security the victim and in particular the potential victims move to the center of criminal policies. The offender, once at
the center of rehabilitative criminal law is sidelined.(13) Criminal law based
prevention in the form of punishment endorses penalties which provide for
incapacitation and deterrence.
2. Security, crime and threat assessments

The move towards security has had also consequences for the analysis of
crime. In the analysis of crime threat assessments prevail today.(14) The new
interest in threat assessments demonstrates that conventional analyses
(11) Krauss, D., Menschenrechte zwischen Freiheit und Sicherheit, in Sessar, K. (ed.),
Herrschaft und Verbrechen. Kontrolle der Gesellschaft durch Kriminalisierung und Exklusion,
Berln, 2008, pp. 49/69.
(12) The Future Group Report 2008, p. 43.
(13) Glos, M., Innere Sicherheit strken, en Politische Studien 49 (1998), pp. 21/29.
(14) See for example DEA/FBI/RCMP, Canada/US Organized Crime Threat Assessment,
2006; Serious Organised Crime Agency, The United Kingdom Serious Organised Crime
327
Hans-Jrg Albrecht
of crime based on crime statistics and other reports on past incidents of

crime are perceived to be insufficient as a basis of security policy.(15) The
analysis of the past is replaced by forecasts and the construction of possible future scenarios, in particular prediction of the course of serious crime,
terrorist acts and other acts of extreme violence. With that the lead-up to
dangers moves to the center of policy attention as well as those conditions
which are considered to be precursors of serious crime. In particular in the
field of terrorism attention is now given to radicalization processes(16) and
to the establishment of early warning systems.(17)
Threat assessments are focused on two phenomenon. Threat assessments

cover various forms of transnational organized crime and then international terrorism. Organized crime refers to transaction crime and shadow
economies where illicit services and goods are traded. Besides drugs, trafficking in humans, weapons, money or dangerous waste can be mentioned
here. A significant common element of these phenomenon concerns that
their threat potential evidently does not rise from the impact such crime
may have on individual victims. The main threat emerges from the sustainability and durability inherent to the networks and organizations out of
which such crimes are carried out. Furthermore, destabilization of state
institutions and society at large is considered to be a particular fall-out of
organized and transnational forms of crime (resulting also from corruption
or money laundering).
328
Threat Assessment 2006/2007, London 2008; 2. Periodischer Sicherheitsbericht. Berlin 2006;

Europol, High Tech Crimes Within the EU, Old Crimes, New Tools, Threat Assessment
2007, The Hague 2008; see also Association of Threat Assessment Professionals, [on line]
www.atapworldwide.org
(15) House of Lords, Europol, coordinating the fight against serious and organised crime.
Report with Evidence, London, The Stationery Office, november 12, 2008.
(16) Jenkins, B.M., Building an Army of Believers. Jihadist Radicalization and Recruitment,
RAND, Washington 2007; Jenkins, B.M., Defining the Role of a National Commission on the
Prevention of Violent Radicalization and Homegrown Terrorism, Testimony presented before
the House Committee on Homeland Security, Subcommittee on Intelligence, Information
Sharing, and Terrorism Risk Assessment. RAND, Washington 2007; see also Farrington, D. P.,
Early Identification and Preventive Intervention, How Effective is this Strategy?, in Criminology and Public Policy 4 (2005), pp. 237/248.
(17) Smith, B., A Look at Terrorist Behavior, How they Prepare, Where They Strike, en NIJ
Journal 2008, Issue 260, S. 2-6; see in this respect also the decision of the European Commission to introduce an Early Warning System as regards threats to the financial interests of
the European Union, EWS C(2004) 193/3; with respect to corresponding data protection problems see Letter from the European Ombudsman opening own-initiative inquiry OI/3/2008/
FOR concerning the European Commission, Strasbourg, 29/10/2008.
Since the 1990s violence and in particular sexual violence receive particular
attention in Europe and North-America. Criminal policies are focused on
prevention of serious sexual crime, especially sexual crimes committed by
repeat offenders and offenders released from prisons. The Belgian Dutroux case has evidently had a significant impact on the development of
sexual crime policies.(18) School shootings and suicide bombings have also
driven attempts to identify violence prone individuals. Extreme violence as
expressed in suicide bombings or serial murder represent low probability
high impact incidents.(19) Such incidents which result in extreme impacts
are associated with strong feelings of insecurity and fear. They do not affect
security but they have a significant effect on feelings of insecurity. Graph
1 accounts for causes of death in Germany in 2009. It is clearly visible that
stranger to stranger murder does not play a significant role in explaining
premature death in Germany. However, this type of murder attracts much
more attention than other risks which apparently are much more important
in explaining risks to life and health. It is evident that we will not die from
what we fear most but rather from something we do not care about.
Graph 1: Causes of Death Germany 2009
16000
13368
14000
12000
9571
10000
8000
6000
4152
4000
2000
0
81
Stranger to
stranger
homicide
706
Homicide
total
619
Suicide
Motor
traffic
accidents
Labor
accidents
Other
accidents
Sources: Bundeskriminalamt: Polizeiliche Kriminalstatistik 2009. Wiesbaden 2010; Statistisches

Bundesamt: Statistisches Jahrbuch Deutschland 2010. Wiesbaden 2011.
(18) Cartuyvels, Y., L affaire Dutroux. Brssel 1997.

(19) Sunstein, C. R., Terrorism and Probability Neglect, en The Journal of Risk and Uncertainty, 26 (2003), S. 121/136.
329
Hans-Jrg Albrecht
3. Criminal Law Based Security Policies

Several political and legal discourses around secret investigative techniques can be identified which develop since the 1970s when wire taps
became an issue in particular in the investigation of drug trafficking.(20)
3.1. Security vs. privacy and freedom
330
A discourse on conflicts between effective law enforcement and security on the one hand and privacy and freedom on the other hand can
be observed everywhere. The discourse deals with strategic questions
of security in modern society and in particular also with the problem of
what role criminal law should play in the pursuit of security. Criminal law
evidently is assigned increasing relevance and responsibility in the pursuit of security. The function of criminal law moves towards enforcing
security; criminal law becomes an element in a new architecture of security.(21) The changing role of criminal law (and criminal procedural law) is
justified with eminent and extreme dangers and risks (dread risks) posed
by criminal networks and international terrorism. Herewith, changes in
the concept of security emerge, which results in definitions of security
narrowing security down to security from serious crime and in particular
violence. Moreover, the concept of security is moving towards an integration of internal and external security, blurring the boundaries between
military and law enforcement, external and internal intelligence agencies
and intelligence agencies and agencies of law enforcement.(22) The core
problem in the process of weighing security against freedom and privacy
concerns that a basic condition of freedom in fact is security. Insofar, no
contradiction between security and freedom can arise: without security
there will be no freedom. Basic and human rights can be enjoyed only in
a secure environment. But, security seen from this perspective must be
understood as a wide concept, including alls aspects of security, in particular social security. The discourse must therefore address questions of
what kind of security is pursued and which dangers and risks in fact are
threatening security.
(20) See Ross, J. E., op. cit., 2008 for a discussion on the relevance of normative and political
discourses for international comparative analyses.
(21) Hassemer, W., Sicherheit durch Strafrecht, HRRS 7 (2006), pp. 130/143.
(22) See Krau, D., Menschenrechte zwischen Freiheit und Sicherheit, In Sessar, K. (ed.), Herrschaft und Verbrechen. Kontrolle der Gesellschaft durch Kriminalisierung und Exklusion.
Berlin, 2008, pp. 49/69
A second discourse unfolds around the issue of how much information

and data the state respectively law enforcement and security agencies
need in order to be able to establish valid threat scenarios, identify dangerous individuals and to enforce effectively criminal law. The debate is
relevant indeed as there exists an increasing wealth of personal data in
developed societies.(23) Data protection ombudsmen and human rights
organizations point to the insatiableness of the states interest in data
and information, complain the death of privacy and assume that the
advancement of information technology and the creation of comprehensive data banks will fuel the interest to use such data for policies of
public security and law enforcement. The telecommunication traffic data
retention policies implemented in the European Union demonstrate that
protection of personal data and the right to privacy are outweighed by
security concerns. If the purpose of law enforcement and the maintenance of public security suffice in justifying the retention and preservation of personal data, then in principle all kinds of personal data might
be retained on the ground of these purposes and without individually determined plausible cause. Such an approach would conflict with
a general prohibition to collect personal data of citizens ahead of any
practical usability of such data.(24) When the German Federal Constitutional Court in 2010 judged German implementation of telecommunication traffic data retention, it argued that the constitutionality of traffic
data retention will be dependent on traffic data retention remaining an
exceptional case and that further stockpiling of personal data would not
be tolerated.(25)
The implementation of the European Union directive on telecommunication traffic data 24/2006 is associated with the policy of (know your customer). Data retention of course makes sense only if anonymous telecommunication is effectively prevented through obliging telecommunication
provider to keep information needed to identify persons behind dynamic
IP addresses or mobile telephone numbers.
(23) Koops, B. J., Technology and the Crime Society, Rethinking Legal Protection, TILT, en
Law & Technology Working Paper, n 010/2009, Tilburg University, 23/03/2009, pp. 3/4.
(24) German Federal Constitutional Court Decisions, vol. 65, p. 1.
(25) German Federal Constitutional Court 1 BvR 256/08, 02/03/2010, N 218.
3.2. Comprehensive data collection
331
Hans-Jrg Albrecht
3.3. Investigation without a reasonable

suspicion and the prevention of danger
Another discourse deals with secret investigations launched without a reasonable suspicion but with a view to collect information on criminal networks and the environment within which a potential of serious crime is
assumed to exist. The 2008 amendment of the Law on the Federal Office
of Police (Bundeskriminalamtsgesetz) provides for a clear example of the
problems attached to a law enforcement approach not based on criminal suspicion. 20b of this law allows the collection of personal data for
preventive reasons if facts justify the assumption that an individual will
commit serious (terrorist) crimes. The authorization of (secret) surveillance
thus is based upon an assessment that a person will commit a crime. A
parallel can be found in substantive law where recently offence statutes
have been introduced which penalize attendance of a terror training camp
or the uploading of information which is assessed to pursue recruitment of
terrorists or to serve the preparation of terrorist violence. Both approaches, procedural and substantive, suffer from the same problem: how to determine with sufficient accuracy a risk and how to reduce the uncertainty
coming with any attempt to assess the risk of rare events.
3.4. When is a danger imminent?
332
The discourse on the need for data to be used in preventing dangers and
to strengthen law enforcement is closely associated with the assessment of
threats which justify the use of secret surveillance and investigation techniques. Threat assessments are subject to problems that are linked to low
probability and high impact crimes. Extreme violence (for example terrorist acts, serial murder, etc.) is rare, but the impact, if such violence occurs, is extremely high. Decisions in this field therefore are associated with
extreme political risks. If investigations are not launched then a significant
political fallout will be the consequence in case an incident in fact takes
place. If investigations are launched (which might affect many persons who
are not presenting any risk), then material and immaterial costs are associated which cannot be justified with having prevented extreme violence.
3.5. Proportionality
Legal discourses then place the focus on proportionality of secret investigative measures. Secret investigations, for example wire taps, carry a risk
for procedural rights of suspects and other persons falling under secret
surveillance. The right to remain silent as well as regular Miranda rights

and warnings evidently do not apply when secret surveillance is launched.
Wire taps in general will affect a multitude of persons who are not suspects
and they generate a multitude of pieces of information which may shed
light on the past but also on the future, moreover such information may
concern other criminal offences than the index crime for which wire taps
had been authorized. Wire taps do not respect witness privileges and collect information independent of the degree of intimacy or confidentiality
of personal communication. Secret surveillance measures then are soft
measures, they are not known to those subject to surveillance and thus do
not trigger natural defence mechanisms. The German Federal Constitutional Court has argued that the certainty not to be placed under secret
surveillance is of paramount importance for a functioning democracy because it is assumed that a permanently present risk of secret surveillance
will result in citizens not making full use of their basic rights. At stake therefore is not only the individual right to privacy and general freedom but also
the common interest. Secret surveillance affect the common interest as a
democratic society depends on participation of its citizens.(26)
The core problem insofar concerns the proportionality of secret investigation techniques in terms of weighing law enforcement interests against
individual basic rights and the interest in maintaining a properly functioning democratic society. A comparative review of criminal procedural law
reveals significant variation in the implementation of the principle of proportionality. A wide range of substantive and procedural safeguards can
be used to restrict secret surveillance to what is needed in a democratic
society. In principle, a statutory basis must exist which authorizes law enforcement agencies to use secret investigation measures (which in turn
means also that a general authorization to investigate criminal offences
does not suffice. While some countries have decided to establish catalogues of (serious) criminal offences which can be subject to secret investigations, others have opted for restraints through requesting a certain
minimum penalty or through a general restriction to serious crime. Procedural safeguards concern the requirement of a judicial decision and the
(26) Federal Constitutional Court, vol. 65, p. 1; see also decision of the Federal Constitutional Court, 2 BvR 1345/03 as of August 22, 2006 (IMSI Catcher); similar arguments have
been raised in the decision of the United States District Court Eastern District of Michigan,
Southern Division, Case N 06-CV-10204, which dealt with the surveillance program implemented shortly after 9/11 with the aim to monitor all international communication in the US.
333
Hans-Jrg Albrecht
334
last resort principle allowing secret surveillance only if other investigation measures have either failed or would result in a disproportional burden for law enforcement agencies. Further restrictions can be established
through the prohibition of extending surveillance to persons privileged
because of professional confidentiality (lawyers, priests, physicians, therapists, but also member of parliaments) and through the inadmissibility of
evidence not related to an index offence (for which secret investigations
had been authorized). There exist differences as to whether conversations
may be taped indiscriminately or whether those parts relevant for criminal investigations may be recorded (the latter bringing with it more costs).
As secret surveillance is unknown to the suspect (and other persons who
are affected by the measure), a minimum standard should require that the
suspect (and other persons) will be notified about secret measures which
had been applied in order to allow for a judicial review procedure after
the facts. German criminal procedural rules foresee that information stemming from secret investigation techniques must be deleted after a judicial
decision has become final and has to be earmarked as a result of secret
investigation. Another element in the implementation of the proportionality principle concerns establishment of transparency by publication of
statistics which account of the practice of secret surveillance and investigations. However, the situation in Europe demonstrates significant variation
in the willingness of states to publish statistics of the use of wiretaps or
other secret investigation measures. Most states which publish data focus
on telecommunication surveillance, but do not report on other secret investigation techniques (for example undercover agents, informants, data
mining). Moreover, a trend towards requiring evaluation reports which investigate the benefits of secret measures in terms of their contribution to
prevent serious crime, clearing cases and bring offenders to justice can be
observed. So, for example the telecommunication traffic data retention
directive 24/2006 has requested an evaluation report to be submitted 2010
in order to be able to assess the results of the use of retained data.(27)
3.6. The core areas of basic rights (privacy and freedom)
The discussion on proportionality of secret investigation measures is
strongly associated with the question of whether a core area of privacy and
(27) See Report From the Commission to the Council and the European Parliament, Evaluation Report on the Data Retention Directive (Directive 2006/24/EC), Brussels 18/04/2011,
COM (2011) 225 final.
liberty exists which may never be penetrated by law enforcement agencies. The German Federal Constitutional Court has ruled that such a core
area exists and that safeguards have to be established which assure that
the core area is not infringed upon through secret investigation measures.
However, the Federal Constitutional Court in principle acknowledges the
necessity of secret investigation techniques. But, in a series of decisions
the Federal Constitutional Court has dealt with the questions of the limits
of secret investigation and has set more restrictive conditions.(28) In particular, the court ruled that a complete and all around surveillance is not
tolerable; electronic surveillance of private premises and wire taps may not
invade the core area of privacy.(29) Protection of the core of privacy must
be implemented also through interrupting surveillance as soon as conversations concern most intimate issues. Capability to interrupt surveillance
can be ascertained only if surveillance is carried out not automatically but
under the supervision of police officers. This request increases the costs of
surveillance significantly.(30) Several landmark decisions in the field of secret
surveillance have initiated a reform process which resulted in cutting back
the possibilities of secret surveillance. This can be demonstrated in the
development of electronic surveillance of private premises. Immediately
after the Federal Constitutional Courts decision on the absolute protection
of the core area of privacy in 2004, the number of cases where such surveillance was implemented dropped significantly (see graph 1).
In particular law enforcement agencies voiced critic with respect to the restrictions placed on secret surveillance.(31) Up to now only little is known about
how the protection of the core of privacy is implemented in practice.(32)
(28) Decisions of the Federal Constitutional Court, vol. 109, pp. 279; Federal Constitutional
Court, Neue Juristische Wochenschrift 2005, p. 2603; Decisions of the Federal Constitutional Court, vol. 100, p. 313; 109, p. 279; 2 BvR 581/01 as of April 12, 2005; Federal Constitutional Court 1 BvR 256/08, february 3, 2010.
(29) Federal Constitutional Court, decision as of may 11, 2007, 2 BvR 543/06; Federal Constitutional Court Neue Juristische Wochenschrift 2005, p. 2603.
(30) Baldus, M., berwachungsrecht unter Novellierungsdruck. Zu den legislativen Auswirkungen des Verfassungsgerichtsurteils zum Groen Lauschangriff, In Schaar, P. (Ed.), Folgerungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumberwachung,
Staatliche Eingriffsbefugnisse auf dem Prfstand. Bonn 2004, pp. 9/27.
(31) Graf, S.; Thiede, F.; Merkel, C. y Winkler, S., Agnes. Auswirkungen gesetzlicher Neuregelungen auf die Ermittlungspraxis der Strafverfolgungsbehrden, Abschlussbericht, Wiesbaden 2008, S. 30, 48.
(32) See in this respect Bundestags-Drucksache 16/12081 16, Wahlperiode 02/03/2009, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Gisela Piltz, Sabine
335
Hans-Jrg Albrecht
3.7. Public acceptance and legitimacy of secret surveillance

Secret surveillance and investigation techniques are then discussed in the
context of public trust in the state and state institutions. In this respect it is
argued that public opinion surveys provide for evidence that the public accepts secret surveillance as well as general surveillance of the public space
(someone to watch over me).(33) Acceptance, however, declines significantly if surveillance aims at the immediate environment of citizens as well
as at intimate areas. But, not much is known about how trust in public
institutions (including law enforcement) as a basic condition of democratic
societies is related to the states capacity and practices of interfering with
individual privacy.
3.8. The private sector and mandatory

participation at combating crime
336
Particular attention has been paid to the question of whether telecommunication providers may be obliged to implement and maintain technology which allows interception of communication at the request of
law enforcement agencies. In this respect, it is especially the question
of costs resulting from providing technology and manpower fort the
purpose of law enforcement. In Europe (and elsewhere), the states have
rather opted to let telecommunication providers bear the costs for implementing the general capacity for interception while only costs of individual cases of interceptions are reimbursed. In general however, an obligation to bear the costs for implementing capacity for interception could
be justified only if it could be assumed that telecommunication carries
a particular risk of contributing to (serious) crime. Such a risk is difficult
to establish as many technologies and service providers (involuntarily)
contribute to crime. Telecommunication provider enable communication over a distance, but do not increase the risk of serious crime in any
significant way. European Constitutional Courts have in fact ruled that
there should be a reasonable distribution of costs incurred through telecommunication surveillance and that telecommunication providers may
Leutheusser - Schnarrenberger, Dr. Max Stadler, weiterer Abgeordneter und der Fraktion
der FDP Drucksache 16/11945 Kernbereichsschutz bei technischen berwachungsmanahmen.
(33) Saetnan, A.R.; Dahl, J.Y. y Lomell, H.M., Views From Under Surveillance. Public Opinion in a Closely Watched Area in Oslo. Norvegian Centre for Human Rights, Oslo, 2004,
p. 19.
not be forced to bear the costs alone.(34) The private sector is of course
interested in complete reimbursement of costs caused by surveillance
and argue on the basis of the fundamental right to property (enshrined
in constitutions and international human rights instruments) and with respect to distortions in conditions of competition due to differing legal
frameworks in the European Union. Similar concerns had been raised
with respect to significant variation in legal obligations to monitor money
laundering in financial institutions.(35) Estimates on costs associated with
the implementation and maintenance of technology suited to intercept
communication vary largely, ranging from significant amounts(36) down to
neglectible investments.(37)
3.9. Combining investigative techniques:
secret investigation, deception and procedural fairness
Sometimes, deception is added to secret investigation techniques sometimes. This results in challenges for procedural fairness and the question
of whether evidence obtained in this way should be admissible in a trial.
So, for example conversations of pretrial detainees (either in the cell or
in visitor rooms) might be monitored and taped. Or, a suspect might be
triggered into a conversation with another person unaware of police listening to the conversation. An undercover police officer can carry out covert
interrogation, leaving the suspect unaware of disclosing relevant information to law enforcement. Also, buy and bust operations carried out by
undercover police or informants combine deception with secret investigation. Such strategies have been developed especially in the investigation of
(34) Austrian Constitutional Court, decision as of 27/02/2003, Az. G37/02, p. 2; French Constitutional Court, decision N 2000-441, DC as of december 28, 2000.
(35) PricewaterhouseCoopers, Anti-Money Laundering Current Customer Review Cost Benefit
Analysis, London, 2003; Reuter, P. y Truman, E. M., Chasing Dirty Money. The Fight Against
Money Laundering, Washington, 2004; Yeandle, M.; Mainelli, M.; Berendt, A. y Healy, B., AntiMoney Laundering Requirements, Costs, Benefits and Perceptions, London, 2005.
(36) Nuno Alvaro, A., Entwurf eines Rahmenbeschlusses ber die Vorratsspeicherung von
Daten, die in Verbindung mit der Bereitstellung ffentlicher elektronischer Kommunikationsdienste verarbeitet und aufbewahrt werden, oder von Daten, die in ffentlichen Kommunikationsnetzen vorhanden sind, fr die Zwecke der Vorbeugung, Untersuchung, Feststellung
und Verfolgung von Straftaten, einschlielich Terrorismus, Committee for civil liberties, justice and security, European Parliament work document, january 21, 2005.
(37) KPMG Informatie Risk Management, Onderzoek naar de opslag van historische verkeersgegevens van telecommunicatieaanbieders, Amstelveen, november 2004; Extended Impact
Assessment, {COM(2005) 438 final}, Brussels, september 21, 2005.
337
Hans-Jrg Albrecht
drug trafficking.(38) It is therefore not surprising that the debate on procedural fairness dates back to the 1970s. Since that time, cases of deceptive
and secret methods of investigation have been brought before Supreme
Courts and the European Court on Human Rights.(39) The questions
raised concern the principle of nemo tenetur as well as procedural fairness and the limits following from these standards for the application of
secret and deceptive methods. Constitutional courts in Europe as well as
the European Court on Human Rights have ruled that law enforcement
agencies in face of particular investigation problems coming with new
forms of (organized) crime have a legitimate interest in using deceptive
and secret methods for obtaining information and evidence.(40) However,
in particular the European Court on Human Rights has placed such investigative techniques under a set of restrictions which (in the case of buy
and bust through undercover police) concern the degree of suspicion,
the seriousness of the alleged criminal offence, the extent of investigation problems, the crime proneness of the suspect as well as the degree
of influence exerted by undercover police.(41)
4. Empirical research on secret investigation measures
338
Despite the widely voiced demand for evaluation studies in the field of
secret investigation measures empirical research is merely available.(42)
Research has dealt with undercover policing, also in a comparative
perspective;(43) however, this type of research is not focused on systematically collecting data on practices and results. Another line of research
emphasizes the relationship between punishment and surveillance, in particular on the basis of theoretical assumptions put forward by Foucault.
This type of research is theoretical and qualitative and is evidently not
(38) See Eberth, A., Mller y E., Schtrumpf, M., Verteidigung in Betubungsmittelsachen,
5 ed., Heidelberg, 2008, p. 190.
(39) See for example European Court of Human Rights, Bykov v. Russia (application no.
4378/02), judgement as of march 10, 2009.
(40) Federal Constitutional Court, Strafverteidiger 1985, p. 17; European Court on Human
Rights, decision as of February 5, 2008, 74420/01, Neue Juristische Wochenschrift, 2009,
p. 3565.
(41) See Eberth, A.; Mller, E. y Schtrumpf, M., op. cit., 2008, p. 194.
(42) Albrecht, H.-J., Rechtstatsachenforschung zum Strafverfahren empirische Untersuchungen zu Fragestellungen des Strafverfahrens zwischen 1990 und 2003, Neuwied, 2005.
(43) See for example Fijnaut, C. y Marx, G.T. (Eds.), Undercover, Police Surveillance in Comparative Perspective, The Hague, Boston, 1995.
interested in systematic collection of quantitative data either. However,

since 9/11 scientific interest in studies on the implementation of surveillance technologies and the evaluation of secret surveillance has considerably increased.(44) This is partially also due to legislative bodies and constitutional courts requesting evaluation of newly introduced police powers
of surveillance. The demand for evaluation is based on the conviction that
empirical research is needed in order to guide legislators in adjusting
powers of secret surveillance to necessity and proportionality. Research
has extensively dealt with CCTV surveillance of public space(45) as well as
with electronic monitoring.(46) But, in particular telecommunication surveillance is still under-researched. At the Max-Planck-Institute for Foreign and
International Criminal Law the research program has been focused now on
the study of surveillance in the context of law enforcement. Studies have
been carried out with respect to interception of telecommunication,(47)
with electronic surveillance of private premises,(48) data mining(49) and the
retrieval of telecommunication traffic data.(50) Most recently, a study has
been carried out aiming at evaluating retention of telecommunication
traffic data and its consequences for clearing serious crime.(51) Other studies approach the use of secret methods of surveillance by focusing on special types of crime like organized crime or human trafficking.(52) Such types
(44) Marx, G. T., Seeing Hazily (But Not Darkly) Through the Lens, Some Recent Empirical
Studies of Surveillance Technologies, en Law & Social Inquiry, 2006, pp. 339/399.
(45) Brandon, C. W. y Farrington, D. P., Effects of Closed-Circuit Television on Crime, ANNALS
587(2003), pp. 110/135.
(46) Mayer, M.; Haverkamp, R. y Lvy, R. (Eds.), Will Electronic Monitoring have a Future in Europe?, Freiburg 2003.
(47) Albrecht, H. J., Dorsch, C., Krpe, C., Rechtswirklichkeit und Effizienz der berwachung
der Telekommunikation nach den 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmanahmen, Freiburg, 2003.
(48) Meyer-Wieck, H., Der Groe Lauschangriff eine empirische Untersuchung zu Anwendung und Folgen, 100c Abs. 1, Nr. 3 StPO, Berln, 2005.
(49) Pehl, D., Die Implementation der Rasterfahndung Eine empirische Untersuchung der
gesetzlichen Regelungen zur operativen Informationserhebung durch Rasterfahndung, Freiburg, 2008.
(50) Albrecht, H. J.; Grafe, A. y Kilchling, M., Rechtswirklichkeit der Auskunftserteilung ber
Telekommunikationsverbindungsdaten nach, 100g, 100h StPO, Berln, 2008.
(51) Albrecht, H. J. y Kilchling, M., Schutzlcken durch Wegfall der Vorratsdatenspeicherung?,
Freiburg, 2011.
(52) Kinzig, J., Die rechtliche Bewltigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalitt.
Berln, 2004; Fijnaut, C. y Paoli, L. (Eds.), Organised Crime in Europe, Concepts, Patterns and
Control Policies in the European Union and Beyond, Dordrecht, 2004; Herz, A. L., Menschenhandel eine empirische Untersuchung zur Strafverfolgungspraxis, Freiburg, 2006.
339
Hans-Jrg Albrecht
of crime have been of particular relevance in justifying the introduction of

secret methods of investigation.
The creation and implementation of the telecommunication traffic data

retention directive 24/2006 can serve as an example for the obvious need
for empirical research preceding the creation of procedural rules and police powers. In the preparatory work of the commission dealing with telecommunication data retention essentially reports prepared by national
police bodies and governments played a role. Besides such reports, a
small scale study has been carried out in the Netherlands which on the
basis of an analysis of 65 court cases made an attempt to assess the
use and the results of retrieving telecommunication traffic data.(53) The
study shows that in all these 65 cases police obtained requested traffic
data. Evidently retention practices of telecommunication providers for
commercial purposes back then did suffice to satisfy the need of traffic
data for law enforcement purposes. But, telecommunication technology
advances rapidly and the capture of a short moment certainly is not a
sufficient basis for the assessment of the necessity of complete traffic
data retention under conditions of prepaid and flat rate based use of
telecommunication.
340
The studies carried out at the Max-Planck-Institute Freiburg with respect

to secret investigation methods point first of all to a wide and increasing use of telecommunication (content) surveillance in criminal investigations. Electronic surveillance of private premises and data mining based
on criminal procedural law are rarely implemented. Between 1992 (when
data mining was introduced in the German criminal procedure code) and
2005 only 30 cases have been identified where data mining was authorized. Electronic surveillance of private premises (introduced 1998) has
been authorized in some 30 cases annually until 2004, when the Federal
Constitutional Court placed additional restrictions on this type of secret
investigation. The increase in telecommunication surveillance, on display
in graph 2, certainly reflects the dramatic increase in mobile telecommunication devices. However, retrieval of telecommunication traffic data
seems to increase at an even faster pace than telecommunication content surveillance.
(53) Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Wie wat bewaart die heeft wat. Onderzoek naar nut en
noodzaak van een bewaarverplichting voor historische verkeersgegevens van telekommunicatieverkeer, Rotterdam, Erasmus Universiteit Rotterdam, 2005.
Graph 2: N Criminal Proceedings with Telecommunication

Surveillance and N Surveillance Orders Germany 2000-2012
20000
15000
10000
5000
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
N Proceedings
2007
2008
2009
2010
2011
2012
N Surveillance Orders
Source: Federal Office of Justice, Annual Reports on Telecommunication Surveillance
The distribution of telecommunication surveillance shows that the bulk of

authorizations falls into the category of criminal investigation of drug offences. This corresponds to international findings on the use of wire taps. Comparative studies on the use of wire taps and retrieval of telecommunication
traffic data demonstrate large variation and point to the evident differences
in implementing proportionality (and in particular the last resort principle).
Graph 3: Authorization of Wire
Taps Across Countries (per 100.000 of the population)
80
76
70
62
60
50
40
33
30
12
5
6,5
Ita
N
et
ly
En her
la
gl
an nds
d/
W
al
es
Sc
ot
la
nd
G
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m
an
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la
nd
Au
st
ria
Fr
an
ce
D
en
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ar
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lg
iu
m
N
or
w
ay
11
0,5 0,4
an
ad
a
Au
st
ra
N
ew
lia
Ze
al
an
d
17
9
US
A
10
15
20
Source: Albrecht, H.-J; Dorsch, C.; Krpe, C.: Rechtswirklichkeit und Effizienz der berwachung
der Telekommunikation nach den 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmanahmen. Freiburg 2003.
341
Hans-Jrg Albrecht
Although national statistics on wire taps are based on different definitions

and reflect particulars of the normative basis of wire taps it can be noted
that variation is significant and cannot be explained by differences in serious crime rates.
The evaluation report of the European Commission on the use of telecommunication traffic data after implementing traffic data retention, published
in April 2011,(54) demonstrates also huge variation between the member
countries of the European Union. Differences in counting procedures and
differences in the definition of traffic data might contribute to variation. But,
it is obvious that despite the acceptance of the same principles and normative standards different practices emerge. Proportionality tests and the
balancing of security and privacy evidently result in different conclusions.
342
Determining the effects of secret investigation methods (in particular their

impact on clearing crimes) is faced with the problem of establishing a causal relationship between the application of, for example, wire taps and the
outcome of criminal proceedings in terms of successful prosecution. As
controlled experiments cannot be carried out, assessment of effects has to
be based on the analysis of correlations and ratings of the relative contribution of various methods of investigation. When looking at the outcomes
of criminal proceedings during which telecommunication surveillance had
been applied, the results are rather modest.(55) Also, data mining and electronic surveillance of private premises in most cases do not result in successful prosecutions.(56) Out of 30 cases where data mining (Rasterfahndung) had been authorized 25 do not lead to results which contributed to
clearing the case. In the field of eavesdropping or electronic surveillance of
private premises technical problems prevent successful implementation in
many cases.(57) Approximately half of the cases where telecommunication
surveillance was applied did not result in indictments but were dismissed.
Information coming from wire taps in a majority of cases does not lead to
evidence against a suspect investigated but to new suspects and to criminal offences until then not known to police. In the trial, evidence based on
(54) Report From the Commission to the Council and the European Parliament, Evaluation Report on the Data Retention Directive (Directive 2006/24/EC), Brssel, 18/04/2011,
COM (2011) 225 final.
(55) Albrecht, H. J.; Dorsch, C. y Krpe, C., op. cit., 2003, p. 364.
(56) Meyer-Wieck, H., op. cit., 2005, p. 279; Pehl, D., op. cit., 2008, p. 236.
(57) Meyer-Wieck, H.,Protection of basic rights through technical problems, op. cit., 2005,
p. 322.
Research then has shown that particular problems arise out of deficits in
judicial oversight. The data that are available demonstrate that under current conditions judicial supervision and control of secret investigation do
not take place. The main reasons lie in the problem that the judiciary is not
in a position to make adequate judgments about the necessity to launch
covert investigative methods, to assess the depth of penetration of privacy
needed to generate necessary information and that judicial resources are
too limited to control thoroughly covert investigative methods. The law
enforcement policies that are implemented are policies initiated by police
and public prosecution services. Insofar not only the role of the investigative judge must be strengthened (which essentially is dependent on the
extent of resources vested in judicial control) but a combination of ex ante
and post facto legal and political controls must be implemented effectively in order to ensure accountability with respect to the use of secret
investigative methods.
Telecommunication surveillance and data mining result in extensive numbers of persons falling into the reach of surveillance. When wire taps are
applied some 1400 conversations (and individuals involved) are registered
on the average. The request of traffic data for a defined geographical location results in an average of 300 individuals present in that location and
with that possibly subject to further police investigations.
5. Theorizing secret surveillance

Covert and secret investigation methods may be considered to be part
of a new form of social control(58) and analyzed within the framework of
criminological theories of criminal law based social control. This new form
of social control makes hidden areas of the reality of human behavior visible on the basis of new information technologies and proactive forms of
investigation. This reality partially is created through new communication
technologies. Secret investigative techniques shed light on parts of social
(58) Marx, G.T, Undercover, Police Surveillance in America, Berkely, 1988, p. 206.
telecommunication surveillance evidently does not play a significant role.

This may be explained by significant costs coming with translating weeks
and months of taped conversations as well as the impact the information
from successful wire taps has on the readiness to confess or to agree with
plea-and sentence bargaining.
343
Hans-Jrg Albrecht
life which remained hidden in face of conventional criminal investigations.

The technological elements of of secret investigation measures may be
considered to be re-enforcement and rationalization of criminal investigation. Such techniques are soft as they escape the attention of those falling under surveillance and demand therefore for answers to the question
of how such techniques may be reconciled with democratic and rule of
law standards.(59) The general evaluation of secret investigation measures
has changed during the last decades. While comprehensive data banks
operated by police and security agencies as well as secret surveillance had
once been judged to be a characteristic element of authoritarian and repressive political regimes, such investigative practices today are hailed by
politicians as indispensable in combating serious forms of crime in democratic societies. In particular, counter-terrorism policies build on secret
and covert access to information through a wide and systematic use of informants who are supposed to channel information on suspicious activities
and individuals to police. Shortly after 9/11 the American government has
suggested to introduce a Terrorism Information and Prevention System
(TIPS) aimed at systematically collecting information in selected professional groups.(60) Due to heavy criticism TIPS was not implemented, but
it certainly demonstrates a significant potential to undermine trust in society or subgroups of society. Secret surveillance comes with a significant
potential of conflict if it is based on ethnic or religious profiles.
344
On the basis of Foucault's perspective of the modern prison which is considered to be a physical panopticon implementing regimes of discipline,
electronic forms of surveillance today sometimes are understood as digital
panopticons. The possibility of the state to access those personal data
which are generated through various ways according to these assumptions
is a main vehicle for encouraging self control.(61) Self control follows from
the knowledge that acts and movements may be observed and may result
in the detection of criminal acts (down-and uploading illicit material etc.).
(59) Ross, J. E., The Place of Covert Surveillance in Democratic Societies, A Comparative
Study of the United States and Germany, en The American Journal of Comparative Law
55(2007), pp. 493/579.
(60) Stanley, J., The Surveillance-Industrial Complex, How the American Government Is
Conscripting Businesses and Individuals in the Construction of a Surveillance Society, en
American Civil Liberties Union New York, 2004, p. 3.
(61) Ventura, H. E.; Miller, J. M. y Deflem, M., Governmentality and the War on Terror, FBI Project CARNIVORE and the Diffusion of Disciplinary Power, en Critical Criminology 13(2005),
pp. 55/70.
Whether such self control in fact is produced or avoidance and whether

instead adjustment strategies are the consequence is not known. However,
public opinion surveys on attitudes towards retention of telecommunication traffic data show that a considerable share of the public will rather
change their patterns of communication than continue to produce electronic traces.(62)
Criminal law increasingly turns towards security as a primary goal. This results in criminal law becoming part of a general architecture of security, losing its proprium in terms of standards and principles and adjusting to a
global risk society by switching the focus to the future instead of responding to the past. Part of the transformation and adjustment concerns the
introduction of measures of secret surveillance. Secret surveillance techniques have been developed for the investigation of so called transaction
crime. Such techniques gained momentum after 9/11 and the proliferation of counter terrorism strategies. Transaction crime like drug trafficking are characterized through the absence of crime victims and witnesses who would provide for information on criminal offences and possible
suspects. Normative restraints placed on open investigation techniques
contribute to the resort to secret (and proactive) investigation measures.
Secret investigation measures point to various political, legal and theoretical discourses among which balancing of security and privacy as well
as proportionality issues stand out. Secret investigation measures overlap
with surveillance based on telecommunication technology as well as deceptive tactics. Wire taps, retrieval of telecommunication traffic data and
retention of traffic data for the purpose of criminal investigations play a
key role in debates on how much access the state should have to personal
data generated in the private sector. In Germany, the course of legislation
on the criminal procedure since the 1970s points to the widening of law enforcement powers in the field of secret investigation measures. However,
the Federal Constitutional Court has cut back these powers and insisting
(62) FORSA, Meinungen der Bundesbrger zur Vorratsdatenspeicherung, 27, bis 28, mai
2008, [on line] www.forsa.de. The survey shows that approximately 10% of the interviewees
avoided telecommunication if they assumed traffic data would be retained. Half of the respondents declared they would (after implementation of traffic data retention) initiate contacts
to certain institutions (drug counseling, etc.) not through mobile phones or the internet but
through other channels.
6. Summary and conclusions
345
Hans-Jrg Albrecht
on strict proportionality and the doctrine that the core of privacy (and the
right to liberty) may not be infringed upon. Secret investigative measures
express also a trend towards convergence of repression and prevention.
Secret investigations are proactive and serve at the same time to enforce
criminal law and to provide for security through preventing dangers. With
that, the borderlines between law enforcement, public order police and
intelligence services became blurred as are blurred the lines between concrete investigation measures and general surveillance. Criminological and
socio-legal research on secret investigation and surveillance is only beginning to be implemented. While secret investigation tools like wire taps
and retrieval of traffic data are increasingly and widely applied, data mining and electronic surveillance of private premises (in Germany) are rarely
used. This reflects not only differences in legal requirements but also a
sometimes symbolic character of procedural law reforms which widen the
scope of secret investigations
346
Los sistemas
de encierro
y la penologa
contempornea
De izquierda a derecha: moderador: Mariano J. Villagra (Ex Coordinador del Programa Nacional
de Trabajo en Crceles del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), Mara del Pilar Prieto
(Jueza de la Sala IV de la Cmara en lo Penal Centro Judicial Capital de la Pcia. de Tucumn), Ana
C. Morum (Profesora de Derecho Penal y Criminologa, UASD, Repblica Dominicana), Sergio
Delgado (Juez de la Sala III de la Cmara de Apelaciones del Fuero Penal Contravencional y de
Faltas de la CABA), Pablo Galain Palermo (Investigador activo del Sistema Nacional de Investigadores de Uruguay) y Carlos E. A. Japiass (Secretario General Adjunto de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal).
Los sistemas de encierro y la penologa contempornea

PRESENTACIN
PRESENTACIN
El uso excesivo de la prisin, con los efectos negativos que ello produce,
es un problema constante en los debates de los ltimos aos. El perjuicio
que produce la pena a los imputados, a sus familiares y a sus allegados y
los resultados negativos que, en definitiva, vuelven a la comunidad son
motivo suficiente para intentar reducir su uso.
Como agravante se percibe que, en la mayora de los pases de la regin,
se estn produciendo recortes fiscales. Esa reduccin se intensifica en los
sistemas penitenciarios, situacin muy grave teniendo en cuenta el vertiginoso crecimiento de la poblacin carcelaria.
Dentro de este contexto, Ana Cecilia Morum, Sergio Delgado, Pablo Galain Palermo, Carlos Eduardo Adriano Japiass y Mara del Pilar Prieto nos
dieron sus visiones, basadas en las experiencias recogidas en sus respectivos pases, sobre los sistemas de encierro y la penologa contempornea.
Morum sostuvo que el verdadero sentido y objetivo de las crceles es reformar conductas mediante el tratamiento de manera profesional de
las patologas y trastornos y educar y rehabilitar a los internos para su
reinsercin en la sociedad.
En ese sentido explic el nuevo modelo de gestin penitenciaria de Repblica Dominicana compuesto por 17 centros de correccin y rehabilitacin y 17 crceles del sistema tradicional, en el que la correccin y la rehabilitacin estn basadas en el respeto por los derechos fundamentales
de los privados de libertad. Con la nica intencin de mejorar la crcel y
que esta cumpla con el objetivo de reeducar. Detall luego los importantes avances alcanzados. Morum sostiene que este nuevo modelo es
una luz que tenemos dentro de la oscuridad (...) En un sistema penitenciario sano todo se fundamenta en la educacin. Ella finaliz su exposicin
349
PRESENTACIN
afirmando que ante la evidente derrota que nos han presentado los sistemas de encierro, la cura de una sociedad enferma es el tratamiento y la
asistencia profesional.
Delgado centr su exposicin en las causas por las que, segn su criterio,
se pueblan las crceles del pas. En primer lugar afirm que en Argentina
los imputados por delitos a los que puede corresponderle una pena de
cumplimiento efectivo son detenidos y permanecen encerrados hasta que
reciben su condena. l sostuvo que la duracin exagerada de la prisin
preventiva equivale a una pena sin juicio que hoy es tolerada legalmente
porque hemos pervertido la legislacin, mejor en este aspecto, que nos
leg la mismsima dictadura militar.
350
En los ltimos aos, adems, en la justicia penal se viene observando

que los condenados que estn ingresando al sistema penal lo son por
penas impuestas en juicios abreviados, procedimiento en el que existe
una negociacin inmoral: sin ninguna norma que lo autorice, los fiscales
amenazan con pedir una pena superior si el imputado va a juicio y resulta condenado. En la actualidad este procedimiento est llenando las
crceles de condenados. La proporcin de procesados viene bajando.
Delgado tambin sostuvo que se ha sumado ahora un nuevo grupo de
procesados que va in crescendo: las personas procesadas por delitos de
lesa humanidad. l concluy manifestando que, para poder transformar
la composicin de la poblacin carcelaria, que aumenta desmedidamente, es necesario poner lmites a la duracin de las prisiones preventivas y
respetar los cupos mximos de alojamiento segn la capacidad real de
las crceles.
Japiass mostr en su exposicin que el sistema penitenciario de su pas,
Brasil, fue duramente cuestionado por el significativo aumento de internos
en los ltimos veinte aos por polticas neoliberales fuente de exclusin
social y, en consecuencia, criminalizacin de la pobreza. Ante este panorama advirti que es necesario pensar en posibles soluciones para las
condiciones del sistema penal con el fin de adecuarlo al siglo XXI. Para
ello comenz explicando la ejecucin penal en Brasil. Luego mostr los
tres aspectos, que sugiere sean analizados, para lograr una modificacin
del actual estado de las cosas: internacionalizacin, profesionalizacin y
uso de la tecnologa. Japiass concluy su exposicin afirmando que las
modificaciones en la ejecucin penal y en el sistema penitenciario son absolutamente necesarias y urgentes.
Galain Palermo expuso sobre las alternativas a la pena de encierro en

Uruguay. Comenz su debate reconociendo que el proceso penal y la
ejecucin de la pena privativa de libertad en Uruguay violan los derechos
humanos. A la vez hizo foco en la recomposicin del tejido social y las
relaciones humanas proponiendo que se admitan la restauracin, la reparacin, la mediacin, los encuentros y desviaciones. En concreto, la participacin y decisin a los involucrados en el conflicto. l culmin con una
reflexin: la poltica criminal tiene que abandonar la postura paternalista
y aceptar otras formas de resolucin del conflicto.
Prieto comenz su exposicin manifestando que la crcel es irracional

como es irracional el sistema penal. Por ello recomend buscar otras
posibilidades que limiten la respuesta punitiva del Estado como reconocimiento del fracaso de la crcel y el castigo institucional ya que, como
estn planteados hoy en pleno siglo XXI, no sirven en ningn caso. Prieto
concluy su exposicin invitando a no permitir que se construyan ms
crceles bajo el pretexto de que estn abarrotadas. Militemos por ello.
No irroga aventura el proclamar que, a largo plazo, ms crceles significarn ms presos.
351
ana c. morum(1)
Por los aos 90, el maestro E. Ral Zaffaroni afirmaba que si queremos
reemplazar la prisin por alternativas a la misma debemos detener el aumento en el nmero de celdas y de crceles.
Desde la ptica judicial, las codificaciones de Iberoamrica han introducido institutos novedosos que tienen como objetivo la desjudicializacin
de los casos en los tribunales para que todos los asuntos que se ventilan
en las fiscalas no necesariamente lleguen a juicio. En este sentido, hemos
logrado importantes avances que son acordes con el momento histrico
que vive Latinoamrica con lo relativo al tema penitenciario.
En Repblica Dominicana implementamos hace unos aos el Cdigo Procesal Penal y con este hemos logrado una serie de conquistas, entre las que
podemos mencionar los siguientes institutos: 1. La suspensin condicional
de la pena; 2. La suspensin condicional del procedimiento; 3. El perdn
judicial; 4. La conversin de las multas; 5. Las condiciones especiales de
ejecucin; 6. El cumplimiento de la pena en el extranjero; 7. La libertad condicional; y la ms reciente, 8. Los tribunales de tratamiento bajo supervisin
judicial. Este es un proyecto avalado por el Poder Judicial, la Procuradura
General de la Repblica, el Consejo Nacional de Drogas, el Ministerio de
Salud Pblica y la Oficina Nacional de Defensora Pblica, apoyados por la
Comisin Interamericana Contra el Abuso de Drogas (CICAD-OEA).
Entendemos que las crceles an son un mal necesario, sostenemos que
su verdadero sentido y objetivo se encuentra en reformar conductas, es
(1) Profesora de Derecho Penal y Criminologa (Universidad Autnoma de Santo Domingo).

Coordinadora de ALPEC para Repblica Dominicana.
353
ana c. morum
decir, en tratar de manera profesional las patologas y los trastornos y, fundamentalmente, en educar y rehabilitar a los internos para su regreso y
reinsercin en el medio libre.
En la Repblica Dominicana, en nuestra condicin de pas subdesarrollado, hemos tratado de sobreponernos a esa dura realidad y hemos
construido un modelo de gestin penitenciaria acorde con los requisitos fundamentales de la norma sustantiva con una visin distinta, en el
que la correccin y la rehabilitacin estn basadas en el respeto por los
derechos fundamentales de los privados de libertad, con la nica intencin de mejorar la crcel y que esta cumpla con el objetivo de reeducar.
En esta poca, observamos cmo pases del rea viven un proceso acelerado
de prisionizacin, producto del aumento aplastante de la delincuencia, de la
violencia y del crimen. Nuestro querido maestro Don Elas Carranza, afirma:
que el incremento de estos fenmenos obedece fundamentalmente a la
falta de justicia social y a la iniquidad que existe en nuestras sociedades.
Por lo que el endurecimiento o aumento de las penas, la mano dura, o

cualquier otro mtodo coercitivo, absurdo o ilegal no aportar en modo
alguno a esta causa; al contrario, la violencia genera ms violencia.
354
Ante todo esto, los mecanismos alternativos de cumplimiento de condena se convierten en el instrumento ms saludable y menos traumtico,
porque lo punitivo est dirigido al encierro como tal, sin tratamiento y,
violento, entonces, el encierro se convierte en un crimen igual o peor al
que cometi el infractor o se convierte en un sistema de venganza social
que llena de odio al privado de libertad.
La crcel tiene sus inicios aproximadamente hace dos o tres siglos y, hasta
la fecha, ha sido un mal necesario, fundamentalmente, cuando la pena de
muerte y otros mtodos inhumanos de ejecucin de penas han ido desapareciendo; sin embargo, no puede ser la ultima ratio, sino que antes de
recurrir a ella debemos poder hacer uso de estos mecanismos alternativos
con el objetivo de aportar una justicia restaurativa que siempre pueda garantizar la convivencia social en armona y respeto por la ley, entre todos.
En la Repblica Dominicana, la Procuradura General de la Repblica, adems de sus funciones habituales de Jefe del Ministerio Pblico, tiene bajo
su dependencia y supervisin a la Escuela Nacional Penitenciaria (ENAP), a
la Direccin General de Prisiones, al Nuevo Modelo de Gestin Penitenciaria y a la Oficina Coordinadora del Nuevo Modelo de Gestin Penitenciaria.
Desde los aos 2002 y 2003, bajo la direccin, supervisin y visin de

Roberto Santana, primer director de la Escuela Nacional Penitenciaria
(ENAP), se inicia el Nuevo Modelo de Gestin Penitenciaria y se convierten
crceles tradicionales en Centros de Correccin y Rehabilitacin (CCR). Es
decir, el Sistema Penitenciario Dominicano est formado por:
1. Centros de Correccin y Rehabilitacin y
2. Crceles del Sistema Tradicional.
En los CCR hay 11.000 internos, 10.500 hombres y 500 mujeres y en el Sistema Tradicional hay aproximadamente 13.000 hombres, porque ya no hay
mujeres en el sistema tradicional.
El Nuevo Modelo de Gestin Penitenciaria, que tiene a su cargo los Centros
de Correccin y Rehabilitacin (CCR), presenta una tasa inferior a un 3% de
reincidencia, por lo que la reinsercin a la sociedad es de un 90% aproximadamente. Sin embargo, estos nmeros chocan con nuestra realidad de
pas subdesarrollado con un ndice alarmante de analfabetismo, desercin
escolar, cientos de nios tirados en las esquinas como pedigeos, mulas de drogas, con un ndice alto de desempleo, un aumento escandaloso
de la violencia intrafamiliar, del trfico de drogas, de la corrupcin a todos
los niveles. Adems de la existencia de una marcada brecha y desigualdad
social, que cada da aumenta como bola de nieve; este logro es realmente
una luz en medio de esta oscuridad que nos arropa como sociedad.
Los CCR desarrollan todos los programas de rehabilitacin de los privados
de libertad establecidos por la ONU. Se tiene claro que en un sistema penitenciario sano su accionar se fundamenta en la Educacin, por lo que la
accin educativa en las prisiones solo tiene sentido si es parte de un plan
mayor al que ella le sirva.
Los programas de educacin del personal que labora dentro del Nuevo
Modelo de Gestin Penitenciaria, y el que se aplica a los internos, est
basado en:
1. Derechos humanos;
2. Anticorrupcin;
3. Lucha antidrogas;
4. Educacin medioambiental.
En la actualidad, existen 17 Centros de Correccin y Rehabilitacin y 17

Crceles del Sistema Tradicional.
355
ana c. morum
Todo el personal de los CCR ingresa mediante la modalidad de concursos,

y luego de manera obligatoria reciben el adiestramiento y formacin en la
Escuela Nacional Penitenciaria (ENAP).
En nuestro pas, hay varios tipos de prisin. En el Nuevo Modelo de Gestin Penitenciaria funcionan:
1. Mxima seguridad;
2. Mediana seguridad;
3. Sistema semiabierto.
En el sistema tradicional, solamente utilizan las de mediana seguridad.
Este logro est ah como una realidad en la que, cuando se tiene la disposicin de hacer las cosas correctamente, todo puede ser posible.
Como pas, debemos continuar ratificando el compromiso de aplicar las

herramientas legales alternativas a las prisiones, que hemos expuesto anteriormente, y tratar de sensibilizar a los operadores del sistema de justicia
penal para su aplicacin, sin perjuicio del cumplimiento de nuestro deber.
Ante la evidente derrota que nos han presentado los sistemas de encierro,
la cura de una sociedad enferma es el tratamiento y la asistencia profesional. Claramente que con sto no pretendemos abrir las puertas de las prisiones, sino que buscamos calificar de manera cientfica el fenmeno de
la criminalidad, desmontar la persecucin incisiva del Estado a los delitos
poco trascendentes, legitimar an ms el derecho de persecucin estatal
al crimen organizado y enfantizar en que el tratamiento y la educacin en
la prisin son los fundamentales para la reinsercin social.
356
Sergio Delgado
Sergio Delgado(1)
El consenso extendido en los tribunales que aplican el derecho en la Argentina en forma concreta es que la pena se anticipa con la prisin preventiva. Por eso se mete presa a la gente. No hay otra explicacin por la cual
se dicten la cantidad de prisiones preventivas que se dictan, que duran el
tiempo que duran, y sin ninguna vinculacin con las necesidades procesales en la totalidad de los casos.
Me refiero a que en todos los casos en los que se encierra cautelarmente
a las personas no existe ninguna vinculacin entre el dictado de la prisin
preventiva y la posibilidad real de que alguien pueda obstruir o eludir el
accionar de la justicia; al menos eso ocurre en todos los casos entre los
innumerables que se conocen directamente en la prctica profesional,
en la labor jurisdiccional, en el mbito acadmico o en los que narra la
crnica periodstica. Aun cuando no existe indicio de que fuera a obstruirse la investigacin, y aun cuando no existe temor alguno de que se
intentar eludir el accionar de la justicia, ello en modo alguno impide el
dictado de la prisin preventiva que, despus de todo, solo adelanta la
ejecucin de la segura pena privativa de la libertad. Esto es lo que ocurre
en la realidad.
En el ao 1987 muchos docentes de la Facultad de Derecho de la UBA
colaboramos con el intento de reforma del Cdigo de Procedimientos
en Materia Penal de la Nacin, liderado por Julio B. Maier y por Alberto
Binder, cuyo proyecto traa una clusula muy razonable para la regulacin
(1) Abogado (UBA). Profesor de Elementos de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal (UBA).
Director Acadmico del Centro de Estudios de Ejecucin Penal del Departamento de Derecho
Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho (UBA). Profesor de la Licenciatura en Seguridad
Penitenciaria de la Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Lomas de Zamora). Juez de la
Sala III de la Cmara de Apelaciones del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.
357
Sergio Delgado
de la prisin preventiva prevista como una medida basada exclusivamente

en la necesidad procesal. Slo la posibilidad concreta de obstruccin de la
investigacin o el peligro de fuga podan fundarla por un tiempo acotado,
con una verificacin peridica de la subsistencia del peligro procesal. Nunca
se pudo avanzar con la implementacin de esta normativa. No es que no
haya consenso acadmico o doctrinario, o que alguien ensee en las facultades de derecho algo diferente. Cuando uno estudia derecho procesal
penal, aprende esto. Cuando hace doctorados o se especializa, le ensean
esto. Pero en los tribunales se aplica otra cosa: se dicta la prisin preventiva
porque se tienen pruebas que permiten prever que va a haber una sentencia condenatoria. Y queremos que la sentencia se pueda cumplir, por eso
dictamos la prisin preventiva.
La ley dice eso, adems. Dice que si la imputacin es grave y va a haber
una sentencia de cumplimiento efectivo, hay que dictar la prisin preventiva.
Y pruebas al canto, en los juzgados nacionales de ejecucin penal de esta
Capital Federal no nos ocupamos de andar buscando a los condenados. A
los condenados a cumplir penas de cumplimiento efectivo ya los tenemos
en la crcel. Cuando llegan los legajos a los juzgados de ejecucin penal imponiendo penas efectivas, nadie est en libertad, a nadie hay que ir a buscar.
En siete aos como juez nacional de ejecucin penal nunca orden la captura de nadie que viniera condenado a una pena de cumplimiento efectivo. Y no porque antes los hubiesen detenido los tribunales orales.
358
Es cierto que hay un hiato procesal que hace que sea el tribunal oral el que
debera ordenar la detencin si llegara a estar en libertad alguien condenado a pena de cumplimiento efectivo.
Pero la verdad es que los que estn en libertad arriesgando condenas de
cumplimiento efectivo se cuentan con los dedos de la mano, y cada uno
es un escndalo. Si no es Carrascosa es el padre Grassi, y de cada uno de
esos casos se conoce nombre y apellido del imputado en todo el pas, son
parte de una intensa campaa meditica, y cada uno es un tema muy difcil
de tratar para cualquier tribunal. Los que estn imputados en la Argentina por delitos que pueden irrogar una pena de cumplimiento efectivo,
sin excepcin, son detenidos por la justicia de instruccin y permanecen
encerrados hasta que reciben su condena, salvo que antes o al tiempo de
serles impuesta ya hayan purgado un tiempo suficiente para agotarla, o
acceder a la libertad condicional o asistida, lo que ocurre en un nmero

aberrantemente alto de casos que supera la mitad del total de las condenas que implican detencin.
Debemos aspirar a tratar de transformar la composicin de la poblacin

carcelaria, para lo cual resulta indispensable poner topes temporales
mximos a la duracin de las prisiones preventivas y cupos mximos de
alojamiento que respeten la capacidad real de las crceles. Debe ponerse
fin a la posibilidad de prolongar en el tiempo, sin lmite alguno, el encierro
cautelar. O sino, no mentirnos ms y no decir que la prisin preventiva no
va a ser pena anticipada. Porque la duracin absolutamente desmesurada
de la prisin preventiva no es otra cosa que una pena sin juicio que hoy
es tolerada legalmente porque hemos pervertido la legislacin, mejor en
este aspecto, que nos leg la mismsima dictadura militar.
En lugar de evolucionar normativamente durante la democracia, en esta
materia involucionamos. Dilapidamos un legado de legislacin procesal
hoy codiciable: por lo democrtica, por lo garantista, por lo maravillosa
que era, comparado con el texto legal procesal penal que tenemos hoy.
El Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin tena un art. 701
que deca que toda causa deber estar terminada totalmente en todas sus
instancias en el trmino de dos aos.
Hoy esa norma no tiene vigencia en la prctica actual del derecho argentino. Est an en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, que no
ha sido derogado por el actual ritual, pero que es aplicable solo para
las causas que investigan hechos ocurridos hace ms de treinta aos y
que todava se estn tramitando en los tribunales (en obvia violacin a la
regla que obliga a terminarlas totalmente en el trmino de dos aos en
todas sus instancias, descontadas las dilaciones que hubiere provocado
la defensa).
No existe esa clusula en el texto vigente desde el 4 de septiembre
de 1992. Como tampoco el inc. 6 del art. 379 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal por el que se permita excarcelar al imputado
Es cierto que en todo el mundo el estndar de la presuncin de inocencia

no se respeta. Ni en los Estados Unidos an si prescindimos de hablar
de lo que an hoy ocurre en la base militar estadounidense de Guantnamo ni en Europa continental. Pero, al menos, s tienen mejores estadsticas y con mejores ndices que mostrar en esta materia.
359
Sergio Delgado
cuando se haba excedido un plazo razonable de prisin preventiva (los

dos aos en los que deba haber sido completada la causa en todas sus
instancias).
Tuvimos luego una ley que la CIDH salud como un avance en su Informe N 2 del ao 1997: la ley 24.390, cuyo art. 7 estableca un cmputo
privilegiado de la prisin preventiva que hubiere superado los dos aos.
Su interpretacin correcta habra importado el abrupto fin de esta anmala prctica generalizada de hacer cumplir la condena antes del juicio y
habra generado, adems, la imposibilidad de superar los dos aos de encierro cautelar como regla ritual efectiva, dado que el texto legal ledo literalmente obligaba a computar los dos aos y un da de prisin preventiva
como cuatro aos y dos das. Pero se impuso una interpretacin restrictiva
que solo comput doble la detencin que super los dos aos, pero no
los primeros dos aos que se computaban bajo la regla de equivalencia
fijada en el art. 24 CP.
Aun as, cuando la Comisin Interamericana seal que era una ventaja tener esa norma denostada por los medios como la ley del 2x1 y
criticada por todos los comunicadores de la prensa escrita, radial y televisiva, finalmente fue derogada por nuestro Congreso, triste ejemplo de
una democracia que, lamentablemente, nos deja en una situacin normativa peor que la que haba durante la dictadura.
360
No soy tonto y s que durante la ltima dictadura tuvimos centros clandestinos de detencin, haba desaparecidos y presos detenidos a disposicin del Poder Ejecutivo sin opcin alguna de recuperar su libertad
saliendo del pas como lo autoriza, para el caso de estado de sitio, la
ltima oracin del art. 23 CN (que se abrogara expresamente durante ese
siniestro gobierno).
Estbamos muchsimo peor que hoy, no tengo duda alguna, pero me limito a sealar una irona: fjense qu disparate: el ministro de justicia de Jorge Rafael Videla poda proponer una norma procesal mejor y, ciertamente,
ms democrtica que la que hoy logramos tener vigente.
Por el art. 5 de la ley 25.430 se derog el art. 7 de la ley 24.390 que haba
sido considerado un avance en la direccin correcta. Se incorpor el art. 9,
que pretende controlar los abusos en materia de prisin preventiva pero
cuyo texto es letra muerta: establece que el Consejo de la Magistratura
debe llevar un registro en el cual deben ser asentados los casos de prisio-
Es un tema de derecho positivo cuya vigencia efectiva hay que lograr y

que justifica trabajar activamente planteando la necesidad de que se active este mecanismo de control. Debemos ponernos a trabajar sobre las
prisiones preventivas prolongadas; aunque la verdad es que en la justicia
penal se ve un cambio notable en los ltimos aos en la composicin concreta de la poblacin carcelaria.
Los condenados que estn ingresando ahora a los juzgados nacionales
de ejecucin penal ya no presentan prisiones preventivas prolongadas,
salvo excepciones, que tambin se empiezan a contar con los dedos de
la mano.
Lo que est ocurriendo en los ltimos aos, por el contrario, es que la
prctica cotidiana de los tribunales permite verificar que lo que ha desaparecido son los juicios. Lo que no est ingresando a los juzgados de
ejecucin penal son causas con gente condenada en juicio. Siguen llegando para su ejecucin, por supuesto, penas de cumplimiento efectivo,
terribles si son comparadas con las que se imponan en hechos anlogos
hace menos de un lustro, pero no se trata de condenas dictadas luego de
celebrar un juicio sino de castigos impuestos a personas que consienten
cumplir esas penas renunciando a ser juzgadas. Penas que son impuestas
en los denominados juicios abreviados.
Los procesos en los que hoy est condenando la justicia penal de la Capital Federal son en un 90% procesos en los que las personas condenadas
a cumplir penas de cumplimiento efectivo lo han sido sin juicio, mediante
un procedimiento en el cual se verifica en la prctica cotidiana una negociacin profundamente inmoral y en verdad criminal, que si no es criminalizada por el sistema penal es por la simple razn de que es el producto
de la actividad de los propios operadores del sistema penal fiscales,
jueces, defensores oficiales, que son invulnerables a la seleccin penal.
Consiste en lo siguiente: sin ninguna norma que lo autorice, los fiscales
amenazan con pedir una pena muy superior si la persona va a un juicio
frente a las vctimas y en el debate resulta condenada. Ninguna norma
nes preventivas que han superado los dos aos de duracin por los jueces
y que anualmente se va a publicar un informe al respecto. Alguien ley
el informe del Consejo de la Magistratura de la Nacin sobre las prisiones
preventivas que superan los dos aos? Hace nueve aos que se derog el
inc. 7 de la ley 24.390 y no ha habido tiempo de confeccionar tan crucial
informe sobre las prisiones preventivas abusivas.
361
Sergio Delgado
en la Argentina autoriza a reducir o bajar la pena a quien acepta un juicio

abreviado. La prctica, sin embargo, desde el primer da de aplicacin de
este instituto en nuestro pas, ha sido contraria a la prevista en la ley, que
no autoriza ninguna reduccin de la pena.
Me toc en suerte, como abogado en el ejercicio profesional, recibir un
llamado de una fiscala ofreciendo en un caso un juicio abreviado en el
que se pedira una condena de tres aos de prisin en suspenso en una
causa por la imputacin de un delito que tramitaba por ante la justicia en
lo penal econmico de esta ciudad.
Luego de conversarlo con mi defendido no acept la propuesta fiscal y

ped, en cambio, una suspensin de juicio a prueba, que dicho pedido de
pena tornaba procedente. No fue aceptada esta posibilidad por el fiscal.
Entonces fuimos a juicio, y durante el debate, al momento de alegar, el
fiscal pidi 4 aos y 6 meses de prisin, pese a que mantuvo la misma calificacin legal para el hecho imputado y sin que hubiera aparecido o mencionado prueba nueva que justificara tal incremento en la pena respecto
de la que estaba dispuesto a acordar en un juicio abreviado. Advert al
Tribunal respecto del llamado que haba recibido en el estudio y me pregunt al alegar cul era el argumento para que cambiara la pena ofrecida
si aceptaba el juicio abreviado por la que ahora se peda en el debate. El
fiscal, que replic luego de mi alegato, nada explic al respecto segn
recuerdo.
362
Me consta que al no aceptarse una propuesta fiscal para un juicio abreviado, siempre est presente la amenaza implcita de que, de resultar condenado en el juicio, al imputado le va a ir mucho peor. El fiscal, siempre en
estos casos, pide ms pena durante el debate que la que est dispuesto a
acordar si se acepta el juicio abreviado.
En verdad no se trata de una amenaza: es el pronstico de un hecho futuro
que va a ocurrir de modo indefectible.
Esto hace que en los juzgados de ejecucin penal estemos trabajando con
una sustancia venida de una justicia que opera de un modo profundamente inmoral y corrupto, porque no hay normas que autoricen esta prctica
extorsiva, tolerada e, incluso, estimulada por los tribunales orales y por los
tribunales federales siempre que llevan a la prctica juicios abreviados y
que, reitero, no est reglada y, por ello, es ilegtima.
Sin embargo es el procedimiento que hoy est llenando las crceles de

condenados. La proporcin de procesados viene bajando.
Se ha sumado ahora un nuevo grupo de procesados que va in crescendo:
las personas procesadas por delitos de lesa humanidad.
Ahora, cuando uno analiza objetivamente lo que ocurre en esos casos y

cul es el justificativo para prolongar por 7, 8, 9 y 10 aos las prisiones
preventivas, cuando adems en estos casos corresponde aplicar ultraactivamente el cmputo privilegiado del art. 7 de la ley 24.390, hoy
derogado, con lo cual el eventual cmputo de esas prisiones preventivas llega a los 12, 14 o 18 aos de las eventuales condenas, ya purgado
anticipadamente por tan abusivas prisiones preventivas.
Qu justifica esto en la Argentina?
La Corte Suprema ha trado en los ltimos siete aos innovaciones fantsticas en muchos aspectos penales. Pero constantemente pasan por
la Corte y son convalidadas tcitamente decisiones que implican extender prisiones preventivas por 10 o 12 aos de tiempo real, que equivalen
a 18 o 22 aos computados conforme lo prevea el art. 7 de la ley 24.390,
que debe serles aplicado como ley ms benigna, conforme los arts. 2 y 3
CP. Disparate jurdico absurdo la desmadrada duracin de un encierro
cautelar que se extiende por ms de una dcada, que nadie debera
asentir. Y este es un tema al que tambin hay que buscarle solucin. Los
instrumentos jurdicos que permiten prevenir y subsanar estas anomalas
estn sancionados y, lamentablemente, abandonados.
La Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, por ejemplo, tena una tradicin que consista en no haber aplicado jams las normas relativas a la supervisin temporal de los procesos, pero esto ahora se ha vuelto prcticamente una degeneracin.
Se hicieron, seguramente, los incidentes de control de la duracin del
sumario previsto en el art. 207 CPPN y en el art. 206 del anterior Cdigo
de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin, en todas las causas actualmente demoradas. Pero nunca se ha interpretado de buena
Ah tenemos tambin otro grave problema de derechos humanos: tribunales terriblemente reacios a aplicar criterios racionales en materia de
prisin preventiva de repente suscriben notables plenarios, democrticas
concepciones en materia de prisin preventiva, para aplicar en estos casos, generando el horror y el escozor de la Presidenta.
363
Sergio Delgado
fe el texto de las normas que establecen dicho control temporal de la

duracin de los sumarios. La duracin temporal de la jurisdiccin de los
jueces no es eterna. No debiera ser como un chicle que se puede estirar
sometiendo a la gente per secula seculorum a procesos sin lmite temporal alguno.
Estos instrumentos de poltica criminal que administran los propios jueces
deben ser tambin puestos bajo la lupa y analizados.
En su momento se interpret el art. 206 del anterior Cdigo ritual, que deca
que todo sumario debe estar terminado totalmente en 6 meses, contados
desde el inicio del sumario, y poda recibir una prrroga excepcionalmente
superior a los dos meses. Pero nunca se pudo interpretar este texto permitiendo ms de dos prrrogas y estas siempre debieron acordarse antes de
que venciera el plazo. Lo vencido est fenecido. No se puede prorrogar.
El art. 207 del actual CPP establece que el sumario tiene que durar solo
cuatro meses, pero ahora a contar desde la indagatoria. Trampa terrible
que tolera la existencia de procesos en los cuales no se individualiza al
imputado, como estos anmalos procedimientos de la justicia misionera
que andaba investigando a la gente vctima del atentado ocurrido en la
Asociacin de Mutuales Israelitas Argentinas (AMIA). Y procesos de este
tipo son comunes en todos los juzgados federales. Tolerados por todos
los tribunales de superintendencia federales. Procesos en los cuales se
indagan con intercepciones telefnicas vida y obra de decenas de personas con la excusa de combatir el trfico ilcito de drogas, investigar a las
vctimas del atentado ocurrido en la AMIA, o lo que fuere.
364
El trmino previsto en el art. 207 del actual procedimiento penal, correctamente ledo, debiera ser computado a partir de producida la individualizacin de la imputacin. Si existe una imputacin contra una persona
concreta, el CPPN dice claramente que debe serle comunicada esa imputacin para que pueda ejercer la defensa desde el primer momento.
Pero adems de eso, debe aceptarse que ese trmino, una vez vencido,
perime. El ritual establece que se produce su perencin. No existe la posibilidad de prrroga de ese plazo una vez vencido. Aunque lo dice expresamente el art. 163 CPP, no ha sido interpretado as en ninguna oportunidad.
Yo creo que debemos recurrir a estos instrumentos, tomar en consideracin la norma de la ley 24.660 que fija que est regulado el cupo de
alojamiento carcelario y, por supuesto, las buenas prcticas penitenciarias
fijadas por la CIDH en su resolucin del 1 de marzo de 2008, que en su

Principio XVII hace especial hincapi en la cuestin del cupo de las crceles y cmo debe establecerse legalmente la imposibilidad de superar ese
cupo y que son los jueces los responsables de hacer controlar que no se
exceda.
Lo dijo en los considerandos, no en la parte dispositiva. En el considerando 41 del fallo se les dice a los jueces que deben adoptar decisiones concretas de libertad cuando reciban informacin del servicio penitenciario
bonaerense de que no hay condiciones adecuadas de alojamiento, por
ejemplo, cuando la persona est alojada en una comisara. No se lo dice
tan claramente en la parte dispositiva.
El fallo Verbistsky gener una bisagra en la curva de crecimiento de la
poblacin carcelaria existente por entonces, y origin una reduccin marcada de la poblacin carcelaria de all en adelante. No gener decisiones
que lo invoquen expresamente, ni mucho menos algn fallo que ordene la
libertad de nadie por haberse superado el cupo de alojamiento de algn
establecimiento. Aunque dio un buen argumento para ordenar la libertad
por razones de cupo. Pero motiv, junto con la reforma de la legislacin en
materia de excarcelaciones provincial, que se invirtiera la tendencia creciente de la poblacin carcelaria provincial.
Yo creo que el problema de la superacin del cupo carcelario ptimo tiene
que ser enfrentado de modo urgente. Hay un consenso muy contundente
sobre este tema (el relativo al sencillo hecho de que no puede ser superado el cupo de las crceles).
El cupo o cantidad de plazas de alojamiento penitenciario disponibles
debe establecerse partiendo de normas mnimas en lo relativo a la prevencin del hacinamiento. En cuanto a las condiciones, por as decirlo, hoteleras del alojamiento. Pero el cupo de plazas de alojamiento disponibles
tambin tiene que tener un correlato con la verdad de la vida en la prisin.
Si vamos a tener a la gente procesada presa por seis aos, no puede tolerarse una crcel en la que no se pueda trabajar, estudiar ni hacer otra actividad.
Entonces, el cupo de alojamiento tiene que estar correlacionado con las
plazas de trabajo y de estudio y las posibilidades reales de suministrar
En el caso Verbistsky, la Corte Suprema lo dijo expresamente a todos

los jueces de la provincia de Buenos Aires: deben ordenar libertades en
donde haya hacinamiento.
365
Sergio Delgado
estas condiciones mnimas para una vida digna a la poblacin alojada en

las crceles.
Uno puede pensar que en Devoto, con 1600 internos, no hay superpoblacin. Pero por la capacidad ulica pueden as seguir estudiando en Devoto 600 personas. Y gracias a que se reducen las horas de clase a la mitad
(precisamente cuando habra que procurar lo contrario), para dar ocasin
a que se estudie en doble turno.
Habr que pensar en bajar la poblacin, que sean como mximo 1200
internos los que admita la crcel de Devoto, y se podr entonces darle
plazas de estudio a todos. Porque no es cierto que vayan a estar ni seis
meses ni ocho. Es cierto, s, que en el penal de Devoto hay una poblacin
fluctuante, pero hay tambin gente que est all hace 10 aos. Entonces,
tenemos que poder tener talleres laborales en todos los establecimientos
donde tengamos gente por tiempo prolongado.
Tenemos a las crceles de la Nacin, que asisten a la poblacin carcelaria de
esta ciudad, radicadas en el interior del pas: bueno, tendr que haber un
programa de construccin de crceles en donde debe haberlas, es decir, cerca de los grandes centros urbanos y no en los confines del territorio nacional.
Yo disiento profundamente con la lectura que hace el consejero del documento que aprob el propio Consejo de la Magistratura de la Ciudad y con
la interpretacin que hace Marcos Salt de las necesidades de la ciudad.
366
La Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dicen sus funcionarios si se sabe

entender, no quiere tener presos a su cargo. Los seis mil detenidos que
detiene la justicia nacional, que es la justicia local de la capital, sin embargo, son presos de la ciudad por hechos aqu ocurridos y vuelven a cometer
delitos en la ciudad de Buenos Aires.
Es un problema que, en mi opinin, lo deben atender concretamente los
funcionarios de la ciudad. Hoy en los hechos estn recibiendo asistencia
de los efectores de la ciudad, incluso los detenidos alojados en el Gran
Buenos Aires, no solo los que estn fsicamente en el territorio de la Capital Federal. Los casos agudos, sin excepcin, son asistidos en los hospitales pblicos porteos.
El sistema de estudio de la ciudad est imbricado con el sistema educativo
del servicio penitenciario federal. Los docentes penitenciarios de los establecimientos ubicados en la Capital Federal son los docentes del sistema
Yo creo que tenemos una serie de instrumentos sobre los que hay mucho
consenso para poder trabajar con ellos, y las normas que permiten hacer
este trabajo estn ya sancionadas. Es cuestin de poner el foco poltico en
la puesta en marcha de ciertas normas.
Por ejemplo, la legislacin que regula la duracin de la prisin preventiva y
la que establece la necesidad de no superar los cupos carcelarios a la que
hay que reglamentar estableciendo una proporcin mxima razonable de
plazas penitenciarias destinadas a procesados sobre la poblacin total de
la crcel.
Por qu tiene que haber un 60% de procesados en las crceles federales
argentinas si pareciera que la media razonable internacional no supera
el 30%?
Establezcamos como pauta que no debe haber ms de un 30% de procesados sobre la poblacin total de condenados del sistema.
Administremos regionalmente los recursos. Las crceles federales
estn mal ubicadas para prestar el servicio que prestan a los detenidos
por los tribunales federales y ordinarios de la Capital Federal y del Gran
Buenos Aires.
La Nacin no est pudiendo prestar el servicio que debe en el interior del
pas, con tribunales federales alojando a su poblacin carcelaria hacinados
en cuarteles de la Gendarmera o de la Prefectura Naval, en alcaldas o delegaciones de la Polica Federal, en lugares ubicados fuera del mbito del
Servicio Penitenciario Federal o en crceles provinciales en condiciones
que tampoco son las ms adecuadas.
Hay toda una agenda abierta por trabajar que se puede establecer tambin por va reglamentaria. Pueden ser los jueces los que establezcan esto
a travs de acordadas de gobierno de la jurisdiccin dictadas por los distintos tribunales o puede ser el Consejo de la Magistratura.
pblico porteo. Que no se haya previsto un mecanismo que garantice la

continuidad de los estudios iniciados con docentes del sistema pblico de
enseanza de la ciudad en el interior de las crceles ubicadas en la Capital
para alguien que sale en libertad y vivir en la ciudad o el gran Buenos
Aires, es un yerro inadmisible. Porque son sus docentes, los de la ciudad,
los que estn derrochando los recursos pedaggicos escasos en brindar
un servicio que termina dilapidado, al no preverse su continuidad.
367
Sergio Delgado
Sobre el tema reglamentario en materia de crceles, tenemos una triste historia reciente en la Argentina. Este tema, el relativo al dictado de los reglamentos necesarios para el funcionamiento jurisdiccional, se reprogram cuando
se cre el actual Cdigo Procesal Penal. Se pens que la Cmara Nacional
de Casacin Penal iba a cumplir la funcin de tribunal de superintendencia
de los tribunales penales federales de todo el pas, y adems iba a dictar los
reglamentos necesarios para el mejor funcionamiento en esta materia.
Pero todas estas disposiciones fueron publicadas con veto parcial, antes
de la reforma Constitucional de 1994 (pese a que no exista la inslita posibilidad de aprobar la parte restante de los proyectos desechados parcialmente, siempre que tuvieran autonoma normativa y cuando su aprobacin parcial no alterara el espritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso, que hoy autoriza el art. 80 CN) y, desde entonces, desde
que fueran parcialmente derogados de modo inconstitucional, en mi
opinin por el decreto que promulg parcialmente las normas de implementacin, no estn vigentes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
argument explcitamente que se haba atentado contra sus atribuciones
y sus competencias originarias al sacarles la funcin reglamentaria y de
superintendencia para asignrselas a un tribunal inferior.
Creado el Consejo de la Magistratura de la Nacin, luego de la reforma

constitucional de 1994, vemos cmo fracasa cotidianamente en el desarrollo de todas sus funciones.
368
En la parte reglamentaria, sin embargo, es donde es ms triste y pattico

su mal desempeo, porque no dicta los reglamentos que debiera dictar,
por ejemplo, para organizar las visitas de crceles a los establecimientos
penitenciarios federales o para regular el cupo carcelario. No cumple con
la ley 24.390, que previ la forma en la que el Consejo de la Magistratura
debe ocuparse de supervisar que los jueces no tengan desmadradamente
extendidas en el tiempo las prisiones preventivas, cuya prolongacin es
insostenible en ningn mbito acadmico.
Los informes hoy previstos por el art. 207 CPPN, que deben supervisar todas las cmaras de los distintos fueros, son otra herramienta poltico criminal absolutamente desaprovechada para examinar el funcionamiento del
sistema penal e, indirectamente, la duracin de las prisiones preventivas.
Carlos E. A. Japiass(1)
1. Introduo
Um dos temas recorrentes no sistema penal brasileiro o das ms condies carcerrias, em estabelecimentos penitencirios superlotados e que
apresentam constantes e graves violaes aos direitos humanos.
Ao lado disso, o Brasil tem apresentado um aumento importante do nmero de pessoas submetidas ao sistema penal, seja pela privao da liberdade, durante o curso do processo penal ou em consequncia de condenao criminal, seja pela imposio de penas ou medidas alternativas.
Seja como for, no Brasil contemporneo, a punio identificada com a
imposio de pena privativa da liberdade e, em que pese haver hoje mais
pessoas submetidas a penas e medidas alternativas do que encarceradas,
isto no mudou a perspectiva social em relao punio.
Neste contexto, o sistema penitencirio brasileiro tem sido objeto de
constantes e severas crticas, inclusive internacionais, muito se tem relacionado o aumento expressivo do contingente carcerrio no Brasil, nos
ltimos vinte anos, com a adoo de polticas neoliberais, que teriam gerado excluso social e, por consequncia, criminalizao da pobreza.
Diante deste quadro, convm questionar se o que acontece no Brasil
inevitvel e, ainda que seja, se h alternativas s dramticas condies do
sistema penal brasileiro, para adequ-lo ao sculo XXI.
(1) Profesor de Derecho Penal de la UERJ y de la UFRJ. Profesor del PPGD/UNESA. Secretario General adjunto de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP) y Presidente del
Grupo Brasileo de la AIDP.
(2) La traduccin al espaol, de la Dra. Laura Elbert, se puede ver [en lnea] http://www.
infojus.gob.ar
Desafios contemporneos da execuo penal no Brasil(2)
369
Carlos E. A. Japiass
Para enfrentar tais questes, inicialmente, far-se- uma apresentao da

execuo penal no Brasil. Aps, sero apresentados aspectos relativos
execuo penal no sculo XXI e os trs aspectos que aqui se sugere que
sejam analisados para auxiliar em um possvel modificao dos atual estado das coisas: internacionalizao, profissionalizao e uso de tecnologia.
2. Execuo penal no Brasil

No que se refere base legal, a execuo penal no Brasil se organiza a
partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF), em conjunto com outros dispositivos, tais como o Cdigo Penal (CP), o Cdigo de
Processo Penal (CPP) e a Lei de Execuo Penal (lei 7210/84 - LEP). A LEP,
alis, foi a resposta a um anseio antigo, mas tem se mostrado incapaz de,
por si s, resolver a questo penitenciria no Brasil.(3)
De todo modo, h uma legislao que prev direitos queles submetidos
ao sistema penal brasileiro, como nunca antes. Frise-se, a ttulo ilustrativo,
que adotada, de maneira expressa, a jurisdicionalizao do processo de
execuo penal, conforme estabelecido, por exemplo, pelos artigos 1, 2,
66 e 194 da LEP.(4)
Uma outra ressalva preliminar que deve ser feita diz respeito ao fato de que
o Brasil, com seus elevados indicies de criminalidade e importante aumento
dessas taxas nas ltimas dcadas,(5) tem assistido ao incremento bastante
370
(3) O sistema penitencirio superlotado e viola direitos humanos desde o seu incio. A
ttulo ilustrativo, apesar da primeira Constituio brasileira (1824) prometer cadeias no s
seguras, mas, tambm, limpas e bem arejadas, e prescrever a separao dos rus conforme as suas circunstncias e a natureza dos seus crimes. Diante da disparidade entre o que
dispunham a Constituio, o Cdigo Criminal do Imprio e a realidade carcerria, iniciou-se
um movimento no sentido de reformar o aparato prisional herdado da era colonial, sendo
tal bandeira empunhada pela Sociedade Defensora da Liberdade e Independncia Nacional
j em 1831 e, posteriormente, encampada pelos Poderes Pblicos. Como, apesar disso, a situao pouco se alterou, ao longo do sculo XX, os projetos para o estabelecimento de uma
lei penitenciria que disciplinasse a matria e evitassem as violaes aos direitos do presos
se sucederam (Projeto de Lei de Execuo Penal (1933), Projeto de Lei de Execuo Penal
(1956) e Projeto de Cdigo Penitencirio (1963) e Projeto de Lei de Execuo Penal (1970), at
a Lei de Execuo Penal (lei 7210/1984). Sobre vide Japiass, Carlos Eduardo Adriano; Souza,
Artur de Brito Gueiros, Curso de direito penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2012, p. 48 e seguintes.
(4) Sobre o tema, vide Cintra jr., Dyrceu Aguiar Dias, A jurisdicionalizao do processo de execuo penal - o contraditrio e a ampla defesa. Revista brasileira de cincias criminais, n 9,
So Paulo, RT, p. 115/132.
(5) Segundo o Escritrio das Naes Unidas para Drogas e Crime, o Brasil tinha, em 2010,
uma taxa de 22,7 homicdios por 100.000 habitantes, a terceira mais elevada da Amrica do
Sul. Somente a ttulo de comparao, a Argentina tinha 5,5 homicdios (dados obtidos em
mais expressivo da taxa de encarceramentos, alm de reformas legais no

sentido de tornar mais severa a legislao penal e de execuo de penas.
Assim e correndo os riscos das simplificaes, pode-se dizer que o sistema
penitencirio brasileiro teria cinco caractersticas fundamentais: superlotao carcerria, cultura do autoritarismo, violncia sistmica, falta de condies de higiene e oferta insuficiente de trabalho e de estudo.
Com isso, desenvolveu-se uma violncia sistmica, isto , relaes violentas entre funcionrios da administrao penitenciria e presos, originando-se nos agentes estatais bem como nos internos. Da mesma forma, a
prpria relao entre os indivduos privados de sua liberdade no raro
marcada pela prtica de atos violentos.
Neste ambiente de violaes de direitos, as condies de higiene so
muito ruins, tanto como h insuficiente oferta de trabalho e de estudo.(6)
Dentro deste quadro, permanecem os mesmos desafios histricos da execuo penal e do sistema penitencirio brasileiro: reduzir a superlotao
carcerria, melhorar as condies penitencirias e tornar efetivo um sistema de direitos dos presos.
3. Aumento da populao carcerria

A tendncia brasileira de aumento acelerado da populao carcerrio tem
sido identificado com frequncia com a adoo de polticas neoliberais
desde a dcada de 1990 do sculo passado.(7)
http://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/statistics/crime/global-study-on-homicide-2011.html, com acesso em 2 de maro de 2014). Houve um aujentomde 132% no nmero
de homicdios no Brasil entre 1981 e 2011 (dados obtidos em: http://www.mapadaviolencia.
org.br/mapa2013_jovens.php).
(6) Segundo o Ministrio da Justia, em dezembro de 2012, havia 548.003 presos no Brasil.
Desses, 111.909 trabalham e 47.353 estudavam. Assim, 388.741 presos nem trabalhavam nem
estudavam. Dados obtidos em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={D574E9CE-3C7D437A-A5B6-22166AD2E896}&BrowserType=IE&LangID=pt-br&params=itemID%3D%7BC37
B2AE9%2D4C68%2D4006%2D8B16%2D24D28407509C%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3
C%2D1C72%2D4347%2DBE11%2DA26F70F4CB26%7D. Acesso em 2 de maro de 2014.
(7) Sobre este ponto de vista, vide Abramovay, Pedro Vieira; Batista, Vera Malaguti (orgs.), Depois do grande encarceramento, Rio de Janeiro, Revan, 2010.
A superlotao carcerria decorre do fato de h quase o dobro de presos

no Brasil do que vagas no sistema penitencirio, como ser demonstrado
adiante. Diante do excesso de presos, existe tambm uma cultura autoritria que tenta se justificar na necessidade de manuteno de disciplina.
371
Alis, segundo este entendimento, esta seria uma tendncia mundial.

Diversamente, a comparao entre sistemas prisionais e ndices de encarceramento de diversos pases induz identificao de diferentes realidades e tendncias, no obstante a uniformizao de princpios legais
e decises de poltica criminal nacionais ou internacionais, podendo-se
distinguir trs tipos de tendncias:(8)
De uma lado, alguns pases situados em diferentes continentes apresentam um crescimento da taxa de encarceramento igual ou superior a cem
por cento nas duas ltimas dcadas. Alguns integrantes desse grupo destacam-se da mdia regional. No continente Europeu, a Crocia (276%) e
Turquia (203%), e, na Amrica do Sul, o Brasil (241%).
Os restantes mantm percentual entre cem e duzentos pontos percentuais, como por exemplo, na Europa, Macednia (197%), Srvia (133%),
Chipre (133%), entre outros. Na Amrica Latina, Uruguai (157%), Argentina
(143%), Peru (123%), Mxico (101%) e Panam (100%).(9) No Caribe, o Haiti (161%). Na sia, Afeganisto (145%) e Vietnam (126%). Na Oceania, a
Nova Zelndia (154%). Na frica, as Seichelles (151%), Angola (146%), So
Tom e Prncipe (104%) e Burkina Faso (100%).
372
Em posio intermediria, outros pases apresentam crescimento da taxa

de encarceramento inferior a cem pontos percentuais. Na Europa, os Pases Baixos (87%) a Inglaterra e Pas de Gales (70%) e Espanha (58,07%)
apresentam os maiores crescimentos desse grupo, seguidos, entre outros,
pela Esccia (45,63%), Itlia (34%), Noruega (31%), Rssia (25,5%), Alemanha (23,94%) Sucia (23%) e Frana (16,60%). Na Amrica do Norte, cresce
nesses patamares a taxa dos Estados Unidos (23%) e na Oceania, a australiana (51%). Na frica, Arglia (32,25%), Cabo Verde (76%), Egito (56,45%),
Libria (34%), Qunia (5,20%) e outros. Na sia, Ir (58%) e Brunei (54%).
(8) Os dados a seguir expostos esto disponveis no World Prison Brief, elaborado pelo International Centre of Prison Studies, da Universidade de Essex (Reino Unido). Disponvel em:
http://www.prisonstudies.org/world-prison-brief. Acesso em 02 de maro de 2014.
(9) Alis, ressalte-se que a expanso dos sistemas penitencirios caracterstica marcante
na Amrica Latina, pois, exceo feita Venezuela, entre 1992 e 2008, muitos duplicaram
ou quase duplicaram suas populaes carcerrias (Argentina, Colmbia, Costa Rica, Chile,
El Salvador, Mxico, Panam, Peru e Uruguai) ou estiveram prximos de faz-lo (Equador e
Nicaragu). Mesmo neste quadro, o Brasil mais que triplicou sua populao carcerria em
idntico perodo (Carranza, Elias, O modelo de direitos e obrigaes das Naes Unidas e
uma poltica integral de segurana dos habitantes em relao ao delito, em Carranza, Elias,
Crcere e justia penal na Amrica Latina e Caribe: como implementar o modelo de direitos
e obrigaes das Naes Unidas. San Jos, ILANUD, 2010, p. 56).
A superlotao carcerria, por sua vez, frequente, mas no regra,

alm de seus nveis variarem de pas para pas. Como exemplos, podem
ser mencionados: Austrlia (105,90%), Ir (192%), frica do Sul (131,70%),
Argentina (101%), Itlia (140,10%), Inglaterra e Pas de Gales (105,2%) e
Frana (118,10%), sendo a maior taxa de ocupao a do Haiti (417%).
H tambm taxas de encarceramento bastante elevadas, como o caso dos
Estados Unidos (707 por 100.000 habitantes) e da Rssia (472 por 100.000
habitantes).
Ressalte-se, todavia, que nestes dois que so seguidamente identificados
como Estados penais e que adotaram polticas alegadamente neoliberais,
a situao bastante distinta da brasileira.
Isto porque no existe superlotao carcerria no sistema norte-americano (99% das vagas ocupadas) e reduo do nmero de presos de maneira
regular desde 2008.
J na Federao Russa, aps atingir o nmero de 1.009.863 presos e um
taxa de encarceramento de 688 presos por 100.000 habitantes em 1998,
em 1 de janeiro de 2014, havia 677.200 presos, 472 presos por 100.000
habitantes e uma taxa de ocupao de 83,60%.
Como pode ser percebido dessa pequena amostra de dados de diversos
pases do mundo e da existncia de uma certa tendncia de aumento do
nmero de presos em pases que adotam um certo modelo ocidental, no
existe regra geral e ainda que se considere uma possvel influncia de polticas neoliberais, para que a situao em cada pas encontra fundamento
muito mais em razes locais, do que na adoo modelos globalizados ou
universais.
Se a opo pelo encarceramento em larga escala para ser nacional,
preciso entender a realidade brasileira e buscar alternativas a esse
modelo.
No extremo oposto ao primeiro grupo, alguns pases apresentam taxa

de encarceramento decrescente. o caso da Finlndia, Irlanda do Norte, Andorra, Armnia, Azerbaijo, Estnia, Lichtenstein e Moldvia, todos
europeus. Constata-se o mesmo fenmeno na Amrica do Sul, no Suriname e na Venezuela, assim como na frica, Camares, Botswana, Burundi,
Congo, Costa do Marfim, Tanznia, Uganda, Zmbia, Zimbabwe, Chad,
Comoros, Djibouti, Lesoto e, na Amrica do Norte, o Canad.
373
4. Sistema penitencirio brasileiro

Atualmente, de acordo com o Departamento Penitencirio Nacional
(DEPEN),(10) os dados consolidados quanto populao carcerria, nmeros relativos a dezembro de 2012, havia 548.003 presos, sendo 513.713
no sistema penitencirio e 34.290 detentos em outros estabelecimentos.
Frise-se que um dos problemas mais graves do atual sistema penitencirio
brasileiro consiste na superpopulao carcerria, pois h apenas 310.687
vagas, o que gera toda sorte de dificuldades e ms condies no crcere.
Neste contexto, alguns aspectos precisam ser realados. O primeiro diz
respeito ao constante aumento do encarceramento no Pas. Apenas entre
dezembro de 2007 e dezembro de 2010, o contingente prisional passou
de 422.590 para os mencionados 496.251 presos.
Outro ponto diz respeito ao fato de que o Estado brasileiro tem feito um
esforo muito grande de construo de estabelecimentos penitencirios.
por esta razo que, em 2003, havia 211.255 vagas nos estabelecimentos
penitencirios brasileiros e, em 2010, 298.275 vagas. Ao mesmo tempo,
a taxa de encarceramento aumentou muito. Em 1995, havia 95,5 presos
por 100.000 habitantes. Em 2003, 181,6 presos por 100.000 habitantes, em
2010, 259,17 presos por 100.000 habitantes, at atingir 287,31 em dezembro de 2012.
374
Significa dizer que, embora o Brasil esteja construindo mais vagas do as

que existem na maior parte dos pases do mundo, isto no tem tido um impacto importante na superlotao carcerria, visto que as taxas de encarceramento seguem muito elevadas e crescendo de maneira acelerada. Neste
contexto de superpopulao carcerria, as condies dos presos so, em
geral, muito ruins e o respeito s regras penitencirias muito difcil.
Outro problema a importncia dos presos cautelares nesses nmeros.
A priso cautelar (sem condenao) representa mais de um 1/3 do total
das pessoas presas no Brasil. Em dezembro de 2012, havia 229.326 presos
cautelares. Alm disso, existe uma grande concentrao no estado de S.
Paulo, no qual existiam, em dezembro de 2012, 195.695 presos, com apenas 102.312 vagas. Desse total, outro dado a ser observado que, desse
total, havia 62.843 presos provisrios, para os quais no havia ainda condenao penal.
(10) Dados obtidos em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B-1624D28407509CPTBRNN.htm, com acesso no dia 2 de maro de 2014.
As principais causas de encarceramento so: crimes contra o patrimnio

(267.975 presos), drogas (138.198 presos) e homicdio (63.066 presos).
Quanto a este ltimo ponto, nota-se que a expanso do sistema penitencirio brasileiro no sem deveu ao que se convencionou chamar de
expanso do direito penal,(11) em que haveria novas incriminaes para
novos bens ou interesses, surgidos na sociedade ps-moderna, mas, sim,
ao direito penal liberal e a condutas tradicionalmente proibidas.
Pode-se fazer referncia a trs medidas que seriam necessrias e que talvez sejam as respostas mais bvias ao desafio que o sistema penitencirio
impe: construo de novos estabelecimentos penitencirios, a adoo
de medidas legais para reduo do contingente carcerrio e a conscientizao da gravidade da situao.
Como j foi mencionado, tem havido a construo de prises, mas tal
inciativa no tem sido suficiente para reduzir a superlotao carcerria
diante do aumento acelerado do nmero de pessoas privadas de liberdade no Brasil.
No que se refere a inovaes legislativas que reduzam contingentes carcerrias, nas ltimas duas dcadas perodo caracterizada pela acelerada
expanso penitenciria brasileira foram adotadas medidas desencarceradoras importantes no mbito da poltica criminal, quais sejam:
1. Lei 9714/98, que possibilita a substituio de penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito ou pecunirias para infraes cometidas sem violncia
com grave ameaa com pena de at 4 anos e o ru no for reincidente;
2. Lei 9099/99, prevendo possibilidade de transao penal, suspenso condicional do processo nas infraes de menor potencial ofensivo;
3. Lei 12.258/10, introduzindo o monitoramento eletrnico na execuo penal;

4. Lei 12.403/11, ampliando o rol de medidas cautelares no processo penal.
No obstante as estratgias adotadas, persiste a tendncia de crescimento da taxa de encarceramento no Brasil, no se identificando, porm,
(11) Sobre o tema, vide Silva Snchez, Jess-Mara, A expanso do direito penal: aspectos da
poltica criminal nas sociedades ps-industriais, So Paulo, RT, 2002.
5. Medidas necessrias
para lidar com a situao carcerria
375
projetos de longo prazo destinado ao enfrentamento da questo, alm

de um esforo governamental para a ampliao do nmero de vagas e a
edio de indultos natalino.(12)
Em realidade, pode-se dizer que as leis pretensamente desencarceradoras serviram mais para aumentar a rede penal, do que para reduzir contingentes carcerrios.
Para ilustrar o que aqui foi dito, as penas alternativas foram estabelecidas no direito brasileiro com a Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro
(lei 7209/1984) e ampliadas com a lei 9714/1998. Em ambos os casos, pretendia-se reduzir contingentes carcerrio. Desde ento, houve uma mudana estatstica importante no sistema penal brasileiro: o nmero de pessoas submetidas a penas e medidas alternativas ultrapassou o nmero de
pessoas presas. Em 2009, havia, no Brasil, 671.078 pessoas(13) submetidas a
penas ou medidas alternativas em 2009, quase 200.000 a mais que presos,
incluindo condenados ou presos cautelares.
Nesse sentido, as penas alternativas no foram capazes de reduzir contingentes carcerrios e nem sequer reduzir o ritmo de crescimento da populao carcerria. Como dito acima, parece, portanto, que, ao invs de haver
desencarceramento de indivduos com a adoo de penas alternativas, estaria ocorrendo no Brasil, uma ampliao do controle penal. Ou seja, indivduos que, no passado, talvez no fossem submetidos a nenhuma sano
ou mesmo restrio penal, passaram a ter impostas medidas alternativas
priso, enquanto que o encarceramento segue em altssimas taxas.
376
O que se pode concluir que, com os nmeros acima apresentado, as

penas alternativas, ao invs de desencarcerar, serviram para ajudar o Brasil
a se tornar o verdadeiro Estado penal.
Desta maneira, reformas legais que pretendam reduzir contingentes carcerrios e promover o respeito aos direitos dos condenados, por si s,
(12) Indulto ato de clemncia privativo do Presidente da Repblica (art. 84, XII, da Constituio Federal). Embora tenha razes culturais e religiosas, possui, na atualidade, conotao poltico-penitenciria. Em outros termos, praxe, no Brasil, a edio regular de indultos natalinos,
por ser forma de enfrentamento da questo da superpopulao carcerria. Como tem carter
geral, os decretos de indulto estabelecem os requisitos objetivos e subjetivos da medida (v.gr.,
cumprimento de determinado tempo de pena, bom comportamento carcerrio etc.), competindo, assim, ao Juiz da execuo penal, ouvido Ministrio Pblico e Conselho Penitencirio,
decidir se defere ou no aquele benefcio prisional (Japiass, Gueiros, op. cit., pp. 541/542).
(13) Dados obtidos em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ47E6462CITEMID38622B1FFD6142648AD 402215F6598F2PTBRNN.htm, com acesso no dia 12 de fevereiro de 2012.
no devero ser capazes de atingir as metas pretendidas, que o que a

experincia brasileira tem indicado.
Sendo assim e para permitir que as demais medidas funcionem, absolutamente necessrio que ocorra uma conscientizao geral da gravidade
da situao brasileira, que no encontra paralelo no mundo.
Isto posto, ser de grande valia refletir sobre algumas caractersticas que
so encontradas na execuo penal no mundo e verificar se algumas delas
podem ser utilizadas no Brasil neste momento.
6. A execuo penal no sculo XXI

Contemporaneamente, h alguns aspectos que podem ser destacados e
que, talvez, possam minorar as pssimas condies do sistema carcerrio
brasileiro. Tais caractersticas so: internacionalizao, profissionalizao e
utilizao de modernas tecnologias.
No que se refere internacionalizao, muitas iniciativas internacionais
tm pretendido criar e assegurar uma execuo penal mais humana.(14)
Podem ser mencionadas a Conveno das Naes Unidas contra a tortura
e outros tratamentos ou penas cruis, desumano ou degradantes, Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura, alm da Conveno
Europeia para a preveno da tortura e de tratamentos ou penas desumanas ou degradantes.
Especialmente no caso europeu, esses documentos internacionais tm
se caracterizado por conter medida de organizao e procedimento para
impedir e controlar as leses aos direitos humanos durante a execuo
penal.(15)
Ao lado da adoo de documentos internacionais, tem sido considerado
necessria a criao de organismos internacionais de controle da execuo penal. O exemplo mais notvel o do Comit de Preveno Tortura
(14) Kaiser, Gnther, Ejecucin penal y derechos humanos, em Direito e cidadania, Praia
(Cabo Verde), 1999, pp. 10/12.
(15) Ibid., p. 11.
No entanto, tomada de conscincia e modificao, em sociedade, da maneira com que a resposta penal entendida e adotada no parece factvel
a curto prazo e, por isso mesmo, ainda que necessria e urgente, no
dever gerar resultados de imediato.
377
(CPT), que passou a funcionar logo em seguida entrada em vigor da

Conveno Europeia acima mencionada, em 1 de fevereiro de 1987.
O CPT composto por membros em igual nmero ao de Estados-Partes
que tenham ratificado o tratado e, embora no tenha poder jurisdicional,
um rgo de controle.
Ademais, o CPT pode visitar a qualquer momento os estabelecimentos
prisionais e verificar se h casos de tortura e tratamento cruel, degradante
e desumano. Significa dizer que pode inspecionar estabelecimentos policiais, administrativos, mdicos ou penitencirios.
Aps as inspees, o CPT prepara uma relatrio que expe as suas constataes e, por meio de seus relatrios anuais, so estabelecidos os verdadeiros princpios diretores da preveno dos maus tratos nos estabelecimentos que mantm pessoas presas.(16)
Se o CPT no rgo jurisdicional, suas recomendaes foram adotadas pela Corte Europeia de Direitos Humanos a partir do caso Kudla v.
Polnia.(17) Desde essa deciso, passou a ser considerado que no apenas atos dirigidos ao corpo do indivduo privado de sua liberdade caracterizam maus tratos, mas tambm as condies de deteno.
Significa dizer que todo prisioneiro tem direito a condies de deteno conforme a dignidade humana, inclusive de no estar em um estabelecimento
suprelotado. Esta deciso foi baseada no trabalho do CPT e deu origem a
uma srie de outras decises fundamentadas no trabalho do Comit.(18)
378
De maneira geral, a jurisprudncia europeia em matria de execuo penal tem tratado de dois aspectos fundamentais: medidas contra a tortura,
tratamento desumano, cruel ou degradante e durao razovel do processo, previstos respectivamente nos artigos 3 e 6 da Conveno Europeia
de Direitos Humanos.
Considerando que o Protocolo Facultativo Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outras penas ou tratamentos cruis, desumanos ou
(16) Cr, Jean-Paul, La surpopulationn crcerale entre contraentes europennes et realit

franaise, em Revista Eletrnica de Direito Penal, vol. 1, Rio de Janeiro, UERJ, 2013, p. 188.
(17) Disponvel em: http://www.humanrights.is/the-human-rights-project/humanrightscasesandmaterials/cases/regionalcases/europeancourtofhumanrights/nr/555. Acesso em 02 de
maro de 2014.
(18) Cr, Jean-Paul, op. cit., p. 192.
degradantes, de 18 de dezembro de 2002, prev o estabelecimento de

um Subcomit, em modelo semelhante ao do CPT, possvel e, talvez,
desejvel, que, no futuro, surja um controle internacional das prises.
Assim, adiante, talvez regulao, controle e jurisprudncia em matria de
execuo penal possam ser teis para melhoria das condies carcerrias.
Outro aspecto relevante a ser examinado, alm da internacionalizao,

o da profissionalizao.
Isto significa a necessidade de especializao do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico. Ou seja, necessrio seu integrantes que atuam na
execuo penal tenham conhecimento especfico na matria e, principalmente, conheam a realidade carcerria, para que no ocorra o que
mencionou Salo de Carvalho respeito do aumento do encarceramento no
Brasil, nas ltimas duas dcadas, em que hipteses concretas estabelecimento de filtros minimizadores da prisionalizao foram obstaculizadas
pelo Poder Judicirio.(19)
Outro aspecto que parece relevante diz respeito necessidade de implantao ou de ampliao da Defensoria Pblica na execuo penal, alm
da presena fsica do Defensor Pblico nos estabelecimentos prisionais.(20)
A Defensoria Pblica foi prevista pela Constituio Federal, em seu artigo
134, como instituio diretamente relacionada com o direito fundamental
de acesso justia.
No que se refere estruturao da Defensoria Pblica, no Brasil, esta segue, de certo modo, a lgica da organizao federativa (Unio, Estados e
Distrito Federal e Municpios) em sintonia com a do Poder Judicirio. Por
isso, h: 1) uma Defensoria Pblica da Unio, com atribuio para as questes atinentes funo jurisdicional exercida na seara de competncia da
(19) Carvalho, Salo de, Substitutivos penais na era do grande encarceramento, Abramovay,
Pedro Vieira; Batista, Vera Malaguti (orgs.), Depois do grande encarceramento, Rio de Janeiro, Revan, 2010, p. 366.
(20) Japiass, Carlos Eduardo Adriano; Menezes, Eduardo Quintanilha Telles de; Oliveira, Patricia
Fonseca Carlos Magno de, Le dfenseur public et lxcution des peines au Brsil: une approche sur laccs effectif la justice dans ltat de Rio de Janeiro, en Rvue Pnitentiaire et
de Droit Pnal, n 3, Paris, Cujas, julho-setembro 2008, pp. 595/608.
Seja como for, parece que diante da situao calamitosa nas prises brasileiras parece indicar a necessidade de estabelecimento de alguma forma
controle externo das prises, como talvez seja o controle internacional.
379
Justia Federal e 2) Defensorias Pblicas dos Estados e Distrito Federal e

Territrios,(21) com atribuio para as demandas relativas funo jurisdicional exercida na esfera das respectivas Justias Estaduais.(22)
Dentre as diversas atuaes in concreto do assistente jurdico nos estabelecimentos penais, pode-se destacar sua contribuio para uma adequada execuo da pena privativa de liberdade, de modo a reparar erros
judicirios, evitar prises desnecessrias, diminuir o nmero de internaes e preservar a disciplina com o atendimento dos anseios da populao carcerria.(23) Pode, ainda, suprir as falhas da defesa, percebidas
no decorrer do processo, interpor pedido de habeas corpus para sanar
constrangimento ilegal liberdade e propor reviso criminal quando do
surgimento de provas novas de inocncia do condenado ou nas outras
hipteses da lei (artigo 621 do CPP). Pode requerer a aplicao da lei
nova mais benfica aps o trnsito em julgado da sentena que aplicou a sano penal e realizar a defesa quando do procedimento para
apurao da falta disciplinar. Tem, tambm, a possibilidade requerer o
livramento condicional ou a progresso para regime menos severo e
encaminhar reivindicaes de transferncia de estabelecimento penal,
visitas especiais, quanto salubridade do ambiente, quanto qualidade
da alimentao, pedidos de autorizaes de sada (seja do tipo permisso ou do tipo sada temporria), indulto, comutao, remio, trabalho
extra-muros, dentre outros.
380
A assistncia jurdica de fundamental importncia para o processo de

execuo da pena,(24) sendo certo que sua ausncia, no processo penal de
execuo, acarreta flagrante violao do princpio da ampla defesa, norma jurdica que decorre tanto de tratados internacionais como do direito
interno, tendo assento expresso na Constituio, artigo 5, LV.
(21) Hoje no h nenhum Territrio no Brasil. Contudo, face possibilidade de algum vir a ser
criado, o constituinte previu tambm que neste Territrio dever haver Defensoria Pblica,
com atribuio para as questes de nvel estadual.
(22) Considerando que os Municpios no tm competncia jurisdicional, mas to-s competncias administrativas e legislativas, no h previso de Defensorias Pblicas Municipais. No
Estado do Rio de Janeiro, na maioria dos casos, cada Municpio representa uma Comarca do
Poder Judicirio Estadual e, em alguns deles, h sees da Justia Federal. Acompanhando
a competncia do juzo estadual, h sempre um rgo da Defensoria Pblica Estadual do
Rio de Janeiro.
(23) Mirabete, Julio Fabbrini, Execuo Penal: Comentrios Lei no 7.210, de 11-7-84, So
Paulo, Atlas, 1997, p. 74.
(24) Marco, Renato Flvio, Curso de Execuo Penal, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 21.
Por sua relevncia, no Brasil, considera-se necessrio que os servios de

assistncia jurdica, dentre os quais se inclui o prestado pela Defensoria Pblica, tenha, dentre suas atribuies, os referentes rea penitenciria, prestados diretamente nas prises.(25) Tal medida prevista pelo artigo 16 da Lei
de Execuo Penal, que estabelece que as unidades da Federao brasileira devero ter servios de assistncia jurdica nos estabelecimentos penais.
Outro aspecto do que aqui se chama de profissionalizao diz respeito ao

pessoal penitencirio, a incluindo todos os funcionrios que trabalham na
administrao penitenciria.
A conscientizao da importncia da sua qualidade indispensvel, pois
tais funcionrios so determinantes para clima carcerrio e para as relaes internas.
Especificamente, alguns agentes penitencirios desempenham funes
altamente tensas. Por isso, que parece necessrio dispor de nmero suficientes de agentes bem formados, especialmente na gesto do stress.(26)
Experincias estrangeiras demonstram que quanto melhor a relao entre
nmero de agentes e presos, melhor a execuo penal. Os pases escandinavos apresentam uma relao 1:1 e so tidos como os que apresentam
melhores resultados. J pases da Europa ocidental, como a Alemanha,
apresentam uma relao 1:2 ou at 1:2,5 e resultados piores.(27)
No caso brasileiro, segundo o Ministrio da Justia, havia, em dezembro
de 2012, 72.680 agentes penitencirios para 548.003 presos, o que d uma
relao de aproximadamente 1:7,5.(28)
(25) Miotto, Armida Bergamini, A Defensoria Pblica no Brasil, em Miotto, Arminda B., A violncia nas prises, Goinia, Ed. da Universidade Federal de Gois, 1983, p. 255. No mesmo
sentido, Schimidt, Andrei Z., Direitos, Deveres e Disciplina na Execuo Penal, em Carvalho,
Salo de (org.). Crtica Execuo Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 275. O autor
adverte que: Outro grande vcio verificado nos processos de execuo a ausncia de
advogados representando os interesses dos apenados. exceo das comarcas onde a Defensoria Pblica encontra-se com boas condies de trabalho (pouqussimos casos, diga-se
de passagem), a grande maioria dos processos de execuo tem andamento sem que o juiz
d, ao ru, defensor dativo.
(26) Dnkel, Frieder; Snacken, Sonja, Les prisons en Europe, Paris, LHarmattan, 2005, p. 71.
(27) Ibid.
(28) Dados obtidos em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm, com acesso no dia 2 de maro de 2014.
Se certo que este no um modelo que funcione ainda perfeitamente

nos estados brasileiros, parece ser uma medida adequada para reduzir as
ms condies carcerrias no futuro.
381
Diante de uma relao como esta, quase oito vezes pior que a considerada adequada, evidentemente que as relaes no crcere tendero a violaes dos direitos do preso.
Ademais, alm da necessidade de adequar o nmero de funcionrios,
preciso assegurar formao inicial e continuada, para que haja profissionais mais habilitados a desempenhar suas funes, respeitando regras e
direitos e sem recorrer violncia com a mesma facilidade com que tem
ocorrido.(29)
Um outro problema parece ser o pequeno prestgio social e a m remunerao dos funcionrios penitencirios parece estar tambm na raiz do
problema e que precisa ser enfrentado o quanto antes.
Por fim, um ltimo aspecto, que aqui ser apenas referido, mas que merece uma anlise mais detida por parte do sistema de justia criminal: utilizao de inovaes tecnolgicas no sistema de penas, como no caso
do monitoramento eletrnico, previsto nas leis 12.258/10 e 12.403/11 e
ampliado pela jurisprudncia.
Uma importante caracterstica do Direito Penal no sculo XXI tem sido a

adoo de novas tecnologias como fonte de incriminao, a partir da revolucionria utilizao da Internet e dos meios de comunicao de massa
como instrumento para as relaes sociais e, portanto, passvel de tutela
penal. Os avanos tecnolgicos tm tambm servido ao sistema penal
com medidas de controle e de punio dos indivduos, como no caso do
monitoramento eletrnico de indivduos.
382
Partindo das justificativas encontradas nos pases em que o monitoramento eletrnico foi introduzido, pode-se determinar um triplo objetivo para
a utilizao de tal sistema, a saber: 1) combate superpopulao carcerria; 2) reduo dos custos advindos do encarceramento; e 3) diminuio
do risco de reincidncia criminal, contribuindo para a ressocializao do
condenado.(30)
Na prtica, os braceletes ou tornozeleiras eletrnicas tm sido utilizados para
evitar a priso do indivduo que espera julgamento, do condenado a uma
(29) Fvrier, Franois, A Escola Nacional da Administrao Penitenciria, em Revista Eletrnica de Direito Penal, vol. 1, Rio de Janeiro, UERJ, 2013, pp. 74/80.
(30) Iglesias Ro, Miguel A.; Prez Parente, Juan A., La pena de localizacin permanente y su
seguimiento con medios de control electrnico, disponvel em http://www.juridicas.unam.
mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr21.pdf. Acesso em: 11/10/2007.
Registre-se que a adoo do monitoramento eletrnico pode ser feita, basicamente, por meio de dois sistemas: 1) o front-door, e 2) o back-door.(31)
A variante front-door busca evitar o ingresso do condenado na priso, podendo consistir em uma pena principal ou em uma alternativa execuo
da pena privativa de liberdade, alm de aplicar-se a casos de suspenso
condicional da pena e prestao de servios comunidade. Por sua vez,
o modelo back-door pressupe uma reduo do tempo do condenado
na priso por meio da substituio do perodo restante a ser cumprido
no crcere pelo monitoramento eletrnico, de forma a proporcionar uma
readaptao gradual do presidirio ao meio extramuros.
necessrio frisar que, a despeito de no se poder afastar por completo o argumento financeiro (que foi utilizado, inclusive, durante a votao
da lei sobre o monitoramento eletrnico francs),(32) nos pases europeus,
prevalece a ideia de que as medidas penais devem ser escolhidas no
apenas pelo seu aspecto econmico, mas, precipuamente, por sua utilidade social.
Ademais, a acolhida do monitoramento eletrnico justificada por sua
potencialidade preventiva. A retirada do condenado do contato carcerrio, bem como os benefcios advindos do trabalho e da manuteno
de uma vida social e familiar, concorrem para a diminuio do risco de
recidivas.
Seja como for, a adoo de novas tecnologias e, em particular, a adoo
do monitoramento s parece fazer sentido se significar oposio a priso
e nunca a liberdade.
Se ocorrer, e isto parece bem possvel no caso brasileiro, a oposio entre
monitoramento e liberdade, a situao tende a somente se agravar.
Significa dizer que o monitoramento pode ser til se implicar nas hipteses de liberdade e no ampliar a restrio de direitos.
(31) Ibid.
(32) Ibid.
pena curta de priso, ou, ainda, daquele que esteja prestes a cumprir a totalidade da pena privativa de liberdade. Em alguns casos, o dispositivo utilizado para menores e aos chamados multirreincidentes. Por isso, tal medida foi
vista como idnea a evitar os efeitos dessocializadores da priso, permitindo
ao indivduo conservar ou restabelecer uma vida social e profissional.
383
7. Concluso
O que se pretendeu demonstrar no presente artigo o que o modelo penal brasileiro, com ampliao dos contingentes carcerrios e, mais ainda,
do nmero de pessoas submetidas a penas e medidas alternativas, parece
ser insustentvel.
Certo que, nunca na antes histria brasileira, houve um conjunto de regras
protetivas dos direitos dos presos, decorrentes de documentos internacionais, da Constituio Federal e da legislao penal e de execuo penal.
Esse conjunto legal, todavia, no foi capaz de, por si s, modificar a realidade penitenciria.
Sendo assim, modificaes na execuo penal e no sistema penitencirio
so absolutamente necessrias e urgentes.
Ressalte-se que a situao do Brasil no decorre de nenhuma inevitabilidade estrutural, mas sim de escolhas nacionais, que, provavelmente s sero realmente modificadas com uma mudana cultural quanto punio
e ao encarceramento.
Assim, futuro da priso no Brasil depende, para que a realidade carcerria
brasileira seja melhor que a atual, de uma atualizao, afastando a ideia
do nothing works e a ideia de que a priso ser sempre pssima, assim
como a naturalidade com se convive com a misria prisional.
384
MARIA DEL PILAR PRIETO
MARA DEL PILAR PRIETO(1)
Mis aos de docencia universitaria, sumados a los que ejerzo la Magistratura, ms de los del ejercicio libre del derecho penal, pasilleando los
labernticos despachos judiciales en mis aos mozos, los calabozos de las
comisaras y la maloliente humedad de las crceles, me dieron la posibilidad de la doble mirada, de la imagen 4D, y as palp desde siempre
la realidad de esas mazmorras y de los seres humanos all encerrados. Por
esa doble funcin pude y lo sigo haciendo descender al barro, caminar el territorio y hacer de este mtier una real militancia.
En todos los encuentros, en congresos como este, en jornadas, en cursos,
nos juntamos, disertamos o escuchamos los discursos sobre el Deber ser,
coincidiendo con ese pensamiento. Nos encontramos razn y escuchamos
a los maestros con reverencia y a veces hasta elaboramos sesudas recomendaciones de reformas al sistema represivo dirigidas a quienes ni las piden, ni
las necesitan y por eso en eso quedan: en sesudas recomendaciones.
Hoy no quiero hablar del deber ser, creo que lo hacemos en demasa.
Quiero hablar de praxis, del aqu, del ahora, de mi lugar, de mi sentir, moldeado por el tiempo y cmo ese tiempo, siempre moldeador de arcilla al
decir de Jos Mart, fue intensificando nuestros eternos interrogantes de
por qu, para qu, cmo, dnde, cundo.
Y no solo intensific mis cuestionamientos, sino que exigi a mi compromiso la continua dedicacin para encontrar las debidas respuestas. Cunto
aprend de mis alumnos y cunto ms aprend de mis presos! Uno de ellos,
que dramticamente me peda le diera trabajo, me deca: Soy maestro,
(1) Jueza de la Sala IV de la Cmara en lo Penal, Centro Judicial Capital de la Provincia de
Tucumn. Docente encargada de la Ctedra de Criminologa de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn (UNT).
385
mndenme a alfabetizar a la montaa, a los lugares ms escarpados, donde solo se puede llegar por el aire, no me tengan aqu sin hacer nada, donde s por qu entr pero desconozco para qu. Ese para qu debera
detener por un instante de reflexin las manos y el sentido del poder de
decisin y repensar la solucin para no morir, inertes, en el intento, como
el macho cabro que cuando queda su cornamenta atrapada en un zarzal
sigue empujando para liberarse sin dar un paso atrs. Ello lo lleva, inevitablemente, al fracaso de su salida, a la muerte.
386
Desde el advenimiento de la democracia a nuestro pas bregu durante

diecisis aos para la insercin de la materia de Criminologa en el currculo de la Facultad de Derecho de la UNT, casa donde estudi y en la
que sigo enseando, y por encima de las opiniones en cuanto a que un
abogado no puede ensear Criminologa o que, en todo caso, esta materia-ciencia debera estudiarse en Filosofa, Psicologa, Sociologa y aun
en Medicina, logr imponerla en la reforma del plan de estudios del ao
2000. Y ello porque todas las reas relacionadas con la cuestin criminal
tienen algn punto de contacto con la conflictividad social y las respuestas
estatales a ella como las decisiones de poltica criminal tienen como marco el derecho y los futuros profesionales del derecho, que por mandato
constitucional tienen exclusivamente reservado el manejo de uno de los
tres poderes del Estado y papeles protagnicos en los otros dos, deben
estudiarla y aqu hago propias las palabras del Dr. Zaffaroni en el prlogo
del libro de Criminologa Como lea para el fuego cuando sostiene: Hoy
ms que nunca es necesario ensear Criminologa en las facultades de
derecho; si no existiera al menos un atisbo de formacin criminolgica
y crtica de las estructuras del poder punitivo, fcil sera caer en la falaz
divisin neokantiana entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu
con el ruinoso resultado de formar operadores jurdicos enfrascados en un
molde idealista sin conciencia del verdadero efecto que tiene el funcionamiento del sistema penal en la realidad, y adems lograramos abogados
que no visitan a sus defendidos en sus lugares de encierro o los abandonan
a su suerte, empleados judiciales que solo sellan y cosen expedientes, fiscales adictos a solicitar prisiones preventivas para luego investigar al inocente
alargando su encierro y jueces de garantas que fcilmente acceden a esas
solicitudes, transformndose ms que en garantes en notarios, reafirmando
las palabras de Carnelutti, segn quien ... la justicia humana est hecha
de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son
culpables, sino tambin para saber si son culpables o inocentes (...) Apenas
ha surgido la sospecha, el imputado, su familia, su casa, su trabajo, son inquiridos, requeridos, examinados, desnudados, a la presencia de todo el
mundo...
Con la criminologa enseamos otra forma de pensar el derecho para que

los futuros operadores que vayan a desenvolverse profesionalmente o
dentro de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial puedan funcionar
como agentes del cambio social y no como operadores de aquella schifosa
scienzia de que hablaba Francesco Carrara.
Y as, enseando Criminologa y desde antes en la enseanza del derecho
penal, introduje la prctica de la visita de los estudiantes a las crceles porque era menester que la sintieran, la olieran, la pisaran, la sufrieran para que
les pese el silencio, la seguridad de los candados y para que vayan comprendiendo que no es correcto depositar cuerpos en cubculos de penitencia y
para que sus cerebros atravesados por el discurso represivo puedan salir del
nosotros hacemos lo correcto porque somos diferentes y puedan ver a
los otros, los diferentes, los anormales, como seres suficientes y empiecen a
cuestionar y a cuestionarse y logren una vez que dirijan una segunda mirada
ver que no hay nada peor que estar encerrado, no solo para el hombre, sino
para cualquier ser vivo, que apostar a la crcel es apostar a incrementar la
violencia, que la pena de prisin o aniquila lentamente o fulmina de una vez
y puedan concluir que la crcel tradicional no es otra cosa que el fracaso
de la sociedad contempornea donde nos enjaulamos los unos a los otros.
En este sentido, Garca-Pablos de Molina refiere que ... la reaccin social
no solo es injusta, sino intrnsecamente irracional y crimingena. Lejos de
hacer justicia, de prevenir la criminalidad y reinsertar al desviado (...) exacerba el conflicto social (...) potencia y perpeta la desviacin, consolida al
desviado en su status criminal y genera los estereotipos y etiologas que
supone pretende evitar...
La crcel es tan irracional como es irracional el sistema penal, tanto por la
seleccin de los casos a los que llega como por la respuesta que da a los
conflictos, porque conflictos hubo siempre, los hay y seguramente los habr
En igual sentido, detentamos legisladores que se hacen eco de los reclamos

vindicativos y de las presiones de los medios, directores de programas y
de establecimientos pblicos ineficaces, etc. Estos son solo algunos de los
ejemplos que la formacin acrtica, desentendida de la realidad y pretendidamente imparcial, termina produciendo.
387
y a ellos se les fue dando diversas soluciones hasta que apareci el Estado,
apoderndose del conflicto y estandarizndolo, aplicando penas idnticas
a hombres diversos en sus devenires y circunstancias y esas salidas y digo
salidas porque no son soluciones lo son para legitimar esa apropiacin.
Ha llegado la hora de imaginar otras posibilidades que limiten la respuesta
punitiva como inicio del sendero hacia el reconocimiento del fracaso de la
crcel tradicional, porque aunque si bien soy consciente en cuanto a que no
podemos dar respuesta a todos los conflictos sociales, tambin estoy segura de que la crcel y el castigo institucional tal cual estn planteados hoy
en pleno siglo XXI no sirven en ningn caso. No es el purgatorio al que se
somete al hombre en conflicto en el encierro, no tienen que realizar ciertas
acciones para lograr el cielo, es directamente el infierno. El filsofo argentino Jos Ciuro sostiene que en las puertas de las penitenciaras debera
decir Infierno y como es el infierno de all solo podrn salir demonios...
Sumamente descriptivas resultan respecto a esto las palabras de Oscar

Wilde en La balada de la crcel de Reading: Yo no s si las leyes son justas o si las leyes son injustas; todo lo que sabemos los que estamos en la
crcel es que el muro es slido y que cada da es como un ao, un ao de
das muy largos (...) Tambin esto s y qu bueno sera que todo el mundo lo supiera: que cada crcel que el hombre construye est construida
con ladrillos de infamia y cercada con rejas para que Cristo no vea cmo
mutilan los hombres a sus hermanos...
388
No se puede resocializar en un medio militarizado en el que no hay lugar

para el arrepentimiento; el interno no alcanza a dimensionar el dao que
hizo ni puede tomar conciencia de ello pues est ocupado, pendiente, defendindose del fro, del hambre, del miedo a que lo golpeen o lo maten.
No permitamos que se construyan ms crceles bajo el pretexto de que
estn abarrotadas. Militemos por ello. No irroga aventura el proclamar
que, a largo plazo, ms crceles significarn ms presos, arrastrando problemas quizs similares a los otrora existentes pues se sigue privilegiando,
soberanamente, la seguridad en desmedro de cualquier ensayo de reeducacin, pensando que es un modo eficaz de afrontar la marginalidad.
En nuestro pas, casi el 70% de la poblacin carcelaria est presa por delitos contra la propiedad y por violacin a la ley de drogas. Si a estos conflictos les diramos alternativas de solucin sin el ingreso al sistema penal,
reduciramos en gran medida el ndice de prisionizacin, el que sera an
menor si descriminalizramos figuras tales como las lesiones leves, los homicidios culposos, etc. Y si logrramos reducir el abuso de la prisin preventiva y generramos condiciones verdaderas y eficaces de reinsercin
postpenitenciarias, las crceles empezarn a sobrar.
Para cerrar, quiero hacer propias unas palabras de Pierre Canat: El porvenir ser del pas que mejor comprenda el inmenso problema de la pena;
aquel en que el hombre se muestre ms comprensivo, ms justo frente a
sus semejantes, es decir, ms abierto a todas las miserias de otros y, por
este hecho, ms inclinado a tender la mano ms decidido a no rechazar a
priori a nadie.
Dejemos de construir jaulas. Esas pequeas cajas no parecen ser un sitio

muy acogedor para el agobio del verano ni para la crudeza del invierno.
Se asemejan ms, por su aspecto, a las jaulas que empiezan ya a dejar de
utilizarse en los zoolgicos ms modernos. Por el contrario, invirtamos en
educacin, en trabajo genuino, en prevencin, en cultura, en salud, en
plazas, en parques y en puentes, no en muros.
389

Pablo Galain Palermo
Pablo Galain Palermo(1)
1. El sistema de encierro uruguayo

Mi contribucin en esta obra colectiva reproduce mi exposicin en el
II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, precisamente, en el panel denominado los sistemas de encierro y la penologa
contempornea. En mi exposicin oral pretend dejar en claro un concepto: el proceso penal y la ejecucin de la pena privativa de libertad en Uruguay violan los derechos humanos. Esta afirmacin ha sido avalada por el
reconocimiento llevado a cabo por el gobierno uruguayo en el acuerdo
amistoso que tuvo lugar ante la CIDH (Comisin Interamericana de Derechos Humanos) en el caso Peirano vs. Uruguay.(2) En esa ocasin se reconoci expresa y pblicamente que el proceso penal uruguayo promulgado
durante la dictadura cvico-militar (decreto-ley 15.032 de 1980) contraviene
a la CADH (Convencin Americana de Derechos Humanos). La violacin a
(1) Doctor en Derecho. Investigador Senior del Instituto Max Planck para el Derecho Penal
Extranjero e Internacional e Investigador Activo del Sistema Nacional de Investigadores de
Uruguay. Becario postdoctoral Marie Curie de la Unin Europea.
(2) CIDH, Informe 86/2009, Caso 12.553 Fondo. Jorge, Jos y Dante Peirano Basso vs. Repblica Oriental del Uruguay, 06/08/2009 [en lnea] http://www.cidh.oas.org/
annualrep/2009sp/Uruguay12553.sp.htm. En curiosa defensa del Estado uruguayo el comisionado venezolano Freddy Gutirrez justific la duracin de la prisin preventiva en el
caso concreto y sostuvo que el derecho interno tiene supremaca frente al derecho internacional de los derechos humanos. Ver Castex, Francisco, El plazo razonable de la duracin
de la prisin preventiva desde la ptica de la Corte IDH (Corte Interamericana de Derechos
Humanos). El caso Peirano, en Pastor, Daniel (dir.), El sistema penal en las sentencias
recientes de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos, Bs. As.,
Ad-Hoc, 2009, p. 149 y ss.
Alternativas a los sistemas de encierro en Uruguay
391
392
los derechos humanos tambin se constata en los informes que a partir de

2004 viene realizando el CDHONU (Comit de Derechos Humanos de la
Organizacin de Naciones Unidas) sobre la situacin de las crceles uruguayas y la tortura;(3) y en los informes peridicos de la CIDH sobre el estado de
las personas privadas de libertad en Uruguay.(4) Manfred Novak, ex relator
especial sobre torturas de Naciones Unidas, en su anlisis de la situacin de
las prisiones en Uruguay a partir de 2009, llega a la conclusin de que las
crceles uruguayas violan los derechos humanos contenidos en los tratados
internacionales suscritos por el pas. El relator de Naciones Unidas denuncia
aspectos tan bsicos como separar a los procesados de los condenados
en las prisiones y limitar el plazo mximo de privacin de libertad para los
detenidos procesados, crear establecimientos adecuados para las reclusas
que viven con sus hijos en las crceles, reducir el hacinamiento, investigar
las denuncias de torturas y malos tratos, proveer a los reclusos las necesidades bsicas, tales como agua y comida suficiente, tratamiento mdico, ms
oportunidades laborales, educacin y recreacin. Tambin demanda establecer un Ministerio de Justicia, que sea responsable del sistema penitenciario y que su creacin est englobada dentro de una reforma del sistema
penal judicial y de una poltica penitenciaria integral, porque en Uruguay la
administracin de justicia se encuentra repartida entre el Ministerio de Educacin y Cultura, la Suprema Corte de Justicia y para la ejecucin de la pena,
las Comisarias o Jefaturas de Polica de los distintos departamentos en los
que se divide el pas, en un sistema que rinde diario homenaje a lo que
Ulrich Beck denomina irresponsabilidad organizada en las sociedades
del riesgo de los pases industrializados. La irresponsabilidad organizada a
la uruguaya tiene que ver con un sistema burocrtico complejo construido
para que nadie asuma responsabilidad por los daos que provoca, sistema
por el que Uruguay fue recientemente condenado por la Corte IDH en el
caso Barbani y otros vs. Uruguay.(5) Similares denuncias a las de Novack
ya las haba realizado a nivel nacional el Comisionado Parlamentario para el
Sistema Penitenciario, Alvaro Garc y haban sido reconocidas por el Gobierno uruguayo en 2005, cuando declar un estado de emergencia humanitaria en las crceles mediante la ley de humanizacin. El panorama en
Uruguay, como se puede ver, es desolador.
(3) Ver [en lnea] http://www.univie.ac.at/bimtor/dateien/AoT_Assessment_Report_Uruguay_es.pdf
(4) Ver [en lnea] http://www.oas.org/en/iachr/media_center/PReleases/2011/076A.asp
(5) Salmn, Elizabeth y Blanco, Cristina, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Per, Universidad Catlica del Per/GIZ, 2012.
En cuanto a la praxis penal, las estadsticas muestran que los tribunales

penales de todo el pas reciben aproximadamente ocho mil casos que
culminan con sentencia definitiva por ao. De esos casos tan solo tres mil
quinientos no conllevan alguna forma de privacin de libertad.(6) La CIDH
en su informe sobre el Uso de la prisin preventiva en las Amricas(7) constat que al 31/07/2013, de 9330 personas privadas de libertad, 6065 permanecan sin condena y unas 1120 haban cumplido o superado los dos
aos de prisin preventiva. Como se ve el 65% de las personas privadas de
libertad no tienen condena. A nivel mundial, Uruguay ocupa la quinceava
posicin en lo que respecta a la tasa de detenidos en prisin preventiva.(8) Al 31/03/2009, el nmero de presos llegaba a 8238 (King's College,
2009). Las estadsticas del Ministerio del Interior del 31/01/2010 muestran
que el nmero aument hasta los 8749. Por su parte, si se considera que
existen 6164 plazas disponibles, la ocupacin penitenciaria alcanzaba en
el ao 2009 el 133,6% y en 2010 lleg al 150%. Segn algunas estadsticas,
Uruguay tiene el segundo ndice de ocupacin ms alto en Amrica Latina y la tendencia contina en aumento. Esta situacin de superpoblacin
carcelaria se debe principalmente a tres factores: el abuso en la utilizacin
de la prisin preventiva, la falta de alternativas a la pena de privacin de
libertad y una poltica criminal basada en el just desert. A ello hay que sumar la poca incidencia que tiene la doctrina penal uruguaya y la ausencia
de estudios criminolgicos independientes.
Los legisladores y los jueces uruguayos entienden la prisin preventiva
como un instituto de derecho material un adelanto de pena que acompaa el inicio del procedimiento que pasa a ser descontado en la sentencia de condena y, con ello, desconocen el derecho a la presuncin de
inocencia y la excepcionalidad de la detencin preventiva, as como los
principios de necesidad, proporcionalidad y de duracin de la medida
cautelar durante un plazo razonable. El panorama no mejora en cuanto
a la ejecucin de la pena, ya que el sistema penal uruguayo viola los tres
principios identificados para regir la privacin de la libertad de los ciudadanos: el principio del trato humano, el principio de posicin de garante
del Estado y el principio de la compatibilidad entre el respeto de los
(6) Montano, Pedro et al, International Encyclopaedia of Laws: Criminal Law, Uruguay, Frank
Verbruggen (ed.), vol. 32, Leiden, 2008.
(7) OEA/Ser.L/V/II.Doc.46/13 de 30.12.2013. Ver [en lnea] http://www.cidh.org
(8) Ver [en lnea] http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/wpb_stats.php?area=all&category=
wb_pretrial
393
derechos fundamentales de las personas privadas de libertad y el cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana. Como se puede ver desde
el punto de vista de la poltica criminal, la situacin es grave porque el
sistema procesal penal uruguayo se basa casi exclusivamente en la pena
de privacin de libertad y en la prisin preventiva obligatoria para todas
las personas que se ven sometidas por segunda vez a un proceso penal.(9)
Es tan grave la situacin en Uruguay, que cuando el legislador quiso acabar con la barbarie y el anacronismo del sistema confundi el instituto
procesal prisin preventiva con el instituto material pena y promulg la
ley 17.726 de alternativas a la prisin preventiva compuesta por penas
sustitutivas a la prisin, como el trabajo en beneficio de la comunidad o
por equivalentes funcionales a la pena como la reparacin del dao,(10)
como si estas figuras fueran una opcin vlida para un instituto procesal
cautelar que solo tiene sentido y legitimidad en cuanto existan los motivos procesales que exijan mantener al procesado privado de la libertad
hasta la sentencia de condena. La confusin en Uruguay es tan grande
que el legislador propone esta ley de alternativas a la prisin preventiva,
desconociendo que la nica alternativa a la prisin preventiva es la libertad. Por su parte, los jueces penales que poco inters tienen en enmendar este error aplican aquella medida cautelar segn la cantidad de pena
prevista para el delito que se investiga, de modo que la utilizacin de la
prisin preventiva y su duracin dependen del monto de la pena previsto en el tipo penal aparentemente realizado por el presunto autor del
supuesto delito que se investiga. Los fiscales no representan una mejor
394
(9) El art. 71 CPP (Cdigo del Procedimiento Penal) invierte la regla procesal en cuanto dice:
(Procesamiento sin prisin). No se dispondr la prisin preventiva ni se mantendr el arresto
del inculpado cuando se tratare: A) De faltas. B) De delitos sancionados con penas de suspensin o multa. C) De delitos culposos, cuando fuere presumible que no habr de recaer
en definitiva pena de penitenciara. A este aspecto hay que agregar que el sistema procesal
penal uruguayo es la rara avis del continente, en cuanto continua aferrado a un sistema inquisitivo, escrito y lento en el que el mismo juez que investiga y procesa es el juez que dicta
la sentencia de la condena. Adems, es la polica dependiente del Ministerio del Interior la
duea de la investigacin en sus primeras etapas, a tal punto que el juez solo toma conocimiento de lo que la polica le comunique. Es decir, las irregularidades al fair trial nacen
ya desde las primeras indagaciones policiales y continan con la figura de un nico juez
inquisidor. Al momento de la ejecucin de la pena, nuevamente la polica del Ministerio del
Interior asume toda la responsabilidad junto al instituto nacional de rehabilitacin, tambin
dependiente del Poder Ejecutivo. En este sistema no existe ninguna autoridad encargada de
ofrecer garantas a los privados de libertad, con la excepcin del Comisionado Parlamentario para las Crceles, es decir, un funcionario dependiente del Poder Legislativo.
(10) Galain Palermo, Pablo, La reparacin del dao como tercera va punitiva?, en Dardo
Preza, El Proceso Penal Uruguayo, Montevideo, FCU, 2005.
opcin, pues solicitan generalmente los procesamientos con prisin preventiva basados en normas de neto corte fascista como el art. 3 de la ley
15.859 de 1987 que permite aplicar la medida cautelar cuando el hecho,
a juicio del magistrado, hubiera causado alarma pblica. Cabe decir
que esta norma proviene de la democracia y es muy utilizada por la Administracin de Justicia del Uruguay, que vulnera sistemticamente el art.
27 de la Constitucin.(11) De esta forma, en el sistema penal uruguayo, la
prisin preventiva se relaciona con la posibilidad de excarcelar, la cual es
tasada por el legislador de forma general y objetiva y se abusa de ella en
base al mero juicio de los magistrados, con independencia de las causales procesales que taxativamente admiten y permiten un proceso con
el indagado privado de libertad. Hasta este punto de oscurantismo llega
el sistema penal uruguayo que no sujeta la prisin preventiva a razones
de cautela procesal, que viola el principio de inocencia porque la aplica
como adelanto de pena y persigue fines penales materiales en lugar de
procesales. Como se ve el Uruguay ha agravado el dilema que aquejaba a Francesco Carnelutti en relacin al sistema procesal penal que
castiga para luego averiguar si podra haber castigado, pues utiliza
a la prisin preventiva como regla y no como excepcin. En 2005 la ley
17.897 conocida como Ley de Humanizacin del Sistema Penitenciario
fue muy criticada por crear instrumentos que facilitaban el acceso a la
libertad de los que estaban privados de ella y el Ministro del Interior, Jos
Daz, que impuls el cambio, sufri consecuencias polticas y un ataque
severo de los medios de comunicacin. El gobierno, por su parte, perdi
10 puntos de apoyo en un mes.(12) Esta ley ofreci una serie de medidas
orientadas a mejorar las condiciones de la reclusin y nuevas instituciones que permitieran cambiar el sentido de la poltica criminal en materia
del castigo. La ley de oficio previ un rgimen excepcional de libertades
anticipadas y provisionales aplicables por nica vez para quienes no hubieran cometido delitos graves (homicidios, lesiones gravsimas, rapia
agravada, copamiento, extorsin, corrupcin, proxenetismo, trfico de
estupefacientes, delitos econmicos) y que hubieran cumplido un tiempo
(11) Art. 27: En cualquier estado de una causa criminal de que no haya de resultar pena de
penitenciara, los jueces podrn poner al acusado en libertad, dando fianza segn la ley.
Cabe decir, que este artculo tambin limita la prisin preventiva, violando normas internacionales suscritas por Uruguay, pero en el mbito poltico y social en un pas acostumbrado a
las consultas populares, jams se ha planteado su modificacin.
(12) Ver [en lnea] http://www.equipos.com.uy/noticia/visiones-sobre-la-inseguridad-y-las-formasde-combatir-la-delincuencia/ (Equipos Mori, 2013).
395
396
mnimo de prisin preventiva o de pena. Los liberados que no cumplieran

con las medidas impuestas perderan el beneficio y tendran que volver a
prisin. El ndice de reincidencia de estos liberados fue del 18% cuando
la tasa media de reincidencia en Uruguay es de 60%.(13) La ley otorg
la posibilidad de prisin domiciliaria para personas con enfermedades
graves, mujeres en el ltimo trimestre de embarazo y los primeros tres
meses de lactancia y para mayores de 70 aos (salvo quienes hubieran
cometido delitos de homicidio, violacin o lesa humanidad). La ley dispuso que el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena impuesta
determina la libertad anticipada, salvo resolucin fundada de la SCJ por
motivos de no resocializacin del delincuente. Esa misma ley mandat a
una comisin para reformar el sistema procesal penal, reconociendo que
el problema del hacinamiento carcelario y la larga duracin de las detenciones provisorias son consecuencia directa del sistema procesal penal.
El proyecto de reforma hace tiempo duerme en el Parlamento, que no
lo ha considerado como prioridad. Como se puede ver, en Uruguay, la
reforma del proceso penal de la dictadura tampoco forma parte de la
agenda de los gobiernos de izquierda, aun cuando como sucede con el
actual gobierno de Jos Mujica, cuenta con mayora parlamentaria. La
inercia se potencia con el espritu conservador, estatista y paternalista del
uruguayo, sumado a los graves problemas educativos a nivel primario,
secundario y terciario que han socavado a aquel Uruguay ilustrado.
Fomentan apenas la apariencia de un Uruguay igualitario (en las carencias) que se afilia a una poltica criminal basada en la primitiva idea
de que quien las hace, las paga con crcel y del total desamparo a las
vctimas (y testigos) que son expuestas permanentemente a la doble
victimizacin del sistema.
Como nico aspecto positivo se puede mencionar que el decreto 225 del
ao 2006 cre un rgimen de redencin de pena por estudio o trabajo del
recluso. Este permite la redencin de la pena a razn de 1 da de condena
por cada 2 jornadas de 6 horas de estudio o cada dos jornadas de trabajo
de ocho horas.
En Uruguay, por un lado, el sistema penal persigue los fines punitivos por
medio de la prisin preventiva; y por otro lado, cuando ya existe condena,
(13) Scapusio, Beatriz, El sistema penal uruguayo y su repercusin carcelaria: la necesidad
de su reforma, en Ral Ronzoni (comp.), Reforma al sistema penal y carcelario en Uruguay,
Montevideo, 2008.
viola la CADH, porque lesiona los derechos humanos de los condenados y

el art. 26 de la Constitucin que prohbe a las penas un fin ajeno a la rehabilitacin o profilaxis del delito.(14) Por este motivo, deviene urgente analizar un cambio de paradigma para no continuar en infraccin en relacin
al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Si se
tiene en cuenta que los ndices de reincidencia son del 60%, no hace falta
ahondar ms en el fracaso del sistema penal uruguayo; un sistema que se
pretende mejorar mediante la construccin de crceles privadas segn un
rgimen de coparticipacin entre el Estado y empresas privadas. As las
cosas, el Uruguay parece contar con el mejor ejemplo de un sistema que
viola los derechos de todos los justiciables y, en particular, de aquellos
sometidos a un proceso penal. Como se puede ver, ante un sistema como
este, todo est por hacerse y cualquier reforma ser parcial e insuficiente
en tanto no se ponga el punto de atencin en la resocializacin y el respeto de los derechos humanos ms bsicos.
Entonces, sera hilar muy fino exigir para el Uruguay que las alternativas
a lo penal se basaran en la recomposicin de las relaciones sociales y en la
reparacin del dao a la vctima del delito. Sin embargo, todo esto debe
ser reclamado y exigido a un legislador naturalmente omiso en cuestiones
atinentes a lo penal y frente a un Poder Judicial apegado a un positivismo
jurdico radical que le impide la innovacin en materia de interpretacin y
aplicacin de la ley.
Al parecer en este Uruguay que viola los derechos humanos de los justiciables la nica luz al final del tnel podra venir de hechos excepcionales, como el actual proyecto del Ministerio del Interior que est abocado
al estudio de mtodos de Justicia Restaurativa con el apoyo financiero
del BID (Banco Interamericano de Desarrollo) y acadmicamente por Universidades del Reino Unido y por el rea criminolgica de un instituto
alemn de derecho comparado. Permtaseme, entonces, por el hecho de
provenir de un sistema punitivo tan penoso como el uruguayo, expresar
algunas ideas en relacin a las alternativas a la pena, por favor evteseme
la vergenza de exponer con ms detalles sobre aquel sistema de ingrata
lege lata para poder imaginar un mundo mejor de lege ferenda.
(14) Art. 26: En ningn caso se permitir que las crceles sirvan para mortificar, y s solo para
asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducacin, la aptitud para el trabajo
y la profilaxis del delito.
397
2. La industria del miedo como justificacin del encierro
398
Esta mesa debate sobre los sistemas de encierro y la penologa contempornea, que han sido considerados histricamente como las consecuencias
naturales a la comisin de un delito, en mi opinin, no solo para Uruguay
sino en general. El camino de la penologa no pasa por el encierro como
regla general, sino por mecanismos que tiendan a la recomposicin de las
relaciones sociales; por ello, el inters de nuestro legislador y de la academia debera concentrarse en las alternativas a la pena clsica de privacin
de libertad en el sentido de la justicia restaurativa o de un sistema de justicia retributivo que admita los encuentros y desviaciones del procedimiento
tradicional. El encierro debe de ser la ultima ratio y solo para aquellos casos
que as lo requieran por motivos de prevencin con el lmite de la proporcionalidad. Ahora bien, para que el sistema penal represivo, por ejemplo en
Uruguay, admita esta posibilidad tendra que acontecer una revolucin cultural y un cambio en la forma de entender la relacin entre un Estado tutelar
y paternalista con unos ciudadanos que todo lo esperan de aquel. Los uruguayos se acostumbraron histricamente a depender del Estado de bienestar desarrollado a principios del siglo XX, a quien todo se le exige pero
todo se le tolera, como si el Estado fuera una entelequia positiva preocupada por el bien comn.(15) Y en ese error permanecen un siglo despus,
de modo que una reforma penal exitosa primero requiere de una reforma
social en el modo de ver el mundo. En Uruguay tendra que acontecer un
cambio cultural para que los individuos comprendan el valor que tiene asumir la responsabilidad por sus errores de forma voluntaria y a pensar que
una conducta delictiva no lesiona nicamente una norma penal, sino que en
primer lugar provoca un dao a otra persona. Esta es la forma necesaria de
pensamiento para lograr una orientacin del sistema penal que considere a
los individuos como actores sociales cuya relacin se rompe o resquebraja a
causa del delito. Las formas restaurativas como la reparacin, la mediacin
o la conciliacin solo son posibles si se asume un punto de partida basado
en la asuncin voluntaria de responsabilidad y en la predisposicin a reparar
el dao causado ya sea material o simblicamente. De este modo, la aceptacin voluntaria de la responsabilidad ocupa un lugar de mucha mayor importancia hasta dejar paso a las formas de encuentro entre autor y vctima
con el objetivo de llegar a acuerdos de reparacin que traigan no solo la paz
jurdica, sino tambin la paz social. Si este punto de partida no es asumido,
(15) Doyenart, Juan C., Como el Uruguay no haba, Montevideo, Fin de Siglo, 2013.
El gran problema de la sociedad uruguaya, actualmente, es la erosin de

las normas bsicas de convivencia, es decir, aquellas que admitan tener un
mnimo de expectativas cognitivas en la conducta del otro y que permitan
la vida en comn basada en la confianza, que se cimentaba en la ausencia
de temor a ser vctima de un delito (violento). Hoy en da gran parte de los
conflictos sociales se resuelven mediante el uso de la violencia y ese acostumbramiento a la violencia conduce a una tcita aceptacin de la violencia
estatal mediante la crcel, como si ella fuera la consecuencia punitiva natural
a la comisin de un delito. La opinin pblica refuerza esta idea, sin embargo, nada dice sobre la omisin legislativa en materia de garantas penales
y exige mayores potestades de represin a la polica y reclama firmeza a los
operadores de la justicia, esto no es otra cosa que la exigencia de condenar segn los mximos punitivos contenidos en el Cdigo Penal para cada
delito. Segn los medios de prensa, que se refieren a Montevideo como si
fuera una de las ciudades ms violentas de Amrica Latina, en lugar de erosin debemos hablar de ruptura de las normas de convivencia, motivo por
el cual la privacin de la libertad es el antdoto al miedo y a la inseguridad.
Determinados miembros de la sociedad, especialmente cuando son menores de edad y pertenecen a la periferia, son un potencial enemigo, una
amenaza porque se los presenta como una fuente de peligro. Y no me
estoy refiriendo a la concepcin criminolgica del otro como peligroso
que legitima su control en el marco de la teora del derecho penal para
enemigos del profesor Jakobs (pensada para los temores europeos ante
los terroristas y delincuentes sexuales) ni a la poltica tnica de tolerancia
cero del ex alcalde de Nueva York Giuliani (pensada para limpiar las calles de revoltosos, especialmente de una minora racial), sino a la mera e
intuitiva sensacin trmica de miedo al prjimo que existe en el ciudadano comn de la apacible ciudad de Montevideo. Segn una encuesta
de Barmetro Iberoamericano, el 60% de los 400 uruguayos encuestados
consider que la falta de seguridad es el principal problema, contra el
54% de los venezolanos y el 44% de argentinos, ubicando al Uruguay como
el pas con mayor proporcin de personas que consideran que la inseguridad es un tema neurlgico. Para los encuestados el principal problema de
seguridad son los robos o asaltos en las calles (rapias) con un 65%, la venta
de drogas (17%), rapias y copamientos en casas o apartamentos (10%) y
el sistema penal seguir existiendo sobre la base de la pena de crcel o,

en algunos casos, de multa pecuniaria que en caso de no ser satisfecha se
transformar tambin en crcel.
399
la violencia contra las personas (5%). Estas personas solicitaron mayores

poderes para la polica e incluso la asistencia de las Fuerzas Armadas en la
lucha contra el delito. En una encuesta de Equipos Mori se consult a los
uruguayos sobre la actuacin de la polica frente a los delincuentes. Menos
de la tercera parte (29%) considera que la actuacin de la polica es adecuada, mientras que la mayora (65%) opina que debera ser ms dura
y una minora de tan solo un 1% cree que es demasiado dura. Con claridad, entonces, los uruguayos reclaman a la polica mayor dureza con la delincuencia. Ante la pregunta debera haber leyes que impongan penas
ms severas a los delincuentes? Nuevamente, una mayora fuerte (78%)
est de acuerdo en que la legislacin debera ser ms dura, y apenas uno
de cada siete (16%) que es adecuada. Por ltimo, se interrog respecto a
la actuacin judicial. La Justicia acta adecuadamente, debera ser ms
estricta o debera ser menos estricta? La enorme mayora (en este caso
alcanzando cifras cercanas al 90%) manifiesta que los jueces deberan ser
ms estrictos en la aplicacin de la ley.(16)
400
Es interesante ver cmo el miedo subjetivo(17) legitima mayores poderes

para los operadores de un sistema que viola los derechos humanos, pero
que se presenta pblicamente como la nica opcin en un momento de
guerra contra el crimen. Esta sensacin de inseguridad no ha disminuido con las masivas condenas de prisin ni con las promesas de construccin de ms crceles pblicas y, adems, de crceles privadas, sino que
se mantiene un irracional sentimiento de inseguridad y mayores reclamos
de mano dura. A tal punto ha llegado la industria del miedo fomentada
por la opinin pblica y los polticos de la oposicin, pero tambin por las
polticas criminales aplicadas por el Ministerio del Interior de mano dura,
que una de las proclamas polticas ms importantes tiene que ver con un
plebiscito que tendr lugar en las prximas elecciones nacionales para decidir sobre la posible baja de la edad de la imputabilidad a los 16 aos.
Dicha rebaja cuenta con un apoyo de 64% de la poblacin.(18) A la fecha de
culminar este trabajo, mediados de 2014, el apoyo a la baja se encontraba
(16) Fuente: Equipos Mori, 2013. Ver [en lnea] http://www.equipos.com.uy
(17) Haverkamp, Rita, Gefhlte Sicherheiten und Sicherheitsgefhrdungen.Barometer Sicherheit in Deutschland (BaSiD), Marks, Erich/Steffen, Wiebke (eds.), Sicher leben in Stadt und
Land. (Ausgewhlte Beitrge des 17. Deutschen Prventionstages 2012) Mnchengladbach,
Forum Verlag Godesberg, 2013.
(18) Fuente: Equipos Mori, 2014. Ver [en lnea] www.equipos.com.uy/noticias_despliegue.
php?i=136
Hasta el momento, la poltica criminal no ha considerado la posibilidad de

analizar seriamente alternativas al castigo penal, que adems de inocuizar
y hacer sufrir, pongan el punto de mira en la recomposicin de la convivencia humana. Hasta que el legislador no entienda que la prevencin parte
de la recomposicin del tejido social y de las relaciones humanas de convivencia, no habr alternativa posible al encierro, la vigilancia permanente
y la prdida de la libertad de todos los ciudadanos. La opinin pblica
luego se encargar de enviar un mensaje de seguridad mientras dure el
tiempo de encierro o vigilancia de los sujetos peligrosos. Como se ve, no
hay solucin posible ni alternativa a la pena de privacin de libertad en el
corto plazo. En Uruguay, nadie ha contestado an a la simple pregunta:
qu hacer despus del cumplimiento efectivo de la pena?
Para complicar an ms la situacin en Uruguay, yendo a lo fctico, durante el mes de octubre de 2013 la guardia carcelaria reprimi un motn con
balas de plomo en lugar de utilizar balas de goma, causando dos muertes
y decenas de heridos de gravedad entre los reclusos que protestaban por
las condiciones de reclusin. Segn el comisionado carcelario Garc se
trat de ejecuciones extrajudiciales, hecho que incluso nos obligara a
plantearnos el tema de la represin de la protesta social,(21) las muertes
en manifestaciones o, incluso, de las ejecuciones sumarias en Uruguay,
(19) Ver [en lnea] http://www.lr21.com.uy/comunidad/1186374-empate-entre-quienesestan-a-favor-y-en-contra-de-bajar-edad-de-imputabilidad-penal-adolescente#utm_

source=Newsletter&utm_medium=email&utm_content=Empate+entre+quienes+est%C3
%A1n+a+favor+y+en+contra+de+bajar+edad+de+imputabilidad+penal+adolescente&u
tm_campaign=Newsletter
(20) Wacquant, Loc, Punishing the poor: The neoliberal government of social insecurity, Duke
University Press, Durham, NC and London, 2009; Crafting the neoliberal state: Workfare,
prisonfare and social insecurity, Sociological Forum, 25(2), 2010.
(21) Rojas Pez, Gustavo, Whose Nature? Whose Rights? Criminalization of Social Protest in
a Globalizing World, Oati Socio-Legal Series, n 1, vol. 4, 2014.
en un 50%.(19) Como se puede ver, en Uruguay la crcel se ve como la cura

de todos los males y all se refleja la descripcin de Wacquant en relacin
a la expansin y glorificacin de la polica, las cortes, y la penitenciara
como respuesta no a una difusa inseguridad social que no se condice con
los delitos y tendencias criminales. En Uruguay, la inseguridad no solo se
asocia con la criminalizacin de la pobreza,(20) porque el sistema uruguayo castiga con pena de crcel tambin a los poderosos. La nica diferencia
entre pobres y ricos viene dada por las mejores o peores condiciones locativas del establecimiento carcelario en el que unos y otros son recluidos.
401
pero no quisiera ir tan lejos en esta oportunidad. Lo cierto es que, desde un

punto de vista normativo, en Uruguay la polica y los jueces tienen mucho
margen de decisin y arbitrio, y para el ciudadano comn el mero hecho
de estar sometido a un proceso penal trae como consecuencia generalmente la prisin preventiva prcticamente hasta el cumplimiento ntegro
de la pena prevista en la figura penal, lo que segn denuncia el sistema
interamericano, tal como se aplica en Uruguay, trae como consecuencia la
suspensin de la condicin de ciudadano a un punto tal de lesionar los derechos humanos de esas personas. El mensaje pblico es que estamos en
riesgo y nos tenemos que proteger de todo y de todos; ante ese panorama
el encierro de los sujetos peligrosos parece ser el blsamo de la inseguridad constante y nico mtodo de prevencin y punicin posible.
3. Alternativas al sistema penal uruguayo
402
Una vez dicho esto y de haber denunciado el sistema penal y penitenciario de Uruguay por contravenir los derechos humanos, permtaseme
entonces prescindir de ahondar en el sistema poltico criminal uruguayo.
En su lugar me gustara especular sobre el tema de las alternativas posibles a un sistema construido sobre las bases del encierro y la violacin
sistemtica y continua de los derechos de quienes estn sometidos a un
proceso penal y de los discursos legitimadores basados en la proteccin
del riesgo y el miedo. Vase que el miedo difcilmente pueda ser el vaso
comunicante de las relaciones sociales basadas en la solidaridad y la
convivencia pacfica; por eso, se requiere de un cambio de paradigma
que permita volver a confiar en el otro y pensar que cada uno es capaz
de asumir responsabilidad y reparar el dao causado. Entoces, la pregunta es: cmo podemos desde nuestra rea de conocimiento construir en
nuestras sociedades un sistema penal racional y realista que admita una
orientacin hacia la recomposicin de las relaciones sociales? Tngase en
cuenta que aunque parte de la doctrina solo legitime y exija una funcin
preventiva al derecho penal, este no puede ser concebido en su esencia
y fundamento como un medio de prevencin ilimitado del delito, sino
como un medio de reaccin al delito limitado por la ley cuyo paradigma
es la Constitucin.(22) El objetivo del derecho penal no es la evitacin de
las lesiones (o de la puesta en peligro) de los bienes jurdicos que protege
(22) Galain Palermo, Pablo, La reparacin del dao en un sistema penal funcional a las necesidades de la poltica criminal, en Montserrat Hoyos (ed.), Garantas y derechos de las vctimas especialmente vulnerables en el marco jurdico de la Unin Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.
por medio de la anticipacin de sus mecanismos y rganos de contralor,

sino que solo puede servir de instrumento (jurdico) para el mantenimiento de un sistema de normas bsicas y elementales que permita el libre
desarrollo individual y que, en ltima instancia, posibilite la vida en sociedad sancionando a quien hace un mal uso de su libertad, en el sentido de
una actuacin contraria a los bienes protegidos cuando dicho autor era
capaz de un uso de su libertad diferente. El funcionalismo racional o moderado exige al derecho penal determinadas funciones que pasan por la
proteccin de bienes jurdicos, la motivacin de conductas por medio de
la norma, la prevencin general y especial por medio de la pena, sin poner
el acento exclusivamente en la reafirmacin de la norma como pauta de
conducta. Hoy en da, la discusin se nutre de principios poltico criminales y abarca no solo la exigencia de una reaccin penal merecida sino
tambin la necesidad de la pena, que sugiere que se trata definitivamente
de una combinacin entre utilidad y proporcionalidad del castigo. De este
modo, se podra decir que desde una posicin funcional-poltico-criminalracional, la discusin sobre el merecimiento y la necesidad de la pena
incluye el mbito de proteccin, es decir, todo aquello que el derecho
penal protege y, al mismo tiempo, los medios procesales de que dispone
para imponer sanciones y los medios administrativos para su ejecucin.
En lo que respecta al mbito latinoamericano, en particular considerando el caso de Argentina aunque tambin vale para otros pases del continente, Zaffaroni sugiere atenerse a las teoras realistas, de modo que
la decisin sobre la imposicin de la pena (su naturaleza, intensidad) no
solo debera tener en cuenta el injusto penal y los aspectos personales
del autor (merecimiento y necesidad de pena) desde un punto de vista
ideal o normativo, sino que tendra que combinar la lesin del mbito
protegido penalmente (bien jurdico, lesin del deber) con cuestiones relacionadas a la administracin de justicia (por ejemplo, con su capacidad
de investigacin y de ejecucin de las penas) y a la realidad social propiamente dicha.(23) La prevencin general que se basa en criterios de poltica
criminal realista debera considerar los aspectos relativos a la ejecucin
de las penas, as como las desigualdades sociales que imperan en nuestros pases y no solo legitimarse en la necesidad de reafirmacin de la
(23) Zaffaroni, E. Ral, La ciencia penal alemana y las exigencias poltico-criminales de Amrica Latina, Albrecht Sieber y Simon Schwarz (eds.), Criminalidad, evolucin del Derecho
penal y crtica al Derecho penal en la actualidad, Die Gegenwart der Kriminalitt, der spitzengeschwindigkeiten und Strafrechtskritik, Bs. As., Editores del Puerto, 2009.
403
normativa penal al momento de la determinacin de la pena, sino considerar principalmente la reafirmacin de la normativa constitucional. El fin
de la pena tampoco puede prescindir de las necesidades de las vctimas
y los derechos de los autores en la resolucin de su conflicto, y es all, siguiendo esta lgica, por donde pueden hacen su ingreso las alternativas o
los equivalentes funcionales a la pena.(24) Pero esto no significa el ingreso
a un campo de resolucin horizontal de los conflictos sociales relacionados con el derecho penal. A nivel terico, en la mediacin o conciliacin
entre autor y vctima generalmente hay una actuacin (previa y posterior)
de control y homologacin por parte del juez, como sucede en Alemania
o del fiscal,(25) como sucede en Portugal.(26) Por otra parte, si se considera
el modelo alemn de suspensin condicional del proceso a cambio de
la reparacin (153a StPO Cdigo de procedimiento penal alemn) aqu
la vctima ni siquiera participa de un acuerdo entre el fiscal y el abogado
defensor, a diferencia del modelo portugus en el que puede participar la
vctima (art. 281 y ss. CPPP).(27) Esto indica que, aun en el grupo de alternativas a la pena que siguen la lgica de la negociacin, el Estado no cede
ni delega funciones, sino que contina con la concentracin del poder y
que sigue ejerciendo las sanciones en un contexto de resolucin vertical.
404
Si entendemos a la pena como un instituto de reaccin que pretende una

finalidad de prevencin por medio de la represin, la alternativa a la pena
tiene que ofrecer una solucin del conflicto tanto para lo fctico como para
lo normativo, de modo que adems de resolver el conflicto entre las partes
involucradas tiene que ser til como pauta general para la orientacin de
conductas en el futuro. Para tener xito desde un punto de vista poltico criminal, las alternativas a la pena tienen que cumplir con la funcin y con los
fines de la pena, como si fueran equivalentes funcionales. Por ejemplo, si
(24) Galain Palermo, Pablo, La reparacin del dao a la vctima del delito, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010.
(25) Jung, Heike, Mediation: Paradigmawechsel in der Konfliktregelung?, en Schwind/Kube/
Khne (Hrsg.), Festschrift fr Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag am 14, november
1998, Berln, de Gruyter, 1998.
(26) Lamas Leite, Andr, A Mediao Penal de Adultos. Um Novo Paradigma de Justia? Anlise Crtica da Lei n. 21/2007, 12 de junho, Coimbra, Ed. Coimbra, 2008; Galain Palermo, Pablo,
Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a construo de um sistema penal sem juzes, Da Costa; Aires y Joo Antunes (eds.), en Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor Jorge De Figueiredo Dias, vol. III, 2010.
(27) Galain Palermo, Pablo, Formas de consenso que permiten la suspensin del proceso
penal en Alemania y Portugal, en Revista del Ministerio Pblico, ao 27, n 106, 2006.
pensamos en la mediacin como una alternativa a la pena, para que dicha

sancin alternativa pueda cumplir con la finalidad preventiva del derecho
penal, ella tiene que ser funcional a los intereses de quien ejerce la sancin,
en este caso, de los actores directamente involucrados en el conflicto (autor
y vctima) pero, adems, tiene que ser funcional a los intereses generales
de todos los miembros de la sociedad y no solo a los intereses particulares
de los que participan de la mediacin. En el caso de la reparacin del dao,
como una alternativa a la pena, ella no puede ser considerada como una
cuestin que pertenece a la responsabilidad ex delicto, como si se tratara
de una obligacin civil derivada del delito pero totalmente desligada del
injusto penal, sino que ella tiene que ser considerada como una forma de
reparar el dao social, un equivalente funcional de la pena. Claro est que
para que la reparacin permita compensar el injusto tiene que haber por lo
menos un reconocimiento oficial de la culpabilidad.(28) Por supuesto que no
todos los delitos pueden ser reparados de esta forma; adems, las alternativas a la pena deben reunir determinadas caractersticas: por ejemplo, en
el caso de la reparacin ella tiene que ser voluntaria, material o simblica,
acorde a las posibilidades reales del autor, etc. En el caso concreto (segn
la gravedad del delito) tienen que cumplir con los fines y funciones del
castigo para poder ocupar el lugar de la pena. Considerando la finalidad
preventiva de la pena, la alternativa tiene que ser funcional a la conservacin del orden social, y por ello tiene que ser una reaccin eficaz para
mantener las expectativas normativas de un modo general. Esto indica que
no basta con sugerir la devolucin del conflicto a los involucrados(29) y la
abolicin del sistema penal porque ello no permite una solucin general
(sino particular) del conflicto. Tampoco es suficiente con declarar el descontento hacia la pena como instrumento jurdico, porque ella sigue siendo
necesaria como lmite al escalamiento de la violencia.(30) En realidad, se
trata de recomponer las relaciones sociales rotas sin renunciar a la publicidad y a lo pblico al momento de resolver los conflictos sociales, y para
eso, dentro de la funcionalidad reactiva del sistema penal como un medio
de control social hay que ofrecer desviaciones o deformalizaciones
(28) Galain Palermo, Pablo, La reparacin del dao a la vctima del delito, op. cit.
(29) Christie, Nils, Conflicts as Property, en British Journal Criminology, 17, 1977, pp. 1/15.
(30) Albrecht, Hans-Jrg, Sistemas de sanciones penales: presente y futuro, Hacia la unificacin del Derecho Penal. Logros y desafos de la armonizacin y homologacin en Mxico
y el mundo, Mxico, Inacipe, 2006.
405
procedimentales que admitan el dilogo y la acciones comunicativas,(31)

de forma que sea posible un entendimiento o acuerdo entre el autor y
la vctima (mediacin, acuerdo de reparacin, etc.), dotado de todas las
garantas procesales del rule of law, porque tanto la pena como su equivalente funcional tienen que cumplir con los fines preventivos generales de
los que se encarga el derecho penal en un Estado de derecho respetuoso
de los derechos humanos.(32)
406
La bsqueda de alternativas a la pena parte de la base que el conflicto

causado por el delito no se puede solucionar siempre con la mera y proporcional retribucin de la culpabilidad, sino que pueden existir otro tipo
de sanciones que tambin permitan un control racional sobre las conductas futuras de los individuos, segn pautas preventivas. Esta nueva poltica
criminal se compagina con el instituto procesal de la oportunidad y con la
desviacin o deformalizacin como opuestos a la exigencia de la obligatoria persecucin penal de todas las infracciones normativas, esto es, aquella
exigencia propia del principio de oficialidad u obligatoriedad. De algn
modo, la bsqueda de alternativas hace renacer el debate terico entre
retribucin y prevencin, entre la tarea de hacer justicia como un valor absoluto y la oportunidad o utilidad de la sancin,(33) as como el debate terico sobre la orientacin del sistema penal a las necesidades de la vctima
tras el delito y su compaginacin con las necesidades de resocializacin del
autor.(34) A su vez, el debate lleva a la discusin sobre el papel que juegan
en la teora del delito las categoras del merecimiento y la necesidad de la
pena. Las alternativas a la pena obligan a fusionar los discursos ideales legitimadores del castigo con los datos de la realidad, es decir, las alternativas
llevan a integrar la teora filosfica sobre la pena con las posibilidades de
ejecucin de los castigos, porque es a travs de la praxis que se demuestra
la racionalidad de la pena.(35) En el caso de Amrica Latina, como se ha
manifestado, incluso se puede dar un paso ms adelante hacia una poltica
criminal realista como reclama Zaffaroni e incluir al momento de determinar
(31) Habermas, Jrgen, Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt, Suhrkamp,
1983.
(32) Jung, Heike, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern, Haupt, 1992.
(33) Hassemer, Winfried, Prvention im Strafrecht, JS, n 4, 1987.
(34) Hassemer, Winfried y Reemtsma, Jan-Philipp, Verbrechensopfer. Gesetz und Gerechtigkeit,
Mnchen, Beck, 2002.
(35) Hassemer, Winfried, Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht, Hassemer/
Lderssen/Naucke, Heidelberg, Mller, 1983.
En cuanto a la adopcin de un sistema de alternativas al encierro, en mi opinin, hay preguntas fundamentales que debemos hacernos al momento de
legitimar las alternativas a la pena, tales como: Qu alternativas a la pena
permiten solucionar el conflicto penal desde un punto de vista fctico y tambin normativo? Cules seran las alternativas a la pena ms eficientes en el
caso de sujetos capaces de culpabilidad, que puedan cumplir con la funcin
motivadora y de control social del sistema penal? Est dispuesto el sistema
penal a abandonar su orientacin paternalista y tutelar para aceptar que
los justiciables puedan asumir voluntariamente las formas y procedimientos
para la resolucin del conflicto? Cunta autonoma se puede devolver a
las partes involucradas en el conflicto y a la sociedad en general sin que
ello resienta la funcin de control social encomendada al derecho penal?
Podemos tener un sistema penal que para algunos delitos funcione sin el
contralor de un juez? Y si esto fuera posible, debe el juez desaparecer de la
escena o debera permanecer como una mera figura de garanta de las instancias procedimentales en las que autor y vctima componen su conflicto?
4. A modo de conclusin
No existe una poltica criminal que garantice el xito desde un punto de
vista emprico y de las consecuencias sociales que toda sancin trae aparejada. Una orientacin poltica criminal correcta es aquella que limita la
aplicacin de la pena privativa de libertad a los casos en que ella sea estrictamente necesaria e imprescindible por razones de merecimiento y/o
necesidad. De esta forma, se limita el recurso de la pena privativa de libertad a los casos necesarios y se protegen a los ciudadanos de su abuso por
parte de un sistema penal peligrosista que hace uso y abuso de la prisin
preventiva y de la crcel hasta convertirla en una forma de dominacin
social contra determinados miembros de la sociedad. Por otro lado, una
orientacin poltico criminal realista para la realidad latinoamericana que
es reclamada por autores como Zaffaroni, es aquella que tiene que admitir
las alternativas al encierro que permitan recomponer las relaciones sociales que en nuestro mbito estn cada vez ms rotas. As, ganan terreno
las formas de negociacin o acuerdo entre el autor y la vctima dentro del
la naturaleza y medida de la pena los datos de la realidad social. De esta

manera, los datos de la realidad deberan ocupar en nuestra poltica criminal un papel casi tan importante como las cuestiones tericas. Esto har
insostenible desde un punto de vista poltico criminal la situacin actual de
sistemas penales como el de Uruguay.
407
proceso tradicional de justicia penal o como una desviacin del mismo,

principalmente la mediacin y la suspensin condicional del proceso a
cambio de la reparacin de la vctima.(36) El camino a seguir en materia
poltico criminal, posiblemente, sea aquel que permita recomponer las
relaciones sociales rotas y ello solo puede tener lugar si ponemos el acento en las formas sociales y comunitarias de resolucin de los conflictos
violentos que tengan un trasfondo interpersonal (inmediato o mediato) y
que no requieran de privacin de la libertad por cuestiones preventivas.
Estas alternativas parten de la voluntaria aceptacin de la responsabilidad, otorgan visibilidad a las vctimas y obligan al Estado al cuidado de
las garantas de los sujetos que participan de los acuerdos. Ello tendr
como contrapartida, por un lado, una retraccin del Estado y del aparato
tradicional de hacer justicia penal para una importante franja delictiva, que
hasta el momento ha demostrado ser totalmente ineficaz para devolver
la paz social entre los ciudadanos y, por otra parte, un necesario mayor
involucramiento de los miembros de la sociedad al momento de solucionar el conflicto mediante acuerdos de reparacin (mediacin, conciliacin,
suspensin condicional del proceso).
408
El fracaso de polticas criminales, como la uruguaya que est basada principalmente en la privacin de libertad como pena y como adelanto de
pena (prisin preventiva), obliga a la bsqueda de alternativas que permitan al derecho penal ir ms all de la bsqueda de la paz jurdica. La
alternativa exige concentrar la atencin en la bsqueda de la paz social
recomponiendo las relaciones sociales rotas, reparando a la vctima,
permitiendo al autor asumir la responsabilidad voluntariamente, etc. sin
descuidar que esas formas alternativas sean tambin capaces de lograr
la paz jurdica cosa juzgada mediante una sentencia de homologacin,
fines del castigo, funcin de control social, etc.. El camino, entonces,
no puede ser otro que el de desarrollar un sistema que admita los equivalentes funcionales a la pena. En Uruguay, la reforma del sistema penal
tiene que ser inminente para adaptarlo a los compromisos internacionales
suscritos por el pas en materia de derechos humanos.
(36) Galain Palermo, Pablo, La reparacin del dao como equivalente funcional de la pena,
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Kriminalitt, der Spitzengeschwindigkeiten
und Strafrechtskritik, Bs. As., Editores del
Puerto, 2009.
410
Los nuevos
tipos penales
De izquierda a derecha: moderador: Francisco Figueroa (Docente de la Ctedra del Dr. Javier
A. De Luca en la Facultad de Derecho, UBA), Jorge Buompadre (Vicedecano de la Facultad de
Derecho, Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Nacional del Nordeste), Omar Palermo
(Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza) y Carlos Julio Lascano (Profesor Titular de Derecho Penal Parte General de la Universidad Nacional de Crdoba).
presentacin
PRESENTACIN(1)
Durante la segunda jornada del II Congreso Latinoamericano de Derecho

Penal y Criminologa, llevado a cabo en la Universidad Nacional de la Matanza, en el auditorio B, entre las 16 y 18 horas, tuvo lugar el trabajo en
comisin sobre los nuevos tipos penales.
El panel estaba presidido por el Dr. Omar Palermo. Lo acompaaron los
Dres. Eduardo Boumpadre y Carlos Julio Lascano. El moderador del panel
fue Francisco Figueroa.
En primer lugar tom la palabra el Dr. Lascano, quien se refiri a la responsabilidad penal de los directivos de empresas. En resumidas cuentas,
destac que aqullos pueden incurrir en responsabilidad, cuando se encuentran en una posicin de garante actan por omisin impropia.
El hecho puede serles atribuido a travs de la imputacin objetiva. En ese
sentido, afirm que el garante debe tener dominio de la fuente de riesgo;
es decir, la casualidad no es suficiente, no lesionar debe dominar el fundamento del resultado. De all la diferencia entre la omisin impropia y una
mera infraccin del deber. Concluy que la solucin a la imputacin penal
de empresarios es la incorporacin en la parte especial de tipos penales
que permitan fundar la responsabilidad en la posicin de garante, del empresario y sus dependientes.
A continuacin, el Dr. Boumpadre reflexion sobre la bsqueda de puntos
conflictivos en la ley de trata de personas, femicidio y delitos vinculados a
la violencia de gnero. A modo de aclaracin, expres que la ley penal es
(1) Por Francisco Figueroa. Abogado (UBA). Empleado judicial. Docente en la Ctedra a cargo
del Prof. Dr. Javier A. De Luca en la Facultad de Derecho (UBA). Miembro de la Asociacin
Argentina de Profesores de Derecho Penal y de la Asociacin Internacional de Derecho Penal.
413
presentacin
una cuestin de poltica criminal y que su interpretacin es una labor complicada. Adems destac la reaccin legislativa frente a cualquier hecho
de conmocin social. Para ello, cit a modo de ejemplo el caso Marita
Vern. Explic tambin que, previamente a las absoluciones dispuestas
en la referida causa, la ley de trata dorma en el Congreso. Sin embargo,
luego de ese suceso, al poco tiempo, se sancion la nueva Ley de Trata
de Personas. Con ello, quiso decir que las reformas legislativas funcionan
como un parche que soluciona un problema social.
Asimismo, hizo explcita su oposicin a la consideracin que la nueva ley
hace del abuso en tanto circunstancia agravante, pues entiende que sin
abuso no hay trata. Sin embargo agreg que, bajo anlisis, esta ley tambin castiga los casos en los que la prostitucin es consentida. Propuso, a
modo de cierre, que nos formulramos la pregunta sobre el significado de
la prostitucin ajena.
Por ltimo, el Dr. Palermo se dedic al tema de la criminalidad empresaria

cuestionndose la necesidad de analizar la responsabilidad penal de la
persona jurdica. En tal sentido hizo referencia a las posturas de dos sectores antagnicos: un sector de la doctrina sostiene que no es necesario,
ya que suprimira la teora del delito y, adems, resultara superabundante
porque existe un sistema administrativo sancionador; al tiempo que el sector opuesto sostiene que es necesario ya que, si bien es fcil investigar un
hecho cuando es cometido por una persona, no es tan claro el panorama
cuando en la comisin del delito hay divisin de tareas.
414
Luego, trat asuntos relacionadas con la culpabilidad por defectos de organizacin: el principio de confianza en organizaciones donde las decisiones son verticales. Tambin explic las consecuencias de las decisiones
tomadas de manera horizontal en las empresas. Por ltimo, se refiri a la
relacin de responsabilidad entre las casas matrices y las filiales.
Luego de las exposiciones, el pblico fue invitado a transmitir sus inquietudes a los panelistas. La mayora de las preguntas estuvieron relacionadas
con el tema tratado por el Dr. Boumpadre, originando una intensa y profusa discusin entre el pblico, el expositor y los propios asistentes. Para
finalizar, tambin el Dr. Palermo respondi algunas preguntas.
Los nuevos tipos penales

OMAR PALERMO
OMAR PALERMO(1)
Muy buenas tardes. Agradezco a la organizacin de este evento tan importante por la invitacin: el placer de estar en esta Universidad maravillosa donde he tenido la posibilidad de estar unos meses atrs en otro maravilloso congreso, como este, que fue el de Democratizacin de la Justicia,
y el placer de compartir el panel con colegas tambin del interior del pas
y con amigos que estoy encantado de encontrar ac, muchas gracias.
Yo creo que en la legislacin penal actual, y no solo la legislacin actual, si
uno toma en cuenta el diseo poltico criminal que ha tomado, por ejemplo, la Procuracin General de la Nacin, que al fin y al cabo el Ministerio
Pblico Nacional es quien tiene la tarea de disear y ejecutar la tarea de
un Estado de derecho, uno advierte cules son los rumbos por los que
anda esa poltica criminal.
Una poltica criminal que apunta, fundamentalmente, a fortalecer a los
sectores ms vulnerables, la poltica criminal en materia de lo que se ha
hablado, en materia de trata de personas, en materia de violencia de gnero, apunta a la proteccin de sectores vulnerables pero que tambin
apunta a sectores que son menos vulnerables.
La poltica criminal, por ejemplo, en materia de lesa humanidad, la poltica criminal tambin en materia de criminalidad empresaria, y en materia
de criminalidad organizada. Yo me voy a referir a este ltimo supuesto,
al fenmeno poltico criminal que recae sobre sectores que son menos
vulnerables, a los cuales al sistema penal le cuesta llegar, y sobre ese
tema, sobre el tema que tiene que ver con la criminalidad contra el orden
(1) Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Profesor titular por concurso de la
Universidad de Cuyo. Doctor en Derecho, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. Ex Fiscal
Federal en delitos de lesa humanidad.
415
OMAR PALERMO
econmico y dems, me pareci que haba que abordar dos cuestiones

que son importantes y que merecen una discusin.
Me parece que tenemos que plantear seriamente la necesidad, o no, en
materia de poltica criminal, de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Yo creo que es un debate que nos debemos, que hay en numerosos sectores del ordenamiento jurdico en los sistemas continental
europeo referencia a la responsabilidad penal de las personas jurdicas y
que entonces nos debemos una discusin sobre si este sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas hace falta o no.
Y vinculado con esta cuestin, o sea, con la responsabilidad penal de
la empresa, y a algunos temas vinculados con la responsabilidad penal
en el mbito de la empresa, est la cuestin de cmo se determina la
responsabilidad penal dentro del mbito de la empresa en particular, que
est vinculado con lo que habl mi querido amigo Carlos Lascano, con
la responsabilidad penal de los superiores jerrquicos en el mbito de
la empresa respecto a los hechos de sus subordinados. Esos son los dos
aspectos que yo quera tratar muy brevemente, por cierto.
Hace falta la responsabilidad penal de la persona jurdica? Es necesaria?

Hay una necesidad poltico criminal de castigarlas, de que respondan de
forma jurdica penal?
416
Hay una tendencia que dice claramente que no. Es la tendencia que ha venido dominando el debate entre nosotros, en una especie de muestra del
predominio del pragmatismo anglosajn, prejuicio anglosajn, de cmo
todo el sistema penal, ltimamente en materia procesal penal sobre todo,
est orientado hacia el sistema anglosajn; esto no sera ms que una expresin de esa manifestacin que nos est involucrando a todos.
Adems, el sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas de
algn modo supondra una subversin del anclaje terico de la dogmtica, una subversin de los conceptos de la teora del delito. Habra que
inventar una teora del delito ad hoc para las personas jurdicas con lo cual
este sera el contra argumento que justifique su punibilidad.
Y en tercer lugar, bueno, se dice que realmente no hay necesidad poltico
criminal en este mbito en la medida en que tenemos el derecho administrativo sancionador, el cual tendra la suficiente fuerza expresiva para
prevenir las conductas que surgen del mbito empresarial.
Pero hay un sector, en cuyos argumentos a m me gustara entrar y discutir

ahora, esta tarde: hay un sector que sostiene argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En primer lugar, se dice, para
la responsabilidad de las personas fsicas la cuestin parece muy sencilla
porque en una persona fsica est concentrado el poder de informacin,
el poder de decisin, el poder de ejecucin y la cuestin parece simple.
Sin embargo, en la medida que esto se lleva a una divisin de tareas, la
cuestin se complejiza porque las competencias se difuminan, las responsabilidades se diluyen y entonces aparece eso a lo que Carlos Lascano
hizo referencia en su ponencia; aparece lo que se denomina una especie
de irresponsabilidad organizada.
Las personas o la forma de organizarse en forma de persona jurdica, traera consigo, ya como ADN, una forma irresponsabilizada de organizacin,
una especie de institucionalizacin de la irresponsabilidad. Entonces el
primer argumento es: tenemos que penar a las personas jurdicas porque
las personas jurdicas fomentan la irresponsabilidad organizada.
Claro, el problema que plantea esto es qu pasa cuando, ms all de las
dificultades para hacer responder a una persona fsica, si finalmente se
consigue, es suficiente con que se logre la responsabilidad de la persona
fsica para que no respondan las personas jurdicas? Es decir, el argumento
poltico criminal de la irresponsabilidad organizada conduce a un sistema
subsidiario de responsabilidad penal de las personas jurdicas, o sea, que
solo responde la persona jurdica cuando no hay responsabilidad de la
persona fsica. O, por el contrario, es necesario un sistema acumulativo
de responsabilidad que responda tanto la persona fsica como la persona
jurdica: ese es un problema que hay que resolver.
El problema que responda solo la persona fsica o el problema de la responsabilidad subsidiaria de la persona jurdica es que, en primer lugar,
la responsabilidad de la persona fsica sin responsabilidad de la persona
jurdica deja intacta la estructura de la persona jurdica. La estructura de
la persona jurdica que, se dice, es la que de algn modo fomenta esta
irresponsabilidad organizada y la comisin de delitos mediante esta irresponsabilidad queda intacta.
La sancin a la persona fsica y no a la persona jurdica deja intacto el patrimonio de la persona jurdica, por lo cual, pareciera que un sistema de responsabilidad subsidiaria de la persona jurdica, cuando solo no es posible determinar la responsabilidad individual, fsica de la persona, resulta suficiente.
417
OMAR PALERMO
Entonces, irresponsabilidad organizada, insuficiencia de la responsabilidad a la persona individual, si es que esto es as, y en tercer lugar, es
suficiente la sancin administrativa? Sera el tercer argumento poltico criminal por el cual se discute si corresponde o no la responsabilidad de la
persona jurdica. Si la sancin administrativa es suficiente o es necesaria
toda la fuerza expresiva de la pena, toda la fuerza comunicativa de la pena,
para castigar a las personas jurdicas.
Claro, esto tiene problemas. Las personas jurdicas tradas al proceso penal
tienen problemas en su relacin entre el proceso administrativo que se sigue
contra ellas. El proceso penal tiene problemas en materia de ne bis in idem,
por lo cual es difcil la discusin, pero, en todo caso, dejo planteados los tres
argumentos para la discusin: la irresponsabilidad organizada, la insuficiencia
o no de la responsabilidad individual de las personas fsicas de responder a
la persona jurdica, y la insuficiencia o no de la sancin administrativa, si realmente es necesaria una pena que justifique la sancin a las personas jurdicas.
Y luego vienen los problemas a los que se haca referencia, constituye

una subversin del aparato conceptual de la teora del delito el recurso
a la responsabilidad penal de las personas jurdicas? Cul sera el modelo concreto de responsabilidad? Una posibilidad tiene que ver con lo
que hablbamos de la responsabilidad individual, que es el modelo de
atribucin: cul es el hecho de la persona jurdica? La persona jurdica
responde por el hecho de la persona fsica que pertenece a la empresa.
418
Ese es un modelo posible que tiene problemas en la medida en que la persona jurdica no responde por un hecho propio, responde por un hecho de
otro. Tiene problemas cuando el hecho es cometido por un inculpable o
cuando el hecho es cometido por un subordinado, que no expresa, de algn modo, la voluntad de la empresa, de manera que sera difcil atribuirle
a la persona jurdica el hecho de otro, que adems no es expresivo de la
semntica de la persona jurdica.
Entonces, en general, est dominando el sistema de culpabilidad por defecto de organizacin. El hecho propio de la persona jurdica es su propio
defecto de organizacin, es culpabilidad del sistema de la persona jurdica, culpabilidad sobre todo en la existencia de deberes de vigilancia.
Para decirlo en trminos finalistas, la culpabilidad de la empresa radicara
en el poder organizarse de otro modo, o sea: en lugar del poder obrar de
otro modo, el poder organizarse de otro modo sera el fundamento de la
culpabilidad penal de la empresa.
En todo caso, dejo planteados ambos aspectos: existe la necesidad

poltico criminal de castigar a las personas jurdicas? Subvierte el sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas el aparato conceptual de la teora del delito? Y voy al otro aspecto que quera tratar,
que tiene que ver con la responsabilidad penal en el mbito de la empresa, la responsabilidad penal, sobre todo de los superiores, respecto
de los hechos cometidos por los subordinados. En algunas estructuras
esto est ms claro; cuando es una estructura militar, en materia de lesa
humanidad, est bien claro aunque cada vez ms se est trabajando
sobre cul es la complicidad empresarial en los delitos de la dictadura,
con lo cual el hecho tambin tiene importancia para los delitos de lesa
humanidad.
Pero en definitiva, cul es la responsabilidad del superior? Porque el superior, de algn modo, como lo ha planteado el profesor Lascano recin,
por lo menos para un sector importante de la doctrina, es garante de vigilancia, es garante de la habilitacin de los hechos en carcter de vigilante.
Garanta de vigilancia es la vieja concepcin de Alvin Kaufman.
La cuestin es que esos deberes de vigilancia son delegables; entonces,
cul es la responsabilidad del funcionario, o el empleado o el gerente al
que se le han delegado esos deberes de control de vigilancia? La delegacin, qu produce en el delegante, en el superior jerrquico delegante
y qu consecuencias tiene para el inferior jerrquico, a quien se le han
delegado los deberes de control de vigilancia?
Para el superior jerrquico delegante, por lo menos en las relaciones verticales, la delegacin supone, por un lado, una transformacin de la posicin de garante del delegante, porque por un lado conserva su posicin
de garante, pero la transforma, en qu sentido? En que el control de
riesgo al que haca referencia el Dr. Lascano ya no lo tiene el delegante,
sino que lo tiene el delegado.
Cules son los deberes que conserva el superior jerrquico delegante
o que debera conservar el superior jerrquico delegante respecto a lo
delegado al inferior? Debera tener, por lo menos, el deber de seleccionar
correctamente a quien le va a delegar el poder de vigilancia, la culpa in eligendo. Tiene el deber de formar al delegado, tiene el deber de informarlo
y tiene el deber de dotarlo de medios. Esos son los deberes que conserva
el delegante superior jerrquico respecto del delegado.
419
OMAR PALERMO
Y entonces, a partir de ah, cmo queda fijada la relacin, cmo queda

configurada la relacin entre el superior jerrquico delegante y el inferior
jerrquico delegado? Cmo queda establecida esa relacin? Puede invocar, una vez que fue seleccionado correctamente el delegado, una vez
que fue formado, capacitado, dotado de medios, puede, lisa y llanamente
el empresario superior jerrquico, invocar sin ms principio de confianza
o es que tiene otros deberes ad hoc, respecto del subordinado, para no
responder por los hechos de sus subordinados?
Pareciera que el principio de confianza puedo confiar en la medida en
que no tenga ninguna informacin que me haga revertir esa confianza,
no puede regir las relaciones verticales entre el superior jerrquico delegante y el superior jerrquico delegado. Pareciera que es todo lo contrario: lo que existe es una relacin de desconfianza, es decir, una relacin
basada en deberes de vigilancia.
Cules seran esos deberes de vigilancia del superior respecto del inferior?
Por lo menos requerirle medidas de control, informacin, controlarlo y a
la vez hacer un protocolo de informes del superior al inferior, es decir:
control hacia abajo e informe de abajo hacia arriba.
420
Una vez que se seleccion correctamente al delegado, una vez que se lo

dot de medios, que se lo inform, que se lo capacit y que adems se lo
obliga a informar, y que adems se le controla, recin ah el superior jerrquico puede invocar el principio de confianza. Esto en cuanto al mbito
de las relaciones verticales, entre el superior jerrquico y el inferior. Pero
tambin puede ocurrir que las relaciones en el mbito empresarial sean de
tipo horizontales, lo que ocurre, por ejemplo, en alta y media direccin, o
en el mbito del consejo de administracin.
En general, se sostiene que las relaciones horizontales se rigen, creo que
de algn modo esto es correcto, por el mbito de absoluta separacin
de esferas. Es decir, ni hay deberes de vigilancia recprocos entre quienes
mantienen relacin horizontal ni tampoco hay principio de confianza. De
hecho, en materia del consejo de administracin, hay un fallo del Tribunal
Supremo espaol en el que de algn modo se seala esto y se dice que s
hay vigilancia recproca.
Yo creo que entre integrantes de un mbito empresarial que estn regidos
por una relacin de tipo horizontal lo que debe regir es el principio de confianza; yo tengo razones para confiar que mi colega va a obrar de la manera
debida, salvo que tenga un dato, y ese dato ya me transforma en garante,

es decir, principio de confianza como regla, pero ese principio de confianza,
como ocurre en la generalidad de los casos, cesa cuando ya tengo informacin suficiente para pensar que se est cometiendo un hecho delictivo.
Y para el final, porque ya me estn advirtiendo que se me acab el tiempo,

o se me est por acabar, digo tambin que es necesario profundizar en la
poltica criminal, la dogmtica debe profundizar la vinculacin que debe
existir en el mbito inter-empresarial, es decir, cul es la medida de la vigilancia inter-empresarial.
Qu relacin existe entre matriz y filial, por ejemplo? La casa matriz
elige, tiene deberes en relacin a la contratacin del administrador,
tiene el deber de no descapitalizar a la filial, tiene el deber de no infracapitalizarla, tiene el deber de control del pago de los impuestos, es decir,
tiene deberes de vigilancia la casa matriz respecto a la filial, y puede llegar
a responder en comisin por omisin o participacin mediante omisin
por los delitos de la filial.
Fuera de esos deberes de vigilancia, entre filial y matriz, debe existir, debe
regir un principio de confianza. En todo caso, me parece que es importante discutir ambos aspectos de la responsabilidad penal empresaria, de
la responsabilidad penal de la empresa y la responsabilidad penal interna, dentro del mbito de la empresa. Un derecho penal orientado, como
debe ser, a los sectores que tienen ms facilidades para la comisin de
hechos delictivos y en estas herramientas las personas jurdicas los tienen, me parece que la discusin poltico criminal, al menos, resulta ineludible. Muchas gracias.
Est claro que es necesaria la comisin de un hecho delictivo, digamos

que los deberes de vigilancia del delegante y del delegado se plasman en
una comisin por omisin o en una participacin mediante omisin, siempre y cuando el hecho delictivo se cometa, es decir, la responsabilidad del
delegante de alguna manera est vinculada a un principio de accesualidad.
421
JORGE BUOMPADRE
JORGE BUOMPADRE(1)
Una visin crtica de la poltica criminal argentina

en las recientes reformas al Cdigo Penal,
con especial referencia a la Ley 26.842 de Prevencin
y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas
1. Planteamiento del tema

En poco ms de dos aos a esta parte, en Argentina se sancionaron varias
leyes que reformaron la parte especial del Cdigo Penal (CP). Una de ellas
fue la ley 26.791, pues introdujo sustanciales modificaciones a los homicidios agravados previstos en el art. 80 que permitieron incluir por primera
vez el delito de femicidio entre otras figuras en el digesto punitivo.
Otra de ellas fue la ley 26.842, que incorpor una nueva modalidad de
delito de trata de personas, adems de producir reformas de gran calado
en los delitos relacionados con la prostitucin. Por ltimo, la ley 26.847 introdujo el art. 148 bis, por el que se pena la explotacin del trabajo infantil.
La sancin de la Ley 26.842(2) de Prevencin y Sancin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas concret una nueva reforma legislativa
relativa al fenmeno de la trata de personas en Argentina. La reforma alcanz tambin a diversas manifestaciones de la delincuencia sexual, en
particular, respecto de los delitos de rufianera y proxenetismo, que ya
haban sido objeto de algunos cambios a travs de la ley 26.364(3) de 2008.
(1) Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas de la
Universidad Nacional del Nordeste, Argentina.
(2) BO 27/12/2012.
(3) Promulgada el 29/04/2008.
Gnero, violencia, explotacin y prostitucin
423
JORGE BUOMPADRE
Si algn antecedente debemos mencionar para ubicarnos en los motivos

que tuvo el legislador para sancionar esta ley, creemos que el principal
referente tal vez el nico fue, en aquel momento, el caso Marita
Vern,(4) cuya desaparicin despert repentinamente la atencin de la
sociedad. Para esa poca, Argentina ya haba suscripto a la Convencin Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional(5) y sus protocolos complementarios; en particular, el Protocolo para prevenir, reprimir
y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios; conocido
como Protocolo de Palermo. Vale decir que, despus de ms de seis
aos de ocurrido el secuestro de Marita y de casi ocho aos de firmado
aquel acuerdo internacional, Argentina sancion la ley 26.364, con el objetivo de implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata
de personas, asistir y proteger a sus vctimas (art. 1), en sintona con las
directrices de la normativa internacional.
Pasaron otros cuatro aos desde la sancin de esta ley, y tuvo que suceder un episodio judicial para generar una nueva reforma penal en materia
de trata de personas: nuevamente el caso Marita Vern fue el motivo
disparador. El 11/12/2012, la Sala 2 de la Cmara Penal de Tucumn dict
sentencia absolutoria a favor de los 13 imputados por el secuestro de Marita. El fallo provoc, como era de suponer, un generalizado repudio social.
Su repercusin fue potenciada a travs de los medios de comunicacin. El
26/12/2012 sin prdida de tiempo, se promulg la ley 26.842, cuyas reformas a la ley 26.364 modificaron en forma sustancial el delito de trata de
personas y otras figuras vecinas relacionadas con la prostitucin, tal como
se podr apreciar ms adelante, cuando abordemos estas cuestiones.
424
Nuestro objetivo aqu es aportar una mirada crtica-dogmtica de estas

reformas y de su incidencia real en la lucha contra la trata de personas.
Pretendemos un anlisis crtico de los novedosos tipos penales involucrados, pues creemos que esto nos permitir descubrir si la nueva normativa
es realmente nueva o no es otra cosa que derecho penal simblico: ms
espejitos de colores que soluciones prcticas y reales en el combate contra el trfico ilegal de personas con fines de explotacin en la Argentina.
(4) Mara de los ngeles Vern, Marita, fue secuestrada el 03/04/2002 en la ciudad de San
Miguel de Tucumn. Este suceso dio lugar a uno de los procesos judiciales con mayor repercusin en los ltimos aos en Argentina.
(5) Conocida como Protocolo de Palermo, la Convencin fue firmada el 12/12/2000 y aprobada mediante la ley 25.632 de 29/08/2002.
Antes de ello, sin embargo, creemos conveniente hacer una breve exploracin histrico-legislativa sobre los vaivenes, marchas y contramarchas
que ha tenido el delito de trata de personas en nuestro pas as como de
diversas figuras relacionadas con la prostitucin desde su incorporacin
al digesto punitivo en el ao 1968.
Segn nos relatan algunas investigaciones histricas, antes de que la Argentina se convirtiera en un Estado federal, ya existan en todo el territorio
del Ro de la Plata organizaciones de proxenetas dedicadas a la trata de
blancas y al negocio de la prostitucin. Basta con recordar la triste Sociedad Israelita de Socorros Mutuos, Varsovia, conocida posteriormente
como Zwi Migdal, organizacin criminal que lleg a administrar ms
de 2000 prostbulos a lo largo y ancho del territorio nacional.(6) Para esa
poca, rega en todo el pas el sistema reglamentario de la prostitucin,
que implicaba su legalizacin como cualquier otra actividad sometida al
contralor del Estado.
Podemos ver que el fenmeno del trfico y explotacin de seres humanos
no es nuevo en Argentina, es ms antiguo de lo que creemos. Represe en
que la expresin trata de blancas ya fue utilizada en la Conferencia de
Pars de 1902 con el fin de diferenciarla del comercio de esclavos negros
de gran desarrollo en la Europa del siglo XIX.(7)
El 17/12/1936 se sancion la Ley 12.331 de Profilaxis,(8) an vigente,
que prohbe en todo el territorio nacional el establecimiento de casas
o locales en donde se ejerza la prostitucin o se incite a ella (art. 15).
(6) Para mayores antecedentes sobre la historia de la prostitucin en Argentina y de las organizaciones criminales dedicadas a la trata de blancas, ver Schnabel Ral A., Historia de la
trata de personas en Argentina como persistencia de la esclavitud, [en lnea] www.mseg.
gba.gob.ar.; Londres, Albert, El camino de Buenos Aires. La trata de blancas, Bs. As., Libros
del Zorzal, 2008; Levy, Larry, La mancha de la Migdal. Historia de la prostitucin juda en la
Argentina, Bs. As., Norma, 2007; Trochon, Yvette, Las rutas de Eros. La trata de blancas en el
Atlntico Sur, Argentina, Brasil y Uruguay (1880-1932), Bs. As., Taurus, 2006.
(7) Baucells Illads, Joan, El trfico ilegal de personas para su explotacin sexual, en Ruiz
Rodrguez, Ramn; Rodrguez Mesa, M. Jos (coords.); Inmigracin y sistema penal: retos y
desafos para el siglo XXI, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, p. 175. Ver tambin: Prez Alonso,
Esteban, Trfico de personas e inmigracin clandestina (Un estudio sociolgico, internacional
y jurdico-penal), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, p. 99 y ss.; y un resumen de la evolucin de
la denominacin trata de blancas en Fierro, Guillermo Julio, Ley penal y derecho internacional, vol. 2, Bs. As., Astrea, p. 10 y ss.
(8) BO, 11/01/1937.
2. Breve repaso histrico-legislativo de la trata en Argentina
425
JORGE BUOMPADRE
Adems, castiga con pena de multa el sostenimiento, la administracin o

el regenteo de casas de tolerancia (art. 17). Esta ley signific un cambio
de modelo en la regulacin del ejercicio de la prostitucin, pues se pas
del sistema reglamentarista, entonces en vigor, a un rgimen abolicionista; modelo que, si bien no prohbe el ejercicio de la prostitucin, la tolera
no la regula, marginndola de la ley penal y penalizando su explotacin por terceros.
Muchos aos tuvieron que pasar para que la trata de personas se incluyera
en el elenco de delitos del CP. Este acontecimiento se produjo como
ya se dijo en 1968 con la sancin de la ley 17.567, pues el art. 127 bis,
aunque con alcance limitado, contempl la pena de reclusin o de tres
a seis aos de prisin para la promocin o facilitacin de la entrada o la
salida del pas de una mujer o de un menor de edad para el ejercicio de la
prostitucin. Luego de la restauracin del orden constitucional, este texto
se reedit en la ley 21.338 de 1976. Posteriormente, una vez recuperado el
sistema democrtico, se mantuvo con la ley 23.077 de 1984.
Una nueva reforma en 1999 modific el escenario de los delitos sexuales. La ley 25.087 introdujo cambios significativos en el Ttulo III del CP,
especialmente en cuanto a los delitos relacionados con la prostitucin.
Respecto de la trata de personas, en un texto no muy satisfactorio, se
limit a penalizar la trata internacional de mayores y menores de edad con
fines de prostitucin. Si bien la Argentina emerga como un pas orientado
a la lucha contra la trata de personas, estaba muy lejos de las exigencias
normativas internacionales.
426
Fue en el ao 2008, con la sancin la Ley 26.364 de Prevencin y Sancin

de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas por medio de la cual
se derogaron las disposiciones de la ley 25.087, cuando la normativa
se adapt a los requerimientos del Protocolo de Palermo. Cuatro aos
despus, el 27/12/2012, Argentina volvi sobre sus pasos y sancion la
ley 26.842. A travs de esta se produjo una reforma integral de la ley 26.364,
incorporndose un nuevo modelo de regulacin del delito de trata de personas y nuevas figuras vinculadas a la prostitucin, cuyas caractersticas
ms relevantes sern analizadas a continuacin.
3. Puntos de conflicto y falencias de la ley 26.842

Una simple comparacin entre ambas leyes la derogada ley 26.364 y la
ley 26.842 permite derivar fcilmente la gran cantidad de diferencias
Sin embargo, creemos que ciertos aspectos en la nueva normativa merecen un tratamiento ms especfico y detenido. Nos referimos a la modalidad de trata introducida ex novo por la ley, en estrecha vinculacin con
los medios comisivos que actan como manifestacin agravatoria de la
conducta: la armonizacin e interpretacin de los conceptos violencia y
explotacin empleados en la ley, as como de otros trminos previstos
en otras recientes leyes de reforma, por ejemplo, las expresiones gnero y aprovechamiento (leyes 26.791 y 26.847) que, a nuestro ver, necesitan de una adecuada interpretacin; la problemtica del consentimiento
y su relacin con el bien jurdico tutelado y, finalmente, las modificaciones
operadas en los delitos relacionados con la prostitucin.
Por razones de espacio, no se har un estudio dogmtico de las distintas
formas de explotacin previstas en la nueva ley. Nuestro trabajo se circunscribir a la problemtica planteada por la nueva modalidad de trata con
fines de explotacin sexual.
3.1. Una nueva modalidad de trata. Los medios comisivos
La ley 26.364 consider al Protocolo de Palermo al entender la trata
como la ... captacin, transporte y/o traslado ya sea dentro del pas,
desde o hacia el exterior, la acogida o la recepcin de personas mayores de dieciocho aos de edad, con fines de explotacin, cuando mediare
engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidacin o
coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, aun cuando existiere
asentimiento de sta.
Como puede verse, la frmula regulaba una modalidad de trata de mayores de edad. La trata de menores de dieciocho aos, a pesar de compartir
la misma definicin que la de los mayores, fue dispuesta de forma diferente, con el agregado de que puede cometerse, adems, bajo la modalidad
de ofrecimiento de la mercanca, dejndose a salvo en forma expresa
que el consentimiento del menor, en estos supuestos, careca de todo valor
desincriminatorio.
La reforma de la ley 26.842 implic un cambio de gran calado. No solo decant un nuevo concepto de trata, sino que adems distorsion el sistema
esenciales y los pocos puntos de contacto que entre ellas existe respecto
del delito de trata de personas.
427
JORGE BUOMPADRE
de regulacin anterior, alejndose de las directrices internacionales en la

materia. Esto ocasion conflictos de consecuencias insospechables.
Segn el nuevo art. 145 bis, se entiende por trata ... el ofrecimiento, la
captacin, el traslado, la recepcin o acogida de personas con fines de explotacin, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros
pases, aunque mediare el consentimiento de la vctima. En el art. 145 ter
se regulan, a su vez, las circunstancias agravantes. Entre ellas se destaca la
motivada por razones de minoridad: Cuando la vctima fuere menor de
dieciocho (18) aos, la pena ser de diez (10) a quince (15) aos de prisin.
Vale decir que, como se puede apreciar claramente, el tipo bsico del
art. 145 bis incorporado por la ley 26.842 prev una nueva modalidad de
delito de trata de personas: la trata voluntaria de mayores de edad (de
18 aos). Esta nueva clase de trata, extraa tanto para nuestros precedentes
legislativos como para los antecedentes internacionales, necesita de una correcta interpretacin. Una primera mirada permite avizorar una notoria contradiccin pues, mientras que por un lado excluye de la figura bsica los medios fraudulentos, violentos o abusivos que caracterizaban, precisamente,
la figura derogada, e identifican al concepto internacional de trata, y, en el
tipo legal en vigencia, son circunstancias de agravacin; por otro lado,
establece la inoperatividad del consentimiento de la persona interesada.
428
Frente a este nuevo escenario, entonces, debemos preguntarnos si es posible concebir una modalidad de trata con el consentimiento del interesado o titular del bien jurdico protegido.(9) De acuerdo a la normativa
internacional que la Argentina ratific Protocolo de Palermo, la trata
de personas solo es posible en un marco situacional en el que predominan los medios fraudulentos, violentos o abusivos. Estos medios comisivos
son inherentes, consustanciales al concepto de trata; de manera que el
consentimiento solo podra perder toda eficacia desincriminante cuando
concurrieren, precisamente, tales medios comisivos. En otros trminos, no
es posible concebir una situacin de trata con el acuerdo del titular del
bien jurdico protegido. Por lo tanto, si media el consentimiento de la
persona interesada, quiere decir que, para la trama del convenio, no existi ningn medio, elemento o factor con las caractersticas sealadas que
(9) Hablamos de interesado o titular del bien jurdico protegido, por cuanto nos parece
una contradiccin insalvable hacer referencia a una vctima que presta su acuerdo para una
determinada conducta o relacin.
El empleo de medios fraudulentos, violentos o abusivos, forma parte del

delito de trata, ya que esta presupone una situacin de dominio y sometimiento de una persona, la anulacin o disminucin de su voluntad, de su
capacidad de discernimiento y la libre manifestacin de su autodeterminacin; circunstancias que evidencian la ilegalidad de la trata y, por supuesto, la justificacin de la intervencin penal. La trata solo puede ser ilegal
en la medida en que se la lleve a cabo mediante la concurrencia de ciertos
y determinados medios de los que resulta la anulacin de la capacidad de
autodeterminacin de la persona para expresarse libremente en los actos
de su vida. No se puede dar el caso de trata voluntaria, situacin que
regula el nuevo texto del art. 145 bis CP.
Creemos que esta conclusin es incuestionable. Por cuanto, si concurrieren en la situacin de trfico los medios abusivos, violentos o fraudulentos,
el hecho se desplazara al tipo agravado previsto en el inc. 1 del art. 145
ter, cuyo texto incrementa la pena del tipo bsico hasta 10 aos de prisin
cuando ... mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin
de vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
vctima.
Todo esto permite inferir que la figura del art. 145 bis, a diferencia de la regulacin del texto derogado de la ley 26.364, describe una nueva forma de
la criminalizacin de la trata (o trfico?) voluntaria de mayor de edad;
circunstancia que, a simple vista, carece de relevancia para justificar la intervencin del derecho penal.
Represe en que, para las instancias internacionales Protocolo de
Palermo de 2000 y Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de
2002, por ejemplo, la trata que constituye una grave violacin de los
derechos fundamentales de la persona y la dignidad humana es la que
implica prcticas crueles, como el abuso y el engao de personas vulnerables, as como el uso de violencia, amenaza, servidumbre por deudas y
coaccin.(10) Esto permite rechazar la idea de una modalidad de trata de
(10) Maqueda Abreu, Mara Luisa, Hacia una nueva interpretacin de los delitos relacionados
con la explotacin sexual, [en lnea] www.diariolaley.laley.es.fama.us.es
haya puesto en peligro o afectado la capacidad de accin y de decisin

de la persona interesada.
429
JORGE BUOMPADRE
personas voluntaria modalidad en la que los bienes personalsimos

protegidos, como la libertad sexual, la integridad moral y la dignidad personal no estn comprometidos y, por lo tanto, carecen de lesividad. Y en
consecuencia, permite rechazar tambin la posibilidad de considerar bajar
las graves penas que estn previstas para el tipo penal en cuestin.(11)
Si los medios violentos, fraudulentos o abusivos son esenciales al concepto de trata y, al mismo tiempo, son esenciales del tipo agravado, entonces
se estara violentando el principio non bis in idem, que impide que un
elemento sea valorado doblemente, como elemento necesario del tipo
bsico y, al mismo tiempo, del tipo agravado.(12)
El delito de trata de personas, entonces, solo es posible en la medida en
que la conducta vaya acompaada del empleo de medios violentos, fraudulentos o abusivos; que acten en contra de la voluntad de la persona
titular del bien jurdico protegido y afecten su capacidad de autodeterminacin o autonoma personal. De lo contrario, la conducta debe quedar
extramuros de la intervencin punitiva.
3.2. La problemtica del consentimiento y el bien

jurdico protegido. Libertad sexual o dignidad personal?
430
Durante la vigencia de la ley 25.087 sancionada en 1999, el delito

de trata de personas se encontraba ubicado bajo el Ttulo III Delitos
contra la integridad sexual del CP. Sostuvimos, entonces, que el bien
jurdico afectado era la libertad sexual de la persona, entendido como el
derecho de toda persona a su autorrealizacin o autodeterminacin en
el mbito de su sexualidad.(13)
Tras la reforma de la ley 26.364 sancionada en 2008, el precepto se
situ fuera de los delitos sexuales para ubicarse sistemticamente bajo
el Ttulo V Delitos contra la libertad del CP. Esta modificacin no signific un cambio sustancial en torno al bien jurdico protegido; el delito
continuaba ubicado bajo una misma rbrica, en tanto se entienda como
(11) Ibid.
(12) En igual sentido, Prez Alonso, Esteban, Trfico de personas e inmigracin clandestina,
Valencia, Edicin Tirant lo Blanch, 2007, p. 326 y ss.
(13) Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, parte especial, t. 1, Astrea, 2009,
p. 369. Vase en la doctrina espaola, Maqueda Abreu, Mara Luisa, El trfico sexual de personas,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 41, quien sostiene la tesis de la libertad sexual como bien
jurdico protegido en el delito de trata de personas con fines de explotacin sexual.
Esa fue la voluntad del legislador de 2008. Si su finalidad hubiera sido otra,
entonces no habra tenido ms que dos opciones: ubicar la figura bajo
otro ttulo existente, o crear un ttulo nuevo Delitos contra la integridad
moral o contra la dignidad personal; o, como lo hizo el legislador espaol
con la LO 5/2010 al incluir al CP el Ttulo VII bis, De la trata de seres humanos; por ejemplo. Nada de esto se hizo, por lo que la trata de personas
continu siendo un delito de peligro contra la libertad individual.
La nueva reforma de la ley 26.842 no signific tampoco ningn cambio
significativo en este sentido, puesto que la figura de trata de personas
(art. 145 bis) continu bajo el mismo Ttulo V del CP, al igual que en la
normativa derogada. Por lo tanto, no queda otro camino que seguir sosteniendo la idea de que la voluntad del legislador ha sido la misma que antes. Pues, pudiendo acudir a las opciones antes mencionadas, no lo hizo.
No tenemos ms opcin que concluir que la voluntad legislativa ha sido
no erradicar la trata de personas de entre aquellos delitos que afectan o
ponen en peligro la libertad individual de los seres humanos.
Debido a que la libertad es un bien jurdico de carcter individual, disponible por su titular, no existe ningn obstculo que impida sostener que
el consentimiento del sujeto pasivo posea plena relevancia desincriminatoria. Pensemos en el trfico de personas con fines de explotacin sexual,
en el que el sujeto pasivo presta su consentimiento para su traslado al
extranjero, en donde ejercer la prostitucin.(15) En esta situacin no podra afirmarse que la conducta del traficante pone en peligro la libertad
sexual del sujeto pasivo porque se trata, precisamente, de un bien jurdico
(14) Dez Ripolls, Jos Luis, El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual, en
Delitos contra la libertad sexual, Estudios de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 1999, p. 219. En este trabajo afirma que La libertad sexual se configura
como una concrecin de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable atinente
a la esfera social en la que se desenvuelve, la propia de los comportamientos sexuales. Ello
coincide con otros objetos de proteccin de nuestro Cdigo, como la libertad ambulatoria
o la libertad de conciencia, que tambin se sustraen al rgimen general de proteccin de la
libertad personal a travs de los delitos de coacciones y amenazas.
(15) Esta situacin queda enmarcada en el nuevo art. 145 bis, cuyo ltimo prrafo posibilita la
comisin del delito aunque mediare el consentimiento de la vctima.
lo hacemos nosotros que la libertad sexual no es ms que un segmento,

una parcela de la libertad personal como bien jurdico general.(14) Por lo
tanto, la trata de personas continuaba siendo un delito contra la libertad
personal o individual.
431
JORGE BUOMPADRE
disponible por su titular. Tampoco estara afectada su dignidad como

persona humana, pues, como dice De Len Villalba, el atentado contra
esta se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de
decidir, cuando la prdida de la dignidad hace que pierda sus condiciones
de ser libre, de forma que no quepa atribuir la conducta como propia ()
en definitiva, el respeto a la dignidad de toda persona impedira que sea
tratada como un objeto o instrumento por parte del Estado o por los dems, convirtindose en mera entidad sustituible.(16)
En la realidad se dan muchos casos de verdadero desvalor a las personas
que afectan salvajemente la dignidad humana. Por ejemplo, situaciones
en las que a las vctimas de secuestros, violaciones sexuales, imposicin
de condiciones serviles, etc., se les niega el ms mnimo tratamiento que
merecen por su sola condicin de persona.
Lo mismo ocurre con el art. 145 bis al no incluir ningn elemento que permita inferir una lesin o un peligro para la dignidad humana. Sobre todo si se
considera que los medios comisivos que podran tener entidad para apoyar
fundadamente una tesis segn la cual el bien jurdico protegido en el tipo
bsico de trata de personas es la dignidad humana. Sin embargo, han sido
recogidos en el subtipo agravado, previsto en el inc. 1 del art. 145 ter.
Este texto aumenta la penalidad en una escala de 5 a 10 aos de prisin
cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de
vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.
432
En el marco de estos lineamientos, creemos que una interpretacin restrictiva del tipo bsico previsto en el art. 145 bis, sumada a la variable del
bien jurdico protegido, impone exigir, como mnimo cuando el traslado, el ofrecimiento, la captacin, la recepcin o el acogimiento del titular
del inters protegido, se concreta con su consentimiento, la puesta en
peligro de ese tal bien jurdico, que no es otro, segn nuestro ver, que la
libertad de la persona humana. De otro modo, no estaramos ms que en
una modalidad de realizacin, colaboracin, promocin, de trfico migratorio ilegal (art. 116, ley 25.871).
(16) De Len Villalba, F. J., Trfico de personas e inmigracin ilegal, citado por Guardiola
Lago, Mara Jess, en El trfico de personas en el derecho penal espaol, Navarra, Thomson
Aranzadi, 2007, p. 142.
Como venimos exponiendo, en el art. 145 bis no se percibe en modo alguno una pista que nos conduzca hacia un desvalor de accin exigible
relacionado con la afectacin de la libertad o de la dignidad del titular del
bien jurdico protegido, salvo que se piense que el indicio de ese desvalor
se encuentre en los fines de explotacin del traficante. De esa manera,
estaramos introduciendo la presuncin de (peligrosidad ex ante un bien
jurdico difuso, como lo es, ciertamente, la dignidad humana; adems de
predicable de innumerables figuras delictivas) que todo trfico de personas con fines de explotacin sexual es trata; puesto que dicha conducta pone en peligro ciertos derechos del sujeto pasivo, aun cuando, en
el caso concreto, no suceda tal cosa.
Sostener que la dignidad humana es el bien jurdico protegido en los
supuestos de trata voluntaria de mayores de edad, no es otra cosa que
un artilugio discursivo para evitar una interpretacin restrictiva de un tipo
legal que convalida los principios directrices como los principios de
mnima intervencin y de proporcionalidad de un derecho penal pluralista y democrtico. Pero con el peligro de que la proteccin exagerada del bien jurdico produzca una confusin con criterios de moralidad y,
consecuentemente, una regresin a la proteccin de la moral sexual colectiva.(17) Si el rgimen al que se somete voluntariamente la persona es de
prostitucin y la persona es mayor de edad, entonces resulta muy difcil
(17) Alonso lamo, Mercedes, Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos
relativos a la prostitucin a la trata de personas para la explotacin sexual, en Revista penal,
n 19, 2007, p. 12, [en lnea] www.uhs.es/revistapenal. Hay que aclarar que, en el citado trabajo, la autora se inclina por la dignidad personal como el bien jurdico prevalente en los
delitos de trata de personas con fines de explotacin sexual y en los delitos relacionados con
la prostitucin; de manera que plantea una crisis del modelo liberalizador, si se considera a
la libertad sexual como el bien jurdico prevalente en estos delitos.
Insistimos, en los casos de trata involuntaria, ninguna de las acciones tpicas podra concretarse sin el auxilio de alguno de los medios especficos previstos como los que fundan el subtipo agravado en el art. 145 ter.
No resulta lgicamente posible un supuesto de trata forzada, violenta
o abusiva con el consentimiento del sujeto pasivo. Ni tampoco un
caso de trata voluntaria, de mayores de edad, con el empleo de tales
medios. Pareciera que el legislador, al redactar el precepto penal en cuestin, o no dijo todo lo que tena pensado decir, o dijo ms de lo que
debi haber dicho.
433
JORGE BUOMPADRE
que precisamente por la voluntariedad de la prestacin se vean afectadas su dignidad o su libertad sexual.(18)
Podra argumentarse que, en estos casos, no resulta nicamente afectada
o puesta en peligro la libertad sexual del sujeto pasivo, sino tambin
su dignidad como ser humano. Pues en la situacin de trfico, la conducta
va acompaada del empleo de medios violentos, engaosos o abusivos
que convertirn el delito de trata de personas en un delito pluriofensivo,
cuya comisin vulnerara una pluralidad de bienes jurdicos, que lograran
dotar de mayor legitimidad a la intervencin penal.(19)
Pero, como vimos, la trata de personas es un delito contra la libertad personal que es el bien jurdico preponderante. Entonces, tal interpretacin no sera posible, por la simple razn de que los medios comisivos
que anulan o restringen la voluntad de la vctima estn previstos para la
modalidad agravada, no para la figura bsica del art. 145 bis que regula,
como antes se dijo, un raro delito de trata voluntaria de mayores de edad,
circunstancia que excluye toda posibilidad de explotacin y, por ende, del
propio tipo delictivo.
434
Ciertamente, la dignidad humana podra estar en juego, podra verse afectada en las conductas de trfico. Podra suceder lo mismo con otras tantas
conductas delictivas que tambin revelan situaciones en las que la persona es considerada una cosa o una mercanca. Represe en la violacin
sexual, en el secuestro extorsivo, en la sustraccin de menores o venta
de nios, en los casos de violencia de gnero; inclusive se podra pensar
algo similar en los delitos migratorios). Sin embargo, a nadie se le ocurrira
sostener que son delitos pluriofensivos. La dignidad humana solo se ver
perturbada cuando el autor haga uso de medios engaosos, violentos o
abusivos, que anulan o degradan la voluntad de la persona convirtindola
en un mero instrumento del sujeto activo, para lograr la explotacin de la
vctima, por s mismo o por terceros. Pero, no se advertir lesin alguna de
la dignidad humana en aquellos comportamientos en los que la persona
adulta se vea involucrada en una accin de contenido sexual como consecuencia de la expresin de su libre voluntad.(20)
(18) Maqueda Abreu, Mara Luisa, op. cit.
(19) En este sentido, Baucells Llados, Joan, op. cit., p. 187.
(20) Se cita en doctrina una sentencia del Tribunal Supremo espaol, en el que afirma que
siendo mayores de edad quienes a la prostitucin se dedican, y hacindolo libremente, es
Distinto sera el razonamiento y, por supuesto, las conclusiones si,

como antes dijimos, el legislador hubiera creado un nuevo ttulo y un nuevo nomen juris por ej. Delitos contra la dignidad del ser humano; as
como hizo con otros valores e intereses colectivos por ej. el Ttulo XIII,
Delitos contra el orden econmico y financiero, de manera que permita
calificar a la trata de personas como un delito contra la dignidad personal
o contra los derechos fundamentales de la persona humana.
No obstante, aun as sera difcilmente aprehensible un bien jurdico tan
vago y difuso como la dignidad personal. Pues el sujeto pasivo, al prestar
su consentimiento para su explotacin sexual, impedira sostener la tesis de que todo trfico ilegal supone considerar a la persona como cosa,
como una mercanca o como un objeto negociable o mercantilizado.
Si la conducta tpica como surge del art. 145 bis se puede realizar
con el consentimiento de la vctima mayor de edad,(22) entonces parece
difcil sostener la idea de que en estas clases de conductas el sujeto pasivo quede reducido a la condicin de cosa o quede afectada su libertad
individual o sexual.
decir, sin ser coaccionados ni engaados y sin que se hubiera abusado de una situacin de
necesidad o superioridad, la conducta de los imputados resulta impune. Ya no es delito el
mero hecho de cooperar o proteger la prostitucin de una o varias personas mayores de 18
aos, incluso aunque exista aprovechamiento econmico. Ahora se exige, cuando de mayores de edad se trata, que exista algunos de los referidos cuatro vicios del consentimiento:
coaccin, engao, abuso de superioridad o abuso de situacin de necesidad, citada por
Guardiola Lago, Mara Jess, El trfico de personas en el derecho penal espaol, Navarra,
Thomson Aranzadi, 2007, p. 169.
(21) Prez Cepeda, Ana Isabel, Las normas penales espaolas: cuestiones generales, en Trata
de personas y explotacin sexual, Mercedes Garca Arn (coord.), Granada, Comares, 2006,
p. 181. Aclaramos que la autora comenta la regulacin espaola, que prev el fin de explotacin sexual como una modalidad agravada del anterior art. 138 bis, introducido por la LO
11/2003. En la actualidad, la finalidad de explotacin sexual integra el tipo bsico de trata de
personas, en el nuevo art. 177 bis, incorporado por la LO 5/2010.
(22) Ya que los medios engaosos, violentos o abusivos insistimos fueron desplazados al
tipo agravado, y la condicin de menor de edad configura un subtipo agravado.
La doctrina referida tiene dicho que, en la situaciones de trfico, la cuestin

no reside en si existe o no el propsito de explotacin sexual hay que
superar el mbito de los propsitos. El dato relevante es que, al contar
con el consentimiento y no concurrir ningn medio especfico que limite
su libre autodeterminacin, falta el mayor contenido o lesividad del injusto
para el bien jurdico. Es decir, el peligro concreto para la libertad sexual
que expresa el elemento esencial del tipo agravado: explotacin sexual.(21)
435
JORGE BUOMPADRE
Como sostiene Muos Snchez, un concepto muy extendido en la doctrina es que la idea de dignidad humana no es un bien jurdico especfico y
diferenciado, sino que constituye una sntesis de la totalidad de dimensiones fsicas y espirituales especficas de la persona humana, que inspira y
fundamenta todos los derechos fundamentales. As, sigue diciendo este
autor, un atentado a la dignidad humana solo es posible a travs de la
agresin a alguno de los derechos fundamentales en que aquella se manifiesta. Martn Gracia expresa que la dignidad humana no es ningn bien
jurdico (...) la dignidad humana es un atributo totalizador, una sntesis de
la totalidad de dimensiones fsicas y espirituales especficas de la persona
humana (...) todo bien jurdico de carcter personalsimo: vida, integridad
fsica, salud personal, libertad, honor, etc., es reconducible finalmente a la
dignidad de la persona. Pero la dignidad de la persona no puede ser
un bien jurdico del que pueda deducirse el contenido de injusto especfico de un determinado comportamiento punible.(23)
436
El art. 318 bis del Cdigo Penal espaol Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros, introducido en el Ttulo XV bis por la LO 4/2000
prev delitos relacionados con el trfico ilegal y la inmigracin clandestina
de personas, sobre el que la doctrina ha discutido intensamente la problemtica del bien jurdico. Se ha dicho que la tesis de la dignidad como bien
jurdico protegido solo sera asumible en la medida en que todo trfico
ilegal o inmigracin clandestina conllevare la reduccin de la persona a la
categora de cosas y su comercializacin. Ninguno de los elementos que
configuran la definicin del tipo bsico presupone abuso o cosificacin, ni
ninguna implica, necesariamente, peligro para la dignidad. Entender que
toda migracin ilegal conlleva la degradacin del inmigrante, supone desconocer las mltiples modalidades en que una persona puede ejecutar su
proyecto migratorio. Inmigrar no es sinnimo de trata de blancas, ni de jugarse la vida en El Estrecho, ni necesariamente lleva aparejada la explotacin laboral, ni el sometimiento a situaciones de cuasiesclavitud.(24)
(23) Gracia, Martn Luis, citado por Alonso lamo Mercedes, Proteccin penal de la dignidad? A propsito de los delitos relativos a la prostitucin a la trata de personas para la
explotacin sexual, Revista penal, n 19, 2007, p. 4, [en lnea] www.uhs.es/revistapenal. Y,
en sentido semejante, seala Diez Ripolls que el concepto de dignidad personal es poco
adecuado para caracterizar un bien jurdico (Diez Ripolls, El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual, en Delitos contra la libertad sexual, Madrid, Estudios de Derecho
Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 242).
(24) Martnez Escamilla, Margarita, La inmigracin como delito. Un anlisis poltico-criminal,
dogmtico y constitucional del tipo bsico del art. 318 bis CP, Barcelona, Atelier Libros Jurdicos, 2007, p. 60 y ss.
No parece lesionarse o ponerse en peligro la libertad sexual de una persona mayor de edad si existe consentimiento para el ejercicio de la prostitucin, aun cuando sea objeto de trfico. La cosificacin o mercantilizacin
de la persona humana presupone el empleo de ciertos y determinados
medios que implican su colocacin en una situacin de dominio, de control y sometimiento, que anulan o limitan su capacidad de libertad para
decidir o autodeterminarse libremente en su vida sexual. Y esos medios
no son otros que aquellos que se caracterizan por su naturaleza violenta o
forzada, engaosa y abusiva. Esto permite sostener la idea de que para la
configuracin de la trata no es suficiente con el solo fin de explotacin.
Es necesaria la concurrencia de medios violentos, fraudulentos o abusivos,
que incidan en la capacidad de voluntad del sujeto pasivo; pues son elementos inherentes y consustanciales a su concepto.
Por lo tanto, no resulta imaginable una modalidad de trata voluntaria de
persona mayor de edad, la nica clase de trata que puede concebirse,
es la trata involuntaria o sin el consentimiento de la vctima. Si el sujeto
pasivo, mayor de edad, presta su consentimiento para ser trasladado a un
pas extranjero, o hacia nuestro pas, por terceras personas, para ejercer la
prostitucin, no parece que se est afectando o poniendo en peligro con
tal conducta su libertad sexual,(25) lo cual nos permite inferir que el consentimiento del titular del bien jurdico tiene plena eficacia desincriminatoria.
El delito de trata de personas implica, en su propia esencia, la instrumentalizacin del sujeto pasivo para el logro de ciertas finalidades. Presupone una
vctima en una situacin de dominio o sumisin, que solo es posible anulando o limitando su voluntad de decisin. Y nada de esto se puede lograr
sin el empleo de aquellos medios especficos que poseen la potencialidad
necesaria para la consecucin de tales resultados. Estos son los procedimientos fraudulentos, violentos o abusivos, esenciales al concepto de trata.
No resulta imaginable la anulacin de la voluntad de una persona con su
consentimiento. Es decir, sin la utilizacin de procedimientos engaosos,
violentos o abusivos. Sin embargo, esta situacin se describe en el nuevo
(25) En este sentido, Prez Cepeda, Ana Isabel, Las normas espaolas, cuestiones generales,
en Garca Arn, Mercedes (coord.), Trata de personas y explotacin sexual, Granada, Comares, 2006, p. 181. Con respecto a esta opinin, hay que aclarar que la autora entiende que, en
estos casos en que concurre el consentimiento del inmigrante y no concurre ningn medio
que limite su libre autodeterminacin, falta el mayor contenido o lesividad del injusto para
el bien jurdico; es decir, el peligro concreto para la libertad sexual que expresa el elemento
esencial del tipo agravado: explotacin sexual, por lo que debera aplicarse el tipo bsico.
437
JORGE BUOMPADRE
art. 145 bis. Cmo se puede lesionar o poner en peligro la libertad de una
persona que ha prestado el acuerdo o el consentimiento para la realizacin de la conducta sin que el autor haya empleado medios tendientes a
degradar o anular su voluntad? Estos procedimientos coactivos o abusivos configuran el escenario de sometimiento caracterstico de la trata.(26)
Es posible imaginar el delito de trata de personas con el consentimiento
del sujeto pasivo mayor de edad cuando el aspecto que singulariza esta
modalidad criminal es, precisamente, la cosificacin e instrumentalizacin
de la persona?
Una situacin de trfico presupone ausencia de libertad en el sujeto pasivo. No se puede hablar de trata en libertad. Los medios comisivos
aun cuando no estn expresamente previstos en la ley, como en nuestro
caso el art. 145 bis son de la esencia del concepto de trata, toda vez que
solo con su empleo se puede llegar a generar la situacin de dominio,
control y sometimiento del sujeto pasivo. Dicho de otro modo, es solo a
travs del empleo de tales medios engaosos, violentos o abusivos
que se puede llegar a anular o limitar la voluntad o libertad de la
persona humana.(27)
438
La trata con consentimiento aunque viciado de la vctima solo es imposible en los casos de personas menores de edad; ya que la ley reconoce que no pueden consentir vlidamente someterse a las finalidades de
explotacin perseguidas por el traficante. La hiperproteccin de la ley, al
convertir la situacin de trata de menores de edad en un subtipo agravado, con la necesaria consecuencia de un fuerte incremento penolgico, se
justifica no solo por el grado de injusticia que se aprecia en este tipo de
situaciones, sino por la preexistente situacin de vulnerabilidad en que se
encuentran estos grupos de riesgo.
Sin embargo, la ley establece la misma receta dogmtica para el delito de
trata de mayores y para el de menores de edad. La nica diferencia es que,
(26) Pomares Cintas, Esther, El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotacin laboral, en RECPC, 13/15/2011, [en lnea] www.criminet.ugr.es. Esta autora cita el
art. 2.4, Directiva 2011 y art. 4 b) Convenio del Consejo de Europa para la lucha contra el trfico de seres humanos, del 16/05/2005, que sealan que el consentimiento de la vctima de la
trata ante una explotacin, prevista (posible) o consumada, no ser vlido cuando se utilicen
procedimientos que anulan o doblegan su voluntad. Por tanto, no hay delito de trata si hay
consentimiento vlido de la persona (mayor de edad) que es captada, trasladada o acogida.
(27) Esto es algo aceptado en la doctrina (Garca Arn, Mercedes, Trata de personas y explotacin sexual, Granada, Comares, 2006, p. 233).
Por ltimo, una interpretacin distinta a la que venimos sosteniendo podra generar una confusin de insospechables consecuencias con el delito
de inmigracin ilegal previsto en el art. 116 de la ley 25.871. Pues, tanto
este como el delito de trata de personas previsto en el art. 145 bis, pueden
ser cometidos con el consentimiento del sujeto pasivo en el primero es
requisito implcito esencial al tipo con el propsito del autor de lograr
una finalidad concreta: en el delito migratorio, un beneficio de carcter
econmico(28) y, en la trata, la explotacin de la persona, que tambin puede ser de contenido econmico por ej. si se persigue la explotacin de
servicios sexuales ajenos. Represe en el hecho de que, para el nuevo
art. 145 bis, solo hay trata si se realiza algunas de las conductas tpicas con
el propsito de la explotacin de la persona por ej. la sexual, sin que
importe si el sujeto pasivo consiente su traslado con el fin de dedicarse a
la prostitucin en el pas, en donde no est regulada como una actividad
laboral lcita pero tampoco est prohibida. En estos casos, se podra afirmar que estamos ante una hiptesis de explotacin de la persona, aunque
no exista peligro alguno para la libertad sexual del inmigrante irregular?
Respecto de una frmula legal, de parecidas caractersticas, del derecho
extranjero se ha subrayado que la trata de personas vendra a ser un supuesto especial de trfico ilegal de personas, en el que lo determinante
no es la entrada o la residencia ilegal, sino la forma en la que se favorece
el trnsito de la persona. En la medida en que se exige que la conducta
se realice mediante violencia, intimidacin, engao o abuso de situacin
de vulnerabilidad de la vctima, se pone de manifiesto que entre la persona que favorece el trnsito y la persona objeto debe darse una clara
situacin de desigualdad. Esta situacin es la que, en ltima instancia,
permite ver a la persona que entra en el pas como un objeto de trfico
o de comercio, es decir, como una mera mercanca. El propsito de explotacin puede ser, ciertamente, un elemento fundamental en este tipo
de conductas, pero la principal diferencia con respecto al trfico ilegal de
(28) Buompadre, Jorge Eduardo, Trata de personas, migracin ilegal y derecho penal, Crdoba, Alveroni, 2009, p. 115. El concepto de explotacin sexual refiere a toda actividad dirigida a la obtencin de beneficios econmicos. Garca Arn, Mercedes, Trata de personas,
op. cit., p. 231.
para este ltimo caso, prescribe un tratamiento penolgico ms intenso.

En ambos supuestos, para la ley (error que antes ya hemos puesto de relieve), el consentimiento carece de eficacia desincriminante.
439
JORGE BUOMPADRE
inmigrantes se encuentra en el hecho de que se centre la atencin, no en

el carcter ilegal de la entrada o la residencia, sino en la forma en la que
se favorecen esa entrada o esa residencia. Si se favorece la entrada de
una persona en un determinado estado con la intencin de explotarla,
pero no media violencia, intimidacin, engao o abuso de una situacin
de vulnerabilidad, no habr propiamente trata de personas. Es cierto
que lo normal es que se empleen esos medios para llevar a cabo la explotacin u obtener algn beneficio de carcter econmico, pero la cosificacin del inmigrante, que es lo ms grave de su mercantilizacin, viene
determinada, en todo caso, por la forma de favorecer el trnsito y no por
esa finalidad de explotacin.(29)
De aqu que se torna imprescindible, desde un punto de vista sistemtico,
saber en qu consisten o cul es el alcance de los conceptos de violencia y
explotacin empleados por el legislador en varios tipos penales incluidos
en la reforma de la ley 26.842, as como el concepto de gnero, introducido en el inc. 11 del art. 80 CP (ley 26.791) y de aprovechamiento incorporado en el art. 148 bis por la ley 26.847, temas que vamos a desarrollar
brevemente a continuacin.
3.3. Gnero, violencia, explotacin
y aprovechamiento. Posibles interpretaciones
En el CP se emplean los trminos gnero, violencia, explotacin y

aprovechamiento en diversas figuras delictivas y con distintos sentidos.
Urge, por ello, desentraar su significacin y alcance.
440
Por lo general, la expresin violencia se usa como medio comisivo de un

delito, en el sentido neutral y convencional del vocablo como por ej. la
violencia en el robo, en la extorsin, en ciertos abusos sexuales, etc.. Es
el despliegue de una energa fsica ejercida sobre o contra la persona de
la vctima. El empleo de violencia siempre anula o restringe la voluntad de
la vctima. Es la forma en que debe entenderse el concepto de violencia
en la trata de personas.(30)
(29) Cancio Meli, Manuel y Maraver Gmez, Mario, El derecho penal espaol ante la inmigracin: un estudio poltico-criminal, [en lnea] www.saber.ula.ve
(30) Buompadre, Jorge Eduardo, Trata de personas..., op. cit., p. 73: La violencia es violencia
fsica, que puede recaer sobre el cuerpo de la propia vctima o estar dirigida directamente
a ella; pero, tambin es violencia fsica, la que se despliega sobre cosas o personas que se
oponen a la accin del sujeto, por ej. cuando se hace recaer sobre un tercero para que la
vctima preste su consentimiento. En igual sentido, Creus, Carlos; Buompadre, Jorge Eduardo,
Derecho penal, parte especial, t. I, Bs. As., Astrea, 2007, p. 189 y ss.
Tambin encontramos un concepto de violencia en el inc. 11 del art. 80

CP, incorporado recientemente por la reforma de la ley 26.791 de 2012, referido especficamente al delito de femicidio. Aqu se explicita la pena de
reclusin o prisin perpetua al que matare a una mujer cuando el hecho
sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de gnero. Esta nueva
expresin, violencia de gnero, no equivale ni tiene el mismo significado que la violencia a que hemos hecho referencia ms arriba. Una cosa es
la violencia en su sentido tradicional concepto neutral del vocabloy
otra muy distinta es la violencia de gnero. Su origen es socio-cultural,
tiene un sentido eminentemente estructural y un mbito especfico de
aplicacin. Violencia de gnero, entre nosotros, es violencia contra la
mujer, en el sentido dado por el art. 4 de la Ley 26.485 de Proteccin
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que Desarrollan sus Relaciones Interpersonales.(31)
La violencia de gnero, a diferencia de la violencia neutral, presupone un
ambiente determinado de comisin, ya que importa que el nivel de agresin que se produzca en un contexto de sometimiento y subordinacin
de la vctima, que en todos los casos debe ser una mujer.
A su turno, el trmino explotacin aparece en los artculos 127 (rufianera) y 145 bis (trata de personas), mientras que el concepto de aprovechamiento se ubica como elemento tpico del delito de explotacin
del trabajo infantil, previsto en el nuevo art. 148 bis CP incorporado por la
ley 26.847 de 2013.(32)
En los casos previstos por los arts. 127 y 148 bis CP, entendemos que la
interpretacin debe ser la misma. La explotacin sexual, laboral, etc.
a la que se alude en estos artculos no puede ser otra que una forma
de explotacin consentida lucrativa; esto es, llevada a cabo con la finalidad de obtener un lucro o una ventaja de contenido econmico o
patrimonial.
(31) Para mayores detalles sobre esta cuestin, ver Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de
gnero, femicidio y derecho penal. Los nuevos delitos de gnero, Crdoba, Alveroni, 2013,
p. 20 y ss.
(32) Ley 26.847, art. 148 bis: ser reprimido con prisin de 1 (uno) a (cuatro) aos el que aprovechare econmicamente el trabajo de un nio o nia en violacin de las normas nacionales
que prohben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito ms grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedaggicos o de capacitacin exclusivamente. no ser punible el padre, madre, tutor o guardador del nio o nia que incurriere en
la conducta descripta.
441
JORGE BUOMPADRE
En la hiptesis regulada por el art. 127, evidentemente, no se trata de una

modalidad coactiva de explotacin de la persona que ejerce la prostitucin, situacin que se puede lograr a travs del empleo de medios violentos, intimidatorios, coercitivos o fraudulentos. En ese caso estaramos en
presencia de un atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo, circunstancia expresamente prevista entre las formas agravadas del segundo
prrafo, numeral 1, del mismo art. 127.
Resulta un contrasentido imaginar una explotacin bajo la modalidad abusiva, violenta o engaosa, con el consentimiento de la persona mayor
de edad que ha decidido, libre y voluntariamente, ejercer la prostitucin.
Por lo que, si el sujeto activo hubiera empleado un medio coactivo o abusivo por ej., imponer coercitivamente el ejercicio de la prostitucin
con la finalidad de obtener un lucro, el hecho se desplazara a la modalidad agravada del segundo prrafo del art. 127.
442
Por lo tanto, interpretamos que la situacin que regula el primer prrafo

del art. 127 consiste en una actividad sexual retribuida realizada por una
persona mayor de edad, situacin que desde nuestro punto de vista
debe quedar marginada del derecho penal.(33) De otro modo, no se explicara por qu el legislador ha limitado a nuestro ver, arbitrariamente el
derecho de la persona prostituida a tomar una decisin sobre las ganancias obtenidas del ejercicio libre y voluntario de la prostitucin; cuando en
otra interpretacin, por otro lado, ha establecido la edad mnima para la
iniciacin sexual de las personas a partir de los 13 aos (art. 119). Es decir,
por un lado autoriza una relacin sexual, pero, por otro lado prohbe qu
hacer con ella. Otro ejemplo puede aclarar an ms lo que pretendemos
explicar. Qu razones podran justificar que Ley 26.742 de Identidad de
Gnero(34) por una parte autorice el cambio de sexo de un menor de 16
aos convertirse en hombre o en mujer, cuando as lo desee; mientras
(33) En relacin con una figura similar en el Cdigo Penal de Espaa, art. 188, cuyo texto
reubicado por la LO 5/2010 del 22 de junio, establece que ser castigado con la pena de
2 (dos) a 4 (cuatro) aos de prisin y multa de 12 (doce) a 24 (veinticuatro) meses, al que se
lucre explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. La
doctrina ha dicho respecto de la reforma que el legislador ha entendido al dinero de la prostitucin como un dinero sucio, contaminado, y por ello ha procedido a sancionar a quien acceda al mismo. Se trata se ha dicho de una chapuza legislativa (Gmez Tomillo, Manuel,
Derecho penal sexual y reforma legal. Anlisis desde una perspectiva poltico criminal, en
RECPC, 2005, [en lnea] criminet.ugr.es
(34) Sobre esta cuestin, vase Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de gnero..., op. cit.,
p. 42 y ss. y p. 60 y ss.
Si entendiramos el concepto de explotacin como lo hace alguna

doctrina(35) en el sentido que nos propone el Diccionario de la Lengua
Espaola (DRAE), esto es, Utilizar en provecho propio, por lo general
de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una persona, de
un suceso o de una circunstancia cualquiera;(36) entonces quedara vaco
de contenido el art. 127. Pues los comportamientos coactivos o abusivos,
(contra mayores o menores), configuran formas agravadas del delito, no
elementos constitutivos de la figura bsica.
Lo que debera castigarse es la explotacin lucrativa de la prostitucin, impuesta coactiva o fraudulentamente a personas mayores de edad, y abusivamente, por explotacin de una especial necesidad preexistente o una
situacin de vulnerabilidad, a personas menores de edad.
Una idea similar se puede sostener respecto del trmino aprovechamiento que se enuncia en el art. 148 bis CP, incorporado por la ley 26.847.
Aqu, si bien el legislador no emple el trmino explotacin en el sentido literal, hay que formular al respecto dos consideraciones. Por una
parte, el tipo penal no prev agravantes, como en los casos de los delitos
relacionados con la prostitucin, de manera que deba entenderse que
se trata de una situacin voluntaria de explotacin. Por la otra, el sujeto pasivo del delito debe ser siempre un menor de 16 aos, razn por
la cual el consentimiento que pudiere prestar el menor carece de toda
validez.
En este sentido, la voz aprovechamiento debe entenderse como una
accin con finalidad lucrativa o econmica. La mera accin de aprovecharse implica una forma de abuso o explotacin en s misma. La vctima
es una persona menor de edad que requiere una proteccin adicional de
la ley por integrar un grupo humano de alto riesgo, por cuanto comportamientos de esta clase ponen en grave peligro no solo la vida o la salud
del menor, as como tambin otros intereses igualmente relevantes que
(35) En este sentido, Rodrguez Mesa, Mara Jos, El Cdigo Penal y la explotacin sexual
infantil, en Estudios Penales y Criminolgicos, vol. XXXIII-2012, [en lnea] http://www.usc.es/
revistas/index.php/epc/search/titles
(36) [En lnea] http://lema.rae.es/drae/?val=oficial
que, por la otra el art. 127 prohbe que una persona mayor de edad a disponga como mejor le plazca de su libertad sexual, castigando su propia
explotacin sexual?
443
JORGE BUOMPADRE
merecen ser protegidos la educacin, por ejemplo, sino que significan un grave atentado a su dignidad personal.(37)
Por lo tanto, se puede concluir en que el art. 148 bis describe una situacin
de aprovechamiento econmico abusivo de un menor de edad. Esta
conducta, si bien no requiere para su consumacin de la concurrencia de
medio comisivo alguno con potencialidad para doblegar la voluntad de
la vctima, se muestra como una accin abusiva por la sola condicin de
minoridad del sujeto pasivo modalidad delictiva que justifica, por esa
sola razn, la intervencin punitiva del Estado.
3.4. La explotacin de la prostitucin ajena. Proxenetismo. Rufianismo
En forma paralela a las modificaciones introducidas al delito de trata de
personas, el legislador intervino tambin en ciertas figuras que tienen relacin con el fenmeno de la prostitucin. Impuso reformas de gran calado a los delitos de proxenetismo y rufianismo, previstos en los nuevos
arts. 125 bis y 127 CP, con sus respectiva agravantes.
3.4.1. Proxenetismo
El art. 125 bis establece una pena de cuatro (4) a seis (6) aos de prisin
para quien promoviere o facilitare la prostitucin de una persona, aunque
mediare el consentimiento de la vctima. A su turno, en el art. 126 se regulan las circunstancias agravantes, establecindose la pena de cinco (5)
a diez (10) aos de prisin, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
444
1. Engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad,
o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta,

colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educacin o de la guarda de
la vctima.
3. El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad,

policial o penitenciaria.
Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez
(10) a quince (15) aos de prisin.
(37) Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de gnero, op. cit., p. 116.
Sin perjuicio de la psima redaccin(38) del nuevo art. 125 bis,(39) el precepto merece la ms encendida crtica puesto que, al tiempo de desestimar
el consentimiento del titular del bien jurdico tutelado, sin distinguir entre
mayores y menores de edad, da relevancia en los hechos al castigo
del ejercicio de la prostitucin de mayores de edad.
La aplicacin de una pena a la promocin o al favorecimiento del ejercicio
voluntario de la prostitucin de una persona mayor de 18 aos de edad,
sea por ofrecimiento de un tercero proporcionar el lugar: tercera locativa o por pedido del propio sujeto prostituido, sin que en la realizacin
de las conductas tpicas el autor haya empleado algn medio que anule
o limite la voluntad o libertad del sujeto pasivo en el proceso de toma de
decisin, vulnera el principio de reserva o de autonoma personal establecido como principio cardinal del Estado de Derecho en el art. 19 CN.
El bien jurdico protegido en el delito de proxenetismo previsto en el
art. 125 bis, es la libertad de autodeterminacin sexual de la persona titular
de ese bien jurdico. De manera que la intervencin penal estar vedada
cuando la conducta de promover o facilitar el ejercicio de la prostitucin
ajena no lesione o ponga en peligro la libertad sexual de la persona interesada. Es el caso de la prostitucin ejercida por una persona mayor de
edad, que ha decidido dedicarse a dicha actividad en forma libre y voluntaria. Qu inters jurdico se puede lesionar o poner en peligro en aquellos casos en los que un tercero facilita presta un local o un departamento a otro para que ejerza all la prostitucin, ms an cuando la cesin
del inmueble haya sido la respuesta a un propio pedido del interesado?
(38) El legislador insisti en mantener la utilizacin de trminos tan vagos y ambiguos como
promover y facilitar.
(39) Vase la crtica respecto del delito de corrupcin de menores (art. 125 CP), en el que
se utilizan los mismos verbos promover y facilitaren De Luca Javier A. y Lpez Casariego, Julio, Delitos contra la integridad sexual, Bs. As., Hammurabi, 2009, p. 147 y ss.). En un
mismo sentido, Mir Linares, Fernando, Poltica comunitaria de inmigracin y poltica criminal en Espaa, Proteccin o exclusin penal del inmigrante?, RECPC, 2008, [en lnea]
www.criminet.es.
Una novedosa forma de proxenetismo se incorpora a nuestro CP entre el

elenco de figuras ligadas a la prostitucin. Esta se distancia, ciertamente, del esquema que haba sido introducido por la ley 25.087 de 1999
derogada, por el que se haca una distincin entre menores y mayores
de 18 aos, aumentndose la pena para los casos en que el autor empleare medios fraudulentos, violentos o abusivos.
445
JORGE BUOMPADRE
Ciertamente que el art. 125 bis, en su actual redaccin, no comprende

un supuesto de explotacin sexual coactiva o abusiva de la prostitucin
ajena, particularmente por dos razones: una, porque bien puede suceder que el autor no persiga ninguna ventaja o inters ni lucrativo ni
de otra naturaleza al facilitar el ejercicio de la prostitucin del tercero;
otra razn reside en que el tipo penal no exige la concurrencia de ningn medio que implique la anulacin o restriccin de la voluntad de la
persona prostituida, de manera que pudiera justificarse, por tal motivo,
la intervencin penal.
Desde nuestro punto de vista, la intervencin lucrativa o no en el ejercicio de la prostitucin adulta consentida, que por definicin excluye la concurrencia de medios engaosos, violentos o abusivos (caso previsto por el
art. 125 bis), debe quedar al margen de la intervencin del derecho penal.
3.4.2. Rufianismo
Una conclusin similar se puede extraer del anlisis del art. 127 (rufianera)
introducido por la reforma de la ley 26.842, cuyo texto establece la pena de
cuatro (4) a seis (6) aos de prisin para el que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona, aunque mediare el consentimiento de la vctima. Los agravantes pena de cinco (5) a diez (10)
aos de prisin se aplicarn cuando:
1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.
446
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto
reconocido o no, o encargado de la educacin o de la guarda de la vctima.
3. El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad,

policial o penitenciaria.
Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez
(10) a quince (15) aos de prisin.
Como antecedente, la explotacin de la prostitucin ajena estuvo tipificada en la ley 17.567 sancionada en 1968 con el castigo a una forma parasitaria de vivir del ejercicio de la prostitucin de otra persona, explotando
sus ganancias. Pero, a diferencia del texto que rigi durante la vigencia de
la ley 25.087 de 1999 derogada por la actual reforma de la ley 26.842,
En el texto en vigencia se pune, al igual que en aquella reforma de 1968

pero con diferente redaccin, una modalidad de rufianismo voluntario
de mayor de edad. Pues por un lado el tipo no exige la concurrencia
de ningn medio comisivo que anule o vicie el consentimiento del sujeto
pasivo elementos que han sido desplazados al siguiente artculo como
subtipos agravados y, por el otro, la explotacin econmica de la prostitucin de menores de 18 aos est prevista tambin como un subtipo
agravado en el ltimo prrafo del art. 127 ter, que contempla una escala
penal que va desde los diez (10) hasta los quince (15) aos de prisin.
En este supuesto, al igual que en el que analizamos anteriormente, el bien
jurdico tutelado es la libertad sexual de la persona que ejerce la prostitucin, inters que solo puede ser disponible por su titular. Debido a que el
tipo regula un caso de ejercicio libre de dicha actividad, no requiere el
empleo de algn medio idneo que vicie el consentimiento libre del sujeto pasivo. De concurrir alguno de estos medios, el hecho se desplazara
hacia el subtipo agravado del segundo prrafo, numeral 1, del art. 127.
Sobre esta problemtica se ha dicho que, si el concepto de explotacin
(sexual) implica una forma de aprovechamiento, dominacin, coercin, manipulacin, y, en algunos, casos sometimiento a servidumbre, a partir de la
situacin de indefensin, inmadurez o debilidad del menor con relacin a su
explotador, entonces deben quedar excluidos del mbito de la explotacin
los actos sexuales en los que el sujeto pasivo que consiente, ostenta un
poder y estatus similar al del sujeto activo. Por ejemplo, el caso del menor,
con edad para consentir sexualmente, que mantiene libremente relaciones
sexuales con un adulto de edad y estatus similar. La ausencia de abuso impide que este supuesto pueda calificarse como una forma de explotacin.(40)
El tipo bsico que estamos analizando no prev pese a usar el sustantivo
abstracto explotacin en el marco de la frase explotacin econmica, el uso abusivo, fraudulento o forzado de la prostitucin ajena. Por
(40) Rodrguez Mesa, Mara Jos, El cdigo penal..., op. cit. Vase en un mismo sentido,
Gmez Tomillo, Manuel, Derecho penal sexual y reforma legal. Anlisis desde una perspectiva poltico criminal, en RECPC, 2005, [en lnea] criminet.ugr.es; Maqueda Abreu, Mara Luisa,
Hacia una nueva interpretacin de los delitos relacionados con la explotacin sexual,
La Ley, ao XXVII, n 6430, 2006, [en lnea] diariolaley.laley.es.fama.us.es
aquel tipo penal prevea una modalidad de delito en cuya comisin no

importaba el consentimiento de la persona prostituida, con lo cual se tea
de inconstitucionalidad la figura.
447
JORGE BUOMPADRE
el contrario, explotar implica, simplemente, el aprovechamiento sacar

ventaja o utilidad en propio provecho, no de una situacin de necesidad
o vulnerabilidad en que podra encontrarse la persona prostituida puede
suceder que esto no ocurra, sino de las ganancias o ventajas econmicas
que surgen del ejercicio de dicha actividad, que son conocidas y consentidas por aquella. Por lo tanto, el tipo penal no contiene, o exige, un plus
adicional de lesividad mayor que el que deriva del mero lucro o ventaja econmica que se obtiene de la prostitucin ajena.(41) Lo que conduce a la atipicidad de la conducta por inexistencia de ofensa al bien jurdico protegido.
Es verdad que se puede argumentar que en estos supuestos de explotacin

econmica de la prostitucin ajena se vulneran varios bienes jurdicos. Entre
ellos, adems de la libertad sexual, se ubicara en un lugar preponderante la dignidad personal, que obstara a la validez del consentimiento de la
persona prostituida o que ha decidido prostituirse por estar su decisin condicionada a factores externos de empuje o de llamada como son,
ciertamente, la economa del pas, la inestabilidad poltica, los conflictos
armados, la pobreza, la marginacin, la demanda laboral, etc..(42)
448
Pero tambin se trata del mismo argumento artificioso que anteriormente hemos criticado utilizado para justificar la penalizacin de la trata voluntaria de mayores de edad y todas aquellas otras situaciones en las que
la persona prostituida decide por s misma, no solamente desplazarse de
un sitio a otro con la ayuda de un tercero, para trabajar en la industria del
sexo, sino tambin cuando decide voluntariamente ejercer la prostitucin
y entregar sus ganancias a otra persona. Poner todos los huevos en una
misma canasta dificulta el anlisis y genera confusiones muchas veces insalvables. Pues presuponer, ante todo desplazamiento de una persona de
un lugar a otro para ejercer la prostitucin, que la voluntad ha estado condicionada por factores de distinto signo que anulan o limitan la libertad
de decisin y eleccin implica adems de una notoria confusin entre
(41) En un mismo sentido, Rodrguez, Alberto Daunis, Sobre la urgente necesidad de una
tipificacin autnoma e independiente de la trata de personas, en InDret, Revista para el
Anlisis del Derecho, n 1, 2010, [en lnea] www.indret.com; Gmez Tomillo, Manuel, Derecho
penal sexual y reforma legal. Anlisis desde una perspectiva poltico criminal, en RECPC,
2005, [en lnea] criminet.ugr.es, y Maqueda Abreu, Mara Luisa, Hacia una nueva interpretacin... op. cit.
(42) Vase una detallada explicacin de estos factores, en Gimnez-Salinas Framis, Andrea;
Susaj, Gentiana; Espada, Laura Requena, La dimensin laboral de la trata de personas en Espaa, en RECPC, 2009, [en lnea] www.criminet.es
En lo que respecta al rufianismo y al proxenetismo y, en general, a los

delitos relacionados con la prostitucin se tiene dicho que estas conductas no implican conductas de forzamiento, trfico, tercera coactiva, en la
prostitucin, aunque puedan concurrir. Si as sucediera, bastara con castigarlas de ese modo. Pero si se trata de conductas desligadas de la decisin de prostituirse, resulta obligado revisar el fundamento de su punicin
prescindiendo del juicio moral que pueda merecer quien se dedica a ser
rufin o proxeneta. La fuerza expansiva del respeto a la libre decisin de la
persona que se prostituye(43) ha de acarrear la inhibicin del derecho penal
en relacin con las personas que, por libre decisin de aquella, se vinculan a
la prctica de la prostitucin, sea como protector-amante-mantenido (rufin), sea como comerciante del escenario (proxeneta). No hacerlo, en el
fondo, supone negar validez a la decisin tomada, que es una manifestacin
de disposicin del propio cuerpo, al margen de lo reprobable que pueda
ser, cosa que no atae a un derecho de mnimos como es el punitivo.(44)
En el derecho espaol, la reforma de 2003 introdujo una figura semejante a
nuestro art. 127, que se mantuvo con la reciente reforma del Cdigo Penal
por la LO 5/2010, penndose al que lucre explotando la prostitucin de
otra persona, aun con el consentimiento de la misma. Lo que condujo a la
doctrina de ese pas a decir que el delito no solo plantea problemas de compatibilidad con el derecho penal de acto, pues pareciera que se pretende
penalizar ms una forma de vida o un tipo de autor el chulo o proxeneta que hecho concretos; sino que tambin la irrelevancia del consentimiento de la persona prostituida hace an ms recusable el precepto porque, en un afn desmedido de paternalismo jurdico, sita a esta en unos
niveles prximos a la inimputabilidad o a la incapacidad de obrar, lo que
ciertamente puede darse en algn caso, pero no en la mayora de ellos.(45)
(43) Esta libertad no se puede cuestionar ni en nombre de tragedias personales ni familiares
que eventualmente hayan determinado la decisin porque obligara al derecho penal a remontarse al campo de las libertades abstractas y absolutas.
(44) Quintero Olivares, Gonzalo, Curso de derecho penal, parte general, Morales Prats, Fermn;
Prats Camut, Miguel (colab.), Barcelona, Cedes, 1997, p. 450 y ss.
(45) Muoz Conde, Francisco, Derecho penal, parte especial, 18 edicin, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, p. 261 y ss.
prostitucin y trata, una presuncin contra reo y, lisa y llanamente, una

inadmisible regresin a un paternalismo inaceptable en un Estado (pluralista) Constitucional de Derecho.
449
JORGE BUOMPADRE
Si de algo estamos seguros es de que la persona que ejerce la prostitucin no solo es persona, sino que tambin tiene derechos, como cualquier
otra, por ms reprochable que sea su actividad desde el sensible y difuso
prismtico de la moralidad. No sera lgico hablar de explotacin sexual
cuando la finalidad del sujeto activo es lucrarse con el libre ejercicio de la
prostitucin entre adultos.
No se debe perder de vista que la frmula legal en anlisis, por su particular estructura, podra comprometer seriamente el principio constitucional
de igualdad, puesto que como habremos de convenir todas las personas ciertamente tambin las que ejercen la prostitucin sin factores
violentos o engaosos que la condicionen o determinen, tienen el derecho de disponer de su patrimonio (y de su cuerpo) como mejor les plazca,
sin ninguna intervencin del Estado.(46) Tal vez se pueda discutir la justificacin de la intervencin penal en estos casos si enfocamos el problema
desde una perspectiva de gnero. Pero claro, segn el espejo desde el
que se mire, ser otro tema para otra discusin.
450
(46) En igual sentido, Gmez Tomillo, Manuel, Derecho penal sexual y reforma legal. Anlisis
desde una perspectiva poltico criminal, en RECPC, 2005, [en lnea] criminet.ugr.es; y, Gimbernat Ordeig, Enrique, Prlogo a la Dcima Edicin del Cdigo penal, Madrid, Tecnos, 2004.
Gimbernat Ordeig, en el comentario al art. 188 introducido por la LO 11/2003 (que castiga a
quien se lucre de la prostitucin ajena practicada libremente entre personas adultas), dice lo
siguiente: la prostitucin, como tal, no constituye delito alguno en el Cdigo Penal, que solo
castiga a los terceros que cooperan con aquella cuando es ejercida por menores de edad o
incapaces, o por mayores de edad sometidos a violencia, intimidacin o engao () como la
mayora de las personas que ejercen ese oficio son mujeres, este retroceso a la legislacin anterior a 1995 solo puede entenderse como una plasmacin de la idea de que la prostitucin
es una actividad degradante que convierte a la mujer en un mero objeto para la satisfaccin
sexual de los hombres y que, por consiguiente, hay que castigar penalmente a quien coopera
con ella. Pero frente a esta idea hay que decir que uno de los principios bsicos del derecho
penal democrtico es que, en el mbito de la sexualidad, la intervencin punitiva solo est
justificada cuando se trata de acciones cometidas contra menores (que no pueden manifestar
un consentimiento vlido) o cuando, si se trata de un mayor de edad, no acta espontneamente porque aquel se ha prestado bajo coaccin, que el Estado no es quin para tutelar
a una persona adulta que, libremente, puede hacer con su cuerpo lo que le venga en gana
tambin, y por supuesto, convertirse en una mujer-objeto que se dedica a la prostitucin,
y disponer de sus ganancias tambin como le plazca, y que es una perversin del derecho
penal pretender imponer principios morales sean de la religin catlica o de la ideologa
feminista no compartidos por esa persona adulta y responsable, criminalizando a su entorno: la forma de vida que han decidido llevar libremente un hombre y una mujer mayores de
edad debe ser respetada por todos, tambin por los nuevos gestores de la moral colectiva.
Por ello, esta ampliacin de los delitos relativos a la prostitucin debe ser derogada.
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452

carlos j. lascano
Carlos J. Lascano(1)
1. Introduccin
En los ltimos tiempos, en la vida econmica de los distintos pases y en
el trfico comercial internacional, la actuacin de las empresas muchas
de ellas multinacionales, organizadas preponderantemente bajo la forma de sociedades o asociaciones con personalidad jurdica incursionan en
diversos delitos socio-econmicos que Bernd Schnemann agrupa bajo el
rtulo de criminalidad de la empresa.
Los espacios de impunidad que suelen originarse han suscitado la justificada inquietud de encontrar nuevas soluciones que la dogmtica penal
tradicional que est basada en categoras del delito ms apropiadas
para la proteccin de los clsicos bienes jurdicos individuales, especialmente los derechos patrimoniales difcilmente poda brindar, tanto en
lo referente al derecho material como al proceso penal, en este ltimo
respecto del mbito de la prueba.
Se plantea, as, una evidente tensin entre un derecho penal que est edificado sobre los cimientos de una responsabilidad individual de las personas fsicas y los requerimientos poltico-criminales propios de la delincuencia empresarial que postulan castigar con penas no solo a los directivos de
las corporaciones y a los ejecutores materiales de los delitos cometidos en
(1) Profesor titular de Derecho Penal, Parte General (UNC) y Miembro de nmero de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba.
(2) Exposicin efectuada en el II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa
que fue realizado en la Universidad Nacional de La Matanza, 5, 6 y 7 de noviembre de 2013.
Los delitos socio-econmicos y la responsabilidad

del empresario por su posicin de garante(2)
453
carlos j. lascano
el mbito de los negocios, sino a las propias personas jurdicas en cuanto

tales, cuestin esta que no ser objeto de esta ponencia, la cual se centrar en el tema de la responsabilidad penal que les cabe a los directivos
de las empresas.
Hemos descartado la posibilidad de aplicarles a dichas personas fsicas la
autora mediata por dominio de la organizacin, categora que fue elaborada por el profesor Claus Roxin.
En este aporte, analizaremos si la responsabilidad penal de los directivos de las corporaciones empresariales puede fundarse en la omisin
impropia por su posicin de garante como lo postulan importantes doctrinarios.
Para ello, es fundamental determinar el mbito de competencias de cada
uno de los sujetos intervinientes y el posible incumplimiento de sus deberes, porque el solo hecho de ocupar un cargo de jerarqua en la estructura
empresarial no significa que, automticamente, se le deba atribuir responsabilidad penal; de lo contrario, podramos acercarnos a un derecho penal
de autor opuesto a un Estado constitucional de derecho.
2. Los delitos empresariales
454
Bernd Schnemann seala que en la criminalidad de empresa se presentan problemas particulares de imputacin, sobre todo por la escisin (tpica en la empresa) de responsabilidad y accin, en tanto y en cuanto la
accin delictiva es realizada por una persona fsica, que no es en el fondo
el verdadero responsable o, al menos, no es el exclusivo responsable del
obrar delictivo; y problemas con los elementos de prueba que puedan
acreditar los extremos objetivos y subjetivos del tipo penal que se analice
en contra de aquellas personas que ocupan los cargos jerrquicos ms importantes de una corporacin (presidente, vicepresidente, gerentes). Estas
dificultades probatorias tienen su vertiente en el hecho de que toda persona fsica acta para una empresa econmica, es decir, para una unidad
organizada que est determinada por el fin econmico al que sirven uno
o varios establecimientos, a su vez, coordinados entre s. Por otro lado,
en el mbito de la criminalidad en la empresa tambin ser un obstculo
importante; entre otros, la dificultad probatoria de los elementos tpicos
de la figura delictiva que se pretenda atribuir.
Una empresa consiste en una unidad organizada de modo descentralizado para lograr una finalidad econmica. En dicha estructura jerrquica
y de divisin funcional del trabajo donde se entrecruzan interacciones

verticales y horizontales de los distintos sujetos intervinientes se generan mbitos de competencia individual para cada uno de ellos.
Por su parte, Juan Mara Terradillos Basoco ha expresado en una obra que
constituye un clsico en la materia: la descentralizacin de las decisiones,
caracterstica organizativa de la empresa actual, comporta el riesgo, con
palabras de B. Schnemann, de convertir la organizacin de la responsabilidad () en la organizada irresponsabilidad.
En efecto, en tales estructuras se produce un desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama, ya que solo
estos llevan a cabo por s mismos la conducta tpica. Ello tiene como efecto un notorio menoscabo de la eficacia preventiva de la norma penal,
cuyos mrgenes de intervencin se reducen en un doble sentido: hacia
arriba, porque los directivos no realizaron el hecho tpico; hacia abajo,
porque los ejecutores materiales quedarn frecuentemente al margen de
la condena, dada la confluencia de diversos factores como el desconocimiento de las consecuencias de su propio modo de actuacin fruto de
la divisin de trabajo y de la parcelacin de la informacin en la empresa; la escasa capacidad de resistencia frente a la actitud prodelictiva del
grupo por parte de quien, como regla, est obligado a obedecer dentro
de una escala jerarquizada; la eficacia autoexculpatoria de quien siempre
puede alegar que acta de un modo altruista en inters de la empresa;
la alta fungibilidad de los miembros que ocupan las escalas inferiores de
la organizacin.
Parece obvio que el empresario responder como autor cuando haya realizado la accin tpica con dominio del hecho, o en los casos de comisin
por omisin, que son los que aqu interesan, que haya omitido la realizacin del comportamiento exigido habiendo tenido la posibilidad de evitar
el resultado tpico.
Por tal motivo, se debe tener en cuenta lo manifestado por Bernardo Feijoo
Snchez: cuando nos enfrentamos a la criminalidad de empresa, la imputacin objetiva a los integrantes de la empresa pasa por la imputacin
objetiva del hecho a la organizacin empresarial. Por ejemplo, en un delito
de lesiones imprudentes, es la empresa la que tiene que haber creado un
riesgo no permitido que se ha concretado en lesiones a la salud de los
consumidores o de un trabajador.
455
carlos j. lascano
3. La responsabilidad por omisin impropia

La cuestin ms compleja es la de determinar hasta dnde puede llegar la
responsabilidad penal del empresario fundada en la posicin de garante
que caracteriza a los delitos de omisin impropia o, dicho de otro modo,
la de decidir si la autora de los directivos de una empresa puede basarse
en la pertenencia, activa o pasiva, a una esfera de responsabilidad.
La doctrina francesa se inclina por la respuesta afirmativa, partiendo de
que la mayor parte de las disposiciones reglamentarias establecen obligaciones de los directivos, de modo que la infraccin hace aparecer
ipso facto la culpabilidad.
Tambin, una parte importante de la doctrina alemana, que considera a
la empresa como posible fuente de peligro para terceros, afirma que propietarios y gerentes, como titulares del poder de direccin empresarial,
son garantes de la no realizacin de hechos delictivos por sus empleados.
Sin embargo, otros autores admiten esta posicin de garante solo en los
casos de empresas peligrosas, concepto que la jurisprudencia maneja en
sentido muy amplio. Lo que ocurre es que, cualquiera que sea la respuesta que se adopte y parece claro que no se puede afirmar con carcter
general que la empresa sea fuente de riesgo habr que acudir en todo
caso al examen de cada supuesto concreto.
456
En opinin de Schnemann, formulada a la vista del pargrafo 13 StGB

y del prcticamente coincidente pargrafo 8 de la Ley sobre Contravenciones al Orden ... ni las clsicas fuentes de la posicin de garante, ni las
categoras de la vinculacin natural o de la aceptacin permiten deducir
una equivalencia entre accin y omisin fundamentada en el deber de
impedir el resultado por parte de la jerarqua de la empresa. El deber de
vigilar el comportamiento del subordinado, y la consiguiente exigencia de
responsabilidades en caso de no hacerlo, surge del dominio del garante
sobre la causa del resultado, tanto del control fctico sobre los elementos
peligrosos como del poder de mando, legalmente fundamentado, sobre
los trabajadores. Dominio, pues, de la fuente de riesgo, como se deca
inicialmente, y posibilidad de evitar el resultado, cuestin esta a resolver
acudiendo a las teoras de la imputacin objetiva.
Desde otra ptica, Gnther Jakobs explica que en los delitos de infraccin
de deber rigen la responsabilidad por organizacin y la responsabilidad
institucional como fundamento de la imputacin.
En el primer supuesto, el fundamento de la responsabilidad es la lesin

de los lmites generales de la libertad respecto de la configuracin exterior del mundo; de all que se trate de responsabilidad por ampliacin
de un mbito de organizacin. El sujeto responde como consecuencia
de un acto organizativo lesivo. Los delitos que son producto de una organizacin daosa se llaman delitos de dominio. En un contexto social,
las expectativas de los dems no van dirigidas a que un hombre capaz
de organizar haga o no algo determinado, sino a que una persona, como
portadora de un rol que administra su mbito de organizacin, debe
comportarse de una determinada manera, y en caso de administracin
defectuosa debe responder.
Pero adems, la persona vive en un mundo socialmente configurado y, en
esa medida, tiene un status especial vinculado a reglas previamente dadas
y disponibles en lmites estrechos, como en el caso de los padres, los funcionarios pblicos o mdicos, que viene definido por un haz de derechos
y deberes. Aqu la relacin entre el autor y el bien no est definida de un
modo negativo como un mero no lesionar, sino positivamente por medio
del status del autor con relacin al bien y no en base al mbito de su organizacin. La violacin de las obligaciones derivadas de un status especial,
dar lugar a los delitos de infraccin de deber.
Con esta forma positiva de responsabilidad, el derecho penal da precisin
a la medida mnima de solidaridad que se debe lograr mediante acciones
a favor de otros, si es que quiere eludir la pena estatal. En otras palabras,
a las relaciones negativas (deber en virtud de responsabilidad por organizacin) se adicionan unas positivas (deberes en virtud de responsabilidad
institucional) consideradas irrenunciables para la configuracin social, y
que son las que en definitiva fundamentan especialmente la imputacin
penal, por infraccin de deber.
Numerosos autores alemanes, espaoles y argentinos han receptado las
valiosas orientaciones de Schnemann y su discrepancia con la posicin de
Jakobs. En tal sentido, aunque se nos pueda reprochar la extensin de la
cita, debemos acudir a la calificada opinin del profesor de la universidad
Sostiene el catedrtico de Bonn que el criterio moderno para la imputacin jurdico-penal es la competencia, sea que la relacin entre el autor
y el bien se defina de modo negativo el deber de no daar, o bien sea
que adems exista una relacin positiva el deber de configurar plena o
parcialmente un mundo en comn.
457
carlos j. lascano
de Castilla-La Mancha, Eduardo Demetrio Crespo, expuesta en su trabajo

titulado Fundamento de la responsabilidad en comisin por omisin de
los directivos de las empresas.
Expresa con claridad Eduardo Demetrio: La construccin de Gnther

Jakobs es, como sucede en otros mbitos, muy sugestiva y posee un enorme poder descriptivo y plstico. Sin embargo, conduce a una disolucin en
el plano normativo de las diferencias que vienen dadas por l sin lugar
a dudas, diferente acontecer tpico respecto al desencadenamiento activo. Una visin garantista de la dogmtica de la autora pasa, en mi opinin, por la idea del dominio, tambin para los delitos omisivos. Aqu habr
que buscar, pues, la solucin al fundamento de la posicin de garante del
empresario. Otra cosa bien distinta es que no se den los elementos para
imputar (objetivamente) el hecho a su autor, lo que no convierte en decisivo el criterio de la asignacin material de competencias ni ningn otro. De
ah que decaiga el argumento esgrimido por Feijoo Snchez en el sentido
de que el criterio del dominio sera insuficientemente normativo, dado que
el dominio puede ser puramente casual o, incluso, en supuestos de omisin simple, puede haber un fuerte dominio de la situacin de desamparo
sin que ello legitime la imputacin del hecho. El argumento previo segn el
cual cuando nos enfrentamos a la criminalidad de empresa, la imputacin
objetiva a los integrantes de la empresa pasa por la imputacin objetiva del
hecho a la organizacin empresarial no afecta a esferas de competencia,
sino a cmo se relacionan las esferas de responsabilidad colectiva e individual, y puede contribuir a no extralimitar esta ltima.(3)
458
Demetrio Crespo, en precisos y claros conceptos que compartimos,

explica los motivos de su preferencia por la teora de Schnemann, quien
...expuso ya en 1979 que la posicin de garante de los rganos de la empresa poda entrar en consideracin bajo dos puntos de vista: el dominio
sobre los elementos y procedimientos peligrosos del establecimiento (),
y el poder de mando sobre los trabajadores...
Al referirse al dominio sobre el fundamento del resultado, Demetrio Crespo expresa: seala Schnemann que mientras la teora formal del deber
jurdico cae en un grave atolladero en la cuestin de la responsabilidad de
(3) Crespo, Eduardo D., Fundamento de la responsabilidad en comisin por omisin de los
directivos de las empresas, en Serrano Piedecasas y Demetrio Crespo (dirs.), Cuestiones
actuales de Derecho penal empresarial, Madrid, Colex, 2010.
En su opinin, de esta vinculacin de la posicin de garante al mbito de

dominio (atribuible a los rganos particulares de la empresa en funcin de la
esfera empresarial que dominen) se sigue tambin, natural y forzosamente, que los deberes de garanta de un miembro del Consejo de Administracin en una direccin de la empresa que se organiza segn el principio de
la divisin competencial en departamentos (...) se limitan al mbito dirigido
por l y por eso solo son ms amplios en cuestiones fundamentales que
competen a toda la direccin de la empresa. Para Schnemann, la solucin correcta pasara por el criterio del dominio por el desamparo parcial
de la vctima como subforma de posicin de garante por asuncin.
En un trabajo ms reciente, Schnemann habla ahora del dominio sobre
el fundamento del resultado como base lgico-objetiva comn para todas
las formas de autora, incluyendo el actuar en lugar de otro. Ya en 1971, en
su obra acerca de los delitos de omisin impropia, tomando como ejemplo
los casos en que actan nieras, y partiendo de la crtica a la teora formal
del deber jurdico, llegaba el autor a la conclusin de que la razn decisiva
que justifica la equiparacin de la omisin con el hacer activo no consiste
en la infraccin de un deber especial extrapenal, sino en la categora de
la asuncin de la custodia. Esta asuncin implica una relacin de dominio
sobre el suceso consistente en el dominio sobre la situacin de desamparo
del bien jurdico. De la misma manera, en los casos de posicin de garante
por injerencia, tampoco se tratara de una responsabilidad penal por mera
causalidad, sino de una forma de dominio sobre el suceso consistente en el
dominio sobre una fuente de peligro. Este razonamiento le permite concluir,
por tanto, que en los delitos impropios de omisin se trata, en realidad,
tambin de una forma de dominio, es decir () de un dominio sobre el
fundamento del resultado, consistiendo el fundamento del resultado en los
delitos de omisin, no en el propio movimiento corporal, sino en una fuente
de peligro dominada por el autor, o bien en la situacin de desamparo del
bien jurdico dominada por el autor. Al mismo tiempo, quedara igualmente
los administradores, la pauta de la equiparacin restrictiva del dominio

sobre la causa del resultado () puede asimilar sin grandes dificultades la
responsabilidad de los administradores, concretamente por el dominio de
la vigilancia ejercida con los medios de poder de la agrupacin (direccin e
informacin) sobre los miembros subordinados de la misma y/o en virtud de
la custodia sobre los objetos peligrosos del patrimonio empresarial que son
propiedad de la agrupacin.
459
carlos j. lascano
demostrado que los delitos impropios de omisin no son delitos de infraccin de deber, en el sentido de que en ellos la autora se funde en la infraccin de un deber especial extrapenal. Los razonamientos de Schnemann,
desarrollados como se ha visto a lo largo de aos en mltiples trabajos,
han encontrado la aprobacin esencial de muchos autores.
Concluye Demetrio Crespo: No se nos oculta la cuestionabilidad dogmtica y necesidad de concrecin ulterior que implica la propuesta de
Schnemann, a la que no cabe acogerse in totum, como tampoco las importantes crticas que se le han dirigido; (...) casi todas las propuestas contemporneas en torno a la fundamentacin de la posicin de garante en
el mbito empresarial suponen como no poda ser de otro modo concreciones en este mbito de representaciones generales sobre la comisin
por omisin que incorporan en no pocos casos elementos provenientes
de evoluciones doctrinales de distinto signo (...). No se pretende una total
'desnormativizacin' del problema, pues a nadie escapa que el criterio del
dominio sobre el fundamento del resultado tambin es un criterio normativo, sino solo seguir una pauta restrictiva no-niveladora en la solucin del
mismo.
4. Delegacin de funciones
460
Siguiendo a Frisch, Carlos Martnez-Bujn Prez expone claramente cmo

opera la delegacin de funciones en las organizaciones empresariales:
cabe sealar, ante todo, que el mecanismo de la delegacin no solo
resulta perfectamente legtimo, sino que adems posee una considerable
importancia prctica para el debido funcionamiento de la empresa. Pinsese al respecto que no solo son delegables las actividades mecnicas,
sino tambin los propios deberes de vigilancia. Por consiguiente, siempre
que la delegacin vaya acompaada de la dotacin del necesario dominio
(), semejante mecanismo hace surgir una nueva posicin de garanta,
desde el momento en que quien asume un deber de delegacin asume
asimismo una responsabilidad especial, de tal suerte que en el mbito de
los delitos comunes puramente resultativos la infraccin de dicho deber
especfico supondr tambin si concurren los restantes requisitos la
responsabilidad penal en comisin por omisin por el resultado producido. Ahora bien, en segundo lugar, es preciso advertir que si bien es cierto
que el mecanismo de la delegacin modifica el contenido del deber primario de garanta (puesto que en principio el delegante se ve descargado
de deberes) no lo es menos que el delegante no queda completamente

liberado. En efecto, el hecho de poseer el deber de garanta original comporta la permanencia de una serie de deberes o competencias, puesto
que con independencia ya de la obligacin primaria de delegar nicamente en personas capacitadas para asumir la actividad objeto de la delegacin, el rgano directivo delegante continua teniendo (competencia
residual) un deber de vigilancia o supervisin sobre el delegado, contenido variable segn los casos, que, en esencia, le obliga peridicamente
a controlar si este ltimo cumple realmente con el deber que se le ha
asignado y, en caso negativo, a corregirlo o a sustituirlo. (...) En tercer lugar,
en fin, se propone calificar como autor (y no como simple partcipe) en
comisin por omisin al rgano directivo delegante que infringe dolosa
o imprudentemente su deber de intervencin o incluso su deber de vigilancia y que, con dicha infraccin, ocasiona un hecho delictivo ejecutado
materialmente por el delegado. Y con respecto a esta cuestin, la doctrina
especializada reciente subraya que la imputacin del hecho a ttulo de
autora al rgano directivo delegante no compromete el principio de la
responsabilidad personal, ni siquiera en el caso de que el delegado acte
en forma dolosa.
En consecuencia, la posicin jurdica del delegante se transforma, quedando, pues, unas competencias residuales, cuyo incumplimiento da lugar a responsabilidad. Entre ellas, la seleccin, la formacin e informacin,
la dotacin de medios econmicos y materiales, la organizacin y coordinacin, y, en fin, la supervisin y vigilancia (al nivel en que esta es posible)
de las conductas de los subordinados en los que se ha delegado.
5. Conclusiones
En relacin a un sistema jurdico dado debemos ver cmo se podra articular la responsabilidad penal por omisin de los directivos de empresas a
la luz de la regulacin vigente.
La legislacin penal argentina carece de una clusula de equivalencia en
la Parte General que permita extender al empresario la responsabilidad
por los hechos de los dependientes. Similar posicin encontramos en el
Anteproyecto del ao 2006.
En consonancia con la opinin de Jos Daniel Cesano, en su aporte al
libro homenaje a Enrique Bacigalupo que recientemente ha publicado
Hammurabi, entendemos que lo sealado anteriormente es plausible
461
carlos j. lascano
porque la inclusin de tal frmula no soluciona los problemas constitucionales que presenta la responsabilidad por omisin impropia frente a
la garanta de legalidad del art. 18 CN, y particularmente, del principio
de lex stricta; por el contrario, el criterio opuesto a dicha clusula tiene
la ventaja de mantener la punicin de la comisin por omisin dentro de
lmites razonables.
Por ello, la solucin viable sera establecer en la Parte Especial, dentro de
un ttulo sobre los delitos socio-econmicos, una disposicin que permita
fundar para esos casos la posicin de garante del empresario por hechos
delictivos de esa naturaleza cometidos dentro del seno de la empresa por
sus dependientes.
Dicha responsabilidad solo podra derivar del deber de mantener bajo
control determinadas fuentes de peligro cuando el resultado lesivo por el
hecho del subordinado est ligado al giro propio de la actividad econmica y del proceso productivo de esa empresa.
En esos casos, el lmite de la posicin de garante del titular de la empresa

estar dado por las medidas de direccin que sean especficas del giro
normal de la empresa, alcanzando nicamente hasta donde el hecho sea
expresin del dominio del grupo; por el contrario, si el subordinado se
emancipa, el superior no podr ser responsabilizado por tal exceso.
462
Debern contemplarse las competencias residuales del empresario delegante, cuyo incumplimiento lo har responsable penalmente de las conductas de los subordinados en que ha delegado funciones, por su omisin
de control.
Bibliografa
Crespo, Eduardo D., Fundamento de la responsabilidad en comisin por omisin de los
directivos de las empresas, en Serrano Pie-
decasas y Demetrio Crespo (dir.), Cuestiones

actuales de Derecho penal empresarial, Madrid, Colex, 2010.
Multiculturalidad
y pueblos originarios
De izquierda a derecha: moderadora: Mariela Barresi (Secretaria Letrada de la Secretara Penal de

la CSJN), Myrna Villegas Daz (Investigadora de la Universidad Central de Chile y Profesora de la
Universidad de Valparaso), Benigno Rojas Via (Profesor de Derecho Penal y Derecho Internacional
en Paraguay), Elizabeth Gomez Alcorta (Docente de la UBA y Miembro de la Asociacin de Abogados/as de Derechos Indgenas) y Jorge Vicente Paladines (Profesor en la Universidad Andina
Simn Bolvar y en el Instituto de Altos Estudios Nacionales, Ecuador).
Multiculturalidad y pueblos originarios

PRESENTACIN
PRESENTACIN
Durante siglos, los pueblos originarios fueron sometidos a un proceso de

desterritorializacin, invisibilizacin, negacin de los valores culturales
propios e imposicin de los valores ajenos.
Estos han venido reclamando que se les reconozca, desde los respectivos
Estados, que en el mismo territorio cohabitan y coexisten en desigualdad de condiciones y oportunidades diversas comunidades humanas
con distintas lgicas, identidades, culturas y nacionalidades que han
construido, durante siglos, principios normativos y ticos que denotan
modos de vida diferentes, al tiempo que plantean la coexistencia de ciudadanas mltiples que viven en desigualdad respecto al reconocimiento
de sus derechos.
En relacin a la multiculturalidad y los pueblos originarios, los Dres. Benigno Rojas Via, Jorge Vicente Paladines, Myrna Villegas Daz y Elizabeth
Gmez Alcorta nos transmiten las experiencias recogidas en sus respectivos pases.
Rojas Via comenz su exposicin asegurando que las sociedades se desarrollan por dos vas: por aceleracin evolutiva, que impulsa a un pueblo
sobre otros, y por actualizacin o incorporacin histrica que conforma
pueblos dependientes para servir a los intereses de sus vencedores. Pero
ya sea que el desarrollo se hubiese producido de una u otra manera, se
presentan tensiones en el seno de cada una de las sociedades que derivan
de los conflictos entre los intereses contrapuestos de las clases sociales
y de las vicisitudes a las que pueden someterse por estructuras de poder
ms o menos despticas.
Continu expresando que las diferencias entre esas situaciones no residen en las desigualdades entre las respectivas tecnologas primitiva y
465
PRESENTACIN
adelantada, sino en sus distintas capacidades para explotar cada tecnologa con miras al progreso de toda la poblacin, surgiendo as sociedades deformadas estructuralmente desde su nacimiento, que crecen
con esas distorsiones y son incapaces de superarlas a travs del simple
funcionamiento del sistema, porque la prosperidad misma, al reforzar el
vnculo externo de dependencia, se vuelve factor de atraso.
Finaliz su exposicin manifestando que, en lo que hoy es territorio de
la Repblica del Paraguay, los guaranes constituan una gran nacin,
gozando de un elevadsimo grado de civilizacin, razn por la cual realiz un vasto recorrido por su rgimen jurdico, el cual les aseguraba su
propia convivencia.
Paladines comenz su debate explicando que la conquista de Amrica
an no ha terminado. Este proceso inacabado se traduce en el poder
punitivo a travs de tres tipos de mestizajes: el cultural, el biolgico y el
tecnolgico.
Continu manifestando que el derecho es un artificio europeo, es una
creacin del mundo civilizado es su expresin que ve a los americanos como salvajes, como una clara prolongacin del frica.
Realiz una distincin entre lo que denomina sociedad (la cultura occidental) donde el valor principal es la libertad y la nocin de progreso est
ligada a acumular capital, y comunidad (lo indgena, lo latinoamericano) donde el principal valor es la solidaridad que implica una cierta
renuncia a la libertad.
466
Finalmente, a partir de esta diferenciacin, Paladines explic cmo se va

estructurando el derecho de la comunidad a partir de las concepciones
fundamentales de la sociedad.
Villegas Daz manifest que el derecho indgena se fue adecuando al
mercado globalizado y a la transnacionalizacin, establecindose as
un neocolonialismo persuasivo y tentador que no reconoce, sino que,
en todo caso, tolera al indgena siempre que respete los lmites impuestos
por la cultura dominante. Cuando traspasa estos lmites, la respuesta penal se torna intolerante y, en ocasiones, violenta.
Explic que dentro de las pocas comunidades que existen en Chile el
respeto a la norma se considera una forma de mantener el equilibrio del
universo: cumplir es estar en armona con uno mismo, con los otros y con
la madre tierra. As, si alguien rompe el equilibrio csmico, le piden que

mediante alguna accin lo repare.
Gmez Alcorta asegur que existe un pluralismo jurdico de hecho y un

pluralismo jurdico formal con reconocimiento supraconstitucional y constitucional de los derechos de los pueblos indgenas. En ese sentido, contina su exposicin, menciona cules deberan ser las vas que el Estado
puede utilizar para hacer efectivo aquel reconocimiento.
Asimismo, dej en claro que, cualquiera sea el camino elegido en cuanto
a la tcnica normativa utilizada, el Estado debe reconocer las formas de
resolucin de conflictos propias de cada pueblo indgena, incorporar a
su normativa aquellas instituciones que contemplen esos principios, armonizar la legislacin y adecuar la prctica para asegurar su acceso a la
justicia, a fin de asegurar la diversidad cultural y la igualdad de todos los
habitantes.
Finaliz manifestando que para hacer efectivos estos derechos, y que los
Estados se conviertan en Estados interculturales, debern ponerle fin a
la idea de soberana punitiva, reconociendo ciertos derechos a los pueblos indgenas por su calidad de tales y abandonando las teoras liberales
que sustentaron no solo la creacin del propio Estado, sino todas las
polticas institucionales a lo largo de nuestra historia.
Concluy su debate explicando cmo la respuesta punitiva que el Estado

chileno ha dado a las demandas territoriales mapuches ha provocado un
retraimiento en sus comunidades, producindose un renacer de su derecho propio (Az Mapu) en razn de la desconfianza que les provoca el
sistema de justicia estatal.
467
benigno rojas via
Benigno Rojas Via(1)
Intentemos prevenir la salud y / seremos un Pueblo sano / Intentemos

alfabetizar a los nios paraguayos, sin excepcin, / y lo conseguiremos //
Intentemos una educacin ms elevada / Y la alcanzaremos // Intentemos
una Justicia / Digna, honesta y sabia y en nuestra Patria / habr Paz
y Concordia // Intentemos amparar a los indios,/ Y los redimiremos.//
Intentemos una paz social armnica entre Campesinos
sin tierra y Empresarios del Agro abra trabajo // Intentemos organizar
una Universidad seria, / y lograremos el progreso // Pero, si no logramos
nuestros objetivos, / los fracasos, sern nuestras victorias. /
Pues, la posteridad aborrecer, / a quienes nos han vencido.
1. Introduccin
Los tres objetivos que persigue el hombre han sido siempre el saber, la belleza y la justicia, aunque podamos disentir con alguno que observa mejor
dichas finalidades, en buena hora mejor para el pensamiento. Alguien ha
dicho el saber es poder, pero tambin debemos deducir que el poder
es una suma de dinero ms armas. Estos ltimos son los reales y verdaderos pilares que se han presentado en toda la historia.
El problema de los pueblos originarios no puede escapar ni eludirse, o
mejor dicho, no se rige por otras normas que las conquistas de los distintos pueblos en la historia de la humanidad.
Las sociedades humanas no transitan de una etapa a otra de la evolucin
por una nica va, sino por dos vas distintas. La primera, mucho ms rara,
corresponde a la aceleracin evolutiva, que activa a un pueblo en el curso
de un proceso civilizatorio, configurndolo como una sociedad autnoma,
(1) Doctor en Derecho cum laude de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Asuncin,
Paraguay. Profesor de Derecho Penal y Derecho Internacional.
469
benigno rojas via
duea de su propio destino, tendiente a expandir su cultura y su lengua

sobre otros pueblos y capaz de desarrollarse intensamente por el dominio
de una nueva tecnologa, adems de enriquecerse con el producto del
trabajo de los pueblos a los cuales subyuga, o bien se impone econmicamente. La segunda va, mucho ms frecuente, corresponde a la actualizacin o incorporacin histrica que configura a los pueblos dependientes, que habiendo perdido la autonoma en el comando de s mismo, al
quedar envueltos y dominados en los movimientos de expansin de otros
pueblos, fueron reducidos a la condicin de proletariados externos no estructurados social ni econmicamente por s mismos, sino para servir a los
intereses y designios de sus dominadores.(2)
470
Tanto el desarrollo de las sociedades, que fue logrado por aceleracin,

como las expresiones del subdesarrollo que se generaron por incorporacin histrica, presentan tensiones internas provenientes, en gran parte,
de los conflictos entre los intereses contrapuestos de las clases sociales
y de las vicisitudes a las que pueden someterse por estructuras de poder
ms o menos despticas. En el primer caso, sin embargo, estas crisis no
impiden muchas veces facilitan un alto grado de aprovechamiento
de las potencialidades de la nueva tecnologa que aparece con el florecimiento de una civilizacin. En el segundo, los efectos de la constriccin
clasista y de la dependencia apenas propician un grado mediocre de
modernizacin, eventualmente expresado en obras singulares de riqueza barroca y de comodidad ostentosa en medio de la pobreza general como indicador visible de los fastuosos privilegios que una clase
dominante local puede proporcionarse dentro de un sistema social altamente desigualitario. Hay que sealar todava que las diferencias fundamentales entre esas dos situaciones no se explican por el contraste entre
la rudimentariedad o el adelanto de las respectivas tecnologas, sino por
sus distintas capacidades para explotar las potencialidades de cada tecnologa para promover un progreso generalizado a toda la poblacin.
De hecho, las formaciones dependientes son en muchos casos explotadas con base en la tecnologa ms alta de una poca. Son ejemplos la
metalurgia del oro y de la plata en las colonias espaolas, la produccin
(2) Nuestro concepto de dos vas de trnsito evolutivo, una acelerativa, la otra meramente
actualizadora o incorporadora, que constituye una alternativa terica a los conceptos de desarrollo desigual y combinado y de la nocin de desarrollo del subdesarrollo de A. Gunder
Frank (1967), aunque no se confunde con l.
Surgen, as, sociedades deformadas estructuralmente desde su nacimiento, que crecen con esas distorsiones y son incapaces de superarlas a travs
del simple funcionamiento del sistema, porque la prosperidad misma, al reforzar el vnculo externo de dependencia, se vuelve factor de atraso. Conviene recordar en este sentido que la condicin correspondiente a la dependencia y al subdesarrollo no impide que, como empresas econmicas,
estas formaciones florezcan como unidades prsperas. Al contrario, muchas de las colonias implantadas en Amrica por la incorporacin histrica
configuraron algunas de las empresas ms ricas que se conocen en toda la
historia econmica mundial. Es verdad que solo son ricas para los ncleos
cntricos que las explotaron y para los agentes internos de la dominacin,
pero no para s mismas y menos todava para su poblacin global.
El grado de prosperidad de Brasil y Hait en el siglo XVII, por ejemplo, era
muchas veces superior al de las colonias pioneras de la costa oriental de
Estados Unidos. Nadie poda dudar que el modelo econmico lucrativo
y exitoso era el de las grandes plantaciones tropicales, impulsadas por el
brazo esclavo, y no el de aquellos ncleos pauprrimos de inmigrantes
que vivan sobre todo de exportar alimentos para las plantaciones azucareras las cuales no podan producirlos porque se ocupaban en rubros
mucho ms valiosos.
La historia del derecho paraguayo se divide en tres perodos: el perodo
precolombino, que llamamos preferentemente guarantico, por ser la de
los guaranes la raza indgena predominante en la provincia del Paraguay.
El perodo errneamente denominado indiano, que se llama as por la
creencia de que se haba llegado a las Indias; ambos perodos formaron
parte de la Corona de Castilla y luego de la Espaa unificada, tuvieron su
desarrollo desde el descubrimiento hasta la independencia y abarcaron
el derecho peninsular, las leyes de Indias y las dictadas en Amrica con
vigencia en el Paraguay.
Por ltimo, tenemos el perodo nacional que se extiende desde la independencia a la fecha, que a su vez, comprende dos etapas separadas
industrial de azcar en los ingenios del nordeste brasileo y del Caribe

y la extraccin de petrleo en Venezuela. Lo importante a observar es
que estas tecnologas avanzadas se aplican hasta los lmites necesarios
para tornar ms prspera la economa dependiente, pero sin romper la
situacin de dependencia.
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benigno rojas via
por nuestra guerra contra la Triple Alianza, un jaln de extraordinario

alcance en la vida poltica y jurdica del pas.
2. Existe un derecho guarantico?

La pregunta resulta viable solo para los que creen que no puede existir
el derecho sin las leyes. Algunos autores van ms lejos, pues sostienen
que el derecho empieza con la codificacin. Otros, que el derecho se
seala por su originalidad, no debiendo por tanto llamarse tal al derecho que, sin ofrecer ninguna novedad, es un mero remedo de instituciones conocidas.
Pero no lo es para los que piensan, como nosotros, que el derecho no se
agota en las leyes. El derecho es anterior al Estado, lo que vale decir que
este no es su nica fuente, tanto que en las sociedades primitivas, donde
no se conoca esta institucin poltica, nunca ha dejado de haber normas
de conducta, entre las cuales, aunque indiferenciadas de las reglas religiosas y morales, existan normas jurdicas. Ubis societas, ubis jus.
Esta consideracin en favor de un derecho autctono sube de punto si se

tiene en cuenta que los guaranes constituan una gran Nacin y tenan, al
decir del socilogo De Greef, un elevadsimo grado de civilizacin. Una
poblacin numerosa, en un vasto territorio y con caracteres peculiares en
todos los rdenes de la actividad humana, no poda vivir al azar, sin un
rgimen jurdico que les asegurara su propia convivencia.
472
Huelga recalcar el importante papel que desempean en este derecho la

tradicin indgena y las crnicas de los descubridores y conquistadores,
sin dejar de advertir que estos ltimos, como intrpretes de esa tradicin, incurren a veces en apreciaciones contradictorias o inexactas y, hasta en notorios prejuicios. Las contradicciones surgen como consecuencia
de la propia fragilidad e incertidumbre del testimonio humano y los prejuicios son fruto del desdn con el que los cronistas laicos y religiosos
miraban a la nacin guaran como raza y como cultura. Pero est de ms
decir que para ser imparcial en este estudio no hay necesidad de llamar
a los indios, como hace Charlevoix, estpidos, prfidos, cobardes, ni de
exagerar, con el propsito de empequeecer la obra colonizadora de los
espaoles, las calidades de los aborgenes. Tan absurdos son el antiguaranismo como el panguaranismo, del que habla Lafore Quevedo. Entre
estos dos extremos, la lnea intermedia es la correcta.
Nada ms interesante y provechoso, en vista de estas divergencias, que

el estudio de los supervivientes de esta raza. Me refiero al actual indio
guaran, documento vivo, como lo llama Bertoni. Felizmente, millares de
estos indios en estado primitivo o poco afectado por la civilizacin existen todava en Paraguay, Brasil, Guayanas, Venezuela, Colombia y Bolivia, especialmente en la regin ocupada por los chiriguanos. Y de ah la
preferencia que debemos conceder a los datos que nos proporcionan los
autores como Bertoni y Nordenskield, que han aprendido su idioma y convivido con ellos, frente a los cronistas interesados y a cuantos hablan de los
guaranes solo por referencias.
El derecho guarantico tiene su base en la antropologa guaran, que ha tenido en estos ltimos aos un gran desarrollo en el Paraguay. Dbese este
progreso a las investigaciones cientficas de Andrs Barbero y de Moiss
y Guillermo Bertoni, a los trabajos de nuestros historiadores y socilogos,
como Manuel Domnguez, Ignacio A. Pane, Fulgencio R. Moreno, Juan
E. OLeary, Natalicio Gonzlez, Toms Osuna, Gustavo Gonzlez, Hiplito
Snchez Quell, Jos Miguel Cardozo, Marcial Sarnaniego, Robustiano
Vera, Marcos A. Mornigo, Hugo Bareiro Velzquez, Len Cadogan, Juan
F. Recalde, Anselmo Jover Peralta, y a las organizaciones indigenistas existentes en el pas. Tambin, al valioso concurso del Instituto Paraguay-Brasil
y de la Facultad de Filosofa, por donde han pasado antroplogos de tanto prestigio como Max Schmidt y Paulo de Carvalho Neto.
Se han realizado en Coronel Oviedo (septiembre de 1950) el Primer Congreso Regional de Cultura Ibero-Guaran, y en Asuncin (agosto de 1952),
la Semana Folklrica, que fue organizada por el Coronel Bejarano.
El derecho de los guaranes debe, pues, ser estudiado con mtodo sincrtico en las costumbres, usos y prcticas de los naturales, ms que en los
Otra circunstancia a contemplar es la secular oposicin entre los encomenderos y los jesuitas, oposicin que desde Ruiz Daz de Guzmn hasta
Azara, y desde Lozano, Guevara hasta Charlevoix y Techo, se refleja en sus
crnicas, no siempre concordes, de la vida y costumbres de los guaranes.
Esto nos obliga a una discriminacin que a veces debe ser bastante exhaustiva para separar la verdad del inters y evitar toda parcialidad, siempre perniciosa para la ciencia. No hay que olvidar, observa Magalhaes, que
los indios no tienen historiadores; su historia la hemos escrito nosotros y
desde nuestro punto de vista.
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benigno rojas via
cronistas de la poca y, adems, segn el concepto que hoy se tiene de

la historia del derecho, en las diversas formas culturales en que el este se
manifiesta, directa o indirectamente. En todo acto de cultura hay siempre
un principio tico regulador. El folklore, que fue considerado generalmente
como una investigacin meramente literaria y artstica, tiende hoy a erigirse
en una ciencia especial dentro de la antropologa, encaminada a estudiar
la vida de los pueblos en todos sus aspectos, materiales y espirituales, individuales y sociales. Tal es el criterio con que debe ser abordado el estudio
del derecho guarantico.
3. Formas jurdico-culturales
3.1. El sistema numeral
Hasta hace poco se crea, de acuerdo con una informacin superficial,
que los guaranes solo conocieron cuatro adjetivos numerales: pete (uno),
mocoi (dos), mboap (tres) e irund (cuatro). Pero hoy es un extremo comprobado que podan contar hasta sumas considerables mediante ingeniosas combinaciones numerales.
Desde luego, los dgitos pasaban de cuatro y llegaban hasta nueve. Al

cinco llamaban mo-p; al seis, mbova; al siete, moar; al ocho, imb, y al
nueve, moboki. Para contar del 10 (pente) al 20 (koipente) se agregaban
a la palabra pente los sufijos tei, koi, pi, ndi, po, va, ri, mbi y ki, y, lo contrario, eran usados como prefijos para formar los nmeros 30, 40, 50, 60,
70, 80 y 90. El 100 se indicaba con la palabra moti.
474
Algunas parcialidades guaran-tupi adoptaron la numeracin cuaternaria,

llamada as porque la base del sistema era el 4, siendo los dems nmeros derivados o compuestos. Otras naciones guaranes, como los icarios,
los mbya y los tape de Misiones, tenan la numeracin quinaria, o sea el
5 como base. Los karibes tenan la numeracin decimal, y los guarayos y
chiriguanos, la undecimal. Parece que algunas parcialidades hoy extinguidas conocieron el duodecimal, o sea, el sistema de contar teniendo a la
docena por base, y el vigesimal, que fue tambin el sistema de los aztecas,
segn nos lo expresa Juan Jos Soler.
Bertoni entiende que la informacin superficial aludida, evidentemente
absurda, dado el grado de cultura a que han llegado los guaranes, se
explica por el hecho de que los jesuitas, frente a los sistemas numerales
premencionados entonces en uso, prefirieron desde el cinco la termino-
loga espaola, que les evitaba la confusin emergente de esa diversidad

de sistemas. Y fue as como acab por perderse con el tiempo el recuerdo
de las nomenclaturas autctonas.
Digno de mencin es el monotesmo guarantico. Los guaranes no eran

idlatras, como reconoce Azara. Crean en la existencia de un dios nico, que llamaban Tup, puro espritu, sin ninguna forma corporal y que
no exiga sacrificios humanos. Crean, tambin, en la dualidad tomista de
cuerpo y el alma, y entendan que el alma vital resida en la sangre, en
el corazn, llamado por tal razn, e. Frente a la finitud del cuerpo, los
guaranes proclamaban la inmortalidad del alma espiritual, ga, que era
una emanacin de Tup. Muerto el hombre, el alma vital se desprenda
del cuerpo para elevarse, como el alma espiritual, a las regiones etreas,
pero despus de una corta peregrinacin por los lugares prximos al sitio
donde vivi el extinto. Haba tambin genios legendarios, que moraban
en la tierra con un propsito siempre justiciero, pero concreto, como el
Pombero, el genio de la noche; Yac-yater, el genio infantil de la siesta;
Caaguipora, el genio protector de la selva; Curup, el genio de la cosecha
y de la lluvia, etc. El general Samaniego y Cadogan han encontrado entre
los oy guaran y los mbya, respectivamente, una firme creencia en el diluvio y lejos de metempsicosis.
5. Ciencias y arte
En materia cosmogrfica, los guaranes crean en el geocentrismo, no teman
a los eclipses, conocan buen nmero de constelaciones y dividan el ao,
que llamaban ara-guidye, en dos estaciones y doce meses lunares. En sus
conocimientos de botnica, dice Barboza Rodrguez, los guaranes superaban a los europeos del medievo. La clasificacin binaria (gnero y especie),
que tanta fama dio a Linneo, ya la conocan los guaranes. Igual progreso en
el orden zoolgico. Es por dems sabido que el guaran, despus del griego
y del latn, es el idioma que ha dado mayor nmero de palabras cientficas
a la nomenclatura biolgica en general. En cuanto a sus conocimientos de
medicina, basta recordar, para neutralizar las afirmaciones de Guevara, que
ningn pueblo de la tierra ha entregado a la ciencia tantas plantas medicinales como el pueblo guaran. Hacan un uso adecuado de los depurativos,
astringentes, febrfugos y antispticos. Las afirmaciones precedentes son de
Moiss S. Bertoni, el ilustre sabio, a quien no hemos rendido an toda la
justicia que merece.
4. Religin
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benigno rojas via
Los guaranes sobresalieron en las industrias, especialmente en la cermica, que era una industria domstica a cargo de la mujer. Conocieron
la explotacin industrial del algodn, caraguat, la madera, la hierba, la
mandioca, el maz, etc., sin descuidar la agricultura, que era su labor principal. Los autores superficiales juzgan de su capacidad en agricultura por
los instrumentos con que trabajaban sus chacras, sin tener en cuenta otros
aspectos ms cientficos, como el cultivo de las plantas. As, de los guaranes hemos recibido, segn anota Bertoni, veinte de las principales plantas cultivadas en la agricultura universal, tales como el zapallo, el man, la
mandioca, la batata, la papa, el algodn, etctera. Conocan la hibridacin, el medio de conservar absolutamente pura una variedad obtenida
por seleccin y la manera de conseguir frutas sin semillas.
Sus construcciones eran de madera, como lo eran de piedra entre los
incas, concorde con el medio fsico. Es interesante el relato que hace
Schmidl de la fortaleza de Taver. Las Ruinas de Ipir, halladas en el Departamento de Concepcin por el General Samaniego y los montculos
(vy-chov) de Pindoti, descritos por Leopoldo Bentez en su excursin
con Colman y Rojas, estn todava en espera de un estudio cientfico que
desentrae sus misterios.
6. Telefona sin hilos
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Un antecedente que habla bien alto de la cultura e inventiva de los guaranes es el kambaris, cuyo diseo puede verse en Bertoni, aparato hecho a
base de caucho, madera, cuero, mica pulverizada, arena fina y fragmentos
de hueso, armado en un tronco de palmera. Era un dispositivo de telfono
sin hilos, que instalado en malocas o incursiones progresivas, serva para
la comunicacin a larga distancia.
El antroplogo Bach, que tuvo oportunidad de examinar este aparato entre los indios del Amazonas, dice que distante una milla, y siempre en la
direccin norte-sur, haba una maloca que lo tena, mi gua dice me
permiti ver funcionar el aparato. Con prolongado intervalo dio en l con
un mazo forrado de caucho y piel dos golpes, los cuales servan de llamada. Al poco rato, el aparato contest con un solo golpe, dado por el de la
maloca prxima. Comenz entonces una larga conversacin en un idioma
que no pude comprender.
Este antecedente le hace decir a Jones, el bigrafo de Edison, que mucho antes que este sabio perfeccionara el aparato de Bell, los indios de
la Amrica del Sur haban inventado un rstico instrumento que les serva
para ese objeto.
7. Escritura
Segn Bertoni, los guaranes conocieron dos formas de escritura: ideogrfica, de mucho parecido con los jeroglficos, la una, y seudoalfabtica, en
que la idea y la palabra no se exteriorizan en un signo, sino en un pequeo
objeto, que era una semilla, un diente, una piedrecita, un trozo de fibra,
etc. Esta ltima, del tipo de los quipus incaicos, es la que se utilizaba para
la correspondencia servida por el parejara o pareha, palabras que significan alfabeto y correo.
Una prueba de la primera forma de escritura son las inscripciones en piedras y urnas funerarias que nos dejaron los guaranes en la isla de Maraj,
en la desembocadura del Amazonas. Tambin las hay en Baha, en el antiguo Tucumn, en las Misiones Argentinas, en el Alto Uruguay, en la provincia del Guair, en San Ignacio-min, en el cerro de Yarigua. A propsito
de este cerro, cuenta Wisner de Morgenstern que se encontr en dicho
lugar una piedra de gran tamao grabada con signos que nadie acertaba
a descifrar, lo que dio motivo para que el dictador Francia, en marzo de
1834, la sometiera a examen de varios sacerdotes, los ms ancianos del
pas. Dichos sacerdotes informaron que tales signos les eran completamente desconocidos, que habran sido esculpidos en poca muy lejana y
que se asemejaban a la lengua hebraica. La opinin general, sin embargo, es que dichos signos guardan semejanza con los jeroglficos egipcios,
tanto que Bertoni, que los ha estudiado, ha encontrado entre ochenta de
ellos una similitud casi perfecta.
8. Lengua
La ms importante de las formas jurdico-culturales es la lengua. Las palabras no existen en vano, son siempre la expresin de un concepto, de
una mentalidad. De ah que sirvan, ms que ningn elemento grfico, para
La superioridad de la civilizacin azteca sobre la incaica reside en el hecho

de poseer una escritura, aprendida de los mayas. Tambin los guaranes
tuvieron la suya, pero poco o nada difundida entre el pueblo. Esto era
debido al incipiente desarrollo de su civilizacin, pues en los das del descubrimiento, mientras las otras civilizaciones amerindias haban llegado a
su cnit, la guarantica iniciaba su ciclo.
477
benigno rojas via
valorar las ideas, los sentimientos y las costumbres de un pueblo. Y el pueblo guaran posea un idioma rico en palabras y en giros propios, flexibles,
dulces y expresivos. De todas las lenguas americanas, es la que ha tenido
mayor difusin en el continente, hablada a manera de lengua internacional entre pueblos guaranes, guaranizantes, y extraos. Fue la lengua diplomtica del Atlntico. La toponimia de Amrica est llena de palabras
guaranes. A todo lo cual hay que agregar el dato interesante de que no
es una lengua muerta. Se habla en el Paraguay, Corrientes, Misiones, Entre Ros y parte del Brasil y de Bolivia. An ms, hasta ahora gravita sobre
la lengua castellana con sus aportes de americanismos, que en su mayor
porcin son de origen guaran.
9. Costumbres y carcter
El ayuno y el sueo eran dos instituciones, ms que higinicas, msticas.
Al enfermo se le tena en una hamaca bajo dieta hdrica, sin moverse ni
hablar, y jams se le daba de comer si no peda. Ayunaba la mujer mientras duraba el embarazo. El varn, antes de ser consagrado guaranihara o
con motivo del nacimiento de un hijo. Ayunaba toda la parentela cuando
el recin nacido padeca de alguna dolencia. Ayunaban el avar y el pay
(mdico) antes de intentar una evocacin o iniciar una cura.
En cuanto al sueo, practicaban la terapia del reposo y entendan que

las actividades cotidianas y los ejercicios de fuerza, a que eran afectos,
demandaban un sueo reparador. Jams despertaban al que estaba durmiendo, y menos violentamente.
478
Los guaranes eran muy prolijos en su higiene personal. Cuando salan

de caza, y aun en sus expediciones guerreras, aprovechaban la primera
corriente de agua que cruzaba el camino para baarse o hacer una larga
ablucin. Eran ms vegetarianos que carnvoros, razn por la cual no conocieron, a pesar de la cancula, la siesta, la cual fue introducida por los
europeos con su rgimen de alimentacin. A excepcin de algunas tribus,
que coman a horas fijas, en general coman solo cuando tenan hambre.
Tambin era una costumbre muy generalizada la de levantarse a medianoche, despus del primer sueo, para comer algo y luego acostarse para
seguir durmiendo. Como medio de facilitar la salivacin indispensable
para toda digestin, preferan las comidas secas a los caldos. Evitaban las
comidas mal cocidas y muy calientes, coman lentamente, callados y no
beban, sino hasta despus de comer. Tampoco coman despus de be-
ber, y al hacerlo, antes de sorber el primer trago, era de rigor enjuagarse

previamente la boca.
Sus fiestas eran celebradas con msica, danza, libaciones y oratoria. En

sus fiestas se servan bebidas, mas no comidas. Segn refiere Jos Miguel
Cardozo, que convivi muchos aos con los indios del Caaguaz para estudiarlos, danzaban por grupos de sexo, nunca por parejas. Danzaban hasta extenuarse, pues el baile era para ellos un juego de resistencia; en los
intervalos, a manera de descanso, dejaban entrar en accin a los oradores,
que relataban cuentos, recordaban una hazaa reciente o rememoraban
las tradiciones de la raza.
Virtudes de alto valor entre los guaranes eran el dominio de s mismo y
la impasibilidad ante el dolor fsico y moral. Saban ocultar como nadie
su propio sufrimiento. La serenidad de los paraguayos ante el peligro y la
muerte que fue observada en nuestras dos guerras; la costumbre de no
quejarse ante el dolor de una herida, y la altivez con que el paisano rechaza la compasin, aun la ms sincera, son en gran parte supervivencias de
aquellas virtudes primigenias.
Hay autores que presentan a los guaranes como sumisos y pusilnimes,
por el hecho de haber sido fcilmente sometidos por los espaoles. Pero
semejante aberracin solo se explica por la ignorancia de los factores
capitales de la conquista. Desde luego, no todas las naciones guaranes
fueron sometidas, pues hubo algunas que se resistieron hasta el exterminio. Los guaranes, especialmente los carios, no se consideraron nunca
vasallos, sino aliados de los espaoles; tanto, que en muchas ocasiones
en que se creyeron disminuidos promovieron graves revueltas. Y se consideraban aliados por un inters comn: la ambicin de llegar a la Sierra
de la Plata. A la admiracin que les inspir el valor y la audacia de los
espaoles haba que agregar la conquista afectiva que inici Domingo
Martnez de Irala al casarse en Tapua (actual Ciudad de Limpio) con una
hija del cacique Moquirace. Luego, contrajo matrimonio con 120 muje-
Los guaranes eran afectuosos, pero no as las mujeres, ordinariamente

frgidas. El cario se manifestaba en privado, nunca en pblico. Afirman
algunos autores que los guaranes no conocan el beso, lo que acaso sea
verdad en algunas tribus, pero no en todas. Desvirta dicha afirmacin la
existencia en el idioma de las palabras pertinentes. Haba toda una gama
de besos, desde el havi, el discreto beso en la mejilla, el torojhetu, el oler
el cuerpo, hasta el yurupyte, el beso en la boca, el sculo mximo del amor.
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benigno rojas via
res; con una de ellas inici el parentesco con mi familia, Leonor, que tuvo
una hija llamada rsula. En definitiva, si los guaranes fueron vencidos
fue por el herosmo, los varones y por el amor, las mujeres.
10. Antropofagia
La antropofagia es una cuestin hasta hoy no muy bien dilucidada. Algunos

autores la niegan absolutamente, esto se basa en la natural repugnancia
que dicha costumbre provoca y en el hecho de que en la escala zoolgica
no se conoce ningn animal que se alimente con carne de su congnere.
Otros la aceptan como existente en los orgenes de la humanidad, ya que
sostienen que no hay pueblo que en su vida inicial no la haya conocido.
No falta quien arguya que no existi en el perodo prehistrico porque el
hombre primitivo fue frugvoro, pero s en el perodo siguiente. Razones de
sobra encontramos, pues, para pensar que la antropofagia, en su sentido
alimenticio, es un mito creado y divulgado por cronistas y exploradores superficiales.
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Lo que ha existido, y acaso exista an en los pueblos polinsicos, es la

antropofagia mstica, que se basa en concepciones filosficas o teognicas, pero nunca en reclamos fisiolgicos. El hambre ha sido en ms de
una ocasin causa de escenas macabras, como la del Conde Ugolino y la
de los soldados de don Pedro de Mendoza en Buenos Aires, pero estos
actos espordicos no son hijos de una costumbre, sino de la necesidad.
Por eso pensamos que a propsito de la antropofagia de los guaranes
se ha abierto una discusin un tanto bizantina, pues la cuestin capital no
est en saber si los guaranes fueron o no comedores de carne humana,
sino en saber por qu lo fueron.
Tal indiferencia por la etiologa de esta costumbre es un error comn entre
los cronistas de nuestra protohistoria. Oviedo, Barco de Centenera, Schmidl, Guevara, Lozano, Charlevoix afirman que los guaranes eran antropfagos sin entrar a analizar sus causas. Presumimos que exista una consigna
de desprestigiar la raza, a la que fue funcional, sin darse cuenta, un hijo de
india, Ruiz Daz de Guzmn, con su relato inverosmil de la suerte corrida por
el soldado Flores en manos de los tupes, que tambin eran guaranes. Azara y mltiples autores modernos lo niegan, particularmente, en el caso de
Sols, que segn el Padre Lozano, fue comido por los charras. La verdad es
que ningn amerindio ha comido a sus semejantes por el hbito de aplacar
el hambre de esa manera, vale decir, por costumbre orgnica. No conoce-
El canibalismo o antropofagia mstica de los guaranes formaba parte de

su teogona y de sus concepciones telricas. La misma palabra kanival,
que viene de ka, radical de kana (naturaleza); de ni, radical oscilante de ndi
(junto); y de va, radical que significa mudanza, as lo denuncia. Los guaranes crean que con solo masticar la carne del valiente se operaba un cambio de naturaleza, una apropiacin de las calidades del guerrero. No faltan
autores que ven en esa prctica un acto vengativo de la muerte de sus
antepasados que ocurri en una lucha anterior con la gente hoy vencida.
Pero lo primero no excluye a lo segundo, que puede ser su complemento.
Lo original de esta costumbre es que los guaranes no la practicaban con
individuos de su raza, ni tampoco con todos sus semejantes, sino con los
prisioneros tomados en accin de guerra, y entre ellos, solamente con
los valientes. Jams sacrificaban a un prisionero cobarde, que por ser tal
pasaba a engrosar las filas de los esclavos y servidores.
Adems, los guaranes hacan honor a esta costumbre en un acto solemne, con un ritual preestablecido. Esos actos eran muy concurridos, lo que
por s solo est diciendo, si se piensa en la insignificancia de la parte que
a cada uno pueda corresponder, que no se trata de un banquete, sino
de una fiesta religiosa. Cada concurrente se contentaba con un minsculo pedazo de carne o un sorbo de caldo, porque entendan que ello
era suficiente para acrecentar su bravura. En conclusin, si los guaranes
fueron comedores de carne humana, como decan los cronistas de la
conquista, hay que convenir en que fueron unos antropfagos espirituales,
romnticos, que fueron motivados por su ingenua creencia en la transmigracin del valor.
11. Derecho pblico

Cuando Coln lleg a Amrica, estaba en pleno desarrollo la lucha por
la hegemona que sostenan quichuas y guaranes en la parte sur del
continente.
Cem Anahuac es el nombre dado al continente precolombino por la civilizacin azteca antes de la llegada de Cristbal Coln y los europeos. Su
significado en lengua nahualt tierra rodeada de las grandes aguas da
cuenta sobre el conocimiento que la civilizacin azteca tena de que se
trataba de un continente.
mos a ningn cronista que afirme haber presenciado este acto alimenticio,
pero s a muchos que para afirmarlo les basta con el testimonio ajeno.
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Abya Yala es el nombre dado al continente precolombino por las etnias kuna
de Panam y Colombia antes de la llegada de Cristbal Coln y los europeos.
Desde Bertoni se conoce con el nombre de Guarania la vasta extensin de
tierra ocupada por los guaranes en su expansin poltica, tnica e idiomtica. Su denominacin en idioma guaran era Yv-Guaz (tierra inmensa).
Desde siglos atrs, las invasiones guaranes se hicieron sentir en varios sectores del imperio incaico, que se vio obligado a defender sus tesoros de
oro y plata de los invasores que los codiciaban. A este propsito de conquista respondi el gran xodo guaran, que se llev adelante bajando por
el Paran y remontando por el Paraguay y el Pilcomayo. Los guaranes llegaron a enfrentarse con las primeras avanzadas incaicas. Cabe sealar que
el estado de guerra en el que los espaoles encontraron a los chiriguanos
e itatines contra los indios de Charcas no es sino un episodio de esa lucha
secular de hegemona, la cual se explica y se justifica teniendo en cuenta la
importancia de la raza guaran y la extensin de su dominio.
12. El Territorio
Desde Bertoni se conoce con el nombre de Guarania a la vasta extensin de tierra ocupada por los guaranes en su expansin poltica, tnica
e idiomtica. Era ms vasta que la del imperio romano. Segn palabras
de uno de los cronistas, abarcaba mil leguas de largo; de ancho, muchas
ms, o en otros trminos, ms de la mitad del continente americano.
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Sus lmites llegaban al norte hasta la Florida y el Ro Misisipi; al este, hasta

el Atlntico; al sur, hasta la pampa argentina, y al oeste, hasta los Andes y,
en parte, hasta el Pacfico. Entre los pases y regiones comprendidos dentro
de este inmenso mbito figuran las Antillas, Yucatn, en Mxico; Honduras,
en Centroamrica; Colombia, Panam, el valle del Orinoco, las Guyanas,
las mltiples vertientes del Amazonas, el Brasil, parte de Bolivia y Chile, el
noroeste argentino, Paraguay, Uruguay y toda la cuenca del Ro de la Plata.
13. La poblacin
La zona arriba descrita era una de las ms pobladas de Amrica. Se calcula
en 35.000.000 dicha poblacin, que no cede en nmero a la poblacin
atribuida a los imperios incaico y azteca. Las partes ms pobladas eran las
Antillas, Tierra Firme y Amazonas. Un autor antiguo citado por Couto de
Magalhaes dice que los indios de esta ltima regin eran tan numerosos
que parecan enjambres de mosquitos.
En la regin del Guair, que comprende entre los paralelos 20 y 29, desde el Ro Paraguay hasta el meridiano 53, habitaban 2.000.000 de indios,
lo que no es exagerado si se tiene en cuenta lo que dice Blas Garay sobre que los mamelucos llevaron de las misiones 300.000 indios. Solo los
chiriguanos de Santa Cruz de la Sierra, entre el Guapai y el Mapayo, podan armar 20.000 hombres. Cuando Alvar Nez, segn se lee en los comentarios, sali a batir a los guaicures, llev una vanguardia de 10.000
guaranes. El sistema de las emigraciones en masa, que los guaranes
adoptaban en el desarrollo de sus conquistas, es un indicio de peculiar
estrategia, pero tambin de densidad de poblacin. La comparacin de
la poblacin actual con la existente cuando fue el descubrimiento acusa una verdadera tragedia demogrfica, pues, segn Bertoni, no hay ms
de milln y medio de indgenas en toda la Amrica del sur. Actualmente,
en el Paraguay existen, segn el ltimo censo, 39.000 indios, incluidos
los del Chaco, que son los ms numerosos y los propiamente guaranes
que se encuentran en la regin oriental. Estos indios son ciudadanos
paraguayos desde la poca de don Carlos Antonio Lpez y no gozan
actualmente de una eficaz proteccin del Estado.
14. La raza
Entre las diversas razas, algunas totalmente extinguidas, que poblaban el
continente en los das del descubrimiento, una de las ms importantes
por su nmero y calidades fue la raza guaran. Sus calidades eran ms de
cultura que de civilizacin, ms de orden intelectual y moral que material,
sin ser tampoco nada despreciables las de este ltimo orden. Y son estas
calidades las que explican su vitalidad, a pesar de las vicisitudes que ha sufrido, y su participacin ponderable en la formacin de las nacionalidades
sudamericanas, especialmente en la del Paraguay.
Los guaranes presentan una gran diversidad de tipos y costumbres, que
dificulta su estudio y caracterizacin. Esto es la secuela de sus continuas
emigraciones, de su radicacin en tierras dispares y de su cruzamiento con
razas de usos y religin diferentes. Generalmente, eran de mediana estatura, lampios, pero de larga cabellera, e inquietos; sin embargo, haba
entre ellos hombres altos como los itatines, bajos como los tape, barbudos como los guarayos y los yayus, y pacficos como los mbya, muy apegados a la selva en que vivan. Algunos eran polgamos y otros mongamos;
habitaban casas sinoicas o bien casas individuales, pero siempre sin puer-
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tas; algunos convivan con sus muertos, enterrados en el tapihi, y otros los
enterraban fuera, pero siempre en urnas de barro.
Pero tal diversidad es, sin perjuicio de la unidad de la raza, comprobada
mediante las alianzas que los guaranes celebraron para realizar sus conquistas o para defenderse de un peligro exterior, y con la persistencia de
ciertos rasgos antropolgicos (ndice-ceflico, forma craneana, ngulo facial, ndice nasal, etc.) y otros caracteres que los distinguen de los dems
amerindios. Los guaranes eran idnticos en todas partes, dice Azara, por
ms distantes que estuvieran unos de otros. Humboldt y los que han tenido oportunidad de tener contacto con los Caraibe-Guaranes durante la
conquista y despus, estn de acuerdo en decir que se trata de una raza
inteligente, avasalladora y hermosa, la ms hermosa de Amrica.
15. Organizacin poltica
En el derecho guarantico, como bien dijimos, no haba normas escritas ni

estaban diferenciadas las normas jurdicas de las morales. Derecho consuetudinario por excelencia, se condensaba en las palabras tekomoanga,
regla tica de conducta en general, derivada de teko, que significa costumbre, y tekombi, o sea, el lmite (rembei) impuesto por la autoridad a
la conducta.
484
Tambin tenan los guaranes una idea clara de lo que es el gobierno,

que llamaban tecui. Al poder que acompaa a todo gobierno le decan
poaca. Distinguan el gobierno nacional, tetacuitara, del gobierno vecinal, amondacuaitara, y del gobierno municipal, tavacuaitara. Las palabras
teta, amonda y tava traducen, respectivamente, los conceptos de pas,
vecindad y ciudad.
Los guaranes constituan una comunidad de naciones autnomas, que
estaban ligadas por los vnculos perdurables de la raza y de la lengua.
Esta comunidad naci sin acuerdo previo y declin de la misma forma.
Tan bien organizada estaba dicha comunidad en la poca del arribo de
los espaoles a Amrica, que dispona de un sistema completo de comunicaciones y un servicio de correo tan perfecto o ms que el de los incas. Recurdese que los guaranes, que entonces dominaban en la costa
atlntica, fueron los que informaron a Alejo Garca de la existencia de la
Sierra de la Plata y lo condujeron por caminos que solo ellos conocan,
hasta los confines andinos.
Entre las naciones guaranticas prominentes que integraban esa comunidad cabe citar, por va de ilustracin a: los chirip, radicados cuando la
conquista en la regin del Guaira; a los tobatines del Paraguay y del Brasil;
a los omoguas del Amazonas; a los chiriguanos, que se extendan en su
ocupacin desde las primeras estribaciones de los Andes hasta Charcas,
lindando con los Caracares; a los itatines, que ocupaban ambas bandas
del Ro Paraguay, lindando con el Matto Grosso al norte y con el Jeju al
sur; a los carios, nacin que ocupaba la parte central del pas aledaa
a Asuncin, limitando al norte con los itatines, al este con los cerros de
Ybyturuz, al oeste con el Ro Paraguay y al sur hasta el Tebicuary; los
Avambya, cuyo mbyasa o dominio propio de ellos se extenda desde
los cerros nombrados hasta el Atlntico; los paranae, descendientes de los
paranaigua, en las Misiones, entre el Tebicuary y el Paran; los tupinamba,
que tenan su capital a cien leguas de la actual Ro de Janeiro, los charras
y querandes en el Ro de la Plata.
Ahora bien, dentro de esta gran comunidad federativa haba federaciones menores que se formaron a impulso de factores externos e internos, como el clima, la naturaleza de la regin dominada, las preferentes
ocupaciones de sus habitantes, las nuevas costumbres adquiridas por el
cruce con los pueblos sometidos, el carcter, el espritu de conquista,
etc. En ese caso, estn los mbya y los tape, unidos por su mansedumbre
y alta moralidad; los chiriguanos y los itatines que fueron aliados en sus
luchas con las tribus del Alto Per; Los paranaigua y los carios, los ms
inquietos y emprendedores de la raza.
Cada regin, tet, estaba dividida en tribus, que por efecto de su radicacin
en las tierras conquistadas iban adquiriendo nuevos nombres y costumbres, pero sin perder su filiacin tnica y lingstica. Son las llamadas parcialidades. As, la nacin de los chiriguanos comprenda tres parcialidades:
ihvtupue, condorillo y chiquiaca. Las parcialidades ms importantes de
Bertoni habla de la confederacin guaran con una sede central (Tavapajh),

hoy desconocida, hasta donde llegaban los parejhara para llevar informes
y recibir rdenes, y con ese motivo cuenta que ha tenido oportunidad de
conversar con indios del Paran, quienes conservan la tradicin de esos
largos viajes de sus antepasados a esa sede central. Pero la intercomunicacin guaran, ya castigada por la distancia, acab por extinguirse con la
conquista de los europeos y con la desaparicin de los pastos especiales
con que los guaranes sealaban la orientacin de sus rutas.
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los itatines eran los guarambar, los tarei, los pitu y los curupaiti. La nacin
de los avambia comprenda varias parcialidades, entre ellas los guebis, los
ihvitihrugu, los tarum, los arecay. Los mahom eran la parcialidad ms
destacada de los paranes, como los mongolas de los carios. Todas estas
parcialidades, si bien autnomas, pues tenan su cacique propio, estaban
unidas y federadas bajo un gobierno principal.
Las parcialidades se dividan a su vez en distritos o comunas llamados
amonda o tapandi, que comprendan a su vez las tava, algunas populosas
y otras de no menos de cuarenta familias, y los tapi, que eran las aldeas
o casas individuales. La tava era la ciudad guaran donde residan ordinariamente las autoridades, pero tambin reducto fortificado, en previsin
de posibles ataques enemigos. La circundaban dos y hasta tres palizadas,
levantadas con gruesos troncos de rboles y fosos profundos, segn los
peligros a que estaba expuesta. Regularmente, se compona de una plaza
cuadrangular rodeada de amplias cabaas que servan de vivienda y de
depsito de provisiones para el invierno y para la guerra. La ubicacin de
la tava mayor, que haca de capital, Mbaevera-Guaz, y que se cree exista
o existe en las selvas vrgenes del Amazonas, es un secreto que los guaranes, inclinados por su carcter a la reserva, han mantenido y mantienen
con invencible empeo. A esta ciudad oculta tambin la llamaban Kotika,
que quiere decir literalmente casa en la selva.
16. La democracia guaran
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Cada nacin, tribu o amonda estaba gobernada por un principal llamado

ruvich y que poda ser mini o guaz, segn la extensin territorial bajo su
poder. Se le llamaba tambin tuvich o tuvichaba. Su tratamiento era el de
kara (seor). La palabra cacique, usada con preferencia por los cronistas
a partir de Coln, traduce el mismo concepto. El jefe supremo de los ruvich, en caso de guerra, se llamaba tendot.
Otra magistratura de influencia por su carcter religioso era el avar. Oficiaba de sacerdote y de mdico. Los que solo oficiaban de mdico se llamaban av pay. En ocasiones se fusionaban ambas magistraturas, la del
mburuvich y la del avar, como en el caso del famoso Guyraver, cacique
muy mentado por el padre Techo. Pero, fuera de ese caso, la autoridad del
avar no trascenda al orden poltico. Tampoco haba una casta sacerdotal.
El ruvich, que haca de jefe ejecutivo, no era un hijo del sol, un ser
sobrenatural. Su poder estaba lejos de ser desptico. Se basaba en la
El Consejo de Ancianos (nhimugav) era una institucin basada en el profundo respeto que los guaranes profesaban a los hombres de edad, considerados en el orden moral como la figura cumbre de la colectividad. En
las comidas, se les serva en primer trmino, y luego a los dems. Eran no
solo respetados, sino respetables, porque no constituan una carga para
la sociedad.
Los guaranes, con excepcin de los chiriguanos, eran generalmente longevos, algunos centenarios, como en el caso comprobado por Azara de
un indio que tena 120 aos. Eran ordinariamente flacos, gracias a su sobria alimentacin; con pocas canas, enhiestos y con un vigor mental y fsico extraordinario, pues a los 90 aos todava daban hijos para la tribu.
Las funciones de este cuerpo consultivo consistan en asesorar al ruvich
en el cumplimiento de sus deberes y en conseguir la unanimidad en las
decisiones plebiscitarias.
La Asamblea (amanday) era la reunin de todos los miembros hbiles
de la colectividad, citados mediante tambores y trompetas, o por el parejhara, segn se trate de una convocatoria de amonda, de tribu o de
naciones. Estaba prohibido a los nios asistir a la Asamblea. La reunin
se celebraba en la plaza cuadrangular de la tava principal. Sus atribuciones eran las de una asamblea en las democracias puras, ms soberana,
si se quiere, que las convenciones representativas. Su poder, por tanto,
era ilimitado. Poda tratar todos los asuntos sometidos o no a su consideracin, pero los motivos de una convocatoria consistan generalmente
en una declaracin de guerra o en un cambio de jefatura. El cacicazgo
era en principio una institucin hereditaria, pero si el mburuvich, por
su conducta inadecuada en el gobierno o por su falta de aptitudes, no
ofreca las garantas requeridas para el xito, se le remova sin contemplacin alguna.
persuasin, pues una de las caractersticas de la democracia guaran

es precisamente la falta de coaccin. El guaran aceptaba consejos del
tuvich, al que consideraba como su padre, pero nunca una imposicin.
Adems, los actos del ruvich, hasta en los asuntos de menor cuanta,
deban contar con el asentimiento de los hombres maduros que le servan de consejeros. En los asuntos de trascendencia estaba obligado a
convocar el Consejo de Ancianos, que haca de cmara deliberante y, en
ltimo caso, a la Asamblea, sin olvidar al avar, cuyo augurio favorable
era de rigor.
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Un rasgo caracterstico de esta democracia era el alto concepto que el

guaran tena de s mismo. Cada av era un kara en potencia, respectabilidad que se obtena por la edad o por la buena conducta.
Se solazaban en llamarse ava-et (los hombres verdaderos), y llevados de esa creencia, no se consideraban vasallos de la autoridad, pues
tambin podan serlo con su esfuerzo, ni inferiores en valor y capacidad
a los dems hombres, que consideraban dominables. De ah su dignidad
personal y sus conquistas.
Otra caracterstica de la democracia guaran es la personalidad reconocida a la mujer en la vida pblica. La mujer guaran era la mujer poltica por
excelencia. Intervena en las deliberaciones de la Asamblea siempre que
no estuviese en estado de lactancia o con hijos menores, formaba parte
del Consejo de Ancianos y poda llegar a ser mburuvich o avar. En este
caso, que se ha visto entre los mbya, reciba el nombre de kuambay. Por
lo dems, es conocida la participacin que la mujer, como animadora de
su marido y de sus hijos, tuvo en las grandes conspiraciones de los guaranes contra el poder espaol. Las mujeres participaban tambin en las
contiendas guerreras acompaando a sus hijos para defenderlos, pues los
nios combatan desde los quince aos. Si no llegaba a ser avar, poda
formar parte de su coro como sacerdotisa o maga, en cuyo caso, segn
refiere el Padre del Techo, deba reunir el requisito de la castidad. Tambin
muchas mujeres se han destacado por su elocuencia como predicadoras,
unas veces en contra y otras en favor de la religin de Cristo, durante la
evangelizacin de los jesuitas.
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La mujer tena intervencin en la guerra, que era siempre total, pero sin ser
una amazona. Mucho tiempo se crey incluso el mismo Bertoni, en la
existencia de las amazonas, organizacin guerrera femenina que tena
su asiento, decan, en un lugar llamado Yakaniba, donde las encontr
Orellana en su exploracin del Maraon. Los nicos hombres con quienes
tenan relacin, unos das por ao, eran los kuakara, nombre que llev
a Bertoni a pensar que las amazonas eran de raza guaran. Pero desde
Ganda, el gran investigador argentino y gran amigo del Paraguay, que
public su libro sobre la materia en 1929, la existencia de las amazonas es
considerada un mito.
Entre los guaranes no exista el sufragio ni conocan el juego de la mayora y minora de nuestro sistema de gobierno. En las asambleas nunca
17. La penalidad
Pese a ser un guerrero autntico, el guaran era en su vida privada un hombre tranquilo, que difcilmente se enardeca hasta perder su acostumbrada
serenidad. Jams se irrita ni lo domina la clera, deca Azara del guaran
de su poca. Era duro con sus enemigos, pero benvolo con sus congneres de raza y de familia. Si alguien lo ofenda o lo agreda, rara vez haca
uso de sus armas de guerra, que eran el arco y la flecha, la lanza, la onda, el
itamar (piedra de combate) podemos interpretar que la cancillera brasilea Itamarat significa lugar donde existen muchas piedras de combate
y las mazas llamadas tuka y tukape, porque las reservaba para sus enemigos. Las cuestiones personales sola resolverlas a puetazos en una
lucha casi siempre espectacular, en la cual, el que se consideraba vencido
daba la espalda y se retiraba sin decir una palabra. Era una muestra de
valor y de destreza, una especie de duelo reglamentado, en la opinin de
Nordenskield, profundo conocedor de las costumbres de los chiriguanos.
Los guaranes no conocieron la plaga del alcoholismo, que lleg con los
europeos. Entre los guaranes no haba bebedores solitarios. El kaui fuerte era un brebaje de fiestas, prohibido para nios. La bebida nacional no
pasaba de ser un mosto de frutas, y las fermentaciones de mandioca o
batata rallada y de maz o algarrobo molido, contenan poco alcohol.
No usaban narcticos, eran reservados para los avar y pay en sus evocaciones. Parcos en fumar y tomar mate, daban preferencia al uso de la
hierba y del tabaco como medicina.
Estos antecedentes explican la escasez de homicidas. Tambin, la ausencia de crceles, innecesarias en todo sistema de drstica penalidad y en
la vida de guerra permanente que los guaranes llevaban. Tampoco haba
entre los guaranes un servicio de polica, en el sentido moderno, por-
se votaba. Cada uno poda emitir su opinin, que desde luego se haca
con toda libertad, pues los guaranes eran grandes oradores y tenan el
orgullo de serlo. Se formaban bandos que se disputaban la verdad con
vehemencia en una controversia que duraba das, hasta que, agotada la
discusin, el mburuvich recababa la opinin de los ancianos. Esta opinin importaba una decisin que era acatada por todos. As se llegaba
a la unanimidad, punto que, unido a la igualdad pues todos pueden
aspirar a los ms altos cargos sin otros requisitos de idoneidad que el
valor y la elocuencia, dan a la democracia guaran rango y originalidad.
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que esa funcin, eminentemente moral y persuasiva, estaba a cargo de

los ancianos. Eran estos los que, con el mburuyich, aplicaban las penas
establecidas por las costumbres para los delitos de sangre. El asesinato se
castigaba con la muerte, y en caso de haber atenuantes, con el destierro.
Otro delito fuertemente castigado, en defensa de la salud, era el de la
brujera, cometido por los hechiceros o falsos pay.
En los delitos contra la propiedad, los guaranes tenan su clasificacin, que no dista mucho de la que hoy conocemos: la palabra mond
serva para indicar el delito in genere, de donde derivaban las voces
aromond (robo), emimond (hurto), emond (estafa), kitomond
(ratera), nemombaemond (defraudacin), etc. Para llamar al delincuente se agregaba al nombre del delito la sufijo jhara. As, de mond, mondajhara (ladrn). Del crimen en general se deca apovairo, y al criminal se
le llamaba apovairojhara, que quiere decir el que comete un hecho malo
y punible.
El destierro como pena poda ser individual o colectivo, voluntario o forzoso. El guaran disconforme poda abandonar el tet en cualquier momento y radicarse en otra parte. Tambin poda hacerlo, por causas intestinas o cualquier parcialidad. En otras ocasiones, la expatriacin era un
castigo. Ejemplo de lo primero es la disputa a propsito de un papagayo
hablador entre los hermanos Tup y Guaran, relatada por el padre Guevara, y de lo segundo, el caso de los pirapei en el Alto Paran, precitado
por Bertoni.
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En un pueblo que renda permanente culto al valor no podan tener cabida

los pusilnimes y los desertores. El destierro perpetuo era el castigo impuesto a los cobardes, si es que por clemencia escapaban de la muerte. La
misma pena merecan ladrones, mirados con marcado desprecio por los
guaranes, segn el mismo Nordenskield, que no conocan la mentira ni la
perfidia. El hecho de que en las casas de los guaranes no haba puertas
es un indicio revelador de la confianza que inspiraba la moralidad de las
costumbres.
Los guaranes garantizaban con una fuerte penalidad la defensa de la mujer. Los delitos contra la honestidad, y en especial el rapto, eran castigados con la muerte, debido a la mstica con que miraban la castidad de la
mujer y el trnsito a la pubertad. La doncella que antes del primer ciclo
menstrual se entregaba a un varn era castigada con la muerte, porque la
pblica consagracin de la edad nbil femenina simbolizaba uno de los

ritos religiosos familiares de la tribu. La muerte era tambin la pena del
adulterio, al parecer demasiado dura dentro de la unin poligmica que
entonces y en general se practicaba, pero lgica si se tiene en cuenta la
facilidad concedida por igual al hombre y a la mujer para divorciarse.
Los guaranes practicaban la eugenesia. Mataban sin piedad a sus hijos

defectuosos, pero no a los ancianos, que aun valetudinarios, eran atendidos como reliquias de la familia. La razn de la prctica de la eugenesia
estriba en que los guaranes, preocupados por tener combatientes para la
guerra, sacrificaban a esta preocupacin poltica el cario con que miraban a su descendencia y provean a su educacin.
19. La esclavitud
Los guaranes, como pueblo conquistador por excelencia, se imponan
por la fuerza. De ah la esclavitud (tapiia) y la servidumbre (mboy), dos
instituciones bien diferenciadas en la organizacin guaran. El tapiia
trabajaba para el amo en las rudas faenas del campo, y el mboya, en
los servicios domsticos como agregado de familia. Si los vencidos se
sometan de buen grado, quedaban, sin perder sus costumbres, como
vasallos. Es el caso de los guayanas, que fueron sometidos por los paranaigura; los arauko, por los karai-guaran, y los chae, por los chiriguanos, pero sin dejar de observar en la convivencia la distancia de clase,
pues no se conceba que un chiriguano pudiera estar a las rdenes de
su vencido o que una chiriguana pudiera tener amores con un chae.
Pero, si entre los vencidos haba alguien que se destacara por su valor,
el prisionero escapaba de la servidumbre para caer bajo el rito de la
antropofagia.
20. Derecho privado

Los guaranes distinguan perfectamente entre la infancia, la juventud y la
adultez. El nio es el mit, el que an amamantaba se llamaba mitakamb; si
gateaba, mirapo, y en edad escolar, mitatav. Al varn le decan kuimba
y a la mujer, ku, de donde derivan mitakuimha y mitaku, los jvenes.
Los mancebos se llamaban karia, y las doncellas kuata; los adultos maduros, kara, y las seoras, kuakara. El viejo, tuy, y la mujer de edad, guaim.
18. La eugenesia
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21. La mayoridad
Entre los guaranes, la mayoridad no se determinaba por los aos cumplidos, como entre los incas (diecisis aos), sino por el desarrollo corporal y
aptitudes del individuo. Su capacidad para casarse y para tomar parte en
las asambleas dependan de su consagracin como guerrero, guaranijhra,
palabra que deriva de guarini, combatir, o del guaran, y significa confederado.
Ordinariamente, gracias a los duros ejercicios fsicos a los que estaba sometido desde la infancia, el guaran acceda a la condicin de soldado a
los quince aos. Formaban parte de su educacin militar el manejo del
arco y de las dems armas de guerra. El arco tena un promedio de dos
metros de altura y estaba hecho de madera dura, lo que dificultaba su
manejo, tanto que, en trminos de Bertoni, ninguno de sus visitantes extranjeros supo tender un arco mediano de su numerosa coleccin. Tambin deba aprender, antes de ser proclamada su mayora de edad, la
resistencia al hambre, al cansancio y a las enfermedades; la urucuizacin,
hecha con una pasta de uruc y palma, como defensa contra la intemperie y las sabandijas, y la escarificacin, prctica corriente para familiarizar
al prvulo con el espectculo de la sangre y capacitado para soportar en
silencio el dolor.
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La mayoridad de la mujer empezaba con la pubertad, que la haca apta

para el ejercicio de los derechos civiles, entre ellos el casamiento, y para el
ejercicio de los derechos polticos, tales como el acceso a las asambleas y
a las magistraturas.
22. Patria potestad y poder marital

El gobierno de la familia estaba en manos del hombre, fuera padre o esposo. La influencia de la mujer, que es explicable por su acentuada participacin en los trabajos agrcolas, en la industria casera y en el cuidado
de la prole, no alcanzaba a quebrantar la autoridad del marido, ejercida
siempre con extraordinaria mansedumbre. El guaran no usaba la violencia
con sus mujeres, ni castigaba a sus hijos. Sus armas de gobierno eran el
silencio y la persuasin, tanto en lo que atae a la mujer como en lo que
respecta a los hijos. En el primer caso, porque tena un freno en el divorcio, y en el segundo, por el deseo de despertar en ellos, desde temprano,
sentimientos de independencia y de dignidad.
23. Tutela y curatela

El hurfano, sin distincin de sexo, se llamaba tirei, pero tomaba otro
nombre, segn fuera de padre o de madre. En el primer caso se deca
tuaman, y en el segundo, syman. En lo que atae al cuidado del menor,
se distingua el niero o niera, mita-rerecu, del tutor responsable de
su crianza y educacin, mongakuajhra. El curador del insano se llamaba
tarova-re-recua, que viene de tarov (loco).
Los guaranes conocieron el parentesco por consanguinidad, base a su vez

del derecho hereditario, como lo prueba la sucesin del cacicazgo, que
pasaba segn Guevara, al primognito, salvo en caso de incompetencia.
De la sucesin decan que era una continuidad en el tiempo. Por eso le
llamaban jhovondague, que viene de jhovo (tiempo) y rendague (suplantacin). A la herencia la llamaban jhovomba, y al atavismo, jhovombiri.
Tambin conocieron el testamento verbal, que era llamado amiriieengue
o eepagu que quiere decir ltima palabra del finado.
Pruebas concluyentes del parentesco consanguneo en lnea directa y colateral son las palabras existentes en el lxico guaran, en las que se distinguen con voces propias tanto el gnero como la vinculacin paterna o
materna. He aqu las ms conocidas:
En lneas ascendente: taita, ta o tva (padre), taitaguaz (abuelo),
tamoiyoap (bisabuelo), tamoiyoapir (tatarabuelo), si (madre), yarii (abuela), yariisi (bisabuela), siyaryoap (tatarabuela), tuvayariiyaapi (abuela paterna).
En lnea descendente: tai, taira (hijo del padre), tayi, tayira (hija del padre), membi (hijo de la madre), si es varn se dice membikuimbae, y si
es mujer membiku; temineno (nieto del hombre), temiarir (nieto de la
mujer), temimenoyoap (bisnieto del hombre), temiariroyoap (bisnieto de
la mujer), taitayira (bisnieto del hombre), temimenoyoapirai (tataranieto),
temiarroarir (tataranieto).
En la lnea colateral, titvikuera, ruguike (hermano en general), tikeira (hermano mayor), tirira (hermano menor), kivi, dice la mujer a su hermano;
tikera (hermana mayor), kipii (hermana menor), koingue (gemelos), tui (to
paterno en general, si es varn se dice tuikuimbae, y si es mujer, tuikua),
24. Parentesco, sucesin y testamento
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sii (ta materno en general, que si varn se dice sikuimbae, y si es mujer,

siikuayoaire), penga (sobrino), yoapi, yetipe (sobrina), tutirai, tuvirai (primo), tuvirayi membire (prima segunda).
25. Parentesco por afinidad

Tambin conocieron los guaranes el parentesco por afinidad, llevado hasta sus grados ms remotos: al suegro, si es del marido, le llaman taiu,
menaru, y si es de la mujer, mendu. A la suegra, si es del hombre, la nombran taicho, menasi, y si es de la mujer, mechi, mesi. Tovaya dicen del
cuado en general, pero a la cuada, si es del hombre, la llaman tivirati, y
de la mujer, ukei. Los concuados se decan tovaya yovai.
La mujer llamaba a su yerno membimena, que quiere decir marido de la
hija, y a su nuera, membirati. El hombre llamaba a su yerno tayimena, y a
su nuera, tairembireco. Pero con la palabra peu se designaba a los yernos
en general.
A la madrastra la llamaba sianga, la que hace de madre, y al padrastro,
tuanga. Del hijastro, lo mismo que del hijo adoptivo, se deca taianga o
tairanga.
26. Filiacin legtima y natural
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El guaran, cuando se refiere a sus hijos legtimos, dice che rai o che rayi,
segn sea varn o mujer. Ipicue dice el hombre de su primognito, y la
mujer, membikuimbae. Tratndose de un hijo natural, el padre le llama
che rai ocara, hijo de casado. Al hijo adulterino se le llama mendare raiembi, o sea tenido fuera del hogar, o mitarei, nacido de la nada.
27. Contrato
La voz ee, que significa idioma y tambin palabra, la cual tena
entre los guaranes una importancia jurdica extraordinaria. Dar su ee,
era consentir, comprometerse a cumplir algo, y se consideraba una ofensa
grave decir de un individuo que su palabra no vala nada (eerei). De ah
que al contrato se le llamara eeyoapi; al abogado, eengara, y al acto
de contratar, oeeyoapi, temimbota-yoya, que entraa una alusin a la
paridad con que deben actuar las partes. Del distracto decan yuavi.
Contratos conocidos entre los guaranes eran la compra (yo-gua, yemugueru), la venta (emumee), la permuta (embieco-via), sociedad
(iviporanoo), la donacin (mbaemeerei), el mandato (tembiyocuai), el depsito (ongatu), la prenda (hepimee-ranga), el uso (pur), el prstamo
(poruc), la locacin (yepur). Al acto de pagar llamaban tepikuemee, y al
de cobrar, tepikue-gueru. Salario se deca, aporepi, precio del trabajo. Al
acto de comerciar, en general, le llamaban em.
El ncleo bsico de la organizacin social de los guaranes era la familia

(ta), que llamaban taupa. De ah los derivados tau-pandi (concurrencia de
familias), taupandiguara (un conjunto mayor) y taupajha (conjunto mximo,
o sea humanidad). El concepto de persona lo expresaban con el vocablo
tarei, que significa individuo que no tiene familia o que acta fuera de ella.
La vida familiar se haca generalmente en grandes casas sinoicas (ogaguasu),
en comn, pero sin promiscuidad, pues cada familia tena deslindado su sector de alojamiento. Pero tambin conocieron las casas individuales (tapii),
sin que esto importe admitir que la palabra toupandi signifique una aglomeracin de casas. Su sentido es moral y no material.
Los guaranes no conocieron la poliviria, pero s la familia agnaticia, legtima e ilegtima, con un rgimen poligmico o monogmico, como base. El
rgimen poligmico era la regla, y el monogmico, la excepcin. Ejemplos
de esta excepcin nos dan los chirip y los tarum, los mbya, del Paraguay,
y los muybra-pak, del Brasil. Los tupinambo, segn refiere Hans Staden,
eran generalmente mongamos. Lo mismo dicen Telmaco Borda de los
guaihre y el Padre Snchez Labrador de los layara.
Un hecho, entre otros, que explica la poligamia entre los guaranes es la
preocupacin por la perennidad de la raza, el incremento de combatientes.
Tambin, se puede explicar, en menor grado, por el respeto que guardaban a la mujer encinta. No tenan contacto con ella mientras duraba el embarazo, lo que les obligaba a vivir en dbito conyugal o a buscar concubinas. Optaron por esto ltimo, porque tal temperamento se armonizaba con
el pensamiento racial de dar a la nacin el mayor nmero posible de hijos.
El matrimonio resultaba as poco menos que obligatorio. Desde luego,
entre los guaranes haba pocos solteros, cuya situacin era tenida por absurda frente al pensamiento racial premencionado. La palabra tembirekoi,
con la que se lo designaba no indica, segn Bertoni, un estado civil permanente, sino accidental.
28. Matrimonio y divorcio
495
benigno rojas via
Bajo el rgimen poligmico, el hombre poda tener, en principio, tantas

esposas como sus fuerzas para dar hijos a la patria (tet) se lo permitan,
pues se consideraba un deber primordial de todo guaran el de la procreacin. Es la razn capital que aleg el cacique Guair-vera, segn el padre
Techo, para resistirse a aceptar el matrimonio nico que le enseaban los
jesuitas, por donde se ve que la poligamia guaran tena un fundamento
filosfico y moral muy distinto del fundamento sensualista de las poligamias conocidas (la polinsica y la misma incaica). Moctezuma lleg a tener
mil mujeres.
El acto matrimonial, que se llamaba mend, era eminentemente consensual y no estaba sujeto a rito alguno. Pero daba lugar, en cambio, a ceremonias preparatorias que eran de rigor. El varn deba probar su condicin
de combatiente y ofrecer a la novia una dote (mendarep). Nordenskield
dice que el novio debe hacer su pedido a la madre de la novia y servir durante un ao en la casa, pero sin tener relacin con su prometida. La novia,
que ante todo tena que ser pber, deba pasar por terribles pruebas, dice
Guevara, para estar en condiciones de casarse. Salvo la de probar la sangre de sus enemigos, resultan verosmiles las prcticas que describe este
autor, entre ellas, la de estar bajo ayuno en una hamaca durante tres das,
la de someterse a duros trabajos, rapado el pelo, y la de verse obligada a
bajar los ojos, como enseanza de fortaleza y de recato. Luego, se la dejaba al arbitrio de los agoreros, quienes vaticinaban, a base del vuelo de las
aves y segn su calidad, el carcter futuro de la novia.
496
La pber se denominaba mendor cuando estaba en estado de preez,

que llamaban puru-, era tambin objeto de un rgimen especial, pues
tena que ayunar y abstenerse de comer carne y de todo quebranto o
esfuerzo capaz de alterar la vida intrauterina. Este rigor se extenda al marido, quien deba abstenerse de matar fieras durante el embarazo de su
mujer. Cuando se produca el parto, el marido deba ayunar quince das y
ocupar tendido sobre la cama el lugar de la mujer (la covada).
En la vida familiar, el marido era el jefe, pero siempre estaba secundado
por la mujer, de influencia no despreciable. El marido dejaba ampliamente
a la mujer los recursos del grito y del llanto. Jams intervena en las querellas entre la primera y la segunda esposa, que no se llamaba tembirek
a secas, sino tembirek tapiku, que quiere decir la que viene detrs. Rara
vez el guaran tena ms de dos esposas. La necesidad en que se vea con
frecuencia de ausentarse del hogar era un auxiliar para mantener la armo-
na conyugal, pues el buen resultado de una caza o de una pesca pona un

sello de olvido sobre las rencillas pasadas.
Las causales de disolucin del matrimonio comprendan la muerte y el

divorcio. La viuda chiriguana, segn refiere Nordenskield, no puede llevar
ningn adorno y debe cortarse dos veces el cabello antes de contraer segundas nupcias, exigencia equiparable en tiempo al ao de luto impuesto
por nuestras leyes al viudo antes de un segundo matrimonio.
En cuanto al divorcio, que era vincular, constitua un derecho atribuido
por igual y sin restricciones a ambos cnyuges. Tampoco estaba sujeto a
ritos, como el matrimonio. Pero la mujer, si quera sustraerse al delito de
adulterio, que se castigaba con la muerte, deba manifestar previamente
al marido su decisin de repudiarlo. La contestacin del marido, segn
Gonalvez Daz, era eikondaen; segn Natalicio Gonzlez, eikondae, de
eika nde ae-re que quiere decir anda por tus propios medios. Tanto
Guevara como Techo reconocen que el divorcio, que era pedido indistintamente por el hombre o la mujer, fue una prctica comn entre los guaranes. Gustavo Gonzlez, que en su carcter de mdico militar ha tenido
oportunidad de estudiar muy de cerca a los guaranes del Chaco, dice que
en estos casos de divorcio las relaciones suelen reanudarse con nuevo
flirt entre los cnyuges mal avenidos.
Una caracterstica de la raza guaran, dice Bertoni, es la repulsin del casamiento con mujeres de otra raza, a excepcin de la europea, que conocieron
en los das de la conquista. Salvo a la europea, los guaranes consideraban
a las dems como razas inferiores. Pero esta repulsa no impeda tomar a la
mujer de otra raza como concubina, que, para diferenciarla de la esposa, la
llamaban che ndiegu o che ir (mi compaera). Generalmente, vivan tales
mujeres fuera de la casa hogarea, en el campo, adonde iba a visitarlas el
compaero en das determinados. De ah tambin la expresin che guatah,
En general, los guaranes respetaban la consanguinidad. No se conoce

de ningn casamiento entre hermanos, como ocurra entre los incas. Los
casamientos entre primos hermanos o con sus sobrinas, corrientes en
algunas pocas tribus, fueron desapareciendo con el tiempo. Entre los
tupinamb, dice Juan de Lery, se respetaba la consanguinidad, y hasta
los vnculos de la amistad, pues estaba prohibido al hombre casarse con
la hija de su aturas, as se llamaba al amigo ntimo, que era considerado
como de la familia.
497
benigno rojas via
de guat (caminar). La situacin jurdica de la concubina guaran no era comparable con la de la esposa (mendre), pues no formaba parte de la familia
legtima, y su papel no iba ms all de la procreacin.
Pero no ocurra lo mismo con sus hijos, que eran, ms que de ella, del padre. Los guaranes tenan la creencia patrilineal de que la raza se perpeta
por los varones y no por las hembras, consideradas como mero auxiliar en
el juego de la fecundacin. El padre, decan, pasa el hijo por el cuerpo de
la madre. De ah la tendencia, muy guarantica, a la equiparacin entre el
hijo legtimo y el hijo natural.
29. La economa de los guaranes

Se basaba en los siguientes principios, relativos a la propiedad particular y
a la comunidad de bienes:
1. En materia de muebles, cada individuo era dueo de los frutos de la caza y de
la pesca, como tambin de sus armas y de sus instrumentos de trabajo.
2. En materia de inmuebles, no se conoca la propiedad particular absoluta y permanente. La tierra era de quien la cultivaba y por el tiempo del cultivo, pues
al dejar de explotarla perda el titular su derecho eventual de dominio. Poda
ser trabajada por otro, que por ese acto se haca dueo de la finca. El factor
dominante en la adquisicin del derecho de propiedad sobre un inmueble,
considerado como res nullius, no era, pues, la ocupacin, sino el trabajo, tal
como hoy se enuncia en las doctrinas socialistas ms avanzadas.
3. Los guaranes practicaban un comunismo sui gneris que admite tres cla-
498
ses de propiedad: la del ova mbae, que era ordinariamente la del mburuvicha, avar o persona expectable de la parcialidad; la del tava-mba, que
era como la propiedad comunal de nuestros das, y la del tupa-mba, que era
como una especie de fondo comn de reserva y previsin puesto a nombre
y proteccin de Dios.
Este sistema econmico descansaba sobre el trabajo obligatorio. Todos

los individuos estaban obligados a trabajar en favor de la comunidad, que
era tambin trabajar en provecho propio, y por tal razn no haba holgazanes, y si los haba, caan en el desprecio pblico.
Con los bienes comunales se provea a las obras de defensa y seguridad
de la tava, que era tambin la seguridad de sus habitantes. Con los bienes
del tupa-mba se socorra a los ancianos, enfermos y dems imposibilitados de trabajar; tambin se pona a la comunidad en condiciones de
sobrellevar cualquier contingencia adversa, como una sequa, una peste
o un sitio. Pero este trabajo no era obligatorio tratndose del ava-mba,
patrimonio particular librado a la buena voluntad de los componentes de

la tribu. He aqu un aspecto interesante que da carcter al sistema, pues
seala el lmite impuesto por el individualismo, propio de los guaranes en
materia poltica, al comunismo econmico.
Un exceso entraba en conflicto con su dignidad personal. Una afrenta

que el guaran no soportaba, dice Bertoni, es la simple sospecha de ser
incapaz para ganarse con su esfuerzo el sustento para s y para su familia,
que representaba vivir a expensas de los dems.
Los guaranes practicaban en sus faenas el colectivismo agrario. La tierra
era de quien la cultivaba, pero el cultivo se haca siempre en comn. Hoy
se trabajaba en una chacra, maana en otra, hasta llenar en rotacin sucesiva el ciclo de los predios del amonda.
Cuando los jesuitas establecieron en el Guair sus famosas reducciones,
haca siglos que el sistema que dejamos esbozado rega en las naciones
guaranes. La plaza cuadrangular en las poblaciones, la tricotoma patrimonial premencionada y otras instituciones netamente guaranes persistieron durante la dominacin de los jesuitas. Lo que estos hicieron, aparte
de sus innovaciones particulares, fue perfeccionar el sistema y adaptarlo
al nuevo rgimen basado en la creencia en un Dios verdadero y en la obediencia al rey. Ganamos en lo primero, pero perdimos en lo segundo. Con
la implantacin del absolutismo poltico, desapareci la gran democracia
guaran, la nica que exista en Amrica.
Otro rasgo interesante es la administracin de este patrimonio. En la propiedad privada, el titular dispona libremente de ella. En la propiedad comunal,
son el mburuvich y dems magistrados de la tava los que la administraban.
Pero en la propiedad del tupa-mba no haba administrador alguno. Lo lgico hubiera sido encargar esta administracin al avar, pero no. Cada uno
extraa del depsito comn lo que necesitaba, sin excederse nunca.
499
Jorge V. Paladines(1)
Muchas gracias. Tratar de ser lo ms breve posible, pues en quince minutos es difcil poder sintetizar esta exposicin.
Si tuvisemos que intitular esta breve exposicin la llamaramos El
derecho penal y la Conquista de Amrica. La Conquista de Amrica es un
proceso inacabado, inconcluso, que an no ha terminado, el cual se manifiesta de algunas formas, incluso culturales. De ah, se recalcan las ideas
del profesor Benigno Rojas Va, que ha concluido su exposicin usando la
metfora del mestizaje. A partir de esta idea, precisamente, el derecho
latinoamericano es fruto, aparentemente, del mestizaje; sin embargo, el
derecho que tambin devino de los barcos se presenta como una forma
de racionalizar del comportamiento social indiano.
El proceso inacabado de la Conquista de Amrica mantiene mltiples manifestaciones de dominacin que no solo tienen que ver con la invasin
de la Corona Espaola. Este proceso se mimetiza en el poder punitivo a
travs de tres tipos de mestizajes: el cultural, el biolgico y el tecnolgico.
Por una parte, se habla de un mestizaje cultural que tiene mucha incidencia en la construccin filosfica de la dogmtica penal, naturalmente de
corte europeo; por otra parte, se habla de un mestizaje biolgico, como la
expresin ms grosera y nefasta que se ha develado en algunos discursos
criminolgicos. Finalmente, el mestizaje tcnico o tecnolgico se presenta
(1) Licenciado en Derecho summa cum laude (Universidad de Guayaquil). Mster en Derecho
Constitucional (Universidad Andina Simn Bolvar, UASB). Maestra en Ciencia Poltica (Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) - Ecuador). Profesor en la Universidad Andina
Simn Bolvar (UASB) y en el Instituto de Altos Estudios Nacionales (IAEN). Asesor de la Comisin
de Justicia y Estructura del Estado en la Asamblea Nacional de la Repblica del Ecuador.
El derecho penal y la Conquista de Amrica
501
Jorge V. Paladines
en las estructuras y prcticas del proceso penal, en lo que Michel Foucault

pudo llamar tambin como las formas jurdicas.
Cabe destacar que el derecho se presenta como una entidad racional. Desde ah, la dogmtica penal clsica, e incluso la que podemos denominar como
moderna, se ha construido invisibilizando las prcticas de los restos de los
pueblos aborgenes, de los indgenas que en el mestizaje fueron sistemticamente aniquilados y sobre quienes ms adelante se ha usado la nomenclatura de indgenas, pues nueve de cada diez partes de lo que hubo en
Amrica, es decir, las comunidades y pueblos ancestrales, fueron arrasados. El
derecho como una entidad racional aparece como una de las grandes construcciones del mundo civilizado, cuyos cimientos en Grecia o Roma excluyen
cualquier raigambre en nuestros pueblos aborgenes. Por ende, el derecho es
una construccin, un artificio eminentemente del mundo europeo.
El derecho se presenta, entonces, como una expresin del mundo civilizado. Lo civilizado es lo racional, lo que divide (no une) al mundo en tres
grandes continentes, tal como lo mantuvo la antropologa africanista de
ver al planeta desde lo civilizado, lo brbaro y lo salvaje. Los civilizados son
Europa, los brbaros son Asia, mientras los salvajes, frica. De ah que a
los americanos el mundo civilizado nos haya estigmatizado como salvajes, como una clara prolongacin del frica. Nuestra etnicidad nos es de
occidente, sino de oriente.
502
La antropologa africanista tuvo mucha incidencia en Europa. Su discurso

sirvi para, por una parte, repartirse econmicamente el mundo en colonias y, por otra, crear culturalmente hegemona alrededor del denominado mundo civilizado. Cabe destacar que lo civilizado no se refiere a lo
civilizatorio. Por ende, conjugando su poltica econmica y cultural, la historia de la humanidad no sera solo la historia de la lucha de clases, como
seal Karl Marx, sino tambin la historia del racismo.
Desde Lewis Henry Morgan hasta los estudios antropolgicos africanistas de Evans Pritchard sobre la Tribu de los Nuer, se observan las diversas culturas del mundo desde la racionalidad europea. Lo civilizado es
nuevamente impostado desde el comportamiento cultural de la sociedad
europea. Sin embargo, no seran tres continentes (civilizados, brbaros y
salvajes) los que habran de constituirse en unidades de anlisis para el derecho, sino dicotmicamente dos, esto es, entre lo que Ferdinand Tnnies
hablaba en 1887 al referirse en su obra Gemeinschaft und Gesellschaft, es
decir, entre las diferencias de la comunidad versus la sociedad.
Desde la Gesellschaft, cules seran las grandes caractersticas de Europa como sociedad? Quisiera aclarar que estas caractersticas no deben
tomarse en un sentido peyorativo para nosotros los latinoamericanos y
viceversa.
El xito, por lo tanto, o el progreso de la sociedad (de la Gesellschaft) es la

acumulacin de capital, que en palabras de Bourdieu sera un capital simblico. Es decir, no solo triunfa en la sociedad quien se compre un Mercedes Benz, adquiera inmuebles o simplemente tenga dinero, sino tambin
quien sea reconocido socialmente como un triunfador, como el hecho de
obtener multidoctorados o la adquisicin de diversos tipos de reconocimientos (respetos) ante su localidad, como la filantropa. De hecho, en
pases donde precisamente se pronuncia Gesellschaft, el registro civil o el
nmero de identidad e incluso el tratamiento social cambia si uno tiene un
PhD o un doctorado. Su estatus social simplemente cambia. Tambin, hay
un estatus social distinto por el hecho de acumular capital simblico, es
parte de la idea de progreso basado en el valor de la libertad. En esta sociedad, por supuesto, estamos hablando de una construccin de sujetos e
identidades alrededor de una notoria verticalidad.
No obstante, en lo que tiene que ver a la comunidad (la Gemeinschaft),
Tnnies prcticamente nos est apuntando con su dedo ndice a nosotros,
a Amrica Latina. Para nuestros pueblos, el principal valor reconocido milenariamente no fue precisamente la libertad, ha sido desde siempre la solidaridad como sinnimo de igualdad. Quiz esto signifique que a mayor
solidaridad hay una menor libertad, indudablemente. Por lo tanto, no existe necesariamente un equilibrio al modelo que tienne Balibar mencionara como egalibert. A mayor solidaridad e igualdad, entonces, cambia
el sentido del valor y de la lnea del progreso. Por ende, en la comunidad
que se articula a travs de la solidaridad, no triunfa necesariamente el que
tiene multidoctorados o un Mercedes Benz, sino quien no se queda solo.
Dicho en otras palabras, en la sociedad ustedes podran encontrar en estos
das que las personas de la tercera edad ni siquiera participan del espacio pblico, son intiles. Por ende, son depositadas en hospicios, en viejotecas,
La sociedad gira alrededor del paradigma de la libertad como valor. As,

toda la filosofa de la ilustracin desde antes de 1789 hasta nuestros das
afianza la cohesin de los individuos de la sociedad en el marco de la libertad, como un ncleo o contenido esencial para discutirlo incluso en el
mbito del derecho constitucional.
503
Jorge V. Paladines
en lugares para que no signifiquen un estorbo para los jvenes, para quienes estn en las edades econmicamente activas en trminos de biopoltica,
para quienes pueden acumular capital simblico. Incluso hasta los nios no
son visibles en el espacio pblico, pues las generaciones en edad de reproduccin no se reproducen, tal como nos reproducimos los latinoamericanos,
tal vez a veces, hasta de forma precoz.
Los ancianos o los nios, o las personas que no forman parte del crculo
de la produccin, y que en trminos etarios importan socialmente poco
por su edad, son relegados del espacio pblico. En la comunidad, aunque
sean personas adultas mayores, estn con nosotros, pues generalmente
no los abandonamos. Este es un valor, por supuesto. No estoy diciendo
que la comunidad necesariamente sea mejor que la sociedad, o viceversa.
Se trata de dos connotaciones distintas a partir de ejemplos muy simples.
Por lo tanto, a partir de lo que se entiende por comunidad y sociedad, de
cmo se comporta la Gemeinschaft y la Gesellschaft naturalmente, cmo
se estructura el derecho de la comunidad a partir de las concepciones
fundamentales de la sociedad?
504
El derecho es una construccin de la sociedad, de la Gesellschaft. El mismo Max Weber posicionaba desde sus tipos ideales a la sociedad racionalizada a partir del valor de la libertad. As, nosotros (la Gemeinschaft)
estaramos en el ltimo eslabn de los tipos ideales, donde solo gobierna
lo afectivo y la emocin por si acaso. En la sociedad se articulan vnculos a travs de los intereses. Esta quiz sea otra forma de ver al derecho
desde una especie de rational choice jurdico. Asimismo, en la sociedad
el tiempo es lineal; por ende, no se puede perder tiempo porque the
time is money. El tiempo desde Popper a Kuhn hace ver a la sociedad
como un tren de alta velocidad. El tren llega a las 03:45:38 hs. y a esa hora
est, aunque un segundo antes no lo veamos en una lnea a menos de un
kilmetro. En la comunidad el tiempo es ms heurstico. Si nos reunimos
entre amigos nuestras conversaciones giran en torno a lo retrospectivo,
siempre tendemos a abrazarnos y recordar. Quiz en Europa haya tambin
comunidades dentro de las sociedades, de ah la gran diferencia tambin
entre los comportamientos de Italia y Alemania.
La Gesellschaft sobre la cual se articula este modo de ver el derecho tuvo
una influencia filosfica determinante en la construccin de la dogmtica
penal. Podra decir que desde la filosofa de la ilustracin hasta los mismos
grandes pensadores que estimularon el desarrollo de la dogmtica penal,
Las medidas de seguridad fueron de forma soterrada aplicadas en nuestras

realidades comunitarias latinoamericanas a travs del denominado higienismo, cuyo mximo esplendor en pueblos como el quiteo tuvo a inicios
del siglo pasado. El higienismo fue la biopolizacin de las medidas de ornamentacin que a nombre de la salud pblica tuvieron nuestros pueblos.
Europa influy mucho en la construccin de captulos o estructuras normativas representadas en los manuales o libros de contravenciones, generalmente ubicados en el patio trasero de los cdigos penales latinoamericanos; sin embargo, las contravenciones penalizaron la gran realidad
de nuestras comunidades en su quehacer cotidiano. Cabe destacar que la
gran realidad no necesariamente ha sido el homicidio ni el peculado bancario, sino cada uno de los conflictos o problemas descritos penalmente
en los libros de contravenciones de polica o urbana (higienista).
Se puede observar que a travs de las infracciones contravencionales
que durante muchos aos en Argentina han pertenecido al mbito policial est el higienismo, manuales de comportamiento y urbanidad narrados bajo la idea de un proceso de civilizacin en los trminos que plantea Norbert Elas. As, no se hizo ms que atizar un modelo de sociedad
(tipo ideal) bajo mltiples formas jurdicas de cmo deban comportarse
los otros. Se biologizaron las relaciones jurdicas, pues durante cientos de
aos los indgenas fueron tratados con diferentes estatutos que los llevaron ser una subclase dentro de las nacientes ciudades latinoamericanas,
construidas muchas de ellas sobre los templos y centros de adoracin ancestral tal como ocurri con la Ciudad de Mxico.
En Ecuador, los otros, los indgenas, tuvieron que someterse a manuales
de comportamiento urbano del estilo Jos Ingenieros. En otras palabras,
estas directrices de urbanidad, que reflejaron normas para mantener las
todos estuvieron articulados a travs de la sociedad, es decir, pensaron

el derecho como sociedad, por eso la presencia jurdica de los restos de
nuestros pueblos aborgenes simplemente no existi. Los comunitarios
eran invisibles, nunca estuvieron presentes en sus discursos. Recordemos
incluso que desde la filosofa hegeliana se habla de los hombres libres
(los societarios), quienes como individuos libres de acuerdo a su libre albedro merecan estatalmente una pena algo tambin un poco difcil
de explicar; asimismo, hablaba de aquellos que no eran libres, que son
justo los que estn de este lado de Atlntico y a quienes no se les deba
aplicar penas, sino medidas de seguridad.
505
Jorge V. Paladines
relaciones sociales en el espacio pblico colonial, eran verdaderos manuales de exclusin. As fue relegada a inicios del siglo pasado la presencia de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas del
centro de la ciudad de Quito, debido en gran medida al notorio xodo
del campo a la ciudad para volver al Tiangues del que fueron desterrados siglos atrs.
Indudablemente, si hemos de hallar una grosera criminologa positivista
es precisamente en los captulos o libros contravencionales que legislaron
(amordazaron) las costumbres de los habitantes que no guardaron ni reprodujeron los comportamientos citadinos de corte europeo. No obstante, similar fenmeno puede tambin encontrarse en la parte dogmtica de
nuestros cdigos penales, donde se silenci normativamente al indio pero
de forma ms elegante.
Esta omisin se desprende de la misma teora del delito. Tal es as, que
precisamente la parte ms dbil, dentro de los avances que se han dado
en la dogmtica penal, es la que trata sobre la culpabilidad. Es el punto
ms dbil de la dogmtica penal, sin embargo, se nos presenta como una
posicin de la modernidad. Cuando se ha tratado de enfocar tericamente las diversas costumbres ancestrales desde la culpabilidad se lo ha hecho tambin desde un discurso tutelar.
506
Hablar de la inimputabilidad del indio como lo ha mencionado el profesor Jos Hurtado Pozo del Per o del error de prohibicin culturalmente
condicionado puede ser un gran avance. Sin embargo, su abordaje terico
puede partir de un peligroso discurso tutelar, que es divulgado como un
gran favor que les estamos haciendo a los indgenas para que no sean
imputados porque yerran en la comprensin de la ilicitud de las normas
estructuradas por la sociedad. En el ms radical de los casos, parecera
que habra que tratar a indgenas incluso desde las neurociencias, como si
tuvieran algn problema cerebral para entender lo que la norma no pudo
introyectar en su comportamiento.
Otra vez, la hermenutica de los blancos para interpretar la realidad
de los indgenas. Aunque no creo que haya intenciones racistas en la
construccin de alternativas jurdico-dogmticas, por ejemplo, del error
de prohibicin, parecera que no hay ms recurso que usar el lenguaje
concesivo o residual de los callejones de la culpabilidad. Dicho en otras
palabras, las realidades de los pueblos ancestrales o los restos de los
pueblos ancestrales no tuvieron siquiera una pizca de influjo en las
Por ende, el mestizaje cultural se afirma desde la extraeza. Las formas

jurdico-dogmticas que han posicionado recientemente en Europa el
discurso de asimilacin de las diferencia han partido desde un reconocimiento aliengena del otro. La misma nocin liberal sobre multiculturalismo es concebida en Europa desde lo exgeno y no desde lo endgeno, sin considerar que tambin existen pueblos ancestrales como
los lapones en Europa del Norte. El multiculturalismo en esa regin se ve
desde la presencia de extranjeros en sus pases, como lo son los turcos
en Alemania, los marroques en Espaa o los argelinos en Francia. Entonces, cuando se habla de multiculturalismo y derecho penal se lo hace
sobre el estatuto de la inmigracin.
Para nosotros el multiculturalismo es endgeno. Es decir, se trata de reconocer los restos de los pueblos indgenas que quedaron despus de la
invasin espaola en el marco de un proceso de conquista que an no ha
terminado. Por ello, se habla de una categora ms inclusiva como lo es la
interculturalidad.
Por otra parte, as como hemos asistido a un mestizaje cultural, aparece tambin un mestizaje biolgico. Cabe destacar que la criminologa ha
lanzado toda su carne al asador en este tema, pues, indudablemente,
los indgenas eran considerados no solo como seres aminorados en derechos, sino tambin de inferior categora social. Las narraciones sobre los
ladronzuelos (de criminales) de algunas de nuestras ciudades andinas
no necesariamente aludan al sujeto blanco, sino al que comparta las caractersticas sociales y por ende tnicas de la miseria. El ser cholo
en Ecuador y Per, o ladino en Guatemala, es una identidad enrgicamente menospreciada. Bajo la hegemona de un derecho penal blanqueado, la criminologa que durante aos form a muchos operadores
de justicia de las Amricas fue la elaborada por Cesare Lombroso, donde
el indgena era el apestado por su escasa instruccin educativa y poca
adaptacin a las costumbres de la sociedad.
Este mestizaje biolgico tiene su presencia en las formas jurdicas. Es as
como aparece el mestizaje tcnico o tecnolgico, donde sencillamente
se termina impostando una cultura sobre la otra, es decir, se desconoce
bases de la dogmtica penal. El mestizaje cultural, tanto en la legislacin

de indias como en el derecho penal de puertas al siglo XXI, no articul
una construccin heterognea de la dogmtica, siempre fue reacia para
aceptar al nuevo mundo.
507
Jorge V. Paladines
totalmente el mundo del indio para adaptar el proceso del castigo al mundo del blanco. Los ritos de la semntica y prctica penal en nada se le parecen a las formas de solucin de conflictos de los pueblos ancestrales, en
donde incluso hasta los sueos son medios de prueba. No estoy diciendo
que las reglas del debido proceso (obviamente occidentales) deben relativizarse hacia una radical posicin desde lo diverso en la cultura aborigen.
De lo que se trata en la crtica es de reconocer que en los restos de los
pueblos aborgenes existen todava formas comunitarias para solucionar
el conflicto, y que aunque parezcan inusuales o poco convencionales son
prcticas que debemos al menos comenzar a dialogarlas frente a los
paradigmas de la justicia occidental, ya que ningn principio del derecho
occidental est grabado en piedra.
El rito del proceso del castigo ha dejado de tener la influencia de Europa

continental para importarse, casi hegemnicamente, las tradiciones punitivo-procesales del mundo anglosajn. En algunos procesos de reforma
judicial de Amrica Latina, la idea de la oralidad parecera depender de
las tradiciones anglosajonas del proceso. No obstante, la oralidad deviene desde antes de las tradiciones procesales del derecho romano. Por lo
tanto, no existe ninguna relacin entre modernidad y oralidad; adems,
las tradiciones del ritual oral del proceso anglosajn estn llenos de costumbres sobre el vestuario de los jueces, protocolos sobre el uso de la
palabra por ejemplo el emplear el trmino su Seora e infraestructuras sobre el mismo jurado en estrados, cuyo parecido es ms con lo
premoderno.
508
Aparece entonces ligado al proceso judicial cierta infraestructura de poder, que es nada ms y nada menos que una forma de imponer una cultura
sobre la otra. Es muy difcil ver entonces una construccin que entienda el
sentido del derecho asumiendo las realidades de los pueblos indgenas,
toda vez que las infraestructuras jurdicas son eminentemente europeas.
La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires es ms parecida al Reichstag que a los edificios de Tenochtitln; la Corte Suprema de
Justicia de Lima tiene dos leones en su entrada, algo ms parecido al arte
barroco egipcio-francs que a Machu Picchu.
En fin, el edificio de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y algunas
universidades y facultades de derecho manejan un sentido infraestructural
donde lo simblico, al igual que el uso de las palabras para la litigacin
oral, refleja la imposicin de una cultura sobre la otra hasta en el mbito
judicial. Metodolgicamente, tal vez estas reflexiones (de tipo ms etnogrfico) nos ayuden a observar que el mundo occidental tienda a reproducir bajo esquemas tecnolgicos procesos de conquista.
La primera confusin tiene que ver con el ncleo en s de las relaciones

entre la justicia ordinaria y las diversas formas de justicia indgena. En ello,
no existe un dilogo intercultural. Existe un ventrilocuismo, como dira
Andrs Guerrero, es decir, que detrs del dilogo intercultural hay una
cultura occidental que pulsa por interpretar desde sus anlisis a la justicia
indgena; por ende, que entiende naturalmente lo que es el derecho, que
impone su visin sobre la justicia; y, por supuesto, que racionaliza a los
colectivos indgenas a travs de los derechos humanos.
La segunda confusin tiene que ver con la idea o nocin misma de la
justicia, pues lo que queda como justicia para muchas comunidades indgenas o pueblos indgenas se lo relega al mbito de lo marginal: justicia campesina, rondas campesinas, rondas comunitarias. Esto ha llevado
incluso a algunos pases a articular peligrosas formas de defensionismos
comunitarios, tal como los afamados paramilitarismos acaecidos en Colombia con las Convivir, en Per con los Sinchis o en Ecuador con las
Juntas de Defensa del Campesinado articuladas desde la provincia del
Cotopaxi. Es decir, justicia comunitaria, justicia campesina es sinnimo de
clandestinidad e ilegalidad; y solo es legal cuando le conviene al Estado.
La tercera confusin tiene que ver con la definicin misma del territorio.
La territorialidad est reducida: nueve de cada diez partes de las poblaciones indgenas fueron exterminadas. En este proceso inacabado de
conquista sobre Amrica, la idea de territorio queda en el aire, no se sabe
cules son los territorios indgenas (al menos por mano de los estados)
sobre todo cuando estos tienen ambiciones extractivistas. As, la justicia
ancestral no solo es relegada en trminos temporales como un cuento de
nuestros antepasados, sino tambin en trminos espaciales.
La cuarta confusin se desata sobre el falso debate acerca de las competencias de la justicia indgena. Cuando se habla de las competencias,
Finalmente, ya en el plano operativo de la justicia indgena o de las diversas formas de justicia ancestral, se presentan al menos cinco confusiones,
que yo creera que estn distorsionando el sentido del dilogo intercultural entre estas formas ancestrales con la funcin del derecho penal, mejor
dicho, de los saberes penales como bien seala el maestro Zaffaroni.
509
Jorge V. Paladines
generalmente se nos presentan algunos precedentes jurisprudenciales y

legales de nuestra Amrica Latina. En Bolivia, el precedente es la Ley de
Deslinde de 2010, flaco favor que se le hizo a la nocin o al entendido
mismo de la justicia indgena toda vez que, en un pas que tiene una mayor representacin indgena gubernamental e incluso parlamentaria en
comparacin con otros pases, y que hasta cuentan con un compaero
indgena en la presidencia, se releg el mbito de competencia material,
sencillamente, a las infracciones menores, entre ellas al hurto de lo que conocemos como conejillo de indias o cuy. Los pueblos indgenas de Bolivia
no tienen capacidad legal para resolver un homicidio. Se desconfa de que
las y los indgenas hagan justicia.
Desde Colombia, a travs de las sentencias de la Corte Constitucional,

que en alguna medida son un gran avance, tambin se restringe la visin de un mundo que debera llevarnos a un dilogo de igual a igual, a
una hermenutica de igual a igual. En este pas, desde la hermenutica
occidental que han interpretado tnicamente los derechos humanos, se
habla de tres mnimos jurdicos, es decir, tres cuestiones que no pueden
hacer los pueblos indgenas cuando administran justicia. Estos mnimos
jurdicos son: no esclavizar, no torturar y no matar. Lo ms complejo no
se refiere a la interpretacin del no matar que no se aplica al menos en
algunos pueblos aborgenes de la Amazona ecuatoriana, sino de lo que
es no torturar, pues muchas prcticas de los pueblos aborgenes podran
ser entendidas como tortura, tal como ocurre con el bao de ortiga en las
comunidades de la sierra central del Ecuador.
510
Reprochar como tortura formas que en las comunas y comunidades indgenas son interpretadas como una reincorporacin a la comunidad es
abandonar el debate sobre la penalidad convencional que ha mantenido Occidente, toda vez que no se debe descartar jams que la pena de
encierro es en s la ms aberrante forma de tortura que ha mantenido y
mantiene el mundo civilizado. Por el contrario, el encierro o la crcel es
inexistente en la justicia indgena, en cuyo caso la pena ms agrave es la
expulsin de la comunidad.
Sin embargo, en Ecuador hay un reconocimiento de todas las competencias desde el mbito constitucional (desde el art. 171), para darle atribuciones materiales a los diversos sistemas de justicia indgena, con el
perdn de emplear la nomenclatura luhmanniana de sistemas. Desde
nuestra Constitucin de la Repblica, las comunas, comunidades, pueblos
La quinta confusin, finalmente, es una deuda moral de los derechos humanos sobre la lectura del conflicto indgena. La actual moral jurdica de
los derechos humanos no reconoce, como un imperativo categrico, las
realidades del conflicto y sus diversas soluciones en los pueblos indgenas.
Tengo que decirles que hasta el mismo relator de Naciones Unidas para
Pueblos indgenas, James Anaya, no ha podido responder en el mbito de
lo que es la competencia material, es decir, qu temas debera conocer la
justicia indgena, que desde mi punto de vista son todos.
En ese sentido, sobre los restos de los pueblos aborgenes debo decir
que tal vez haya aqu un punto de discrepancia con algunos de ustedes
la justicia indgena es un constructo, es un proyecto de la modernidad. No
se puede hablar de un reconocimiento. Muchas de las prcticas ancestrales que encontramos como justicia indgena son impostadas desde la
cultura occidental.
El fuete ante la comunidad, que es una prctica muy comn en los pueblos
andinos centrales de Ecuador y tambin de Per, es la misma picota pblica que termin de aplicarse en Europa entre los siglos XVII y XVIII, solo
que ac la migramos folclricamente a nuestra Amrica Latina, a nuestra
Amrica india, bajo esta forma. El fuete lo hacan, lo cometan, los espaoles hacendatarios contra nuestros indgenas. Sin embargo, esa realidad
qued impostada a manera de una cultura del castigo sobre nuestros pueblos indgenas.
He ah, entonces, que el papel de entender las realidades de nuestros
indgenas es verdaderamente un proyecto de la modernidad, es algo revolucionario. Este mismo papel nos hara creer que no necesariamente
todos caminos de la justicia nos conducen a Roma, pues hay veces que la
justicia nos lleva por los caminos del Inca.
Muchas gracias.
y nacionalidades indgenas pueden resolver sus conflictos conforme a sus

particularidades, conforme a su realidad no quiero usar la palabra cosmovisin, pues parecera que los pueblos indgenas ahora vienen de otro
planeta.
511

Myrna Villegas DAZ
Myrna Villegas DAZ(1)
En trabajos anteriores hemos sostenido la idea de que el modelo foucaultiano sobre el poder y la sociedad, biopoltica, es posible de apreciar
en el tratamiento que los Estados latinoamericanos han dado a sus pueblos originarios. Las necesidades de acumulacin capitalista han hecho
imperiosa la administracin y control de la nuda vida del indgena en
trminos tales que la regulacin local ha ido adecuando el derecho propio
indgena al mercado globalizado y a la transnacionalizacin, instaurndose as un neo colonialismo persuasivo y tentador. Un neocolonialismo que
no reconoce, sino que tolera al indgena en la medida en que respete los
lmites que han sido impuestos por la cultura dominante, esto es, un otro
indgena no real. Ahora, cuando traspasa estos lmites, cuando el indgena
de las chuspas y morrales, el artesano, el orfebre, el recolector de piones
reclama sus tierras antiguas por cauces no institucionales, aplica castigos
corporales a sus miembros, o deja a un nio en el altiplano mientras va a
buscar a los animales retrasados y el nio se pierde y muere, la respuesta
penal se torna intolerante, y en ocasiones violenta, independientemente
de que el discurso pblico considere o no justificadas estas conductas.
En la base de esta tolerancia represiva hacia el indgena se encuentra la
idea de que este es un anormal, idea que se remonta a las races del positivismo criminolgico imperante en la primera mitad del siglo XX, y que
marc profundamente el trato hacia el indgena latinoamericano. Toms
Guevara, rector del liceo de Temuco, uno de los mayores defensores de
los indgenas a principios del siglo XX, que denunci el despojo de tierras
(1) Abogada. Doctora en Derecho. Postgraduada en Criminologa (Universidad de Salamanca, Espaa). Investigadora de la Universidad Central de Chile y profesora de la Universidad
de Valparaso.
1. Presentacin
513
Myrna Villegas DAZ
y disenta de las formas de asimilacin oficial, sostena la inferioridad intelectual y moral del indgena respecto del hombre adelantado, indicando que su actividad cerebral es restringida; no posee la facultad de reflexionar demasiado, porque se fatiga i distrae, i por lo tanto, de producir
concepciones complejas. Es susceptible, pues, de recibir cierto grado de
cultura, pero la olvida con facilidad. La influencia tenaz de las costumbres
de sus antepasados lo arrastra a la vida brbara.
No es de extraar entonces que, cuarenta aos ms tarde, el criminlogo Medrano Ossio repitiera ideas similares para sostener la inimputabilidad del indgena aludiendo a una inferioridad social y racial, lo que fue
denunciado por Lpez Rey y Huscar Cajas quienes, adems, especialmente este ltimo, sealaban que estas posturas estaban basadas ms en
sentimientos e intereses propios que en razonamientos cientficos. Sobre
todo en aquellos que vean en el indgena una incapacidad para asimilar
el modelo de la cultura dominante, fuere por su alcoholismo, por su criminalidad o por su analfabetismo, dado que su inters no pareca ser otro
que continuar manteniendo al indgena como mano de obra barata, segn denunci coincidentemente y ms o menos en la misma poca Carlos
Maritegui, quien daba al indgena la condicin de explotado en el proceso productivo, al igual que el campesino. Preso del mensaje simblico
que realizaba la prensa, en Chile, el pueblo apoyaba estas ideas y daba
su vena a la pacificacin de la Araucana en donde, preparando la llegada
de colonos, y facilitando el camino a los ya llegados, el Diario El Mercurio
publicaba una seguidilla de artculos, mes a mes, en el que daba cuerpo a
las ideas de anormalidad y salvajismo del indgena.
514
Fue as como el despojo de nuestros pueblos originarios, especialmente en el cono sur, cobr sentido ante el no indgena, privndoles no
solo de sus tierras, sino tambin de su cultura, sus costumbres y su derecho propio. La subsistencia de algunos de ellos en varias regiones de
Latinoamrica, su reconocimiento constitucional y de sus mtodos propios de resolucin de conflictos ha sido fruto de sus lidias y no meras
caridades de los poderes gobernantes.
En este trabajo se pretende demostrar que la respuesta punitiva por parte
del Estado de Chile para las demandas territoriales indgenas mapuche,
y la consiguiente criminalizacin de sus comunidades, ha provocado un
hermetismo en las comunidades ms afectadas y la recuperacin de su
derecho propio ante la desconfianza que les provoca el sistema de justicia
Asimismo, se pretende demostrar que las formas de Az Mapu que se advierten responden ms bien a la idea de mecanismos de autocomposicin
o de un sistema sancionatorio con escasos atisbos de procedimiento, que
vara de una comunidad a otra, en donde existe una consecuencia jurdica
a la infraccin, pero no responden al concepto de derecho penal.
Hemos realizado un pequeo trabajo en terreno en la zona de Malleco
y Cautn, que cuenta con entrevistas a comuneros y operadores del sistema penal. Por razones de tiempo solo me referir a lo que se observ
y convers con comuneros que fueron considerados, a juicio de nuestros
expertos, representativos de algunas comunidades por su condicin de
autoridad que pudieran aportar datos relevantes. Fue as como primeramente nos dirigimos a los lof(2) de Temulemu (Traigun), Kurrache y Temucuicui (Ercilla), Yeupeco (Padre las Casas) y Muco Bajo (Lautaro). En todos
estos lof la criminalizacin ha sido muy fuerte; en casi todos ellos se ha
aplicado la ley de conductas terroristas a sus autoridades ancestrales y
han tenido procesos de desarrollo de violencia sucesivos. El lof Temulemu
inici su criminalizacin a principios de 2000 con la aplicacin y posterior
condena por delitos de terrorismo de los lonkos(3) Juan Pichn y Aniceto
Norn, cuya causa fue vista hace poco en la CIDH por infraccin al debido proceso. Hoy en da quien ejerce autoridad es el hijo del fallecido
lamngnem(4) Pichn. Tras larga lucha, el lof Temulemu recuper buena parte de su territorio, tiene cierto grado de autonoma y la ejerce a travs de
la administracin por parte de la comunidad de la escuela y del proceso
productivo de la misma.
En el lof Temuicui y sectores aledaos, tambin la criminalizacin ha sido
constante. Varios de sus miembros (werkenes) han sido procesados por
(2) Lof: 1. Lugar; 2. Sociedad de trabajo; 3. Grupo familiar.

(3) Lonko: en este sentido, jefe.
(4) Lamngnem: hermana o hermano.
estatal. De esta forma, el Az Mapu o derecho mapuche cobra vigencia

pero en una forma mucho ms rudimentaria en relacin a lo que antiguamente se conoca. Al mismo tiempo, en aquellas comunidades en las que
el nivel de conflictividad es menor, ya sea porque han optado por la va
institucional o porque simplemente han sido permeados por la cultura dominante, la prdida del Az Mapu es evidente.
515
Myrna Villegas DAZ
ley antiterrorista, concretamente los hijos del kimche(5) que entrevistamos.

En el lof Yeupeco se aplic la ley de conductas terroristas a algunos comuneros (familia Tralcal), y hoy por hoy se encuentra privado de libertad y en
plena audiencia preparatoria de juicio oral un machi (autoridad ancestral)
de dicho lof por ley de conductas terroristas, arriesgando una pena de
presidio perpetuo simple, una de quince aos y otra de diez aos, por
delitos de incendio terrorista, uno de ellos con resultado de muerte.
En el lof Muco Bajo, de Lautaro, entrevistamos al lonko y a un werken,
este ltimo muy joven, absuelto recientemente por delito de terrorismo de atentado a un bus de trasporte pblico, pero en pleno juicio
por otro delito de incendio terrorista, en donde arriesga penas sobre
quince aos.
Asimismo, entrevistamos a un concejal de la municipalidad de Galvarino,
en donde las organizaciones mapuches optaron por la va institucional y
ganaron mediante elecciones la alcalda.
2. El Az Mapu
516
El Az Mapu es una especie de Cdigo Universal que prescribe normas de

conducta tanto individuales como colectivas, de carcter imperativo (el
qu hacer y cmo debe hacerse), pero tambin prohibitivo (qu no hacer)
y que resultan necesarias para mantener el equilibrio csmico. Si alguien
infringe estas normas rompe con este equilibrio, mas puede enmendar
su error a travs del principio de reciprocidad, permitiendo as el resta
blecimiento del equilibrio violado.
El Az Mapu es Todo, una especie de sistema metajurdico que regula todos los aspectos de la vida de mapuche desde una cosmovisin circular
y holstica que gira en torno al concepto de tierra (mapu), y en la que las
relaciones con la naturaleza, lo espiritual, lo social, lo econmico, lo jurdico, se mezclan y se asientan en la Nag Mapu. El Az Mapu tiene, entonces,
una raz espiritual y un significado mucho ms profundo que el que los
occidentales atribuimos a nuestro derecho. Para el indgena, cumplir con el
Az Mapu es estar y sentirse bien, en armona consigo mismo, con los dems y con la naturaleza. Por otra parte, el Az Mapu no es el mismo en todos los lugares: existe cierta libertad para interpretarlo. Cada lof tiene su
(5) Kimche: sabio.
propio Az Mapu, sus propias costumbres, su propio sistema, pero respetan principios esenciales: el Yam y el Gen. Yam significa respeto y ha sido
interpretado por algunos historiadores como un continente de normas de
respeto a la tierra (Yam Mapu), al agua (Yam ko), al fuego (Yam Ktxal), al
aire (Yam Krrf), a los animales (Yam Kullin), a las montaas (Yam Mawiza), a las aves (Yam Urrm), a las serpientes (Yam Filu), entre otros.
A partir de estas ideas resulta fcil comprender que no pueden establecerse grandes diferencias entre infracciones civiles y penales. Todas rompen
el equilibrio en mayor o menor medida, por ello es que se aprecian mecanismos preventivos de la violencia y que se manifiestan al primer atisbo de
conflicto. En la comunidad mapuche, la primera medida es conversar entre
las partes afectadas, cualquiera que sea el tipo de transgresin. As ha sido
desde tiempos antiguos y contina sindolo. Segn da cuenta Guevara,
antes de entrar a las vas de hecho, se propiciaba un arreglo y exista una
especie de tarifa de composicin para todos los crmenes. En la actualidad, la avaluacin estandarizada del dao se ha perdido, pero mantienen
el mecanismo preventivo, y frente a la pregunta como resuelven un conflicto entre comuneros, en las comunidades de Malleco ms golpeadas por
el conflicto territorial y la criminalizacin, tanto el kimche del lof Temuicui,
Ercilla, como la uke(6) del lof Kurrache, el comunero Tralcal del lof Lleupeco, el lonko y el werken irripil del lof Muco bajo de la comuna de Lautaro, responden que primeramente conversan entre ellos. En este sentido,
puede uno apreciar que, entre ellos, la punicin opera como ultima ratio.
Asimismo, en el pueblo de Galvarino, el concejal nos da cuenta que tambin la gente conversa entre s, pero que se han perdido las instituciones
propias y que la gente ms bien ante un conflicto acude a la autoridad
oficial y se realizan las denuncias correspondientes.
Con ms o menos diferencia se aprecian mecanismos autocompositivos
del conflicto. En el sector de Ercilla, lof de Temuicui y lof Kurrache, los
asuntos primero se conversan, mirndose a los ojos, cara a cara como
enfatiza la comunera Cayul.
(6) uke: madre.
El Gen son las entidades superiores dueas de todas las cosas, incluso
de nosotros mismos (Gen che), cuyo significado puede compararse a las
obligaciones/sanciones para la transgresin al Yam.
517
Myrna Villegas DAZ
En el lof Lleupeco, desde siempre, segn cuenta el comunero Tralcal, las

cosas se han resuelto a travs del entendimiento entre las partes. A veces
no es necesaria tan siquiera la palabra, basta con que usted se presente en
la casa del vecino y no ingrese al domicilio a conversar, con eso, el vecino
entiende que usted est molesto por alguna conducta que ha cometido.
Esto lo denominan en esa zona malowin. En el lof Muco Bajo, a una prctica similar se le denomina maloquear, que quiere decir que hay un reclamo del jefe de una familia hacia otra. Para ello va a la casa del vecino, en
ocasiones premunido de su wio (palo), y no ingresa a la casa, mostrando
una actitud poco amistosa. En el lof Kurrache se acostumbra ir a visitar al
infractor temprano por la maana; generalmente lo hace la lonka, quien le
manifiesta la molestia del vecino, a eso le llaman maln.
Todos los comuneros de estos lof coinciden en que no es correcto entregar todos los conflictos a la justicia chilena, primeramente deben resolverlo ellos, pues no confan en el Estado. Y eso lo aprenden desde pequeos,
y cmo no, si son blanco de la punicin no solo legal sino tambin ilegal.
Tenemos un adolescente en la crcel de CholChol, acusado de homicidio
de un parcelero, que lleva un ao y dos meses en prisin preventiva. Otro
adolescente, a quien con infraccin de ley, se le est aplicando la ley de
conductas terroristas. Hace menos de una semana atrs, en el sector de
Chequenco, Ercilla, cercana a los lof donde hemos realizado entrevistas,
en el marco de un allanamiento, resultaron heridos una mujer y dos menores, uno de ellos de 11 aos, con siete balines en el cuerpo, que corresponden a armas institucionales de carabineros, quienes sealaron a la
prensa que los nios los atacaron primero.
518
Por eso, no es de extraar que las prcticas del Az Mapu pervivan en estos
sectores, con mayor o menor intensidad, pero en silencio, al margen completamente del Estado, quien ignorante de las mismas, insiste en punir y
criminalizar. Un werken nos comenta: si uno recurre a la justicia winka(7) no
va a haber justicia porque nosotros somos los enemigos del Estado chileno, cmo le vamos a pedir justicia a ellos mismos?. En similar sentido se
manifest el lonko heredero de Temulemu, quien seala que no es posible
acudir primeramente al Estado porque les ha criminalizado; y en la misma
lnea, la comunera del lof Kurrache declar: a ningn mapuche le gusta
mucho andar en la justicia, manchar nuestro apellido () nuestros abue(7) Winka: as es como se refiere el mapuche a quien no pertenece a la comunidad, generalmente el hombre blanco.
los siempre nos dijeron eso, que tenemos que cuidar mucho el apellido
porque es muy mal visto en el pueblo mapuche, por ejemplo, que llegue
una patrulla de carabineros, donde una familia, mientras que Jos Tralcal
ha dicho: debemos volver a lo nuestro no podemos llegar a pedirle
justicia a nuestro propio enemigo, porque hoy en da ya no es convivencia
pacfica, ahora pasa a ser enemigo.
Respecto de las infracciones al Az Mapu, antiguamente, y segn dan cuenta algunos comuneros y autoridades entrevistadas, ellas podan dividirse
en delitos individuales y delitos colectivos. Los delitos individuales son los
que comete un comunero en contra de otro comunero, sea dentro de la
misma comunidad o de distintas comunidades, pero que afectan intereses
propios. Delitos colectivos son los que comete un comunero o comunidad
en contra de otra comunidad, es decir, que afectan los intereses de toda
la comunidad. Observamos entonces que para ellos, ya desde tiempos
ancestrales y mucho antes que entre nosotros, exista la nocin de bienes
jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos. Un delito colectivo sera, por ejemplo, envenenar el agua que alimenta a otra comunidad, robar
la cosecha comunitaria.
Esta concepcin difiere completamente de la sostenida por algunos autores antiguos, segn los cuales se castigaban el robo, el adulterio, el asesinato, la traicin y el maleficio, pero con otros componentes. Guevara, por
ejemplo, seala que, en mapuche, toda la concepcin de los delitos gira
en torno a la propiedad, como eje central, restndole valor a la vida. Se es
propietario de la tierra, de las mujeres y de los hijos. Y por ello, por ejemplo, no se castigaban el parricidio de la mujer ni de los hijos, mientras que
s se castigaba el adulterio porque era un atentado contra la propiedad
del hombre sobre la mujer (y no un atentado contra el orden de la familia).
Del mismo modo, los robos, que usualmente eran considerados delitos
graves cuando se producan al interior de la comunidad, dejaban de ser
ilcitos cuando se producan fuera de la misma, en donde ms bien se
reportaban como una especie de recuperacin. Es ms, segn el mismo
Guevara, cuando el robo se ejerca contra los espaoles, la opinin pblica lo aceptaba como hecho digno de celebrarse.
Las ideas de Guevara han sido refutadas modernamente por autores argentinos y algunos chilenos, quienes estiman que se tratara de afirmaciones
3. Infracciones
519
Myrna Villegas DAZ
influenciadas por el positivismo reinante en la primera mitad del siglo XX,

dado que la propiedad individual para los mapuches no exista y solo la
asimilaron despus de la colonizacin.
En la actualidad, se considera delito muy grave la traicin, siendo esta una
conducta que afecta a toda la comunidad, y an ms, al pueblo mapuche
en general. La referencia a los testigos protegidos en procedimientos
por ley de conductas terroristas en contra de mapuche, son parte del
relato de todos los comuneros entrevistados, atribuyndosele al winka la
introduccin de la conducta entre mapuche, porque, segn Tralcal, antiguamente no haba eso, nadie acusaba a alguien sin decir quien lo est
acusando.
Es ms, antiguamente haban procedimientos especficos para castigar la

mentira, como nos daba cuenta en la conferencia de cierre del primer da
Nilo Batista en su recordatorio de las leyes de Moctezuma. En mapuche,
estos procedimientos destinados a develar y castigar el falso testimonio
eran el Traf Zugun y el Witxatu.
520
Otras conductas graves son las que tienen relacin con el abuso de cierta
condicin o podero, y por ello son graves los delitos que se cometen
contra ancianos y nios. Segn comentan, ellos no tienen abuso sexual
infantil, ese es un mal que afecta al winka, pero si se produjera, dicen, no
dudaran en castigarlo severamente. Otras conductas que perciben como
delictivas es el maltrato a la mujer o a otros miembros de la familia, debido a la importancia que esta tiene en la cultura. La violencia intrafamiliar
entonces, no es tolerada en la cultura mapuche, y entre sus causas se encuentran las mismas que en otros sectores de la sociedad: alcohol, celos.
4. Formas de solucin del conflicto

Producida la infraccin, las formas de solucin del conflicto van desde mecanismos de autocomposicin (conversar, arreglarse entre ellos), pasando
por mecanismos de auto tutela, hasta la intervencin de un tercero que
hace las veces de amigable componedor, ms que de autoridad.
En este punto cobra relevancia el maln, como forma de resolver el conflicto, trmino que, segn hemos podido apreciar, tiene una significacin
amplia y muy distinta de la que le han dado algunos autores. Tradicionalmente se ha dicho que el maln es una especie de venganza colectiva, en
cuya virtud una comunidad o una familia ejercen fuerza sobre otra familia
para recuperar lo robado, o resarcirse del dao. Una especie de choque

en el que se miden fuerzas.
El maln puede consistir desde una simple manifestacin de la molestia

al vecino, en forma similar al malowin del lof Lleupeco, hasta lesiones a
la integridad fsica, con consentimiento o no del afectado: ... esa es una
prctica mapuche de arreglarse a palos, eso se llama maln y esa es una
forma bien efectiva para solucionar conflictos () cuando los mapuches pelean entre ellos estn aplicando la ley antigua no ms, esa es la ley antigua,
aunque suene feo reconocerlo o decir que eso es anticuado o prehistrico,
que nos agarremos entre nosotros, pero es una prctica habitual dentro de
nuestro pueblo () el maln no solamente es apalearse, el maln es cuando
uno va a una casa a conversar y a plantear su problema y ah ese maln tiene
su estructura igual una forma de hacerlo. Uno cuando va a maloquear, voy
a reclamarle, hay un reclamo a un jefe de familia o a una mam, voy y el que
va a hacer maln no pasa ni pa dentro va afuera no ms.(8)
Podramos an ahondar ms: el maln que contiene violencia puede, a
su vez, darse sin conocimiento del que va a ser maloqueado o con su
consentimiento. En el primer caso nos encontramos, por ejemplo, con una
disputa en la que fallaron los mecanismos preventivos y acaba con el ataque de un grupo a otro, normalmente familias, lo que viene desde antiguo,
en donde la justicia por mano propia se haca a mano armada, se juntaban
los parientes del ofendido y ganaba, segn Guevara el ms poderoso i
emparentado. En el segundo caso, nos encontramos ante un verdadero
duelo concertado entre las partes, prctica que contina en la actualidad
en algunos lugares, como en Muco bajo, donde, segn cuentan el lonko y
el werken, es frecuente ver a comuneros arreglar sus diferencias a golpes,
para lo cual se citan a primera hora seis de la maana, y se pelean
desnudos, con concurrencia de pblico o sin ella.
(8) Palabras de Eliseo irripil.
En las acepciones que durante la investigacin pudimos apreciar, el maln

tiene un significado de restablecimiento del equilibrio de fuerzas rotas, no
es una venganza, puesto que en l es posible apreciar el choque de fuerzas, la reciprocidad y el principio de proporcionalidad. Se recibe en la misma medida que se da. Como nos cuenta el lonko heredero de Temulemu:
el mapuche sabe lo que debe hacer y no hacer en el Az Mapu, y si rompe
con las reglas del Az Mapu, sabe tambin cules son las consecuencias.
521
Myrna Villegas DAZ
La reciprocidad viene dada por el hecho de que quien maloquea simplemente est devolviendo lo que recibi, lo que permitira reestablecer el
equilibrio roto. Como nos cuenta el werken del lof Muco bajo, si esta persona que va a hacer un maln a una casa y no logra entendimiento con una
familia o a lo mejor lo reciben mal y le pueden pegar inclusive () tiene
todo el derecho l y su familia si es una persona que tiene hermanos, primos, tos, familiares en ir a la casa y maloquear. Al mismo tiempo se respeta el principio de proporcionalidad, pues: tienen que pelear anciano con
anciano, mujer con mujer, joven con joven, se agarran a pelear y tambin
hay un protocolo, tambin es feo, que un joven le pegue a un anciano, es
muy feo, y todos lo indican con el dedo ese le peg y lo miran mal a uno.
El maln tiene tambin algo que refuerza la propia identidad bajo la ley
mapuche: se produce como una lucha de fuerzas entre la gente, se equiparan las fuerzas del mapuche, el que aguanta o no, si este mapuche yo le
gane la pelea o no le gane la pelea, por el hecho de yo pelear me respeta,
aunque pierda o gane por el hecho de pelear, de defenderme, la ley mapuche ya soy una persona digna de respeto.... Incluso, en tiempos antiguos, el winka se gan respeto maloqueando, como nos cuenta el lonko
irripil.
522
Pocas son las ocasiones en que interviene un tercero en la solucin del

conflicto, salvo en asuntos familiares en los que intervienen los padres y
los ancianos. Fuera de ellos, cuando interviene un tercero es por lo general el lonko, o alguna otra persona a la cual se le reconozca autoridad
dentro de la comunidad, y cuando lo hace, parece adoptar ms bien la
forma de amigable componedor que de juez. As sucedi en el lof Temulemu, en donde tras unas lesiones mutuas que se causaron dos personas,
que acarrearon denuncias recprocas ante la justicia chilena, el joven lonko
Pichn procedi a juntar a los afectados, a sus familiares y amistades, en
una asamblea en donde se discuti el asunto. El lonko les explic que no
era bueno entregarle sus conflictos al estado que los haba reprimido, por
lo que era mejor arreglarse entre ellos. Y as sucedi.
En otro caso, en el lof Kurrache, frente a un conflicto de violencia intrafamiliar en la que la vctima era una seora ya mayor, quien era golpeada por su
pareja, intervino toda la comunidad, pidiendo consejo a los mayores. Se
decidi expulsar al agresor de la comunidad y denunciarlo a la justicia chilena. Segn la comunera del lof Kurrache: la comunidad convers, conversaron los ms mayores y decidieron que deba denunciarse a tribunales
y l tena que irse de la comunidad, era la nica manera de solucionar el

problema porque poda cometer algo mayor. Y as se hizo la ta ahora
est sola todos tenemos la responsabilidad.
El ayllarewe est formado por nueve guillates, cada uno de los cuales
contiene a su vez cuatro lof, cada uno con su lonko. De esta forma, un
aillarewe estara formado por treinta y seis lonkos, que antiguamente se
reunan y transmitan oralmente el Az Mapu, designando a tales efectos un
hueipife, que es una especie de relator de la ley acordada entre los lonkos
de ese ayllarrewe (Jos Tralcal). Hoy en da, la ley mapuche se transmite a
travs de la familia y los ms ancianos.
5. Procedimiento
No se observa un procedimiento establecido para la investigacin ni la
sancin; sin embargo, lo relatado por el lonko de Temulemu respecto a la
ocasin en que resolvi un delito de lesiones citando a los involucrados,
sus familias y testigos, nos recuerda al antiguo Txaftun Lonkon, que era un
procedimiento mediante el cual se pona a los acusados frente a sus testigos en una especie de comparendo de prueba donde, con testimonios
de manifestacin de la naturaleza, y en el que los Gen y los Yam operaban
como una especie de amonestacin psicolgica para el espritu, se producan las confesiones.
El procedimiento es oral, y a diferencia de otras comunidades latinoamericanas en donde se pueden apreciar ciertos pasos, no se guarda ningn ritual, como en Ecuador, donde en algunas comunidades se aplica el
ltigo, la ortiga y el bao de agua fra en rdenes sucesivos, y en las que
el bao de agua fra, por regla general, opera, a mi juicio, como una especie de bautismo del purificado con la ortiga.
En el lof de Temulemu se nos relata que a veces, durante lo que podramos llamar etapa de investigacin, se puede acudir a una sorteadora
(9) Segn de Snchez Curihuentro.
Es muy importante recalcar que en el Az Mapu el origen del poder de juzgar es divino, proviene del Gnechen (Dios) quien la ha entregado primeramente al pueblo, a la comunidad, a los Aillarewe y a los otros pueblos,
lo que podra dar una nocin, como advierten algunos autores, de una
especie de jurisdiccin internacional.(9)
523
Myrna Villegas DAZ
(vidente) para que ella diga donde se encuentran, por ejemplo, los animales robados. Este mecanismo procesal viene tambin de antao y se
llama Inarrumen, que consista en indagar los hechos a travs de terceros,
considerados especialistas por sus dotes de clarividencia (machis, adivinos, sorteadores). Cuando se ubica a los animales, se va a la casa de esas
personas y se las maloquea, quitndoles los animales.
6. Sanciones
En cuanto a las sanciones, cabe indicar que en la mayora de los comuneros entrevistados se advirti la idea de reinsercin del sujeto a la comunidad. Con el mecanismo preventivo descrito anteriormente la conversacin, se busca ms bien que el sujeto reconozca su error y lo enmiende.
Cuando no da resultado, se aplican otro tipo de sanciones, como el aislamiento, que en nuestro derecho sera tal vez una sancin ms informal,
pues para nosotros no priva de ningn bien jurdico. Para el mapuche es
importante porque su identidad reside en el colectivo.
La sancin ms grave es la expulsin, equivalente a una especie de

destierro y que supone negar a individuo el derecho de entrada nuevamente en su comunidad.
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Consideran que la pena privativa de libertad no cumple ninguna funcin,

y que ms bien trae problemas antes que soluciones. Segn el lonko
Temulemu, para qu sirve la crcel? Para qu? Que alguien me diga
para qu sirve la crcel. Y algunos dicen no es para que llegue a la crcel
y de ah se va a reinsertar y cuando esa persona sale, sale peor, yo digo
quin invent la crcel? Digamos privarnos de libertad, yo por eso digo
a lo mejor para los mapuche la crcel no existe, a lo mejor que pague
con trabajo, que pague con esfuerzo, no privarlo de la libertad, que la
gente lo vea que va cambiando, que la misma gente lo vaya evaluando,
eso es mejor que saturar la crcel de gente que no est haciendo nada
y ni siquiera el trabajo dentro... Entonces yo..., para m la justicia o sea la
verdadera justicia debera de hacerse as, o sea, donde participe la comunidad en tomar decisiones donde diga este es el culpable de tal asunto,
cul va a ser el castigo? El castigo va a ser reparar los daos, en el caso
de la vida va a ser difcil reparar los daos, pero suplir eso con trabajo, que
la persona est ah visible, no estar dentro de la pared porque no servir
de nada, sirve mucho ms afuera que adentro.
En general, los sistemas de sancin indgenas, as tambin el mapuche,

se caracterizan porque el centro de proteccin es la comunidad, y se diferencian del derecho penal occidental en cuanto a la imposibilidad de
encontrar en ellos un principio de legalidad tal y como lo conocemos. La
norma penal se transmite oral, comunicativa y dialogada, creando un vnculo indisoluble entre la norma y el individuo, pues apunta a una especie
de sistema metajurdico en donde el derecho es parte de las relaciones
sociales y no un simple regulador. Los Yam y los Gen, que son enseados
a los nios, como prescripciones que deben respetarse porque as lo de
termina el Gneche (energa universal), y as los ensearon los ancestros,
son internalizados ex ante y no ex post, como sucede en el sistema occidental. Luego, en este sentido, podramos encontrar algn atisbo de prevencin general motivadora de la norma.
En la mayora de los sistemas de sancin indgenas el principio de culpabilidad por el hecho aparece difuso o a veces inexistente, dado que
los valores individuales quedan supeditados a los valores del colectivo.
Lo importante no es el individuo, sino la manera en que el individuo se
comporta y eso se mide en relacin a su contribucin o no contribucin
a la comunidad. Luego, en buena parte de las ocasiones en otros sistemas, la sancin es por la forma de conduccin de vida del individuo en
relacin a su comunidad, incluyendo su mera peligrosidad. Como indica
la comunera del lof Kurrache, todo depende de cual sea su familia, si se
caracteriza por ser honrada o no. No obstante, en las comunidades en
donde conversamos, observamos que en todas ellas opera el principio de
culpabilidad por el hecho.
El principio rector en todos estos sistemas sancionatorios, como se ha indicado tambin al referirnos al Az Mapu, es el de principio de reciprocidad, del equilibrio de las fuerzas de la comunidad o de la paz social. Esto
explicara por qu conductas que para nosotros no son delictivas (como
la traicin, el presentarse como testigo protegido) o simples bagatelas (la
brujera, el mal de ojo) en las comunidades indgenas se consideran sumamente graves. Antiguamente, la brujera poda significar un maln que acabara con la muerte de la bruja. En la actualidad hay tratamiento con machi.
La primaca del principio del equilibrio de las fuerzas de la comunidad
hace que los sistemas penales indgenas sean ante todo sistemas de
7. Los sistemas de sancin indgenas
525
Myrna Villegas DAZ
justicia restaurativa con el uso de tcnicas de mediacin. Y el Az Mapu

as lo demuestra. De lo que se trata es de devolver al individuo a la comunidad, de hacerle entender que su acto ha sido un acto que atenta
contra las fuerzas comunitarias, y que en tal sentido es que atenta contra
s mismo. De ah que la sancin no tenga fines retributivos ni preventivos
generales e intimidatorios, sino que podramos hablar de una especie de
teora unitaria de la pena que combina prevencin especial positiva con
prevencin general positiva en el entendido de que busca restablecer
el equilibrio social. Pero aun aqu cabe hacer una distincin, pues este
fin preventivo general no se presenta exactamente como le conocemos,
pues no persigue estabilizar la conciencia del derecho en una sociedad
(comunidad) de manera abstracta, sino en una comunidad concreta. La
pena persigue que el infractor comprenda cmo su conducta ha afectado a todos y cada uno de los miembros del colectivo. As nos ense el
lonko de Temulemu.
Las penas que se aplican en estos sistemas se escogen en funcin del

hecho cometido y la personalidad del infractor, ergo, la pena para cada
infraccin puede no ser siempre la misma, con lo que los principios de
merecimiento y necesidad de pena se encuentran presentes.
526
En lo personal, discrepo con quienes denominan a estos sistemas derecho

penal indgena, porque no puede hablarse de un sistema, sino de varios
sistemas, y porque si por derecho penal entendemos una reafirmacin de
las garantas del individuo frente al Estado, en esos sistemas no se observa. Con esto no se quiere decir que sea mejor o peor, es una simple
constatacin y, desde luego, tenemos mucho que aprender de ellos, especialmente sobre fines de la pena.
8. Reconocimiento oficial
El mayor problema que tienen los indgenas reside en las propias constituciones, ya sea por ausencia de reconocimiento caso chileno, ya sea
porque se quedan en meras declaraciones de principios. Estas constituciones, que al menos en el caso chileno han sido impuestas por la fuerza
de las armas y hechas, como ha dicho entre nosotros Guzmn D'Albora, a
pedir de boca de las oligarquas, desconocen la existencia de la especificidad indgena.
A partir de entonces se genera la problemtica en materia penal sobre
cmo resolver este punto, especialmente en aquellos casos en los que el
No obstante y en el mbito de la teora del delito, en todas ellas se encuentran presentes la tipicidad y antijuridicidad del acto que realiza el indgena. Categoras como la inimputabilidad, el error de prohibicin y el
error de comprensin culturalmente condicionado, han sido sustentadas
con ms o menos fuerza, incluso por los penalistas y criminlogos ms
progresistas. Aqu, entonces, es donde se abre el debate entre lo dogmticamente correcto y lo poltico criminalmente viable.
Lo dogmticamente correcto, en mi opinin, es sostener que ellos
realizan ejercicio legtimo de su derecho, es decir, habra una exclusin
de la antijuridicidad. Esta opinin, que causa escozor entre los penalistas
especialmente chilenos, con honrosa excepcin del profesor Guzmn
DAlbora, se ve ensombrecida por los lmites que se establecen tanto a
nivel internacional como nacional, a lo que no me referir por razones de
tiempo.
Lo poltico criminalmente viable parece inclinarse ms bien por una simple exclusin de la culpabilidad, y que encuentra apoyo en las cultural
defences norteamericanas hasta llegar al error de comprensin culturalmente condicionado. Todas ellas extraen del mbito del injusto la cuestin de la diversidad y lo dejan entregado a una valoracin en cuanto al
sujeto simplemente, olvidndose del hecho.
No deja de parecerme esto ltimo una mirada vertical del asunto, que
parte de la constatacin de un Estado y una legislacin hegemnicas,
que abre poco a poco sus puertas, pero en la que los derechos de los
excluidos quedan supeditados a la escala de valores dominante. A pesar
de que yo misma, optando por lo poltico criminalmente viable, he acogido la idea del error de comprensin culturalmente condicionado del
profesor Zaffaroni.
indgena cae bajo la legislacin oficial. En Chile, por ejemplo, esto ocurre
siempre, pues no se reconoce valor a los propios mecanismos de resolucin de conflictos; mientras que en otros pases como Colombia y Ecuador
sucede cuando el indgena comete delito fuera de su territorio. En materia
penal, nuestro atrasado reconocimiento va siguiendo la senda de otras
legislaciones, aparentemente ms avanzadas, reconociendo en la ley indgena la posibilidad de considerar la costumbre indgena como antecedente para aplicar una eximente o atenuante de responsabilidad penal. Solo
la costumbre, no sus sistemas de resolucin de conflicto.
527
Myrna Villegas DAZ
9. Conclusiones. Propuestas
No tengo muy claro si es bueno o no que el Estado de Chile intervenga
en estos reconocimientos. Desde mi modesta percepcin intercultural y
despus de haber conversado con mapuche criminalizados, hay varios
que me han indicado que no quieren que el Estado les reconozca sus
sistemas, porque, en sus propias palabras, si el Estado interviene y crea
tribunales indgenas, sern sus tribunales, con sus leyes, y no con las
nuestras.
No obstante ello, me parece que al menos, por respeto al principio de
ne bis is idem, debera haber un reconocimiento a estas distintas formas
de resolucin de conflicto, de manera tal que no se permita a un indgena cuyo conflicto ha sido resuelto por su comunidad solicitar justicia
chilena.
De todas formas, el primer paso a dar es hacer la consulta correspondiente a estos pueblos. Sentarse, como dicen ellos, a conversar.
528

Elizabeth Gmez Alcorta
Elizabeth Gmez Alcorta(1)
Interculturalidad y derecho penal
La idea del encuentro de hoy es, de alguna manera, dar cuenta de un

fenmeno que en nuestras tierras tiene su origen en el proceso de colonizacin. Intentaremos acercamos a la temtica de la multiculturalidad
o interculturalidad trmino ms preciso, entendiendo por l la situacin de convivencia de diferentes grupos, etnias o culturas en una misma
comunidad o espacio geopoltico. Lo haremos desde la ptica del saber
normativo y, para ello, debemos o deberamos trabajar con tres planos
que se cruzan y articulan entre s.
1. El primer plano est relacionado con la realidad

Sabemos que en toda Amrica Latina hay ms de 400 comunidades indgenas. Adems, segn datos oficiales del INDEC, en la Argentina, actualmente hay entre 600.000 y 2.000.000 de indgenas de ms de 35 etnias
diferentes. La mayora vive en forma comunitaria.
Cada pueblo, cada comunidad, tiene rasgos y caractersticas idioma,
religin, forma de organizacin econmica, poltica, social que los hacen nicos, diferentes del resto y que, por ende, conforman su identidad
cultural.
Estas singularidades son tenidas en cuenta por muchas comunidades que
tienen sus propios sistemas normativos.(2) Ello implica que tienen formas,
(1) Abogada. Docente (UBA). Miembro de la AADI Asociacin de Abogados/as de Derechos
Indgenas.
(2) No analizaremos aqu qu entendemos o qu se debe entender por sistema normativo
por lo extenso que sera ello. La antropologa jurdica y la sociologa jurdica han hecho aportes fundamentales en este sentido.
Tomar partido
529
modos, prcticas, reglas que ordenan sus relaciones sociales, econmicas

y polticas de modo diferente a las hegemnicas. Estas reglas tienen sus
propias formas de aplicacin y sus propios encargados/funcionarios para
hacerlo.
La realidad nos muestra que estos sistemas normativos son absolutamente desconocidos y negados por la cultura oficial, por el derecho oficial;
negacin que echa mano a la idea de usos y costumbres como categora
jurdica. A esto se suma el hecho, tambin vital para todas las comunidades y pueblos indgenas, de que en las ltimas dcadas surge como nuevo
actor social la figura de las empresas multinacionales o trasnacionales en
el escenario de la inmemorial lucha por su tierra y territorio.
El despojo de los territorios comunitarios se presenta, ahora, con una nueva
lgica: la que impone la vorgine del mercado, sacrificando cultura y derechos en pos de un modelo desarrollista impulsado por los Estados nacionales.
Para ello se ha construido un discurso legitimante del capital que signa
positivamente el desarrollo comercial a costa de la autodeterminacin de
los pueblos que habitan esos codiciados territorios.
Lamentablemente, se impone el avance del capitalismo neoliberal aun en

los gobiernos latinoamericanos progresistas o de ndole popular, lo que
genera que estos conflictos estn cruzados por una trama muy compleja
al dejar, en muchos casos, a los Estados como entidades responsables de
crear espacios de legitimidad de reguladores no estatales.
530
Nos encontramos en una etapa de expansin capitalista que algunos califican

de acumulacin por desposesin que implica un modelo de acumulacin basado en la mercantilizacin y la depredacin de los bienes comunes,
ambientales, entre otros; es por ello que el territorio y tambin el medioambiente se colocan en el centro de la disputa. Este nuevo escenario del capitalismo trae consigo una nueva cartografa de las resistencias y, en este sentido,
los pueblos indgenas tienen un lugar fundamental en la lucha de esta poca.
2. El segundo plano de anlisis es el normativo

La Constitucin Nacional reconoce la preexistencia tnica y cultural de las
comunidades indgenas. Amrica Latina, a partir de los 80, pero especialmente a partir de los 90, ha conocido un intenso periodo de cambios constitucionales Brasil: 1988, Costa Rica: 1989, Colombia: 1991, Paraguay:
1991, Mxico: 1992, Ecuador: 1998 y 2008, Per: 1993, Venezuela: 1999, y
Bolivia: 2009. La mayora de las reformas y de los nuevos textos constitucionales modifican el concepto de unidad nacional; enfatizan la idea de
que ella no se logra por medio de la homogeneizacin de las diferentes
culturas, sino acentuando las diferencias y dndole ms valor a todas las
formas del pluralismo. Muchas de las cartas polticas definen a sus naciones como pluritnicas y pluriculturales.
Asimismo, la mayora de los pases de nuestra regin han ratificado el

Convenio 169 de la OIT. No es solo por esto que dicho instrumento internacional resulta vital para el reconocimiento de derechos de los pueblos
indgenas; sino que, adems, por regular de manera explcita la relacin
que debe primar entre el derecho indgena y el derecho oficial, como as
tambin la intervencin en materia de conflictos penales; particularmente,
en los arts. 8, 9 y 10 .
Por otro lado, y desde el ao 2007, en el plano internacional contamos
con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, que tambin reconoce el derecho y la administracin
de justicia indgena.
En este sentido, a esta altura, podemos afirmar que existe un pluralismo
jurdico de hecho y un pluralismo jurdico formal con reconocimiento supraconstitucional y constitucional, por lo que cabe analizar cules son las vas
que el Estado puede emprender para hacer efectivo aquel reconocimiento.
La coordinacin entre la justicia ordinaria u oficial y las justicias indgenas
plantea un gran desafo terico, jurdico y de dilogo intercultural para
toda sociedad que aspire a ampliar sus bases democrticas. As, la articulacin y coordinacin de los diferentes derechos deviene necesaria.
Sin embargo, la pluralidad jurdica est reconocida normativamente. Por
ende, las autoridades y operadores judiciales se encuentran obligados a
su irrestricto respeto.
Es posible dictar una ley de coordinacin o incluir ciertas normas tanto
en los cdigos substanciales como en los procesales. Tambin es factible
que se utilicen ambas tcnicas a la vez, ya que no resultan incompatibles.
Cualquiera sea el camino que se elija en cuanto a la tcnica normativa una ley, la incorporacin de normas a los cdigos o ambas, el
Las reformas han sido muy dismiles y, en este sentido, las nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador han dado un salto cualitativo en la materia.
531
Estado, a fin de asegurar la diversidad cultural y la igualdad de todos los

habitantes, debe reconocer las formas de resolucin de conflictos propias
de cada pueblo indgena, incorporar a su normativa aquellas instituciones que contemplen esos principios, armonizar la legislacin y adecuar la
prctica para asegurar su acceso a la justicia.
En nuestro pas, no solo no se encuentra prevista esta coordinacin,
sino que, lisa y llanamente, no se ha dictado normativa legal que haga
efectivos aquellos derechos. A partir de una investigacin que venimos
llevando adelante en la Universidad de Buenos Aires con la ctedra de
Alejandro Alagia, hemos podido verificar que no existe jurisprudencia
en nuestro pas que los haga efectivos. Nos encontramos frente a una
inmensa brecha de implementacin de los derechos reconocidos constitucionalmente.
Ni el cdigo penal argentino ni los cdigos procesales penales han incorporado los estndares constitucionales e internacionales de reconocimiento de la diversidad cultural. A la vez, hasta la fecha no se ha diseado
una poltica criminal que refleje el contenido social de raigambre intercultural. Esto es parte del desafo an pendiente.
532
Si bien entiendo que siempre que un conflicto se pueda circunscribir

territorialmente a una comunidad indgena se debe respetar el propio sistema de castigos; mientras ello no suceda y solo teniendo en cuenta
que aquel debe ser el norte es que nos preguntamos si resulta til analizar los lmites a la punicin de las conductas de quienes pertenecen a una
cultura diferente que puede aportar la dogmtica penal.
En este sentido, tambin es lamentable reconocer la falta de una dogmtica reflexiva vinculada a las normas y pautas culturales de las comunidades
indgenas.
En materia penal, cuando se estudien conductas llevadas adelante por
personas integrantes de grupos tnicos diferenciados de la cultura oficial,
el reconocimiento de los derechos indgenas debe traducirse en criterios
de interpretacin que pongan en crisis la aplicacin de las categoras de
anlisis dogmticas clsicas.
Esta es la labor que tenemos por delante aquellos que nos dedicamos
a este saber y que tenemos un fuerte compromiso con los derechos humanos.
3. El tercer plano es el poltico

Nos permite comprender el lugar que ocupan los pueblos indgenas en
el sistema y en nuestra sociedad. Tambin nos permite advertir por qu,
a pesar del reconocimiento normativo, no existe un avance real en ese
sentido.
La aceptacin de la existencia de ms de un orden jurdico dentro del

mismo pas implica abandonar las bases del Estado en el que se fund
la Argentina, al igual que el resto de los pases de Amrica. La ficcin
fundante de un solo pueblo, una sola nacin, una sola autoridad y una sola
ley se resquebraja hace tiempo frente a la realidad intercultural de nuestro
pas e inclusive, ahora, frente a la normativa vigente.
As, el concepto de soberana se evidencia como una respuesta ideolgica al problema sobre las causas que hacen que el sistema dirigido por el
rey/seor/estado sea el jurdico y otros sistemas no. Esta ideologa postula
que solo el Estado puede legislar en sus territorios. Y el Estado no deja de
conformarse a partir de las pretensiones del seor ms poderoso, por lo
que la unidad estara conformada a partir y bajo la hegemona de quien ha
ganado la guerra a todos los dems.
Mientras no salgamos de ese lugar y continuemos el anlisis desde una
posicin hegemnica, siempre veremos al sistema oficial como el nico
sistema jurdico.
A la vez, el estudio nicamente de las normas que fueron consiguiendo
hegemona de los sistemas triunfantes cumpli tambin la funcin ideolgica de legitimarlos. En adelante cualquier otro sistema ser alter respecto
del derecho, y por tal, ilegtimo. As, la ideologa jurdica se hizo de teoras
como: el poder constituyente, el espritu del pueblo, y el consenso democrtico, cuya eficacia consisti en desarrollar la ideologa de que el sistema
jurdico dominante es el nico jurdico.
Romper con aquella ficcin implica reconocer no solo la existencia de
diferentes rganos de produccin normativa, de diferentes autoridades
polticas-judiciales dentro de un mismo territorio, sino, sobre todo, aniquilar la idea de que el Estado puede ejercer la violencia legtima.
Entendemos que la gnesis de este incumplimiento no se debe a un

descuido ni a un abandono del tema, sino que se trata de una decisin
eminentemente poltica.
533
No podemos olvidar que otra de las funciones del derecho es la produccin, conservacin, transmisin de ideologa y la construccin de la
conciencia del dominado. Tampoco podemos olvidar que los efectos de
ese discurso se extienden ms all del simple control social que se consigue con la promocin de conductas por medio de la amenaza de la violencia, que el control social o dominacin incluye la formacin de la conciencia del sujeto de derecho.
Es por ello que hacer efectivos estos derechos y volvernos realmente un
Estado intercultural implica, sencillamente, ponerle fin a la idea de soberana punitiva.
Terminar con aquella ilusin supone, a su vez, reconocer ciertos derechos
especficos a los pueblos indgenas por su calidad de tales y cuyos titulares
son aquellos mismos pueblos como colectividades.
Este reconocimiento requiere, tambin, el abandono de las teoras liberales que sustentaron no solo la creacin del propio Estado, sino todas las
polticas institucionales a lo largo de nuestra historia.
Comprender las implicancias del reconocimiento constitucional de la
preexistencia tnica y cultural nos permite dimensionar las resistencias a
su efectiva implementacin.
De esta forma, entendemos que nos encontramos en condiciones de afirmar que se trata de un conflicto esencial y exquisitamente poltico.
534
Una vez que somos conscientes de la existencia fctica y normativa de

la pluralidad jurdica, mantener la ideologa de la unicidad del Estado
no es otra cosa que sostener la fetichizacin que favorece al poderoso
de nuestra sociedad capitalista. No hacer efectivos los derechos de los
pueblos indgenas implica, ni ms ni menos, una toma de posicin en
este sentido.
El desafo
de la criminologa
en el siglo XXI
De izquierda a derecha: Gabriel I. Anitua (Defensor Pblico oficial ante los Tribunales Orales
en lo Criminal), Mayda Goite Pierre (Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana, Cuba), Juan Carlos Domnguez Lostal (Representante del Instituto Latinoamericano
de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente), Mximo
Sozzo (Profesor Titular Ordinario de Sociologa y Criminologa y Director de la Maestra en
Criminologa de la Universidad Nacional del Litoral) y moderador: Gabriel Bombini (Profesor e
investigador en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Nacional de Mar del Plata).
El desafo de la criminologa en el siglo XXI

presentacin
presentacin
Para poder determinar cules son los desafos de la criminologa en el

siglo XXI debemos tratar, en principio, de encontrar un concepto de criminologa que cumpla con todas las caractersticas necesarias de acuerdo a
la situacin actual por la que atraviesa la sociedad de estos tiempos. Por
tal razn es que decimos que es necesario sujetarse a la dinmica social,
con modelos cientficos actuales que permitan crear soluciones a corto,
mediano y largo plazo.
A continuacin, los Dres. Gabriel Ignacio Anitua, Mayda Goite Pierre,
Mximo Sozzo y Juan Carlos Domnguez Lostal nos ilustran sobre la criminologa en el siglo XXI desde sus valiosos puntos de vista.
Anitua comenz su discurso reconociendo que criminologa no puede ser
esa ciencia sobre el crimen comprometida con la racionalidad de los
expertos positivistas que deba utilizarse en el siglo XXI, sino que debe ser
la criminologa del campo de la sociologa jurdico-penal o sociologa del
control penal. Plante el componente poltico del campo criminolgico
expresando que su relacin no es novedosa y tiene que ver con sembrar
ciertos desencantos y miedos para vincular lo criminal con la poltica.
Tambin dijo que es necesario pensar en trminos de criminologa cautelar,
y destac la necesidad de hacer investigaciones empricas con el fin de determinar algunas realidades sobre las que se pretende recaer. La poltica est
destinada a cambiar una realidad, pero para hacerlo debe conocerla, sopesar
relaciones de fuerzas, condiciones de posibilidad para hacerlo, expres.
Como conclusin seal que la idea rectora de la poltica debe ser la de
reducir las violencias, violencias interindividuales; pero tambin, o principalmente, las violencias practicadas por las propias polticas, la violencias del Estado.
537
presentacin
Goite Pierre comenz su exposicin manifestando que los desafos de la

criminologa actual son debatir sobre la violencia, la poltica criminal, la
vctima, los sistemas de encierro, la prisin preventiva, etc.
En ese contexto, reconoci que el problema radica en cul va a ser la
contribucin de la criminologa tendiente a enfrentar esos desafos. Todo
ello, con la conviccin de que no ser posible resolver la cuestin criminal
sin una lucha por un clima de convivencia y armona entre las sociedades y por una disminucin sensible por supuesto de la inequidad y la
desigualdad social.
Plante que el trmino sociedad de riesgo fue construido por algunos
medios de comunicacin que contribuyen a los miedos de la sociedad.
Asimismo, su opinin es que la seguridad es el tema de ms actualidad
y que ha desplazado de la atencin de los especialistas a la prevencin.
Habl de los desafos en todo el continente, pero se refiri sobre todo a
la experiencia cubana.
Al respecto, manifest que en los ltimos aos distinguidos criminlogos

de su pas han promovido una concepcin de la criminologa desde la propia visin cubana: consideran que los estudios criminolgicos aportan y
son importantes si van unidos a una voluntad poltica de desarrollo social.
Por esa razn reconoce que algunos logros de dicho desarrollo social estn unidos a ese concepto criminolgico: educacin, salud y deporte.
538
Finaliz expresando que la criminologa debe consolidarse y generar

nuevos retos capaces de interpretar el control social de una manera diferente. Adems, considera que es necesario identificar los problemas criminolgicos a nivel local y que sus propuestas y soluciones sean distintas.
Sozzo comenz su exposicin expresando que en la actualidad existe en
el mundo acadmico de Latinoamrica una persistencia en sostener una
visin de la criminologa fuertemente ligada a la matriz positivista, explicando, desde su punto de vista, las distintas razones que explican este
tipo de persistencia: el fuerte legado cultural de la era de oro de la criminologa positivista entre 1880 y 1940 y la falta de institucionalizacin
de la criminologa.
Agreg que el campo de la criminologa es complejo y polivalente porque sus perspectivas tericas y los mtodos de investigacin que se utilizan son muy diferentes y porque los problemas que se piensan tambin
son problemas distintos.
Lostal comenz su disertacin haciendo mencin a la necesidad que

existe en Latinoamrica de reformular los sistemas penitenciarios mediante la participacin directa de los actores, tanto privados de libertad
como funcionarios penitenciarios que trabajan en ellos. Expres que no
podemos olvidar que la colonizacin y lo que trajo aparejado en la esfera
econmica llev a que muchas crceles latinoamericanas estn privatizadas por empresas trasnacionales que son las que fijan las modalidades.
Concluy que el desafo de la criminologa latinoamericana es resistir esos
planes importados de naciones que renunciaron a los derechos humanos
y que la nica forma de frenar el avance de los procesos de una colonizacin privatista es a travs de la seguridad humana de los habitantes.
Esta seguridad es aquella que se basa en el cumplimiento estricto de los
derechos humanos.
Continu manifestando que uno de los problemas que generaron ms

debate en los ltimos aos es el de la traduccin de los vocabularios tericos en los discursos penales y criminolgicos del centro a la semiperiferia
o a la periferia en el marco de las estrategias y prcticas de control del
delito, concluyendo que sera necesario que se genere un cambio de
aquello que traducimos, a partir de algo que no sea simplemente nuestras
intuiciones ya que el desafo es generar un encuentro no empirista con
el momento emprico en Amrica Latina.
539
GABRIEL I. ANITUA
GABRIEL I. ANITUA(1)
Gracias a los organizadores del evento, y especialmente a la Universidad

de La Matanza por recibirnos en este lugar maravilloso, tan nuevo y con
tanta gente joven entre el pblico, todo lo cual nos hace pensar en el futuro, que es lo que a m me sugiri el ttulo o convocatoria de este panel.
Gracias a ustedes por estar aqu presentes.
El ttulo que nos convoca es muy abierto. No ser tan ambicioso de decir
que tengo un par de ideas. Ni siquiera eso es lo que expondr, sino que
compartir aquellas reflexiones que me produjo ese ttulo: desafos de
la criminologa o, mejor, de las criminologas. Es difcil hablar de una criminologa, en singular, porque ciertamente son y seguirn siendo varios
los discursos y distintos saberes disciplinarios, no necesariamente convergentes, que debaten, disputan y caen sobre ese campo polivalente de la
criminologa, tal como era definido por Enrique Mar. Ese campo amplio,
verstil y que recurre a tan diversas y complejas disciplinas que hacen foco
en distintos aspectos de la cuestin criminal, es el que va a seguir conformando a esas criminologas, anticriminologas y a los discursos diversos
sobre esa cuestin.
Ese campo es el de la trans, pluri o interdisciplinaridad en la que distintas disciplinas acadmicas concurren sobre el objeto cuestin criminal, creando un nuevo discurso que selecciona y organiza resultados
(1) Doctor en Derecho (Universidad de Barcelona). Magster en Sistema penal y problemas sociales (Universidad de Barcelona). Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Penal (Universidad del Pas Vasco). Abogado y Licenciado en Sociologa (UBA). Becario predoctoral del Gobierno Vasco, en la UPV de San Sebastin (1997-1999), y post-doctoral de la
Fundacin Humboldt, en la Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt (2004-2005). Actualmente
trabaja como Defensor Pblico oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal y como profesor adjunto regular de Derecho Penal y Criminologa en la Facultad de Derecho de la UBA.
541
GABRIEL I. ANITUA
provenientes de otras disciplinas acadmicas, pero a la vez mantiene la

autonoma estratgica y la hegemona del discurso especfico en comparacin con aquellas.
Ello no solo persigue escribir papeles y decir palabras sino que tiene una
misin poltica, que no solo se circunscribe al lmite y a la denuncia sino
que trabaja para la construccin de respuestas sociales coordinadas y coherentes, adecuadas a la complejidad de la realidad y respetuosas de
los individuos y sus derechos. Para ello es necesario considerar, simultneamente, el mayor nmero de variables y utilizar las ms variadas herramientas.
Lo que quera compartir como segunda reflexin es esto que tiene que ver
con el componente poltico de ese campo y los discursos de y sobre l.
542
No reflexionar ms sobre la discusin presente y futura de las criminologas en punto a su competencia, o de cmo se define la criminologa.
Ello no es un tema menor, es importante, y algunos de los mejores profesores en mi casa de estudios han dedicado casi toda su produccin terica a discutir sobre el estatus epistemolgico: si es una ciencia, si no lo es,
de qu se ocupa, de qu se debera ocupar. Quiz como una suerte de
solucin de esos problemas labernticos, y saliendo por arriba o por abajo de esa cuestin, dir que todos los que se han ocupado de aspectos
que engloba la cuestin criminal son criminlogos. Incluso aunque no
les guste, aunque rechacen ese adjetivo. De hecho, mi maestro y mentor
Roberto Bergalli tambin rechaza, se enoja incluso, si le decimos que
es un criminlogo, un jurista que se acerca al saber sociolgico para reflexionar sobre el sistema penal, las consecuencias, sobre lo que hace el
sistema penal. Para l, la criminologa es ese saber producido a fines
del siglo XIX (la criminologa positivista) y no es eso lo que l y muchos
de nosotros hacemos, ciertamente (en esa idea, la criminologa debera
quedar en el arcn histrico donde se guard a la frenologa o la demonologa). En efecto, no puede ser esa criminologa aquella ciencia
sobre el crimen comprometida con la racionalidad de los expertos
positivistas, la que deba utilizarse en el siglo XXI, sino que debe ser el
campo de la sociologa jurdico-penal o sociologa del control penal.
Sin embargo, al ocuparse de lo que se ocupaban, tanto esas denominaciones como las que se quieran dar en el futuro coinciden en ese campo
polivalente, para el cual sigue valiendo la expresin criminologa. Sigue
siendo til, como nos recordaba Lolita Aniyar hace poco tiempo, porque
En general, esa relacin con la poltica tiene que ver con un desafo optimista, con una propuesta de cambio que es lo que justifica la poltica, que
siempre es o debe ser esperanzada. La poltica nos acerca ciertos cantos,
pero tambin la poltica remite a ciertos desencantos.
Reflexionar polticamente sobre y desde la criminologa implica pensar en
las consecuencias, hacer uso de la cautela, de la precaucin, incluso del
miedo. El miedo, de hecho, estuvo relacionado con el surgimiento mismo
de la reflexin poltica, pensemos en Hobbes. Y tambin, por tanto, con
la reflexin jurdico-penal, incluso criminolgica, desde el comienzo de la
modernidad, de las formas polticas que an nos rigen en este siglo XXI,
el Estado y de las formas econmico sociales que nos rigen, el mercado.
El miedo aparece, desde entonces, asociado a propuestas, a discursos, a
discusiones, a prescripciones, pero tambin a prcticas esencialmente peligrosas, manipuladoras. Pero el miedo tambin ha tenido y tiene alguna
utilidad. Puede serlo si se usa sobre todo ligado a la responsabilidad.
Principalmente, y hasta el momento, he hecho algn tipo de investigacin
de tipo histrica, es decir, me he ocupado del pasado de las criminologas,
y tambin formul algn tipo de descripcin del presente. Pero en este
caso, frente a la convocatoria de este Congreso, me dije: caramba, hay
que pensar acerca del futuro.
Pensando en qu poda llegar a decir, me interpelaron mis hijos uno de
cuatro aos y la otra de siete y me hicieron reflexionar filosficamente.
Yo no tengo convicciones religiosas, no creo en la trascendencia, pero me
hicieron reflexionar sobre la muerte, sobre la vida, cuestiones filosficas,
porque me preguntaban especficamente qu iba a pasar con ellos cuando yo no estuviera.
Frente a esa interpelacin tom conciencia de que, de alguna forma y
espero que dentro de muchsimo tiempo seguimos vivos despus de la
estratgicamente ese lugar existe (tanto acadmica como mediticamente) y usarlo servir para prestar con mayor eficacia a la discusin necesariamente poltica que debemos obligarnos a presentar en el futuro. Y a
esto es a lo que quera referirme, a los desafos en el sentido ms bien de
lo externo, de las consecuencias de esos discursos y prcticas dentro del
campo de la criminologa y la poltica criminal. Por cierto, no es novedoso
relacionar a la criminologa con la poltica o con la poltica criminal, como
ha dicho Maida antes.
543
GABRIEL I. ANITUA
muerte. No vivos, en verdad, pero con cierto grado de responsabilidad despus de la muerte. En este caso, frente a mis hijos me siento responsable
y me pregunt qu va a ser de ellos cuando yo no est. Y, ms all de lo
que les contest para tranquilizarlos, tom conciencia que yo no voy a estar,
pero de alguna forma voy a estar, o al menos va a haber alguna consecuencia de los actos que yo haga en vida respecto a ellos y a todos los habitantes
de esta sociedad en la que incido.
La cuestin del futuro tiene directa relacin con las consecuencias. Al

pensar en ellas, y emparentarlo con un proyecto de conocimiento crtico vinculado con las criminologas, aparece la recurrente temtica de las
causas. La criminologa, la ciencia de la criminologa, al menos el modelo, desacreditado o no, que tiene esta denominacin y que surgi histricamente condicionado, ha hecho hincapi precisamente en las causas.
El etiolgico es el paradigma positivista criminolgico, evidentemente,
pero tambin es el paradigma de la sociologa, que en gran medida es el
discurso que siguen utilizando las corrientes criminolgicas que actualmente tienen un mayor prestigio y vigencia. Creo que en todas aquellas
disciplinas de las que toma prestadas sus hiptesis la criminologa, aparece alguna vinculacin a las causas, que permiten explicaciones y tambin
modelos de accin.
544
Por el contrario, prestar atencin a las consecuencias puede ser una buena
forma de adoptar y aumentar un enfoque crtico. De hecho, al hablar de
consecuencias no estoy inventando nada, sino que me hago un poco cargo del llamado paradigma antietiolgico. Esto es, de aquello que forma
una caracterstica definitoria de la misma criminologa crtica.
La criminologa es tan abierta porque tiene esa virtud o defecto de indefinicin, de poder inventar su propio horizonte. Algo que no parece
que puedan hacer siquiera las disciplinas especialmente comprometidas,
como la medicina o el derecho. Y esta reflexin sobre el horizonte, que es
reiteradamente mencionado por Zaffaroni, ya trae aparejada una visin de
futuro, de mirar hacia delante. Tal forma de expresarse sobre la cuestin
del objeto o de lo que le da contenido y unidad a un saber viene de la
filosofa en general. Es aquello hasta donde puede llegar a la vista el sentido a partir de esa disciplina y sus problemas. Lo cierto es que tambin la
criminologa tradicional ha inventado sus horizontes. Ms que inventarlo
incluso se puede decir que los ha robado o los ha tomado prestados de
otras disciplinas: la medicina, la sociologa, el derecho, el urbanismo, la
Esta es una reflexin necesaria de la poltica y de la poltica criminal, especialmente vinculada a la responsabilidad social. Una responsabilidad que
obliga a que las prcticas y los discursos relacionados con esas prcticas
obren con cautela. Aqu tampoco estoy siendo original, estoy intentando
aplicar categoras que ha popularizado recientemente nuestro maestro
Zaffaroni.
Zaffaroni es el primero que habla de una criminologa cautelar, o que piensa en una futura utilidad de estos saberes mltiples para obrar con cuidado, para ser cautelosos. Cuidadosos porque no solo las prcticas, las
polticas criminales directamente, sino tambin los discursos que justifican
que en gran medida son en algn caso construidos por esas prcticas,
pero que a la vez construyen o le dan condiciones de posibilidad a esas
prcticas deben asumir esa tica o esa responsabilidad que nos aporta
la criminologa cautelar. Esto que nos obliga tambin a ser, entre otras
cosas, rigurosos, serios, arriesgados pero asumiendo ese riesgo con seriedad. Para eso, resultar urgente a esta criminologa poltica la necesidad
de hacer investigaciones empricas para describir, ms o menos cuidadosamente, algunas realidades sobre las que se pretende incidir. La poltica
est destinada a cambiar una realidad, pero para hacerlo debe conocerla,
sopesar relaciones de fuerzas, condiciones de posibilidad.
Esa necesaria investigacin vinculada al momento emprico tambin est
en relacin con los discursos que la posibilitan, que le dan inicio, y aquellos
que van a ser su natural consecuencia y van a inspirar polticas. Muchas de
las investigaciones son dependientes de ese campo disciplinar en el que
se inspiran, en el que se han formado sus autores. Los psiclogos irn por
un lado, los mdicos, los socilogos, los juristas, los historiadores. Todos
ellos, no obstante, van a tener que tener tambin un punto de contacto
filosofa, la psicologa, la psiquiatra. De esa forma, se le ponan lmites a la

posibilidad de ver. Determinados criminlogos han dicho que iba a ser el
objeto de la reflexin criminolgica lo que ese objeto de reflexin sociolgica, mdica, jurdica, antropolgica, etc., haya sido en relacin al anlisis
causal de un comportamiento, de una accin colectiva, de una definicin,
de una ley. Tampoco innovo mucho al proponer una reflexin sobre las
consecuencias o sobre el futuro, ya que ello tambin se presupona en
esos anlisis. Pensar en las consecuencias no difiere mucho, en verdad, del
pensar sobre las causas, pues mantiene el eje causal, aunque presta ms
atencin a lo que pas luego, o puede pasar.
545
GABRIEL I. ANITUA
en la reflexin, de descripcin sobre la realidad inmanente. Todo esto es

considerado especialmente por Zaffaroni, que propone esta criminologa
cautelar con un libro de historia de los pensamientos criminolgicos, que
intenta tambin hacer una historia desde el futuro, dando o tomando en
cuenta las palabras de los muertos.
Esto puede ser que, otra vez volviendo al aspecto interno de las criminologas, dispare objetos hacia campos imposibles de abarcar. En este sentido,
quiz una deformacin como jurista, entiendo que es fundamental adoptar actitud cautelosa de reflexionar sobre un objeto de la criminologa, de
esa cuestin criminal, de ese campo vinculado con el derecho penal o ese
campo jurdico penal.
546
La palabra criminologa y la palabra criminal, comparten una etimologa con la palabra discriminar. Crimen viene de sealar, de signo. Ese
signo de Can que fue la primera marca o consecuencia del delito en el
discurso bblico. Una marca, entonces, que es la caracterstica, la marca de
fbrica de lo penal, de lo que es materia objeto de la cuestin criminal. Y
en dos lugares diferentes que son especialmente sealados por la criminologa. Por un lado, la consecuencia directa de la pena, del castigo, que
era en los tiempos modernos anteriores a estos ltimos doscientos aos
efectivamente marcar el cuerpo, sealarlo, producir un estigma (stigma es
la voz griega que significa tatuaje, es decir, tatuarle en su cuerpo, hacer
visible esa marca de la criminalidad con efectos varios hacia el futuro). Pero
tambin algo que es previo y sealado por la criminologa, esa coincidencia con esos cuerpos marcados, incluso en forma previa a ser atrapados
por la pena: la selectividad. La marca, por lo tanto, caracterstica de la
criminologa o la cuestin criminal es una marca de la desigualdad, se marcaba (y se marca, ahora sin hierros, pero con efectos igualmente imborrables) para producir polticamente un sujeto diferente e inferior, un desigual
como inferior. Y tambin son aquellos desiguales, aquellos diferentes pero
vistos como inferiores, los que van a ser luego inferiorizados, los que son
seleccionados estructuralmente por los sistemas penales del mundo, pero
particularmente de Amrica Latina. En Amrica Latina hoy nos caracteriza
el problema del hiperencarcelamiento, un problema que es latinoamericano y que muchas veces decimos que es un problema global, que
Estados Unidos tambin encarcela mucho e incluso que los Estados
Unidos encarcelaba mucho o encarcel mucho en un momento y en un
contexto diferente. Pero es hora de asumir nuestros problemas. Si hablamos del siglo XXI, los que encarcelan ms y con mayor velocidad son
Advertir ello debe estar de la mano con la actitud de cautela, tener cuidado con esa funcin de proponer un futuro con menos violencia. Claramente, la idea rectora de la poltica debe de ser la de reducir las violencias, las
violencias interindividuales, pero tambin o principalmente las violencias
practicadas por las propias polticas, las violencias del Estado. En ese sentido, parece fundamental actuar en estrecha relacin la criminologa, o las
criminologas, con la poltica criminal y el derecho penal, con funciones
mltiples de cautela frente a estos fenmenos que intentamos estudiar,
acerca de por qu nuevas leyes, no solo penales de fondo sino tambin
procesales penales, dificultan reducir o, incluso, no aumentar desmesuradamente el nmero de personas castigadas. Esas leyes siempre surgen, en
principio y ms all de la orientacin poltica de cada quien, con objetivos
bien intencionados: las polticas en general tienen buenas intenciones,
pero producen dolor.
Tener cuidado es advertir, desde los mbitos de las criminologas del peligro, sobre seguir utilizando esa herramienta en lo que hace a la criminalizacin primaria, pero tambin en lo que hace a la criminalizacin secundaria. Y es aqu donde resulta fundamental pensar en polticas ya no solo
legislativas sino polticas de aplicacin, de organizacin de las instituciones del sistema penal: polica, crcel, pero sobre todo jueces y operadores
de la justicia penal. Con esto quera relacionar, efectivamente, la poltica
criminolgica con necesarias propuestas de reforma de nuestros sistemas
judiciales y de cambios culturales en sus actores, jueces, fiscales, abogados; principalmente destinada a reformas culturales para que acten cautelosamente. En todo caso, que acten, porque efectivamente a lo que
quera llegar es a la idea de que algo hay que hacer.
El qu hacer? es una pregunta esencialmente poltica, y de tradicin
de izquierda de la poltica, porque si algo caracteriza a las polticas de
izquierda tiene que ver con la bsqueda de la igualdad y tambin la de la
libertad. Y qu hacer para lograr esto es la pregunta histrica de la poltica
y tambin de la criminologa de izquierda (estoy pensando en el Qu
hacer con la ley y el orden? de Jock Young y John Lea).
nuestros pases: Brasil, Chile, Uruguay, Argentina. En ellos, hoy, el crecimiento del nmero de presos es mayor que en los Estados Unidos. En los
Estados Unidos, claro, era difcil que siguiera creciendo, pero es importante tomar en cuenta este dato para hacernos cargo del futuro de nuestros
encarcelamientos.
547
GABRIEL I. ANITUA
La respuesta que nos permita un quehacer cotidiano debe, principalmente,

hacerse pensando en sus consecuencias. Unas preguntas y respuestas cotidianas porque deben hacerse frente a cada caso, frente a cada accin. Pero
que debe hacerse, porque no hacer nada tambin implica sus peligros.
En ese sentido, hay que ser doblemente cauteloso porque una respuesta
sera, bueno, frente al peligro no hago nada, porque todo tiene peligro, un
riesgo. Esos riesgos deben medirse, calcularse. Hay, incluso, riesgos que
deberamos en algn caso correr, porque frente a esos riesgos tambin
hay riesgos muy importantes de no hacer nada, no solo porque otros van a
hacer algo de todas formas, sino porque esa inaccin, sobre todo cuando
son inacciones de los que tienen que hacer polticas, es peligrossima.
Como ya he dicho, los diagnsticos siguen siendo importantsimos, indispensables para la teraputica, y ya ven como los criminlogos seguimos
deudores de la terminologa mdica.
Reconocer la violencia en las formas de orden existentes permitir pensar si ella es capaz de ser eliminada o reducida y hasta dnde.
548
El gobierno significa el uso de la fuerza o la coaccin, al menos desde que es tal en las sociedades modernas. Y tambin en las actuales,
que a pesar de todo continan sindolo, esta violencia se hace evidente
para todos e insoportable para algunos ya que se mantiene el modelo
de reaccin y defensa del orden impuesto. Esto conlleva los problemas
irresolubles de la propia ley penal, si ella pretende ser solamente el orden
reactivo y, por tanto, la violencia justificada. Si el derecho es fuerza se debe
elaborar la doctrina jurdica de ejercicio limitado de esta que funcionar
en lo procedimental, pero encontrar sus lmites en la utilizacin poltica
concreta. Si en esta utilizacin no hay nada que lo legitime otorgando un
contenido material y un intento de realizacin de gobierno distinto al de
la exclusin y al de la fuerza, no podr ser realmente ms que un adorno
del gobierno de la violencia. La principal precaucin o cuidado en estas
materias, que son las nuestras, radica en que para alejarse realmente de la
violencia y la discrecionalidad, el gobierno debe dejar de parecerse a ellas
y a sus instituciones paradigmticas, como la polica, la judicatura y la prisin. No es casual que estas agencias sean, y seguirn sindolo hasta que
la poltica encuentre formas mejores de gobierno, el objeto de atencin
de las criminologas del futuro.
MAIDA GOYTE PIERRE
MAYDA GOiTE PIERRE(1)
Hablar aqu de desafos de la criminologa significa hablar de la violencia, de los debates polticos criminales, de la vctima, de los sistemas de
encierro, de la prisin preventiva. Por ello, creo que los desafos de la criminologa son desafos claros.
El problema est en cmo la criminologa va a contribuir en el enfrentamiento eficaz de esos desafos y en la determinacin de propuestas metodolgicas vlidas; en lograr que se pase de discursos a efectos concretos
de cmo lograr esos fines. Ello, con la conciencia de que no ser posible
resolver la cuestin criminal sin una lucha por un clima de convivencia y
armona entre las sociedades, y por una disminucin sensible por supuesto de la inequidad y la desigualdad social.
El siglo XXI nos ha trado una expresin significativa: la sociedad de riesgo.
Todos los das repetimos que vivimos en una sociedad de riesgo, como si
fuera un slogan parecido al que en su da enarbol la criminologa crtica
cuando, hablando del positivismo jurdico, dijo: nada funciona.
Los medios de comunicacin son un baluarte importante en la construccin de esa sociedad de riesgo, en eso que el profesor Zaffaroni llama
de manera espectacular la criminologa meditica.
El trnsito, entonces, de la poca industrial a la denominada poca de
riesgo o sociedad de riesgo es un trnsito autnomo, y annimo tambin,
que se caracteriza por la transformacin del basamento de las ciudades
o de las sociedades que eran tradicionales e industrializadas que pasan
a tener una nueva concepcin de modernidad; y en esa modernidad
est la sociedad de riesgo. Por lo tanto, en este momento tenemos que
(1) Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.
549
MAIDA GOYTE PIERRE
tener una visin social distinta tanto de los fenmenos, como respecto
de cmo actuar y cmo ser. Debemos dudar permanentemente del conocimiento, debemos cultivar el escepticismo metdico en contraposicin a la repeticin de los actos que sirvieron como cemento de esa
sociedad tradicional y que hoy, por supuesto, como hemos dicho, han
perdido su estructura.
Debe existir, entonces, un movimiento que marque, desde lo social, los
mecanismos sociopolticos que vayan a tomar cuerpo, y a formar el diseo
y la promocin de las normas penales.
La seguridad, convertida en uno de los temas de ms actualidad, ha desplazado la atencin que los especialistas le venan confiriendo a la prevencin. El temor al delito, por tanto, ha impulsado un desplazamiento
en el centro de la atencin terica y de la ejecucin de programas para
satisfacer las necesidades y exigencias sociales de una denominada tranquilidad ciudadana.
En ese entramado, el derecho penal tambin est convocado a un conjunto de reformas, de replanteos, de modificaciones profundas, que tienen
como modelo el tradicional esquema de ese derecho penal clsico que
debe seguirse transformando.
550
Hoy el derecho penal y sus retos lo colocan ante nuevas y variadas formas delictivas, llamadas no convencionales o de nuevo tipo, que
rompen tambin con los paradigmas y, por lo tanto, requieren de un
replanteo en los modos de enfrentamientos a esa delincuencia denominada no clsica.
Por ello, las clsicas figuras delictivas para las que estuvo diseada la dogmtica ceden, cada da, sus espacios a figuras diferentes; es en torno a
esos cambios y al desarrollo de nuevas sociedades que las figuras delictivas han ido adoptando las ms variadas formas, alejndose de la estructura tradicional.
Ante este reto, redisear una poltica criminal efectiva requiere de las instituciones del llamado derecho penal clsico ese que algunos dicen
que sigue manteniendo las estructuras clsicas de tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad, las que ahora deben ser pensadas desde el prisma de su
funcin poltico criminal. Ello nos obliga a retomar la idea del sistema del
andamiaje jurdico, en el que el pensamiento sistemtico y problmico
Qu debe hacer, entonces, la criminologa? La criminologa debe consolidarse y generar nuevos retos capaces de interpretar el control social
de una manera diferente. Es necesaria, tambin, la identificacin de los
problemas criminolgicos a nivel local para que las propuestas sean diferenciadas, aun cuando pertenezcamos a un mismo entorno social. El
Caribe, por ejemplo, es muy diverso. All nos encontramos dominicanos,
portorriqueos y cubanos; no hay duda de que nos une la salsa, pero sin
embargo somos diferentes en su catamiento y tenemos que tener metodologas distintas. Por lo tanto, hay que hacer una metodologa general
pero con alternativas particulares capaces de enfrentar la globalizacin y
sus consecuencias.
La globalizacin es humana y creativa para los fuertes, y sumamente inhumana para los dbiles. Provoca, entonces, una polarizacin sin precedente que nos obliga a adoptar un nuevo enfoque en el campo de la
criminologa.
La bsqueda de ciertos efectos de poltica criminal y la satisfaccin de
algunas necesidades puntuales de protagonismo social del derecho penal
actan como comunes denominadores de todos estos intentos; intentos
estos que no pretenden generar un retroceso en el terreno ganado, sobre
todo en lo que respecta a la necesidad de la intervencin mnima del derecho penal esa intervencin mnima que parecera estar solo en las clases
de derecho penal de los profesores universitarios.
Nuevas instituciones, entonces, aparecen en la palestra: el derecho penal
del enemigo, la contraposicin entre minimalismo y maximalismo penal;
en lo sustantivo, la conformacin de tipos penales distintos, tipos de consumacin anticipadas, problemas de participacin, responsabilidad penal
de las personas jurdicas. En lo procesal, nuevas y modernas tcnicas de
investigacin, frmulas premiales que sirven de cobertura legal para ampliar la intervencin del Estado en mbitos donde el derecho clsico ya no
hubiera podido hacerlo, el arrepentido, la declaracin de coimputado, los
agentes encubiertos, la infiltracin policial, la vigilancia electrnica y las
intervenciones de las comunicaciones privadas, todo para combatir una
determinada sociedad de riesgo y la inseguridad ciudadana.
permita transformar los conocimientos criminolgicos en ciencia poltica

criminal; ciencia esta que, a su vez, permita un acercamiento a la realidad,
destacando las relaciones internas entre normas, contenido y valor.
551
MAIDA GOYTE PIERRE
La criminologa, entonces, debe aportar una poltica criminal coherente

y adecuada. Con este panorama, la criminologa debe replantearse sus
tareas, entre las cuales nombro solamente dos: a) enfocar y combatir el
fenmeno de la delincuencia desde nuevas perspectivas y b) estructurar
debidamente las legislaciones nacionales relacionadas con la criminalidad partiendo de lo general, siguiendo por lo particular, y llegando a lo
singular.
Ello porque, como dijimos, debe tenerse en cuenta lo que acontece en
esta aldea global, pero sin olvidar el referente de cada uno de los pases, es
decir, lo nacional, y desde esa particularidad, los grupos y las comunidades
que en ella coexisten.
Tenemos que tener un carcter reflexivo y ello debe significar una
re-elaboracin de conceptos puntuales del derecho penal que permita
tanto la incorporacin de nuevas frmulas en algunos casos, como la exclusin de aquellas que no sean posibles, en otras.
La criminologa no es una esclava del derecho penal, sino su obligada

compaera que, en este siglo de existencia, se ha ubicado por encima del
derecho penal, al que pertenece como indudable especializacin. Debe
ser la principal aliada en la bsqueda de ese carcter reflexivo, pues con
su conjugacin transdisciplinaria puede comprender como nadie la complejidad de lo real.
552
La criminologa debe regir segn el mecanismo de denuncia que demuestre lo inadecuado de la globalizacin como se concibe hoy en da, poniendo al descubierto su relacin directa con el aumento de los factores
crimingenos, no solo en el sur casi siempre olvidado, sino tambin
en ese poderoso norte.
Por ello, no se trata de parcializar el problema de la intervencin penal, sino de ensear un programa integral de poltica criminal, haciendo
un estudio cientfico de las distintas formas de la criminalidad organizada, para realizar planteamientos apropiados de prevencin segn sus
particularidades.
Concretamente, en lo que respecta a la organizacin criminal, en el futuro la lucha contra las organizaciones criminales, los mecanismos de
imputacin comprendidos en la violencia colectiva, la responsabilidad
organizativa, la actitud criminal de grupos y sus vinculaciones con la criminalidad de empresa.
Debo dedicar, finalmente, unos minutos a hablar de Cuba. Es imposible

venir a un congreso, ser cubana y no hablar de Cuba. La criminologa
meditica hace todo lo posible, en ocasiones, por satirizar la funcin de
Cuba en esto de la criminologa. Cuba no es ni el paraso total que dicen
nuestros amigos, ni el infierno que dicen nuestros enemigos. Pero si todos miran a Cuba desde la ptica de la criminologa, podemos entender
tambin lo que significa.
Muchos amigos sienten un verdadero sentimiento de solidaridad; a
ellos, nuestro agradecimiento. En esta tierra de tango y vino que es la
Argentina tenemos un amigo de sentimiento, aliado, que siempre ha
acompaado a los cubanos. Gracias por ello. La criminologa cubana
estuvo inicialmente influida, eso nadie lo niega, por un importante positivismo jurdico. De eso, no hay duda. Nuestros distinguidos profesores de criminologa, como la Dra. Margarita Viera, la profesora Cariana
Barrete que estuvo en tantos eventos como este y el Dr. Ramn de
la Cruz Ochoa nuestro insigne criminlogo de los ltimos aos han
emprendido una concepcin de la criminologa desde la propia visin
cubana: consideran que los estudios criminolgicos aportan y son importantes si van unidos a una voluntad poltica de desarrollo social. Y
por eso, entonces, algunos logros del desarrollo social estn unidos a
ese proyecto criminolgico. Educacin en Cuba, salud en Cuba, deporte en Cuba.
Los malintencionados dicen que no siempre estamos estudiando y que
no siempre estamos enfermos: es verdad, pero la educacin da muchsimo y la salud contribuye muchsimo con los pueblos. Los proyectos
cubanos educacionales, en la necesidad de convertir a la universidad
en una universidad para todos los cubanos con programas educacionales importantes sobre trabajadores sociales, instructores de artes,
prisiones donde hay aulas universitarias son una nueva filosofa de la
educacin.
Abrir las universidades no para vivir del ttulo, sino para ser culto, porque
Mart deca que ser culto es la nica manera de ser libre.
Urgencias hay muchas: la proyeccin de un medioambiente sano, la proteccin de los grupos vulnerables, la proteccin de la economa para
que sirva para que todos podamos vivir en un mundo medianamente posible. La lucha por la dignificacin del ser humano. Esas seran nuestras
urgencias. Y hacia all debe tender la criminologa.
553
MAIDA GOYTE PIERRE
Por eso me impresiona esta universidad, esta universidad de La Matanza,

con chicos que se parecen a los mos, con jeans, camiseta, tenis de pueblo,
y sus mochilas cargadas de ilusiones para un da tener un mundo mejor.
Respecto de la seguridad ciudadana, tanto las noches en el malecn habanero, sintiendo un poquito de salsa en plena Habana en plena Habana vieja, como la tranquilidad no solo en Floridita sino en cualquier
lugar, y la amistad y la solidaridad de los cubanos, dan lugar a una sociedad con bastante seguridad en esta, nuestra Latinoamrica. Y nosotros,
los cubanos, creemos que eso es producto de un pueblo que ha trabajado
por un proyecto social que, considera, es fruto de su desarrollo y de su
educacin.
Salen en prensa, entonces, muchos de los retrocesos en Cuba en materia

econmica, pero pocas veces se habla de sus avances en el deporte, de
sus avances en la cultura, de sus avances en la educacin. No se dice que
hace pocos das Cuba baj el nivel de las sanciones privativas de libertad
poniendo una nueva condicin dentro de los tribunales para que se puedan aplicar hasta tres aos de privacin de libertad, y sanciones administrativas en los delitos patrimoniales. Esa es una gran oportunidad para no
llevar delitos menores a ninguna de las prisiones. Seguridad ciudadana,
ndice de seguridad y control social tienen una visin diferente.
554
Respecto de las migraciones, hay que decir que s hay migraciones en

Cuba. Migraciones en lmites iguales que en Latinoamrica. La bsqueda de mejoras econmicas, por supuesto, es legtima. Satanizar a Cuba
es decir que tales migraciones siempre se dan por problemas polticos.
Nos emociona an a los cubanos, y creemos que ello es importante para
cualquier diseo de criminologa, el sentimiento humano. Estamos emocionados todava, treinta aos despus, con el Ojal de Silvio, o con
la Yolanda de Pablito Milans. Mi pap y los ancianos del barrio van
al parque y se hablan como amigos de pocas pasadas, y la doctora les
toma la presin y ellos hacen ejercicio. Mi hijo, con veinte aos, va con
sus amigos por la ruta de los cimarrones cubanos, no tenemos clases
o etnias porque fueron extinguidas por la colonizacin, pero va con sus
amigos por los mogotes de Viales, y yo no tengo miedo de que me lo
vayan a matar.
Urgencias: s, tenemos muchas urgencias que compartir, igual que Latinoamrica. Existen problemas econmicos, pero no tanta inequidad y tanta
Los grandes medios de comunicacin son grandes escuelas de miedo y se

corre el peligro de que todo se convierta en una cerradura si no se estudia
qu hacer con eficacia en esta llamada sociedad de riesgo.
Entonces, la invitacin hecha: la criminologa tiene muchos desafos. La
criminologa tiene muchos retos. Nos corresponde a nosotros decir cmo
con cultura, educacin, voluntad poltica, hermandad y solidaridad
esos retos unirn nuestros pueblos para lograr una convivencia mejor en
este sur latinoamericano.
desigualdad. Eso lo hemos sufrido pero por motivos bien especficos:

porque lo econmico nos ha planteado un bloqueo que casi nos deja
sin vivir. Desde su nacimiento, y hasta la actualidad, a la criminologa, en
sentido general, se le ha hecho innumerables esquelas mortuorias. Para
que estas no se conviertan en realidad, la criminologa debe concebirse
como una ciencia transdisciplinaria que estudia el fenmeno de la delincuencia, teniendo en cuenta una necesaria imbricacin de lo general y de
lo particular como un pensamiento holstico.
555
MXIMO SOZZO
MXIMO SOZZO(1)
El tema de la mesa de hoy es extraordinariamente amplio: los desafos de

la criminologa en el siglo XXI. Yo pretendo simplemente tomar ese tema
como una especie de paraguas, para presentarles a ustedes dos ideas
que, me parece, son interesantes para discutir. Una idea de carcter general, potencialmente vlida para todo tiempo y lugar. Y una idea de carcter
peculiar, ms ligada a la situacin de la criminologa en Amrica Latina.
1.
La primera idea tiene que ver con la nocin misma de criminologa y parte, de algn modo, primero de lo que me sugiri el ttulo del panel y, en
segundo lugar, de una ancdota reciente. Hace poco tiempo, estaba cenando con dos intelectuales formados en el campo de la antropologa y la
sociologa respectivamente. Ambos trabajan sobre temas relacionados con la cuestin criminal, utilizando vocabularios tericos provenientes
de estos dos campos del saber; ambos se dedican a hacer investigacin
emprica sobre temas vinculados a la cuestin criminal y son referentes importantes en el debate acadmico en la Argentina. Los dos, a lo largo de
la conversacin, diferenciaban sus perspectivas de hecho, uno de ellos
lo hizo recientemente incluso en un texto que acaba de publicar de lo
que, supuestamente, la criminologa implicara. En sntesis, ambos decan: nosotros no hacemos criminologa. Al preguntarles qu entendan
ellos por criminologa, me devolvieron ambos una visin de la criminologa
extraordinariamente tradicional, muy similar a la que se poda encontrar
en tratados y manuales de derecho penal en Amrica Latina hace 25 aos,
y fuertemente ligada a la matriz positivista en torno a la cual se fund la
(1) Profesor titular de Sociologa y Criminologa y Director de la Maestra en Criminologa de
la Universidad Nacional del Litoral.
557
MXIMO SOZZO
palabra en los aos 1880. Y eso me sorprendi: me llam la atencin

la persistencia en personas que provienen de las ciencias sociales en
Argentina, que son muy buenos lectores y que escriben cosas interesantes
muy interesantes sobre la cuestin criminal, la persistencia de ese
sentido tradicional de la palabra criminologa.
Yo creo que hay distintas razones que explican este tipo de persistencia de
una visin muy tradicional del significado de esta expresin. Una de ellas
es el fuerte legado cultural de la era de oro de la criminologa positivista
entre 1880 y 1940. Otra de ellas es, seguramente, la falta de institucionalizacin de la criminologa en tanto algo diferente de aquella matriz
decimonnica en el mundo acadmico argentino algo que podemos
ver tambin en los otros pases de Amrica Latina: unas pocas materias
optativas en algunas carreras de derecho y ciencias humanas y sociales
(Sociologa, Psicologa, Trabajo Social), unos pocos investigadores o grupos de investigacin dedicados a tiempo pleno a estos temas, unas pocas
carreras de postgrado en la materia.
558
En todo caso, me parece importante discutir o rediscutir, una vez ms

esa visin tradicional. Es una versin, como deca, que naci con la palabra
criminologa. Como todos sabemos la palabra criminologa es reciente:
es una palabra que comenz a circular en las lenguas latinas en el contexto
europeo en los aos 80 recordar el volumen Criminologa publicado por
Rafael Garfalo en 1885. La palabra tena dos formas distintas inicialmente en italiano, criminaloga y criminologa, para hacer referencia a la ciencia del criminal o a la ciencia del crimen, respectivamente
dependiendo de dnde se pusiera el nfasis. Se trataba de una disciplina cientfica sobre el crimen y el criminal que, a travs de una matriz positivista, pensaba el proceso de produccin de verdad siguiendo los pasos
tpicos de la ciencia por excelencia la ciencia de la naturaleza, con la
centralidad en la pregunta acerca de las causas del delito, construida en
un lenguaje determinista. Esto, acompaado por una orientacin poltica,
como todos sabemos, ligada al vocabulario de la defensa social frente
al crimen y el criminal, y que marc en una cierta direccin el compromiso
de este proyecto de criminologa: la justificacin y proteccin de un orden
social en formacin en ese momento histrico en el marco de las mutaciones del capitalismo y de la formas de ejercicio del poder.
Esa palabra criminologa, por ende, se identific con estos componentes: una disciplina cientfica, el crimen y el criminal como objeto,
unos mtodos de investigacin que eran en teora calcados de los

mtodos o los procedimientos tpicos de las ciencias de la naturaleza
y una orientacin poltica hacia la defensa social como compromiso
del investigador en el campo criminolgico. Este fue un sentido de la
palabra criminologa que tuvo fuerza internacionalmente, entre fines
del siglo XIX y muy entrado el siglo XX. De hecho, uno puede decir que
ese sentido de la palabra criminologa, como indica la conversacin
que tuve hace unos das y que planteaba como ancdota al inicio, sigue
estando vivo en las cabezas de muchos actores, incluso en algunos que,
por supuesto, no comparten esa orientacin terica y poltica a la hora
de pensar la investigacin cientfica sobre la cuestin criminal. La edad
de oro de la criminologa positivista ha concluido, pero eso no quiere
decir que tambin lo ha hecho esta forma de definir a la criminologa ni,
de hecho, otras de sus ideas que siguen gozando de buena salud en
las instituciones y prcticas de control del delito y en algunos rincones
del debate terico contemporneo.
Entonces, me pareca importante esto de discutir de qu hablamos cuando
hablamos de criminologa. Un modo post-positivista de entender la palabra
criminologa, a mi juicio, parte de la idea de pensarla como un campo de
saber complejo y polivalente, como deca nuestro Enrique Mar en un pequeo texto sobre el significado del trabajo de Michel Foucault publicado
hace exactamente 30 aos. Ms que pensar a la criminologa como una disciplina cientfica, a partir de la matriz positivista con sus componentes tpicos
ligados a lo que la nocin de disciplina cientfica significa en la cultura
cientfica moderna: un objeto y un mtodo, claramente separados, como
elementos distintos de los de las otras disciplinas cientficas es preciso
pensarla como un espacio en el que se encuentran perspectivas construidas
sobre la base de tradiciones diferentes, con vocabularios tericos y formas
de indagacin emprica distintas, que muchas veces incluso son contradictorias e incompatibles entre s, y que se refieren a problemas que muchas
veces son definidos incluso en forma distinta, aunque se empleen palabras
semejantes para hacerlo la polifactica nocin de delito. Un espacio
contestado, batallado, donde hay perspectivas muy diferentes entre s porque se fundan en tradiciones intelectuales distintas, usan conceptos realmente distintos y tcnicas de investigacin emprica distintas; un espacio
donde el dilogo es posible, incluso frecuente, lo que no quiere decir que
siempre sea viable. De hecho, hay perspectivas tericas que son incompatibles entre s, irreconciliables, y por tanto ni siquiera es posible generar un
559
MXIMO SOZZO
dilogo. Esto se aleja mucho, por supuesto, del ideal de la disciplina cientfica construido en la matriz positivista del siglo XIX.
560
Pensemos cmo hoy, en el campo de la criminologa, se utilizan recursos

conceptuales y argumentativos que provienen de fuentes muy distintas.
Doy tres ejemplos franceses, porque siempre nos gusta citar y esto tiene
que ver con la segunda parte de mi presentacin de hoy autoridades
clsicas, y Francia siempre fue un lugar muy importante como punto de referencia para quienes viven y trabajan en Amrica Latina: Durkheim, Lacan,
Foucault, tres autores clsicos. Durkheim, uno de los padres de la sociologa; Lacan uno de los grandes intelectuales del campo del psicoanlisis;
y Foucault, un intelectual difcil de definir, que naveg entre la historia y
la filosofa. Tres nombres claves en las ciencias sociales y humanas de los
siglos XIX y XX. Cada uno de ellos produjo intervenciones significativas
para pensar la cuestin criminal el problema del delito, el problema de
la pena desde su propia matriz conceptual. Pensemos en el Durkheim
de La divisin del trabajo social de 1893, hablando sobre el sentido y la
funcin de la pena. Pensemos en Lacan y su Introduccin terica de las
funciones del psicoanlisis en criminologa, del ao 1950. Pensemos en el
Foucault ms conocido, el Foucault de Vigilar y castigar: nacimiento de la
prisin. Estos autores muy diferentes entre s, que jams se reconoceran a
s mismos ni seran reconocidos como criminlogos, son constantemente
fuente de inspiracin para pensar problemas en el campo de la criminologa contempornea a nivel internacional. Todos ellos son empleados, ms
o en menos, para comprender o darle sentido a los mismos problemas
que ellos pensaron: el problema de la prisin en Foucault, el problema de
la causacin del crimen en Lacan, el problema del sentido y funcin de la
pena en Durkheim. Incluso, para pensar otros problemas que ellos no se
plantearon, se usan conceptos y argumentos que ellos imaginaron y se
los extiende para tratar de responder a otras preguntas que son definidas de otros modos. Si uno hace el ejercicio de revisar un ao de una de
las revistas cientficas ms relevantes en el campo de la criminologa del
debate cientfico internacional pienso en Theoretical Criminology o el
British Journal of Criminology, es muy probable que Durkheim, Lacan
y Foucault sean citados y empleados en, al menos, algunas de las contribuciones que se publican all aunque, probablemente, el ltimo lo sea
mucho ms frecuentemente que los dos primeros. Entonces, el campo
del saber que llamamos criminologa es por excelencia un campo de
saber complejo y polivalente en el que estas perspectivas tericas
El campo de la criminologa es complejo y polivalente porque las perspectivas tericas que lo habitan y los mtodos de indagacin que se utilizan
son muy diferentes entre s, pero adems, como deca antes, porque los
problemas que se piensan tambin son problemas distintos. Si hacemos
ese mismo ejercicio con esas dos revistas que acabo de mencionar, vamos
a encontrar artculos sobre el delito desprofesionalizado de los jvenes
marginales de las ciudades contemporneas sobre la trata de personas
como un delito transnacional en el contexto actual, sobre las representaciones sobre el rol y funcin de los trabajadores penitenciarios, sobre la
violencia policial, etc., o sea, una marea de problemas, un conjunto extraordinariamente amplio y heterogneo de cuestiones. Estamos muy lejos de aquello que soaron los criminlogos positivistas cuando pensaron
en la expresin criminologa.
Todos esos problemas son de algn modo re-enviables a algo que podramos llamar la cuestin criminal, para usar una expresin que en espaol
se utiliza muy frecuentemente, especialmente en los ltimos aos. Es una
expresin que se us (desconozco si realmente fue inventada all) a mediados de los aos 1970 en el crculo de los criminlogos y penalistas crticos italianos que fundaron, justamente, la revista La Questione Criminale,
para pensar una manera de plantear el problema que les interesaba de un
modo alternativo a cmo lo planteaba justamente los saberes tradicionales
tanto la criminologa positivista como el derecho penal tradicional en
el contexto italiano. La cuestin criminal era una expresin que esos
criminlogos crticos pensaron para generar una puesta en cuestin de
eso que se denomina criminal o delictivo de hecho, el parentesco con
la nocin de cuestin social del siglo XIX es muy importante. En el
marco de los esfuerzos por definir en esa literatura de fines de los 70 y
comienzos de los 80 qu es la cuestin criminal, la nica manera que,
creo yo, de algn modo subsiste exitosamente hasta la actualidad es pensarla como un rea con lmites difusos de actores, discursos y prcticas;
como una cuestin ligada al tema de cmo se juega aquello que llamamos delito en las sociedades contemporneas. Es un rea de confines
mviles, difusos, flexibles, que para poder ser abordada necesita de un
distintas, disciplinares desde el punto de vista del lenguaje positivista del

siglo XIX, se encuentran, dialogan y chocan entre s. Esto puede ser bueno
o puede ser malo, depende de las valoraciones que cada uno quiera construir sobre este fenmeno. Pero lo que es indudable es que es, independientemente de las valoraciones que construyamos sobre ello.
561
MXIMO SOZZO
dilogo constante con las producciones intelectuales de los diversos campos de las ciencias sociales. Pongo un ejemplo: un tema muy debatido
en la criminologa contempornea, para muchos autores y desde muchas
perspectivas, es cmo los reclamos de castigo de los movimientos sociales estn impactando en la legislacin y la justicia penal. Es un tema muy
interesante que atraviesa distintos movimientos sociales, desde los movimientos preocupados por el medioambiente hasta el movimiento de mujeres. Ahora, cmo podemos construir investigacin sobre ese problema,
sin de algn modo construir un dilogo con la literatura contempornea
sobre los movimientos sociales? Es, sencillamente, imposible. Por eso, los
confines de aquello que la cuestin criminal es se vuelven difusos, es
un conjunto de problemas que no puede no tener como reflejo un campo
de saber que es complejo y polivalente. Esto tambin sucede desde el
punto de vista de las orientaciones polticas. En este sentido, este campo
de saber est tambin atravesado por conflictos y batallas. Eso, de vuelta,
nos puede gustar ms, nos puede gustar menos, nos gustara que sea
colonizado por determinada orientacin poltica afn a nuestras propias
preferencias, pero no es as.
2.
562
La segunda idea que querra plantear en esta presentacin tiene que ver
con algo que est vinculado a mi propio trabajo de investigacin y que se
me present como una conexin evidente cuando pensaba en el ttulo del
panel. En lneas generales, desde hace ms de una dcada estoy muy interesado por el problema de la traduccin de los vocabularios tericos en
los discursos penales y criminolgicos del centro a la semiperiferia o a la
periferia y tambin en los viajes entre estos contextos, que se producen
en el marco de las estrategias y prcticas de control del delito.(2) Es un
tema que ha generado mucho debate en los ltimos aos.
Produjo, inicialmente, mucho debate en el nacimiento de la criminologa
crtica en Amrica Latina que construy una mirada extremadamente crtica acerca del pasado criminolgico que le adjudicaba un rol importante
a la adopcin acrtica, para recordar a Rosa del Olmo, al consumo poco
(2) Sobre esto, ver: Sozzo, Mximo (ed.), Reconstruyendo las criminologas crticas, Bs. As., AdHoc, 2006; Melossi, Dario, Sparks, Richard y Sozzo, Mximo (eds.), The travels of the criminal
question, Hart, Oxford, 2011; Sozzo, Mximo, Viajes culturales y cuestin criminal, UNES, Caracas, 2013 (en portugus, Viagems Culturais e Questao Criminal, Ro de Janeiro, Revan, 2014).
digerido de vocabularios tericos extranjeros. Esa lectura crtica del rol de

la traduccin fue muy importante en la construccin de la misma identidad de la criminologa crtica. La criminologa crtica como proyecto en
Amrica Latina naci por oposicin a una vieja criminologa de matriz
positivista, que se nutra fuertemente de la literatura producida en los
pases centrales generando consumos poco digeridos, adopciones acrticas. Ms all de que esta lectura de los consumos poco digeridos, de
la traduccin como mera traslacin, es creo una lectura discutible
desde el punto de vista de la historia del pensamiento criminolgico, lo
que es importante y me interesa destacar aqu es que es una clave de
lectura que cumpli un rol muy importante en la contestacin de ciertas
perspectivas tericas, para volver a mi primer punto.
Es interesante ver cmo esa nocin de traduccin sigue estando presente en la literatura contempornea en el debate internacional, as como
en los aos 1970 y 1980, entre los criminlogos crticos latinoamericanos,
estuvo presente la traduccin como mera traslacin. Tena pensados varios ejemplos, pero solo me referir a uno que es muy conocido: entre
los textos ms ledos en Amrica Latina, producidos en los pases centrales sobre el problema de la inflacin penal, sobre el problema del giro
punitivo, se encuentran los trabajos de Loc Wacquant que aborda este
proceso en Estados Unidos y su exportacin hacia otras jurisdicciones
que avanzan fundamentalmente en un mismo argumento. Claramente, es un muy buen ejemplo de una lectura de traduccin como traslacin.
Sin perjuicio de que en el ltimo libro ha tratado de hacer esfuerzos por
matizar su posicin, desde su primer texto de 1999, Wacquant construy una idea de que las polticas made in USA se estaban exportando tal
cual haban sido construidas all hacia otros escenarios, y era eso lo que
estaba ocurriendo y lo que iba a seguir ocurriendo en el futuro. Es una
lectura que ha sido muy discutida en el debate contemporneo: muchos
autores han estudiado esos procesos de traduccin y han mostrado que
muchas cosas que se anunciaban como traducciones no ocurrieron, por
ejemplo, el lenguaje de la tolerancia cero, que fue una herramienta retrica pero que no se tradujo en un proceso de reforma policial al estilo
del generado en la ciudad de Nueva York. Pero, sobre todo, han puesto
de manifiesto el hecho de que las traducciones son siempre metamorfosis de lo que se traduce. Es decir, han evidenciado esta idea que, de
algn modo, yo vengo planteando: que las traducciones siempre implican
modificaciones de aquello que se importa. Lo implican las traducciones
563
MXIMO SOZZO
en sentido estricto: cuando traducimos un texto de una lengua a la otra,

pero estas otras traducciones en un sentido amplio en forma mucho ms
clara. Y si bien, en el campo de la historia del pensamiento criminolgico,
el ejercicio de traslacin desde los pases centrales hacia los pases perifricos y semiperifricos sin duda implic la reproduccin en este plano
de relaciones ms amplias de dependencia econmica, poltica y cultural,
esa reproduccin no se tradujo necesariamente en meras adopciones o
traslaciones.
564
Los productos traducidos han sido siempre objeto de cambios, han sido
objeto de creatividad e inventiva local. Podramos tambin ver esto en
distintos ejemplos del pasado, pero me interesa ms bien pensarlo en
esta presentacin con ejemplos del presente. En la actualidad, constantemente se estn produciendo traducciones criminolgicas en Amrica
Latina. Daba el ejemplo de la lectura de Wacquant, que me parece muy
interesante: mucha gente en Amrica Latina lee el presente de la inflacin
penal en nuestra regin utilizando las categoras de Wacquant, exportndolas en forma acrtica a contextos en los que pueden resultar bastante
paradojales. Una operacin que el mismo Wacquant ha promovido en un
artculo del ao 2003, por ejemplo, en el que piensa el caso de Brasil y,
prcticamente sin ninguna mediacin, construye una idea de que lo que
est pasando en aquel pas es lo mismo que lo que est pasando en los
Estados Unidos. Algo as como que los brasileos, para ser duros con el
delito, estaban esperando la importacin de las ideas norteamericanas,
que es algo un poco difcil de acordar ya que hay una vieja historia de
dureza penal en Amrica Latina que no requiere ni discursos ni tcnicas
construidas en los Estados Unidos.
Pero me parece que reflexionar sobre el rol de las traducciones es algo
muy relevante para quienes hacemos investigacin social en este campo
del saber. Las traducciones son un rasgo que nos va a acompaar y nos
va a seguir acompaando. Pero, rescatando un poco el espritu de esa
frase de Rosa del Olmo que recordaba hace un rato, sera indispensable
que estemos ms dispuestos a generar metamorfosis de aquello que traducimos a partir de algo que no sea simplemente nuestras intuiciones. Y
me parece que aqu est el punto en el que esta idea se conecta con el
ttulo de este panel: uno de los desafos cruciales es generar un encuentro
no empirista con el momento emprico en Amrica Latina. La nica manera en la que las traducciones dejen de ser consumo poco digerido de
vocabularios tericos producidos en otros lugares, es encontrarnos con el

momento emprico ac, es penetrar ese momento emprico, tocarlo con
las manos por decirlo de alguna manera y, a partir de all, utilizando la
creatividad, la inventiva local, generar una verdadera conversacin entre
centro, semiperiferia y periferia. Evidentemente, es un delicado equilibrio,
tal vez imposible en muchos casos, pero creo en todo caso que no debemos cejar de tratar de trabajar en ese sentido.
Bibliografa
Melossi, Dario, Sparks, Richard y Sozzo,
Mximo (eds.), The travels of the criminal
question, Hart, Oxford, 2011.
Viagems Culturais e Questao Criminal, Ro

de Janeiro, Revan, 2014).
Sozzo, Mximo, Viajes culturales y cuestin

criminal, UNES, Caracas, 2013 (en portugus,
Sozzo, Mximo (ed.), Reconstruyendo las

criminologa crticas, Bs. As, Ad-Hoc, 2006.
565
Juan C. Domnguez Lostal
Juan C. Domnguez Lostal(1)
Voy a tomar como punto de inicio el primero de los trminos, los desafos. Los desafos que tenemos, hoy en da, desde nuestra oficina de
ILANUD para los convenios celebrados de Argentina en la ciudad de La
Plata.
Nosotros abordamos los siguientes temas: reformulacin de los sistemas
penitenciarios mediante la participacin activa y directa con los actores
que trabajan los sistemas, tanto privados de libertad como funcionarios
penitenciarios.
A modo de ejemplo, el domingo prximo iremos a la Provincia de
Entre Ros con el Director General de ILANUD, Lic. Elas Carranza, para
firmar un convenio con dicha provincia a los fines de poder colaborar, mediante nuestras acciones, con el Poder Judicial de Entre Ros donde, a su
vez, recorreremos el sistema carcelario y trabajaremos para contribuir a reformular los planes de estudio y la formacin de los funcionarios penitenciarios. A su vez, el jueves estaremos en La Pampa para ayudar a evaluar
el programa de formacin policial, as como tambin para brindar clases a
las personas que forman los cuerpos policiales.
Pero siempre sin perder de vista que el punto central de todo nuestro
trabajo es el cmo realizar acciones para trabajar directamente con los
recursos de la propia comunidad, como un garante de la seguridad humana de los habitantes, sin que importe el lugar y forma pero de manera
sostenida y permanente.
(1) Psiclogo Forense. Psicopatlogo e investigador social. Representante del Instituto

Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del
Delincuente (ILANUD).
567
Pero en este trabajo en particular me gustara centrarme en los temas referidos a reformas en el orden carcelario, en el orden de las instituciones
de encierro, porque, como dira Serrat: Entre esos tipos y yo hay algo
personal.
Como lo he dicho, nuestro trabajo es sostenido y permanente, con una

carga terica y prctica que en este II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa ha quedado bastamente desarrollada y expresada. Hubo un momento recordando al Dr. Alfonso Reyes Echanda,
donde a m me pareci apropiado tambin mencionar a su gran compaero, el Dr. Emiro Sandoval Huertas en el asesinato del Palacio de Tribunales, donde qued plasmado y grabado el sacrificio que para la criminologa latinoamericana significa trabajar en una regin que Naciones
Unidas reconoce como propia, ya que el ILANUD desde el ao 1975 est
reconocida como una de las cuatro sedes que persiguen como fin colaborar con los gobiernos en el desarrollo econmico y social equilibrado
de los pases de Amrica Latina y el Caribe; ello mediante la formulacin
e incorporacin en los planes nacionales de desarrollo de polticas e instrumentos de accin adecuados en el rea de la prevencin del delito y
la justicia penal. La otras sedes constituyen, con la nuestra, una red que
incluye un centro de investigacin y capacitacin global en Turn, Italia
(UNICRI, Instituto Interregional de las Naciones Unidas para la Investigacin del Delito y la Justicia), institutos regionales en Europa (HEUNI, con
sede en Helsinki, Finlandia), Asia y el Pacfico (UNAFEI, con sede en Tokio,
Japn), frica (UNAFRI, con sede en Kampala, Uganda).
568
Nuestra sede define, trabaja y defiende lo que nosotros ahora estamos

denominando Unasur, que contempla tambin a Puerto Rico, pese a que
la anexin que tuvo contempla tambin aquellos lugares que, a veces, no
nos resultan simpticos.
El ILANUD tiene en este momento 38 aos. Esos 38 aos marcaban una
jurisdiccin, jurisdiccin que jams permiti que Cuba ni ningn otro pas
fuera separada de este continente, por eso mis saludos a los compaeros
cubanos, con quienes hemos compartido esfuerzos comunes. Pero tambin en nuestra acciones a favor de las personas privadas de libertad y
de los trabajadores del Control Social Democrtico nos hemos visto obligados, en funcin de la paz y los derechos, a tragar a veces sapos y a
veces escuerzos laborando tambin con personajes en verdad siniestros
para tratar de ver cmo se intervena para romper un criterio que es la
Con el Lic. Roberto Santana, de Repblica Dominicana, quien desarroll muy rpidamente y de manera magnfica su propuesta educativa,
podemos tener similitudes y diferencias en algunos puntos, pero lo que
tenemos en claro es que en los lugares donde nosotros trabajamos, los
derechos humanos se respetan o haremos todo lo posible para que se
respeten; sin olvidarnos jams que las caras que tiene esa hydra, que es la
colonizacin y su aspecto econmico, nos ha generado que muchas de las
crceles de nuestra Latinoamrica estn privatizadas por empresas transnacionales que son las que fijan las modalidades, y que estamos comprando programas totalmente deplorables de lugares que han renunciado, por
ejemplo, a algunos elementos que nosotros consideramos claves.
Venden capacitacin sobre el hombre-mercanca y el hombre sin soberana para quien lo ha privado de su ms y mayor preciado bien, que es la
libertad.
En base a esto, y desde mi punto de vista, el actual desafo de la criminologa latinoamericana es resistir. Resistir y recordar tener memoria un
momento donde hemos perdido no solo a los mencionados, sino tambin
a otros que han quedado en el camino. Algunos compaeros de ustedes
a quienes conocen, conocan o conocieron, que quedaron en el camino y
no por violencia, sino porque la vida tiene un final insoslayable y a veces
nos convoca. As, puedo traer al vasco Beristan y sus hermosos trabajos.
A Elas Neuman, compaero de formacin. Los compaeros salvadoreos
que fueron asesinados, como Emilio Sandoval, Alfonso Reyes Echanda y
otros tantos. Cada uno de esos sufrimientos y pensamientos son parte de
nosotros, de nuestra historia.
Retomando el eje rector de nuestro trabajo, que es el desafo, queremos sealar el cmo trabajamos con la polica.
Tenemos un simple elemento de base: la polica debe ser educadora igual
que la persona que ocupe la funcin penitenciaria, y no un trabajador disminuido y en cierto modo soslayado. Digno en la defensa de sus propios
derechos y de los derechos de aquellos a quienes sirve en su accin de
subjetividad de sumisin, y favorecer la subjetividad de resistencia en las

personas que estn entregando todo su mejor esfuerzo para con las personas privadas de libertad que, a su vez, tambin se encuentran atravesadas y estigmatizadas con la subjetividad de sumisin en sus procesos de
formacin.
569
garantizar la convivencia en una comunidad. Preparado para confrontar

con aquello donde algunos grupos de la sociedad no quieren poner topes, lmites, pese al dao que pueda hacer su accionar, o si lo hace, lo
hace tan tmidamente que realmente deja muchsimo que desear.
Tenemos reas sumamente complejas. Creo que en Latinoamrica estamos en alrededor de unos 500 mil detenidos, ms o menos. Pero tenemos
montones de ejecuciones sin proceso, como podrn verlo en el trabajo
presentado por el Lic. Elas Carranza.
Simplemente, yo quiero poner sobre el tapete que la nica forma de parar

un avance en los procesos de una colonizacin privatista es a travs de
la seguridad humana de los habitantes. Esta seguridad es aquella que se
basa en el cumplimiento estricto de los derechos humanos. Por ejemplo:
es aquella que respeta que, ante determinadas acciones de los funcionarios, se aplique sin temores una sancin que pocas veces se hace efectiva,
que es el incumplimiento de deberes de funcionario pblico. Es humana
porque es para todos para la especie humana y respetuosa de sus
derechos bsicos. Pero es de los habitantes, como bien deca Kush, que en
realidad nos marca no el deber ser, sino el estar; el estar, el derecho, es para
todos los habitantes los derechos fundamentales, los derechos humanos
son para todos los Habitantes. Nosotros somos vehiculizadores de eso, o
somos discretos observadores de un trmino que siempre hemos tomado
de Lolita Aniyar de Castro, de un control social acrtico, represivo y vertical.
570
Desde el ao 77 prcticamente dcada del 80 y a cinco aos de habernos desarrollado en ese instituto donde yo tena ms o menos el mismo
tiempo que Elas, a dos aos de estar, empezamos experiencias que son
lo que llaman buenas prcticas. Pero esas buenas prcticas se sustentaron en el respeto a los valores culturales, y en el anlisis de qu comunidades integraban la poblacin carcelaria, en cualquiera de sus elementos:
cmo, quines, cmo se trabaja. All tenemos un pequeo triangulito, que
en realidad se lo debemos en parte a Jimnez de Asa a quien tuve el
placer de conocer en la Universidad de Buenos Aires en unas clases que
daba, no en forma acadmica ya que en ese momento no tena una pertenencia a una unidad acadmica, sino que haca una presentacin de
casos con otros representantes de la Repblica Espaola en el exilio. Por
otro lado, l, como algunos psicoanalistas, tuvo una profunda implicancia
en un libro maravilloso que marca el psicoanlisis criminal, donde analizan
vectores que todava no estn desarrollados.
Respecto a qu es subjetividad, es aquello que est por debajo de nosotros y que de algn modo, en determinados momentos, nos marca
en forma permanente, pero va cambiando con el juego de los tiempos.
Es evidente que es mucho ms que lo que llamamos el dispositivo del
psiquismo, o como lo quieran denominar en sus mltiples acepciones.
Antes, prcticamente ya lo escriban algunos autores africanos e italianos como Albert Memmi o a travs del Retrato del colonizado, de Frantz
Fanon, en sus discusiones con Lacan y Mannoni. Sobre ese intento de hacer sentir que haba algo que en ese entonces se llamaba instinto, despus se llamaron pulsiones, y podemos seguir tomando las distintas acepciones, cuando, en realidad, marcaba justamente el efecto de impacto del
control social punitivo represivo.
Teniendo estos conceptos y experiencias, pudimos trabajar en los lugares
donde se produjeron reformas, transformaciones a lo ya instituido y cristalizado y esto nos impulsa a buscar nuevos desafos en los programas que
tenemos ahora vinculados a la polica, a los penitenciarios y penitenciarias
a travs de un esquema bsico retomando a Jimnez de Asa que es
el derecho a la palabra, a ser escuchado, y a disentir.
Quiz el hecho de haberme desayunado de la violencia que desarroll el
terrorismo que ocup el Estado, no el terrorismo de estado, porque nadie
los eligi como Estado, en el bombardeo de Plaza de Mayo, que me toc
presenciar porque era delegado de la Escuela Industrial de la CGT, y tena 15 aos. Fueron 350 muertos, 2000 heridos, de los cuales no sabemos
cuntos sobrevivieron; para recordar eso y sin haber abierto causa, 50 aos
transcurrieron. En el 2005, un gran presidente de este pas, que fue Nstor
Kirchner, por primera vez, hizo recordar el bombardeo de Plaza de Mayo
y los fusilamientos de junio del 56. Otra gran expositora que estuvo ac,
Lucila Larrandart, tuvo el valor de asumir las denuncias del asesinato de la
primera vctima del proceso militar, una vez instituido.
Estimados colegas, cuando nos dicen, por ejemplo, en los programas
de privatizacin siempre empiezan con algo, una hermosa campaa
meditica todo lo que se hace es malo, es igual que con los telfonos,
con los trenes, con la explotacin del petrleo, con todo, y con nuestra
propia formacin nos dejamos, a veces, hasta bastardear en algunas cosas, como suponiendo que se sabe ms. Y entonces, recurrimos a importaciones, espurias, indebidas, y s lo que digo y me hago responsable de
cada cosa que digo, y prcticamente tratamos de que si tenemos la pelota
571
frente al arco, para qu vamos a hacer el gol si se van a enojar los adversarios, y la tiramos afuera. Nosotros tenemos la mala costumbre de tirarla
adentro y tratar de hacer goles, desgraciadamente mucho menos de los
que nos merecemos. O no, a lo mejor lo merecemos, porque los trabajos
comunales universitarios, que es ese ttulo que dio el compaero, nos permitan la prevencin en el sentido de cumplimiento de derechos y de resultado de trabajos sobre las vulnerabilidades, que son dos: la psicosocial,
que tiene toda la especie humana por su nacimiento y sus condiciones de
autovalimiento, y las otras que son las que describen Zaffaroni y Mariela
Puebla, de la vulnerabilidad socio-penal
572
Compaeros, yo no los voy a aburrir ni a cansar con esto. Podramos hablar de las experiencias que no son experiencias, siempre fueron programas en las villas de emergencia de la ciudad, en las villas de emergencia
en la provincia de Buenos Aires, en la provincia de Chubut, del trabajo
tambin en Brasil, con otra de las grandes prdidas que fue Antonio Carlos Gmez da Costa, quien nosotros pensbamos que iba a ser un sucesor de Paulo Freire. Voy a parecer otra gran ilustre, nuestra gran folklorista
ya desaparecida, solamente fsicamente, Mercedes Sosa, al decir que nosotros, en ILANUD no olvidamos nuestros muertos pa que naide quede
atrs. Pero convocamos a los vivos que estn en estas disciplinas a que
nos ayuden a retener esos campos que son de seres humanos. Y a renunciar al terror, por qu? porque el miedo sirve, el miedo nos ha salvado;
yo recuerdo una frase de un ilustre compaero que una de las veces, uno
de los chicos que estaba con l en una situacin muy crtica, le dijo: yo
nunca tuve miedo, y un mdico argentino le dijo: qu confusin, yo
siempre tuve miedo.
Lo que no hay que tener es terror, porque el terror paraliza, pero a veces
tambin justifica. Cuando justifica, justifica valores y legitima prcticas. Ese
es el desafo de la criminologa del siglo XXI.
Nuevas perspectivas
en la dogmtica
jurdico penal
De izquierda a derecha: moderador: Adrin N. Martn (Juez de Cmara en el Tribunal Oral

en lo Criminal N 15 de Capital Federal), Jos Sez Capel (Docente de Postgrado en la Facultad de Derecho, UBA), Jos Luis Guzmn DAlbora (Profesor de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho Universidad de Antofagasta, Chile), Marco Antonio Terragni (Profesor de Derecho
Penal en diversas Universidades de Argentina y Ecuador) y Edgardo A. Donna (Director de la
especializacin en Derecho Penal del postgrado de la Facultad de Derecho, UBA).
Nuevas perspectivas en la dogmtica jurdico penal

presentacin
PRESENTACIN
En nuestros das, la dogmtica penal nos lleva a continuar reflexionando

sobre el objeto del derecho penal y, especialmente, sobre su contenido,
poniendo de manifiesto las cuestiones que deben ser incluidas y las que
deben quedar fuera de su anlisis.
Establecer cul es el objeto del derecho penal y las perspectivas que se
vislumbran para los tiempos que corren ha sido siempre un tema de discusin importante. Este es, precisamente, el tema del presente panel. En
esta oportunidad los Dres. Edgardo Donna, Jos Sez Capel, Marco Antonio Terragni, Jos Luis Guzmn DAlbora y Moiss Moreno Hernndez
nos dan su visin de lo que nos ofrece la dogmtica jurdico penal en la
actualidad.
Donna comenz su exposicin manifestando que existe un problema
desde su punto de vista, aparente entre los juristas y los neurocientficos. Mientras la dogmtica penal ha elegido un sistema de imputacin
a la persona libre, la neurociencia sostiene que, en principio, el sujeto no
existe y que todo el tema es causal. Posteriormente explic los motivos
que hacen que llegue a la aseveracin: este tema est resuelto.
Concluy afirmando que la unin entre la ciencia y el derecho es en un
momento dado, pero hay que tener en cuenta que esta ciencia es normativa y ha decidido previamente que el hombre es libre, y ha decidido
que se va a manejar por causa-efecto.
Retomando la exposicin de Donna, Sez Capel manifest que si aceptamos los postulados de los neurocientistas olvidmonos del concepto
de persona humana, vamos a ser cerebros; y si pasamos a ser cerebros,
somos cosas. As, pasaramos a tener un derecho penal de autor. Manifest que los penalistas que todava creemos en el viejo derecho penal
575
presentacin
liberal, estamos empezando a ser molestos a los poderes de turno, y esta

no es una cosa que se me ocurre.
Capel concluy reflexionando que hoy parece que todos los principios
estn cambiando y yo creo que ms all de lo que pensemos, tenemos
que ver cules pueden llegar a ser los resultados ya que yo no quiero
que mis hijos vivan con un derecho penal autoritario.
Terragni seal que en nuestro pas hay partidarios a adoptar una lnea
doctrinaria extranjera que no tiene en cuenta el texto de la ley y que se
apoya en conceptos provenientes de ramas del conocimiento distintas al
derecho. De ello resultan distorsiones. Por ejemplo: Autor de un delito puede ser una persona que se ha evadido del rol que la sociedad le ha
asignado y no el sujeto a quien alude el tipo penal. Terragni reconoci que
todo ello tiende a aumentar las posibilidades de punicin y no a la reduccin
del poder punitivo del Estado, que es la razn de ser del derecho penal.
Seguidamente, Guzmn DAlbora centr su ponencia en la relacin existente entre derecho penal y discriminacin. Para ello, partiendo del anlisis
de una clusula agravante que se incorpor hace poco tiempo al Cdigo
penal chileno, y luego de explicar y objetar los distintos sistemas a travs
de los cuales distintos pases regulan penalmente la cuestin, sostuvo que
lo importante es el fundamento por el cual debe sancionarse la discriminacin, y que este fundamento debe buscarse en la filosofa del derecho.
576
All, dijo, encontraremos un fundamento ideal, consistente en la diversidad, en el derecho a ser distinto a los dems; y otro real, relacionado
con la intolerancia y que sirve para explicarnos la proximidad de odio y
discriminacin en los delitos de instigacin, como tambin ciertas teoras
objetivas sobre la naturaleza de la discriminacin en la dogmtica penal
que quieren adscribirla a un problema de antijuridicidad, y para entender
la conveniencia de emplear una formula amplia para regular los motivos
discriminatorios, es decir, una frmula conceptual y no casuista.
Como corolario de todo lo expuesto, Guzmn DAlbora concluy que este
tipo de agravantes pertenece a la teora de la culpabilidad, y entendiendo
la misma como reprochabilidad de motivos, es en ella donde deben ser
considerados.
Hernndez comenz su exposicin reconociendo que es necesario que
Amrica Latina desarrolle su propia poltica criminal y su propia dogmtica
penal. Para lograr esto los pases de la regin deben ponerse de acuerdo
Este desarrollo de la dogmtica penal y de la poltica criminal debe intervenir procurando evitar que se desborde, o que se introduzcan en nuestras legislaciones penales criterios, instituciones, mecanismos y prcticas
que no siempre son compatibles con las realidades sociopolticas, culturales y jurdicas latinoamericanas. Ante esta afirmacin, Hernndez pone
como ejemplo lo que ha sucedido con el desarrollo de ciertos fenmenos
criminales transnacionales (terrorismo internacional) que, si bien es un
problema realmente grave, no se trata de un fenmeno propio de Amrica Latina.
Respecto a la correlacin entre la dogmtica penal y la reforma del procesal penal, Hernndez sostuvo que la tendencia es que los nuevos sistemas
procesales penales respondan a las exigencias de Estados democrticos
de derecho. Por ende, estos nuevos sistemas se regirn por ciertos principios fundamentales que ponen lmites al poder penal estatal y garantizan
los derechos de los individuos frente al ejercicio de dicho poder, reconociendo que el sistema procesal que mayormente se acomoda a tales
exigencias y se sustenta en los principios sealados es el sistema procesal
de corte acusatorio.
Hernndez finaliz su exposicin afirmando que los penalistas y los procesalistas serios deberan ocuparse de aportar criterios para reorientar los
sistemas procesales, atendiendo a sus ms altos objetivos en la realidad
latinoamericana, para que ellos no se conviertan nuevamente en mecanismos para abusar del poder estatal.
con la funcin que debe jugar la dogmtica penal, en especial, frente a la

poltica criminal latinoamericana. Y contina diciendo que habr que desarrollarla segn las exigencias de los Estados democrticos de la regin.
577
Jos L. Guzmn Dalbora(1)
El tema discriminacin y delito, en rigor, sirve para retomar algunos hilos

que la dogmtica penal actual nos ha legado desde la primera mitad del
siglo XX.
Unos hilos que no debemos perder, a los que debemos mantenernos, creo
yo, firmemente atados; unos hilos que muestran la tensin permanente
que en el campo del derecho penal existe entre, por un lado, ese vuelo normativista al que antes se refera el profesor Dona y, por el otro, la
capa biolgico-emocional a la que tampoco el derecho puede renunciar
so riesgo de estar destinando, fulminando, sus disposiciones contra un
hombre que es una pura creacin normativa, pero que, como hombre de
carne y de hueso, no existe.
No voy a hablar exclusivamente de la discriminacin y el delito en general porque es un problema sumamente complicado que demandara traer
aqu en causa a una serie de disciplinas cientficas y, sin salirnos de la dogmtica penal, a distintos aspectos del sistema que pueden verse afectados
por el problema de la discriminacin.
Voy a tomar como punto de partida nada ms que una circunstancia agravante que se aadi hace apenas un ao y medio al Cdigo Penal chileno,
que es un Cdigo Penal antiguo de 1874 y que, a diferencia del Cdigo
argentino, contiene una tabulacin de circunstancias atenuantes y agravantes que preforman o adaptan la penalidad abstracta para ir a formar la penalidad concreta; solo a continuacin entra a tallar la conmensuracin judicial,
o sea, los factores que enumera el Cdigo argentino en su art. 41. Nosotros
(1) Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educacin a Distancia, de Madrid. Diplomado en Derecho Penal y Criminologa por la Universidad La Sapienza, de Roma. Profesor de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho por la Universidad de Antofagasta (Chile).
579
Jos L. Guzmn Dalbora
no tenemos esos factores. Los nuestros, en verdad, son muy genricos y la

mayora de los factores importantes influyen en la modelacin de la penalidad; es una herencia espaola que tenemos en Chile.
Se trata de Cdigo ms bien avaro en la consideracin de los motivos

que pueden influir en el delito y en cmo esos motivos pueden graduar la
penalidad. Se incorpor una agravante nueva, la de delinquir por motivos
discriminatorios, con una frmula no igual, un poco mejorada, dira yo,
respecto de la que se haba asumido en Espaa unos aos antes, y que
representa, en mi opinin, una ptima perspectiva para volver a dar una
mirada a lo que es la culpabilidad normativamente entendida y tambin a
comprender verdaderamente la distincin que hay entre un derecho penal
de acto y un derecho penal de autor. Al mismo tiempo, mueve a revisar los
confines que pueden ser muy fluidos entre antijuridicidad y culpabilidad. Esta circunstancia aparece en el marco de una ley contra la discriminacin, una ley que demor mucho en ser tramitada y que finalmente fue
impulsada por un homicidio cometido por motivos discriminatorios contra
un joven homosexual en Santiago.
580
La agravacin que se aadi al Cdigo Penal dice: cometer el delito o participar en l, motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencia de la vctima, nacin, raza, etnia o grupo social al que pertenezca, su
sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia
personal, o la enfermedad o discapacidad que padezca. As se legisla hoy,
con mala tcnica y con frmulas sumamente casusticas. Ya voy a volver
sobre esto para que ustedes vean la importancia que tiene tambin la
tcnica legislativa en el problema de la discriminacin.
Esta ley surgi en Chile prcticamente sin antecedentes; solo se conoca
una falta, el trato discriminatorio contra indgenas, que era una ley especial sobre proteccin de los indgenas y que fue una de las primeras que
se aprobaron en democracia. Haba, adems, una ley sobre libertad de
informacin y ejercicio del periodismo, en la que se consideraba un delito la realizacin de publicaciones o transmisiones a travs de medios de
comunicacin social que estn destinadas a provocar o promover el odio,
la hostilidad contra personas o colectividades en razn de su raza, sexo,
religin o nacionalidad. Eso era lo ms prximo que tenamos a la idea de
la discriminacin de inters penal.
En la legislacin extranjera, sin embargo, por lo menos desde fines de
los aos 80, ya se conocan varios sistemas para enfrentar esta cuestin:
el problema de la discriminacin en materia penal. Uno, que fue el que

se sigui en Espaa, consisti en crear un agravante comn aplicado en
principio a cualquier delito aunque, en realidad, no se puede tratar de
cualquier delito; tiene que ser un delito contra bienes de titularidad individual, con una vctima de carne y de hueso.
Otro sistema consiste en describir delitos propiamente dichos de discriminacin. Tal el caso del Cdigo francs, que contempla la discriminacin en
el otorgamiento de ciertas prestaciones o servicios por parte del Estado,
principalmente.
Y por ltimo, otro sistema consiste en acuar ciertos delitos de esos que
Edward Kern llamaba hace 100 aos delitos de expresin, que estn
contemplados en la ley chilena, que regula la libertad de informacin, sealando como delitos a la instigacin pblica al odio y a la intolerancia.
Pues bien, estos sistemas que pueden, a su vez, combinarse entre s
y tornarse ms ricos a travs de este mutuo comercio, presentan todos algunos problemas, algunos inconvenientes o algunas objeciones de
carcter dogmtico. Particularmente, los sistemas que regulan delitos de
discriminacin propiamente dichos convierten la discriminacin en una
agravacin objetiva fundada en un mayor injusto de otros delitos.
Y el problema es que resulta sumamente difcil reconocer que all realmente hay un bien jurdico ofendido. Normalmente, se dice que lo que se
afectara en esos delitos discriminatorios o en esas agravaciones objetivas
discriminatorias sera la dignidad humana, aunque otros dicen que es la
igualdad de las personas. Pero resulta que, por un lado, en los delitos la
dignidad humana no puede considerarse un bien jurdico y que, como vamos a ver enseguida, tampoco entra en causa para nada en los actos que
se cometen por motivos discriminatorios; y que, por otro lado, la igualdad
entre las personas es un principio de justicia y una garanta constitucional
e internacional, es decir, puede ser, tal vez, fuente de objeto valorado, de
bienes jurdicos, pero constituye valor puro y no un bien jurdico.
Yo creo, para no ocuparme de los otros sistemas y sus inconvenientes, que
la forma correcta de determinar cul es la naturaleza de la discriminacin
Otro sistema consiste en construir una agravacin especfica, en la Parte

Especial, o bien tipos calificados de ciertos delitos cuando se cometan por
motivos discriminatorios, como ocurre en Holanda o en la propia Espaa
con las injurias que se cometen por motivos discriminatorios.
581
en su relacin con el delito en el caso chileno, insisto, una circunstancia

agravante es encarar el problema desde el fundamento, es decir, desde
la razn de ser de la que por el momento llamaremos simplemente agravacin.
Voy a referir al filsofo que nombr el profesor Donna al principio, quien
afirma que el problema del fundamento de las instituciones jurdicas es
siempre un problema de filosofa del derecho; lo queramos ver o no, cada
vez que se examina un grupo de delitos para tratar de determinar cul es
su bien jurdico, se hace un ejercicio de filosofa del derecho. La filosofa
del derecho est proyectada un poco en todo el derecho penal, no solo
en los problemas generales del sentido de la pena, de la justificacin del
ius puniendi. Kant fue el primero en distinguir y se hace todava en filosofa entre lo que se llama el fundamento ideado de algo y el fundamento real. Y esto ocurre, se presenta puntual y concretamente, en el
problema de la discriminacin.
En el campo de la filosofa, al fundamento ideal de un enunciado en

este caso, a la agravacin derivada de un motivo discriminatorio, de
delinquir por motivos de discriminacin, se la llama la razn de ser
de ese enunciado; o sea, su pura explicacin racional, su por qu. Sera
como el porqu de la imputacin normativa de la libertad sustrada de la
causalidad natural, de la que antes hablaba el profesor Donna.
582
Este fundamento en la discriminacin, en el reproche que merece la discriminacin, yace en la idea de humanidad, pero no como principio terico sino como principio prctico; no es la idea abstracta de la humanidad,
sino que es la concrecin de la idea de humanidad. Efectivamente, la
humanidad en la filosofa del derecho. Maier, por ejemplo, nos presenta
a la humanidad como idea, como valor puro, como algo que exige que
nosotros, al mirar al hombre, prescindamos de las infinitas posibilidades
que constituyen nuestro ser social y no dejemos en l ms que su dignidad eminente, como hablaba el profesor Sez Capel.
Su dignidad eminente se dira que es de Kant y en realidad es cristianismo; su condicin de ser librevolente, pero eso ya no es cristianismo
en sentido estricto, es un fin en s mismo, no un medio para fin. Pero en
ese sentido, es decir en su puro significado teortico, lo nico que conoce
la dignidad humana es una igualdad bsica entre todos los hombres, y
esa igualdad no es, en absoluto, tocada por los actos discriminatorios. El
hombre, si necesita el reconocimiento de su dignidad, y aqu miremos la
humanidad en su proyeccin prctica concreta, es precisamente porque

es desigual a los dems. Los hombres no somos iguales.
Porque esa diversidad es lo que nos hace hombres, lo que nos constituye
como tales, y la que nos permite reconocernos a cada uno de nosotros
en la diversidad del otro como hombre. De modo que, cito aqu una muy
hermosa frase de Goethe, los poetas y los verdaderos artistas, no los que
pasan por artistas. Chile, por ejemplo, es un pas que dice ser el pas de
los poetas, pero la verdad es que tenemos muchos poetastros.
De la misma manera en que los poetas y los verdaderos artistas, para ser
tales, tienen que nacer (de ah, el poema de Neruda: Para nacer he nacido, he tenido que nacerme a m mismo), as tambin el hombre, para percibirse en su esencial humanidad, tiene que conocer y convivir con otros
que son diferentes. Nuestra propia naturaleza, fjense, nos impone, nos
dicta diversidad.
En esto, por lo tanto, la idea de la humanidad, de la dignidad humana en
que se encapsula la humanidad, tiene otro papel. Es eso que el poeta espaol Juan Ramn Jimnez llama la igualdad eterna que ata por dentro
lo diverso, en un racimo de armona sin fin (bueno, ah tienen un verdadero poeta...). Por eso es que, desde este fundamento real de la discriminacin como objeto de consideracin real, son equivocadas las alusiones
a la dignidad del hombre o al principio de igualdad. Esto es muy usual
en los colegas espaoles, que los consideran objetos de la tutela, bienes
que se ven afectados por los actos discriminatorios.
Algo, repito, que es constitutivo de nuestro ser o sea, de nuestra dignidad, algo que es un atributo medular de nuestra personalidad no
puede ser confundido con un bien jurdico. Los bienes jurdicos pueden
referirse a ese atributo, pero no deben confundirse con la dignidad del
hombre como tal.
Nos parecemos tanto como un huevo a otro. La desigualdad deriva de

nuestro destino biolgico particular es decir, del color de nuestra piel,
de nuestra edad, de nuestra estatura, de nuestro sexo, de nuestro aspecto, de las eventuales malformaciones que tengamos, etc., pero tambin
del entorno familiar y social en el que nos hemos formado, del destino que
cada uno de nosotros traz para su vida. Y no solo eso: es una exigencia
del convivir que nos toleremos y respetemos, precisamente, en nuestra
diversidad.
583
Y creo que, a la luz de lo que he dicho, la idea de que con los actos discriminatorios se ofende la igualdad entre las personas debe entenderse bien
descartada. La ofensa que hay, si es que podemos hablar de una ofensa
en el acto discriminatorio, es la del derecho de cada persona a ser distinta
de las dems. Ello se expresa muy bien entiendo que est vigente en
el art. 11 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza,
etnia, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad,
caracteres fsicos, condicin psicofsica, social, econmica, o cualquier otra
circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo.
Difcil expresar, salvo por la cuestin lingstica que est muy casuista y
se puede recurrir a una frmula conceptual mejor, la idea que acabo de
expresar, de que aqu el atentado es al derecho de cada individuo a ser
diferente.
El segundo argumento de la discriminacin en terreno penalista es real o

material: eso que los aristotlicos llamaban la causa formal, y est enclavado en la raz psicolgica, que a menudo pasa inadvertida, de la discriminacin. La discriminacin tiene su raz en la intolerancia, es decir, la falta
de respeto a las ideas, creencias o prcticas de los dems, cuando esas
ideas, creencias o prcticas son diferentes o contrarias a las que nosotros
profesamos o tenemos.
584
Y la intolerancia, a su vez, hunde sus races en esta relacin de odio: discriminacin, intolerancia, odio. Es muy til tenerlo presente para el manejo
legislativo y doctrinal de la discriminacin, por algo los colegas argentinos
cuando se ocupan del problema de la discriminacin lo hacen a propsito
de esa agravacin que tiene el homicidio de delinquir por odio racial o
religioso. Y digo que es conveniente tener presente esa relacin porque si
son infinitas las circunstancias personales o sociales de un individuo o de
un grupo de individuos que pueden motivar el trato discriminatorio que l
reciba por parte de otros, eso se explica porque son tambin mltiples las
manifestaciones o clases de la intolerancia, primero, y del odio que est
por debajo, despus.
El odio Mguez Lpez lo llama as, esa ira en conserva que est ah
como por estallar o contenida. Esa actitud enconada o iracunda de quien
no consigue descargar su impulso destructivo puede traducirse en muchas formas de odio: religioso, poltico, profesional, racial, familiar, sexual.
La discriminacin es una anamnesis de este odio nativo, de las semejanzas

existentes entre el que discrimina y el discriminado, como por ejemplo
en el odio racial donde esto es clarsimo. Mguez Lpez explicaba el odio
racial en Norteamrica en los aos 50, todava en los 60, precisamente
porque en el fondo de ese odio est el temor de que el negro algn da
llegue a gobernar, y llegaron! Y llegaron, fjense.
Como dice Arthur Koestler, en un libro suyo precioso que es autobiogrfico llamado La flecha en el azul, tanto el odio como el amor solo florecen
donde hay algo en comn, donde existe un comn denominador.
Este fundamento, el fundamento real de la discriminacin, sirve para explicarnos varias cosas, creo yo. Primero la proximidad entre odio y discriminacin en los delitos de instigacin conocidos en Chile y en el extranjero.
Sirve para explicarse, tambin, aunque no necesariamente para probarlas,
ciertas teoras objetivas sobre la naturaleza de la discriminacin en la dogmtica penal, esas teoras que quieren adscribir la discriminacin a un problema de injusto, de mayor antijuridicidad. Asimismo, sirve para entender
la conveniencia de emplear una frmula amplia para regular los motivos
discriminatorios, es decir, una frmula conceptual, no casuista.
Por ejemplo, delinquir motivado por odio, intolerancia o por cualquier
cualidad personal, condicin social o estado del ofendido, para no incurrir
en una discriminacin a la hora de regular la agravante sobre discriminacin. Los espaoles, hoy en da, discuten si est incluido o no el odio a los
pobres dentro de su circunstancia agravante tambin comn; parece que
se les qued afuera y en la situacin econmica espaola actual, que el
problema puede ser serio, digno de consideracin.
Creo yo que se puede desprender de una manera ms o menos natural
la ndole de este agravante, que pertenece a la teora de la culpabilidad,
entendida como reprochabilidad, la reprochabilidad de los motivos. El
tiempo no me da para desarrollar los argumentos con qu contrarrestar
la opinin que, en la misma Argentina, ha defendido el joven profesor
Milton Peralta, en el sentido de que la consideracin de los motivos es
Dentro de esta pltora inabarcable de posibilidades, lo nico que parece

claro es que nosotros discriminamos, es decir, no toleramos y, en el fondo,
odiamos a nuestros semejantes, no a quienes nos son muy superiores,
porque a quienes estn muy por encima de nosotros se les teme, o muy
inferiores, porque los inferiores no nos molestan.
585
muy peligrosa porque nos puede hacer despear el carro hacia el derecho
penal de autor.
Yo creo que eso no necesariamente tiene que ocurrir as. Hay, adems,
una razn adicional para considerar los motivos y seguirlos valuando en
la teora de la culpabilidad y no postergar su consideracin para la teora
de la pena, como hacen algunos pases como Alemania, por ejemplo.
Y es que siendo la motivacin una especie de causalidad que pasa a
travs del vehculo psquico, como la defina Arthur Schopenhauer, a los
motivos.
Esa consideracin es la que permite engarzar el juicio normativo en que
consiste la culpabilidad entendida como reprochabilidad, es decir, un deber ser, y por otro lado, la consideracin emprica de los hombres que
no nos movemos como homnculos, como hombres medios, sino como
hombres concretos de carne y de hueso que sufrimos y actuamos segn
motivos.
586
EDGARDO A. DONNA(1)(2)
Buenas tardes. Mi agradecimiento a los organizadores del Congreso, y

especialmente a Matas Bailone por la invitacin. De lo que voy a hablar
brevemente es de un problema aparente, segn mi posicin, entre los
juristas y los neurocientficos, con este tema de la neurociencia.
Primero, para poder entender el tema uno tiene que entender qu es el
derecho penal, en qu consiste. El derecho penal, por lo menos la dogmtica penal, no es otra cosa que un sistema de imputacin. El sistema
de imputacin que ha elegido Occidente a partir de la ilustracin es un
sistema de imputacin a la persona libre. Y en este punto, la persona es
la persona que delinearon en principio Descartes y Kant, con la idea de la
consciencia del yo. Pueden existir sistemas y existen donde esta imputacin, donde se busca el dolo de la persona, la culpabilidad de la persona,
etc., no sea importante y se rijan por otros criterios. Por lo tanto, este criterio de imputacin es un criterio valorativo, elegido en un momento de la
historia que puede cambiarse.
Si ustedes leen los prrafos que se han hecho en el gobierno de Stalin o
en el de Hitler, se van a dar cuenta de que el criterio de imputacin era
otro. Y era otro porque sostenan que este sistema que yo sostengo era,
(1) Abogado (Universidad de Mendoza). Doctor en Derecho Penal (Universidad de Mendoza). Doctor honoris causa (Universidad de Mendoza). Director de la especializacin en Derecho Penal del postgrado de la Facultad de Derecho, UBA. Profesor de las Universidades de
Rosario, Mar del Plata, Trelew, Baha Blanca y Mxico (CEPOLCRIM). Profesor titular Universidad de Belgrano. Exprofesor titular de la Universidad de Lomas de Zamora.
(2) El presente texto refleja la transcripcin de la exposicin realizada por el autor en el
Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, celebrado en la Universidad de La Matanza, durante los das 5, 6 y 7 de noviembre de 2013.
587
EDGARDO A. DONNA
entre otras cosas, liberal y burgus. Ello est claramente explicado en el

Proyecto del 36 de Johann Frank.
El problema surge ahora porque desde la neurociencia se sostiene, en principio, que este yo, el sujeto, la consciencia de Kant y Descartes, no existe.
Expresamente se dice: no existe, y que todo el tema es causal. Entonces se
traba una discusin: los juristas le dicen una cosa, los otros les contestan, y
yo empezara por el absurdo, es decir, de ninguna manera se nos ocurrira
a nosotros, en derecho, prohibir la investigacin de neurociencia, sera casi
absurdo.
Entonces yo creo que este tema est resuelto desde Kant para ac. Dice
Kant en La Crtica de la Razn Pura que se pueden concebir solo dos especies de causalidad con respecto a lo que ocurre: o bien la causalidad
segn la naturaleza o bien la causalidad por la libertad. Y cuando se refiere
a la libertad, que es lo que est en crisis por la neurociencia, dice: Por
el contrario, entiendo por libertad en sentido nomolgico la facultad de
comenzar por s mismo un estado, la causalidad de la cual no est, a su
vez, segn la ley de la naturaleza, sometido a otra causa que la determine
segn el tiempo.
En esta significacin, la libertad es una idea trascendental pura que primeramente no contiene nada tomado de la experiencia, recalco este prrafo:
nada tomado de la experiencia. Con lo cual no hay ninguna discusin con
respecto a los seores de la neurociencia que dicen esto y cuyo objeto,
en segundo lugar, tampoco puede ser dado en ninguna experiencia de
manera determinada. La cita es ms larga, pero dejo ac.
588
En otro prrafo dice: La libertad en sentido prctico es la independencia

del albedro respecto de la coaccin por impulso de la sensibilidad, pues
un albedro sensible en la medida en que es afectado patolgicamente por mviles de la sensibilidad se denomina animal, cuando puede ser
coaccionado patolgicamente.
El albedro humano es, ciertamente, un arbitum sensitivum pero no brutum,
sino librum porque la sensibilidad no hace necesaria la accin de l, sino
que en el ser humano reside la facultad de determinarse por s mismo, independiente de la coaccin ejercida por esos mviles.
Ms adelante concluye: La libertad tiene que ser presupuesta como
atributo de la voluntad de los seres racionales, y La razn tiene que
considerarse a s misma como autora de sus principios independiente de
influjos ajenos, y por consiguiente, ha de ser considerada ella como libre

en cuanto a razn prctica o una voluntad de un ser racional. Es decir que
su voluntad solo puede ser una voluntad propia bajo la idea de libertad y,
por lo tanto, esta, la libertad ha de ser atribuida a todo ser racional.
Con lo cual, est terminada la discusin ac. Es decir, qu dice Kant?,

dice: empricamente la libertad no se prueba, no es posible probarla y
lleva razn, la libertad es una idea a priori cuando ya quiero hacer imputaciones de otro tipo. Por qu? Porque yo organizo normativamente la
sociedad de un determinado modo.
Entonces, cuando algunos autores como Grila Merger o Gerhard Roth
dicen que el cerebro, la investigacin del cerebro no quiero entrar en
esto porque yo no soy neurocientfico, podra abrumarlos a ustedes con
palabras tcnicas que ni ustedes ni yo vamos a entender bien, la investigacin del cerebro simula con la categora del derecho penal el conocido
juego infantil: yo veo algo que t no ves, sin embargo, no solo se trata de
una mirada mejor, sino tambin de consecuencias prcticas derivadas de
una visin mejorada.
A dnde quiero llegar con esto? Est ms o menos claro, no? Entonces,
como el sistema de imputacin valorativo que yo, que la sociedad nuestra,
ha decidido a priori va a ser la de imputar hechos a sujetos libres, yo necesito construir una persona, y en esto lleva razn Jackobs, sin dudas: yo
necesito crear una persona con atributos. La discusin con Jackobs podra
ser cul es el concepto de persona, pero eso es otro tema.
(3) El concepto positivo de la libertad crea ese tercer conocimiento, que no puede ser, como
en las causas fsicas, la naturaleza del mundo sensible (en cuya nocin vienen a juntarse los
conceptos de algo como causa en relacin con algo como efecto), solo que aqu no puede
manifestarse enseguida en qu consiste tal conocimiento, que nos indica la libertad y del que
a priori tenemos una idea, as como tampoco puede hacerse comprensible todava la deduccin del concepto de libertad a partir de la razn pura prctica, y con ella, la posibilidad de
un imperativo categrico. Para ello hace falta an dar algunos pasos previos. Kant, Immanuel,
Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, Madrid, Alianza, 2002.
Y en la Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, dice: lo que sea

en tercer trmino al que nos remite la libertad y del cual tenemos una idea
a priori, no deja de pronosticar, aqu de inmediato, al igual que tampoco se
hace comprender sin ms, la deduccin del concepto de la libertad a partir
de la razn prctica pura, y con ello, la posibilidad de un imperativo, sino
que an requiere una cierta preparacin.(3)
589
EDGARDO A. DONNA
Pero yo tengo que tener una persona con atributos que a priori decido
que es libre, porque en la prctica, desde Kant para ac, hemos decidido
que en la experiencia no se prueba eso. Y realmente el derecho penal,
desde Reinhard Frank hasta hoy da, no ha modificado mucho el sistema,
ha inventado el siguiente sistema: la culpabilidad. Cuando se estudia la
culpabilidad, nosotros presumimos que todos somos normales, y eso es
lo que deca Frank, se presume, y si quieren puedo citar ms autores, pero
no quiero caer en la cosa de citar autores que molesta.
La idea del derecho penal es esta: todos nos consideramos normales,
hasta cundo? Hasta que alguien da la voz de alerta y dice guarda, este
seor es inimputable y lo metemos en el 34 del Cdigo, y el que est
en el art. 34, inc. 1 del Cdigo decidimos que no es libre. Por qu no es
libre? Porque tiene alguna enfermedad que no le permite comprender la
criminalidad del acto o alguien dice: ojo, atencin, este seor actu con
error. Pero si ustedes se fijan, el sistema es: regla/excepcin, regla/excepcin, regla/excepcin.
Entonces, est muy bien que los neurlogos digan lo que dicen, porque
causalmente tienen razn, y est muy bien que los juristas digan lo que
digan, mientras el sistema que tenemos nosotros sea de imputacin a sujetos libres con excepcin. Y por lo tanto la discusin carece de sentido, y
carece de sentido que yo ahora empiece a hablar de conectores cerebrales porque no entiendo nada, ms all de lo que todo el mundo puede
haber ledo.
590
Es ms, tendra que haber ac, si vamos a tratar el tema, un neurlogo que
nos explicara por qu dice esto. Entonces est muy bien que ellos sigan
tratando lo que tienen que tratar y est muy bien que digan que el hombre no es libre porque causalmente no lo es, esto fue definido por Kant y
sigui en Hegel y sigui hasta ahora, y sigui en otros autores si uno lee
a Welzel tambin dice esto, porque son sistemas de imputacin.
Entonces uno puede discutir si la libertad existe o no, pero es una discusin vana, para m, porque vamos a terminar diciendo palabras que no
tienen sentido. El problema est, en este camino de la Crtica de la razn
pura y la Crtica de la razn prctica, dnde unimos ambas cosas? Hay
serios puntos para unir esto, por ejemplo cuando ellos, los neurocientficos,
me traen pruebas fehacientes de que un sujeto no comprende. Ah s tengo que tomar lo que ellos me dicen, pero son casos particularsimos.
Entonces nosotros sigamos con la imputacin al sujeto libre porque es

la que ms respeta los derechos humanos de las personas; hasta ahora
no hay mejor sistema que ese, aprovechemos lo que la ciencia dice y no
nos peleemos ms con nadie, y no hagamos discusiones ficticias. Y esto
mismo habra que decrselo a los neurocientficos que se meten en un
sistema normativo. Yo insisto con esto, en el instante que la razn prctica interviene, es normativo todo, como es normativo el dolo, porque son
sistemas de imputacin que se hacen a un sujeto por actuar contrario a la
norma.
Entonces, mientras mejor considere esta persona a quien tengo que darle
calidad de persona en esto lleva razn Jackobs no es lo mismo el
sujeto previo al contrato social, o a la unin del Estado luego, ah se constituye una persona y esa persona tiene derechos pero tambin deberes.
Entonces, para poder imputarle el hecho a esta persona yo tengo que
buscar la forma que mejor se adapte a lo que un sujeto en una democracia
con divisin de poderes, donde el Poder Judicial es una cosa, el Ejecutivo
otra, y el Legislativo otra, y nadie se mete en la labor de ellos, este sujeto
juzga y le imputa a un sujeto acciones libres. Y eso no se puede demostrar,
est claro, no hay un demostrmetro de la libertad de la persona, para
emplear una cosa as.
Y esto puede gustar o no gustar porque maana nos pueden cambiar el
sistema. Insisto, cuando Stalin cambi el sistema o Hitler cambi el sistema, y lo cambi, deca no voy a basarme en la libertad del sujeto porque
es burgus y no sirve para nada. Entonces hemos elegido esto, hemos
decidido que esta es una persona, y entonces aprovechemos lo que la
ciencia dice, pero entendmoslo de una vez para siempre: nuestra ciencia
es normativa porque pasa por la razn y se basa en valores, y los valores
siempre son relativos.
Es decir, la unin entre la ciencia y el derecho es en un momento dado,

pero hay que entender claramente, como dice Chachic, que esta ciencia
nuestra es normativa y ha decidido previamente que el hombre es libre, y
que los otros, es una ciencia causal que ha decidido que se va a manejar
por causa-efecto. Y, entonces, claro que el yo no existe, esto ya lo haba dicho Freud antes y nadie hizo ningn escndalo, entonces a m me parece,
y comienzo con lo que dije al principio, que sera ridculo que los juristas
les prohibiramos a los neurocientficos investigar el cerebro porque tocan
las posiciones nuestras, eso es dogma puro, no sirve.
591
EDGARDO A. DONNA
Esto es lo que yo quera decir en estos pocos minutos que tengo, como
una especie de introduccin a una discusin que tiene que surgir tarde o
temprano, y demostrar que el derecho penal acta as, por ms discursos
que hagamos. Presuponemos que todos somos normales hasta que alguien dice: guarda, este no es normal, este es inimputable, que tambin
es una creacin normativa, tambin.
Entonces yo veo gente que se pone a estudiar qu es un psicpata, adems que nadie sabe lo que es eso, pero est estudiando derecho, el derecho tiene que preguntarle al otro lo que es eso, usted no sabe nada de
eso, no se meta en eso. Bueno, esto es lo que quera decirles, muchas
gracias.
592

JOS SEZ CAPEL
JOS SEZ CAPEL(1)
Yo estoy totalmente de acuerdo con el profesor Donna en que nuestra

ciencia es normativa, pero no es la primera vez en la historia que ciencias
que no son normativas se han metido con el derecho y han modificado
nuestra escala de valores; eso es lo que a m particularmente me preocupa
cuando veo a neurocientistas que tienen todo el derecho a investigar lo
que quieran, por supuesto falta un poco de desarrollo, pero cuando a m
algunos de los profesores que ha mencionado Edgardo Donna me estn
diciendo que el hombre no tiene libertad de accin, que no acta voluntariamente, sino que se produce una sinapsis en el cerebro, me preocupa.
El Dr. Hassemer ha expresado claramente que no deberamos escuchar los
cantos de sirenas. l sostena que como el objeto de ambas ciencias era
totalmente distinto los neurocientistas podran hacer lo que quisieran
sobre la libertad de accin, nosotros podramos seguir con nuestras concepciones de libertad, como el principio de la culpabilidad.
Hasta ah creo que estamos todos de acuerdo, nadie pretende que los
neurocientistas dejen de investigar, han hecho cosas excelentes en materia de estudios cerebrales, incluso tambin dentro de la psicologa, de la
psicologa freudiana. Y por supuesto que, para nosotros, los que estamos
en la justicia, estos estudios nos pueden servir mucho como ciencia auxiliar, o sea, que nuestros peritos mdicos nos puedan determinar problemas de responsabilidad del psicpata, si una persona se adeca o no al
art. 34, inc. 1 del Cdigo Penal, pero a m esto no me deja conforme.
No me deja conforme porque si uno ve la evolucin del derecho penal,
desde la revolucin de 1789 hasta la actualidad, ve que los librepensadores y los penalistas le fueron de mucha utilidad al poder poltico o a la
(1) Abogado (UBA). Tiene estudios de postgrado en las Universidades de: Buenos Aires, del
Estado de New York, Salamanca, Nacional del Comahue, del Museo Social Argentino y Flacso.
Docente de Postgrado en la Facultad de Derecho (UBA). Escritor en numerosas publicaciones jurdicas. Juez de Cmara del Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
593
JOS SEZ CAPEL
burguesa para ser ms exacto, en esa poca, para luchar contra los principios de la monarqua absoluta, as nos encontramos con grandes juristas y
pensadores, que ustedes los conocen tanto o mejor que yo.
Pero en un momento determinado del siglo XIX, cuando estos ya no le
fueron tiles al poder, sino que, al contrario, resultaron molestos al poder,
convino dejar que el poder punitivo tenga su aparicin en forma mayor.
Como cada tanto ocurre en la historia, era conveniente que no hubiera
tantos librepensadores que consideran la libertad, y todos ellos, gracias a Enrico Ferri, pasaron a integrar un grupo, aunque no era del todo
homogneo, pero que llam la Escuela Clsica (porque crean en la libertad, el libre albedro, en toda una serie de principios).
Entonces si llevamos a sus extremos, tengamos cuidado, porque los investigadores en neurociencia son tan absolutos que pretenden regular la
moral. Algunos neurocientistas norteamericanos han sostenido que la violencia est en el lbulo frontal, pero eso no significa que uno decide cometer un hecho antijurdico, sino que eso es la sinapsis que se produce en
su sistema elctrico del cerebro, la que hace que l piense, que l quiera,
pero en realidad no obra.
Si fuera como los neurocientistas sostienen, olvidmonos del concepto

de persona humana, vamos a ser cerebros; y si pasamos a ser cerebros,
somos cosas.
594
Yo creo que uno de los grandes avances del siglo XX ha sido la Declaracin
de los Derechos del Hombre de Pars, de las Naciones Unidas de 1948, que,
en su artculo primero, define lo que es persona y los derechos de igualdad que todos tenemos.
Si pasamos a ser cerebros va a haber mejores o peores cerebros, pero
ya no vamos a tener, esa es mi preocupacin, un derecho penal autor, un
derecho penal de acto, sino un derecho penal de autor.
El profesor Hassemer le daba rienda suelta a esto y deca que eran cuestiones de problemas de ciencias y que los penalistas no debamos preocuparnos por este tema. Hirsch dice todo lo contrario.
Ahora bien, por qu aparece todo este rollo de las neurociencias pretendiendo decir que no existe el libre albedro; por supuesto que neurocientistas como Singer nunca vieron la libertad en un cerebro. Claro, yo tampoco la vi nunca, yo no hago cerebros, pero nunca va a encontrar la libertad
en un cerebro, eso es un absurdo.
Me parece un dj vu a la criminologa italiana de Garfalo, de Lombroso, de Ferri. Cuando concluy toda esta ola de positivismo que nos llev
en parte al Holocausto, gracias a Hans Welzel por un lado, y a Giuseppe
Betiol, por el otro, aquel que luch contra la peligrosidad en el derecho
penal, de alguna manera se termin con ese derecho penal de autor.
Hoy parece que todos estos principios estn cambiando y yo creo que ms
all de lo que pensemos, tenemos que ver cules pueden llegar a ser los resultados, no por nosotros que ya somos viejos, sino por nuestros hijos, o por
nuestros nietos. Yo no quiero que mis hijos vivan con un derecho penal autoritario y, por supuesto, yo no voy a hablar sobre lo que no conozco en materia
de neurociencias; s he consultado algunos neurocientistas en Buenos Aires y
lo que todos me han dicho es que esto est en veremos, est en principios,
no es una cosa total y absolutamente cierta, as se me ha asegurado.
Pero yo creo que debemos ser muy serios en este tema, muy cuidadosos,
y a m me gustara leerles una frase, que por supuesto no tiene que ver
con las neurociencias, fue una frase que el profesor Albin Eser dijo en el
Congreso de Profesores de Derecho Penal de Berln de 1999 al contestar
las palabras de Gnther Jakobs, sobre el derecho penal del enemigo.
Eser, en una corta frase, dijo que una cosa es proponer sistemas cientficos,
por muy coherentes que puedan ser en s mismos, y otra cosa es pensar en
las consecuencias que ellos pueden acarrear, y esto no es menos importante en el marco de la responsabilidad cientfica. Citndolo al profesor
Eser, respondo con ello a las neurociencias que pretenden reemplazar los
conceptos de culpabilidad en materia penal: tengamos cuidado de sus
consecuencias. Muchsimas gracias.
Yo creo que el mundo est cambiando, y los penalistas que todava creemos en el viejo derecho penal liberal, estamos empezando a ser molestos
a los poderes de turno, y esta no es una cosa que se me ocurre. Si ustedes
analizan cmo es la situacin mundial, hoy en da, del concepto de terrorismo, los problemas serios y econmicos que tiene la vieja Europa, y si ustedes analizan la proyeccin del Cdigo Penal del Reino de Espaa, desde
1995, en que se estableci el Cdigo Penal de la democracia, y ven lo que
hace 15 das present el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de
Justicia Ruiz Gallardn, la reforma del Cdigo Penal, se van a dar cuenta
que volvemos a un viejo derecho penal que ya creamos que no exista.
595
Marco A. Terragni
Marco A. Terragni(1)
1. Nuevas perspectivas de la dogmtica jurdico penal

Conforme a la idea que nos transmita en sus clases mi antiguo profesor,
Don Luis Jimnez de Asa, dogmtica es la reconstruccin del derecho positivo vigente sobre bases cientficas. Por consiguiente, una tarea de esta
ndole no puede prescindir de lo que dice la ley. En la Repblica Argentina
una parte del universo de personas que se dedican a explicar y a aplicar el
derecho penal manifiestan la propensin a adoptar alguna lnea doctrinaria
extranjera que no tiene en cuenta el texto de la ley y se apoya en conceptos
provenientes de ramas del conocimiento distintas al derecho. De ello resultan distorsiones algunas de las cuales, y a ttulo de ejemplo, paso a sealar:
Autor de un delito puede ser una persona que se ha evadido del rol que la
sociedad le ha asignado y no el sujeto a quien alude el tipo penal.
La responsabilidad penal puede derivar tanto de la violacin de una norma prohibitiva o de otra imperativa como de la falta de respeto a la obligacin de garantizar que un bien jurdico no sea afectado, no obstante que
la fuente de ese deber no est legalmente indicada.
Podra extender mis observaciones hacia otras reas pero lo preocupante
es que todos los desarrollos de parecida ndole conducen a ampliar la posibilidad de punicin y no a reducir el poder punitivo del Estado, que es la
razn de ser del derecho penal.
(1) Doctor en Derecho por las Universidades Nacional del Litoral, de Buenos Aires y Complutense de Madrid (Espaa). Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Profesor de la Universidad de Belgrano y de
la Universidad de Mendoza. Profesor honoris causa de la Universidad Nacional de Cajamarca
(Per). Profesor de los cursos de posgrado de la Universidad del Azuay, Cuenca (Ecuador).
Dogmtica, federalismo y sistema penal
597
Marco A. Terragni
No es inoportuno recordar que nuestra Constitucin Nacional se asienta

en el valor mximo de la libertad, que es protegida incluso contra la potestad el mismo Estado, tal como lo dice magistralmente el art. 19.
En nuestro pas se puede comprobar que con frecuencia las sentencias
judiciales se apoyan en opiniones doctrinarias vernculas y forneas
es de desear que quien acuda a tal recurso tenga conciencia acerca de si
aquellas tienen en cuenta el Derecho argentino positivo vigente y, fundamentalmente, si el trasfondo filosfico coincide con el que emana de la
Constitucin nacional.
2. Facultades de la Nacin y de los Estados

particulares relacionadas con el sistema penal
Conforme lo dice la Constitucin, la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.
En cuanto al ltimo carcter, de haber guardado coherencia con la declaracin inicial, los Estados particulares deberan haberse reservado la facultad de dictar los cdigos de fondo y de forma; lo que no ocurri.
598
Resulta imposible saber si hubo debate sobre el tema y, por consiguiente,

si la voz de alguno de los constituyentes propugn aquella solucin, pues
el acta de la reunin respectiva dice simplemente que el art. 67 inc. 11
result aprobado. As, las provincias le concedieron al Congreso de la Nacin la facultad de dictar el Cdigo Penal, reservndose simultneamente
los poderes no delegados, entre ellos los de regular cmo se llevaran a
cabo los juicios penales.
Esta separacin parece tajante, pero no lo es. El Cdigo Penal, tanto en su
versin original de 1921 como en las sucesivas incorporaciones normativas
que se le hicieron desde entonces a la fecha, incursiona en temas relacionados con la manera de poner en ejercicio la normativa de fondo.
Un observador desprevenido podra entender que la Nacin avanz sobre
un terreno vedado, restndole facultades a los Estados locales, triunfando as en la contienda, pero a la luz de las nuevas normativas procesales
penales que stos han ido adoptando, es a la inversa. Ellas enervan, finalmente, la aplicacin ntegra del Cdigo Penal de la Nacin Argentina.
Ello es as porque, por ejemplo, cambian algunas reglas sobre el ejercicio
de la accin y su extincin invocando la necesidad de introducir formas
alternativas de resolucin de los conflictos; manera elegante de disimular
que lo que se intenta es que no haya tantos juicios propiamente dichos y

menos condenados a penas que los Estados locales no estn en condiciones econmicas de ejecutar.
3. Solucin
Lo que s puede ocurrir es que la justicia deba expedirse ms frecuentemente sobre estos puntos, pues si bien el imputado se beneficia con las
posibilidades que brindan las nuevas instituciones procesales, la vctima
tiene la legtima expectativa de que se aplique sin cortapisas la ley de
fondo y que quien lo ha agredido sufra la sancin que el Cdigo Penal
anuncia.
A la vista no hay una solucin, resulta impensable una reforma constitucional que le atribuya al Estado nacional la potestad de regular el procedimiento penal de todas las jurisdicciones del pas o, al revs, que le
conceda a los Estados locales la posibilidad de dictar sus propios cdigos
penales.
599
Moiss Moreno Hernndez
Moiss Moreno Hernndez(1)
1. Introduccin y justificacin del tema

Muchas gracias, quiero decir que es un honor estar aqu en esta mesa con
grandes amigos y colegas. He escuchado con mucha atencin lo que cada
uno ha expuesto, y veo que ellos han destacado aspectos muy concretos que tienen que ver con las aportaciones de la neurociencia y que, sin
duda, preocupan desde la perspectiva de la dogmtica penal. Yo no me
preocupara tanto por esas afirmaciones que hace la neurociencia, pues
habr que recordar que la dogmtica penal moderna se inici precisamente en una poca en que estaban en boga ciertos criterios equivalentes a
los que ahora sustenta la neurociencia, que se vincularon con la corriente
positivista de aquel entonces y que tambin influyeron en el desarrollo
de la dogmtica penal; pero que, con el tiempo, fueron objeto de importantes discusiones y, de esa manera, se permiti que la dogmtica penal
evolucionara. Ahora, como se afirm en uno de los eventos de este congreso, al parecer estamos viviendo un regreso triunfal del positivismo, que
no solo influye en la criminologa o en la poltica criminal, sino tambin
impacta en la dogmtica penal.
En efecto, el pensamiento positivista influy tanto en las construcciones
tericas de los penalistas de fines del siglo XIX y de principios del siglo XX
(1) Licenciado en Derecho (Universidad Veracruzana). Doctor en Derecho (Universidad de Bonn, Alemania). Doctor honoris causa (Instituto Nacional de Ciencias Penales,
INACIPE). Profesor de Derecho Penal y de Poltica Criminal (INACIPE), Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana (Universidad Nacional Autnoma de Mxico),
Universidad Autnoma Metropolitana (UAM), Universidad Panamericana (UP), Universidad
Iberoamericana (UIA); entre otras. Coautor de diversos proyectos de Cdigos Penal y de
Procedimientos Penales.
Dogmtica penal y reforma procesal penal
601
como en los posteriores desarrollos de la dogmtica penal; pero, tambin,

hemos llegado al momento en que se han afirmado otras cosas en este
mbito, que pueden sostenerse desde la perspectiva de un derecho penal
de corte liberal o de corte democrtico, es decir, que se puede sustentar
en criterios y principios fundamentales distintos a los que fueron propiciados por la influencia positivista; lo que sin duda ha obedecido a la influencia de otras corrientes de pensamiento y a la labor de la propia dogmtica
penal. Por ello, de la misma manera que en otros tiempos hubo momentos importantes de discusin en torno a las bases filosfico-polticas de la
dogmtica penal y de sus implicaciones en el mbito de la poltica criminal, as como tambin hubo la posibilidad de remontar ciertas influencias
nocivas, en los tiempos actuales, ante los nuevos descubrimientos y las
afirmaciones que se hacen desde la neurociencia, que ciertamente pueden preocupar si ellas llegan a influir en las decisiones poltico-criminales,
considero que igualmente ahora la dogmtica penal puede ocuparse de
esta cuestin y encontrar la forma de revertirla.
602
Pero no quisiera ocuparme ms de esta cuestin. Al intervenir en esta

mesa, yo quisiera abordar algunos aspectos que tienen que ver ms con
las perspectivas de la dogmtica penal, pero en el plano latinoamericano. Se ha planteado ya en diversas intervenciones, en este y en otros
foros, la necesidad de que Amrica Latina desarrolle su propia poltica
criminal y, por tanto, su propia dogmtica penal. Yo creo que los penalistas latinoamericanos deben estar en condiciones de poder hacerlo; pero,
para ello, tendramos que ponernos un poco de acuerdo en cuanto a la
funcin misma que juega o debe jugar la dogmtica penal, sobre todo,
frente a la poltica criminal latinoamericana. Yo creo que es ah donde debemos alimentar el desarrollo de una dogmtica penal que pueda servir
para Amrica Latina.
Si tomamos en cuenta lo que ya se ha afirmado en la doctrina, de que la
dogmtica penal sirve para proporcionar criterios tericos para una poltica criminal acorde a las exigencias de Estados democrticos de derecho y,
por ende, para un derecho penal igualmente propio de Estados democrticos de derecho, habr entonces que desarrollarla desde esa perspectiva,
segn las exigencias de los estados democrticos de la regin.
Pero, por otra, la dogmtica penal latinoamericana debe tambin estar
atenta al desarrollo mismo de su propio objeto de estudio, es decir, al desarrollo que va teniendo el derecho penal, que sin duda se va transformado
constantemente por el cambio que, a su vez, va experimentando su objeto

de regulacin, que es el delito. Pero es igualmente ah donde la dogmtica penal debiera intervenir, no solo como observador del desarrollo de su
objeto de estudio, sino como el principal promotor del desarrollo de su
propio objeto de estudio, procurando evitar que se desborde, o que se
introduzcan en nuestras legislaciones penales criterios, instituciones, mecanismos y prcticas que no siempre son compatibles con las realidades
sociopolticas, culturales y jurdicas latinoamericanas. Es lo que ha sucedido, por ejemplo, en relacin al desarrollo del derecho penal internacional
o del derecho internacional penal, y de ciertos fenmenos criminales transnacionales, como es el caso del terrorismo internacional, que, si bien es un
problema realmente grave, no se trata de un fenmeno propio de Amrica
Latina. No obstante, de alguna manera se obliga a los pases de la regin
a adoptar cierto tipo de medidas en contra de l, que evidentemente obedecen a una tendencia claramente autoritaria por apartarse de toda justicia
de corte democrtico.
Ciertamente, por razn de las influencias que se manifiestan en el plano
internacional, sucede que ahora se introduce en nuestras legislaciones penales la regulacin del terrorismo internacional y, con ello, la adopcin
de medidas poltico-criminales para combatirlo que, sin duda, se apartan
de los criterios democrticos al desconocer principios fundamentales y
garantas propias del derecho penal moderno, bajo el pretexto de que se
trata de terroristas y, por ende, de enemigos. Con ello, es evidente que
tambin se van generando nuevos problemas para la dogmtica penal de
nuestra regin, pues adems de los problemas que comnmente debiera
atender, ahora tiene igualmente que ocuparse de lo que implica el terrorismo internacional, as como el financiamiento al terrorismo internacional.
Entonces, a partir de este tipo de problemas se va determinando el sentido que debe tener la legislacin penal en la realidad latinoamericana y,
por ende, el objeto de estudio de la dogmtica penal.
2. Dogmtica penal y reforma procesal penal

Pero hay otra cuestin que yo quisiera destacar, que tambin ha sido planteada aqu por los profesores Donna y Terragni, que tiene que ver con el
desarrollo del derecho procesal penal, cuya relacin con el derecho penal
est planteando ciertas dificultades, sobre todo por la actitud de quienes impulsan la reforma procesal penal. En efecto, se mencionaba por el
profesor Terragni que, segn la reforma procesal penal en alguna de las
603
provincias de Argentina, a lo mejor ahora el derecho penal ya no tendra

aplicacin alguna. Y, de ser eso as, tampoco la dogmtica penal tendra
aplicacin alguna en el nuevo sistema procesal penal.
Creo que la anterior cuestin plantea el que nos preguntemos sobre cul
es la funcin del derecho procesal penal o de los sistemas procesales penales, tanto en trminos generales como en la regin latinoamericana. Si
entendemos que el sistema procesal penal no es ms que un instrumento
para hacer realidad los objetivos del derecho penal sustantivo, entonces
en este caso, definitivamente no se puede dejar a un lado al derecho penal material, pues aquel no tendra razn de ser. Sin embargo, con este
movimiento de transformacin que estn experimentando los sistemas
procesales en Amrica Latina se ha ido introduciendo una serie de criterios que son ajenos a nuestras realidades; en virtud de ello, tambin
se afirma que ahora la dogmtica penal ya no va a tener funcin alguna,
porque con el sistema procesal acusatorio y oral, as como con la llamada
teora del caso y otros mecanismos que se van introduciendo, ella va a
quedar relegada, y yo creo que esa idea es totalmente equivocada.(2) Pero,
para ello, nuevamente habra que replantearnos qu tanto la dogmtica
penal est en condiciones de mostrar, sobre todo en sistemas procesales
de corte democrtico, su capacidad para proporcionar criterios de solucin de los problemas concretos.
604
El equvoco sealado, que se observa sobre todo entre las nuevas generaciones de quienes se ocupan del derecho penal y procesal penal en la regin latinoamericana, puede obedecer, por una parte, a que no se reconoce la vinculacin que debe existir entre dogmtica penal, poltica criminal
y proceso penal; pero, igualmente, a que no siempre se tiene presente el
objetivo central o la funcin de la dogmtica penal, ya que con frecuencia
se asume la actitud que en los ltimos tiempos ha sido fuertemente
cuestionada en el mbito europeo, de cultivar la dogmtica penal solo
como lart pour lart, es decir, como la dogmtica por la dogmtica,
sin importar sus implicaciones poltico-criminales o prcticas, es decir, sin
plantearse si las elaboraciones tericas tienen o no alguna aplicacin prctica para la solucin de problemas concretos en el mbito de la justicia
(2) Por supuesto, si tenemos una clara idea de la funcin que la dogmtica penal puede jugar.
Adems, habr que reconocer que en los sistemas procesales tradicionales del mbito latinoamericano la dogmtica penal poca influencia ha tenido en las decisiones poltico-criminales;
situacin que ahora habr que superar.
Pero, por supuesto, tambin los hay quienes, sin desconocer la funcin de
la dogmtica penal y sin negar la importancia que las construcciones sistemticas pueden tener, en sus desarrollos tericos toman como punto de
referencia las realidades latinoamericanas, as como las realidades en que
dichas elaboraciones dogmticas tuvieron lugar, para que su aplicacin
en al mbito de la poltica criminal y del sistema penal de la regin tenga
mayor viabilidad y utilidad. Y si bien en el mbito de la poltica criminal y
del derecho penal existen problemas que son comunes a todos los pueblos del mundo, as como elaboraciones tericas y prcticas que tienen la
pretensin de cierta aplicacin universal, en el diseo y desarrollo de los
programas poltico-criminales y de los discursos tericos deben tomarse
en consideracin tanto el contexto social y cultural de los pueblos de la
regin como sus valores que, aun cuando tengan un contenido variable y
contingente, la condicionalidad histrica hace que con el tiempo se vayan
impregnando de ciertos contenidos atemporales e imperecederos. Por
ello, la dogmtica penal como cualquiera otra disciplina debe cultivarse sabiendo por qu o para qu dentro de una determinada realidad.
Si lo dicho anteriormente se refiere a los tericos de la poltica criminal y
del derecho penal, es claro que cuando se trata de quienes aplican la ley
a los casos concretos, como jueces y ministerios pblicos, el problema se
hace ms evidente, es decir, en ellos la vinculacin entre derecho penal,
derecho procesal penal y dogmtica penal se hace an ms difcil; lo que
sin duda obedece a que en ellos no parece an prevalecer el conocimiento de las elaboraciones tericas y de su importancia para la funcin que
desarrollan y para la solucin de problemas concretos; o, conocindolas,
no se sabe cmo aplicarlas. Eso se ha observado al menos en Mxico con
relacin al sistema procesal penal tradicional (de corte mixto), pero que
parece complicarse an ms con el nuevo sistema procesal penal de corte
predominantemente acusatorio y oral, cuya orientacin, implicaciones y
dems rasgos caractersticos apenas empiezan a conocerse.
penal, o sin cuestionarse si las decisiones poltico-criminales requieren de

un sustento terico para ser ms racionales. Por otra parte, tambin se ha
cuestionado que en el mbito latinoamericano sea comn adoptar elaboraciones tericas o prcticas externas y el que se las pretenda trasplantar,
sin mayores consideraciones de sus realidades socio polticas, culturales,
jurdicas y judiciales nacionales, y a partir de las cuales se quiera criticar
todo lo que no est de acuerdo con sus postulados o sus consecuencias.
605
De acuerdo con los discursos tericos y los desarrollos de la poltica criminal y penal de los ltimos tiempos, la tendencia es que los nuevos sistemas
procesales penales respondan a exigencias de Estados democrticos de
derecho y, por ende, se rijan por ciertos principios fundamentales(3) que
tienen la funcin de limitar el poder penal estatal y garantizar derechos
de los individuos frente al ejercicio de dicho poder; afirmndose que el
sistema procesal que mayormente se acomoda a tales exigencias y se sustenta en los principios sealados es el sistema procesal de corte acusatorio(4).Por esa razn, en la regin latinoamericana, donde haba prevalecido
la influencia de sistemas jurdicos romano-cannico-civilistas de Europa
occidental, se ha dado en los ltimos tiempos un amplio proceso de reforma procesal o judicial, pero ahora obedeciendo a la influencia de otros
modelos jurdicos, como el Common Law, en el que sobresale el sistema
angloamericano,(5) as como atendiendo a otros intereses. Este proceso
de reforma recibe un fuerte impulso desde que el Centro de Estudios de
Justicia de las Amricas (CEJA)(6) se dio a la tarea de apoyar a los Estados
de la regin en los procesos de cambio de sus sistemas judiciales (1999).
Han avanzado en este sentido, con fortalezas y debilidades, Argentina,
(3) Como el de legalidad, de previo y debido proceso, de equilibrio entre las partes, de presuncin de inocencia, in dubio pro reo, non bis in idem, de la verdad objetiva o material, de
oralidad, de publicidad y de concentracin, entre otros.
606
(4) Ver Pellegrini G., Ada, El modelo acusatorio de instruccin procesal penal como garanta de los derechos humanos, versin castellana de la conferencia publicada en Temas de
Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal (noviembre de
1994), Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 1996; Armenta Deu, Teresa,
Principio acusatorio y derecho penal, Barcelona, Bosch Ed. 1995; Garca, Luis M., Juicio oral
y medios de prensa, Bs. As., Ad-Hoc, 1995; Sosa Arditi, E. y Fernndez, J., Juicio oral en el
proceso penal, Bs. As., Astrea, 1994; Binder, A. M., Introduccin al derecho procesal penal,
Bs. As., Ad-Hoc, 2002, p. 100 y ss.; Islas, Olga y Ramrez, Elpidio, El Sistema Procesal Penal en
la Constitucin, Mxico, Porra,1979.
(5) Pero deber tomarse en cuenta los rasgos distintivos que diferencian al procedimiento
penal anglosajn (Common Law) de aquellos de Europa Continental o de Amrica Latina
que tienen un entronque en los sistemas romano-civilistas. Adems, debe sealarse que en
torno al modelo de jurados tambin ha habido expresiones de juristas diversos que, igualmente nos muestran sus fortalezas y debilidades. As, Cooper, H. H. A., El ocaso del juicio
oral en los Estados Unidos de Norteamrica, en Revista Mexicana de Prevencin y Readaptacin Social, n 5, sept.-oct., 1972, p. 63 y ss.; Hendler, Edmundo S., El Derecho penal en los
Estados Unidos de Amrica, Mxico, INACIPE,1992.
(6) Que tiene entre sus objetivos: a) que los sistemas judiciales sean rpidos en resolver las
cuestiones que les son planteadas; b) que sean eficaces en el control del crimen; c) que sean
respetuosos de las garantas judiciales y repriman a quienes vulneren derechos humanos;
d) que controlen la corrupcin; e) que contribuyan a la legitimacin del sistema democrtico;
entre otros. Ver Sistemas Judiciales, publicacin semestral del Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas - CEJA, ao 2, n 3, Bs. As., 2002, p. 12 y ss.
En virtud de que en la legislacin procesal penal existen algunas categoras procesales que tienen estrecha vinculacin con categoras del derecho penal material, surge la necesidad de compaginarlas. As sucede, por
ejemplo, con los requisitos materiales de las categoras que tienen que ver
(7) Para mayores datos sobre el desarrollo y funcionamiento de estos sistemas procesales, vase Sistemas Judiciales, publicacin del CEJA, 2002, p. 18 y ss.; tambin, Maier,
Julio B., Derecho procesal penal argentino, t. 1, [vol. b], Bs. As., Hammurabi, 1989,
p. 416 y ss.; Atilio Falcone, R. et al., El nuevo proceso penal en la provincia de
Buenos Aires, Bs. As., Ad-Hoc, 2000; Binder, A M., op. cit.; Gonzlez lvarez, Daniel (comp.),
Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, San Jos, Mundo Grfico, 1996; Maier, Julio B.,
Ambos, Kai y Woischnik, Jan (coords.), Las reformas procesales penales en Amrica Latina,
Bs. As., Ad-Hoc, Instituto Max-Planck, 2000; Ambos, K., Breves comentarios sobre la reforma
judicial en Amrica Latina, en Poltica Criminal, n 2, 2008; Barrientos, C., Evaluacin de
la reforma procesal penal en Guatemala, en Revista de Ciencias Penales de Costa Rica,
n 49; Zaffaroni, E. Ral (coord.), El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos,
Mxico, Porra, 2000; Riego, C. y Duce, M., Introduccin al nuevo sistema procesal penal,
Santiago de Chile, Universidad Diego Portales, 2002; Baytelman, A., y Duce M., Evaluacin de
la reforma procesal penal: estado de una reforma en marcha, Santiago de Chile, Universidad
Diego Portales, 2003; Gonzlez, D. y Dallanese, F., Alcances prcticos de la reforma procesal penal en Costa Rica, en Revista de Ciencias Penales, San Jos, 2003; Tocora, F., La
reforma procesal penal en Amrica Latina, en Captulo Criminolgico, vol. 3, n 4, octubrediciembre, 2005; Osorio, L. C., El sistema acusatorio en la experiencia colombiana, Mxico,
INACIPE, 2008; Moreno Hernndez, Moiss, Retos de la implementacin de la reforma constitucional en materia de justicia penal 2008, en Cultura constitucional, Cultura de libertades,
Mxico, SETEC-SEGOB, 2010, p. 135 y ss.
(8) Vase el Diario Oficial de la Federacin del 18/06/2008 en que se publicaron las reformas
constitucionales que precisan las bases del nuevo sistema procesal penal. Actualmente, la
reforma se encuentra en proceso de implementacin, el cual enfrenta ciertas dificultades
derivadas de las caractersticas propias del sistema poltico y de gobierno que Mxico tiene,
que permite la existencia de una jurisdiccin federal y una local, as como la presencia de ms
de treinta Cdigos Penales y de Cdigos de Procedimientos Penales; esa diversidad de Cdigos posibilita, a su vez, la existencia de diversos criterios sobre los alcances de contenidos
de la Constitucin, as como dificulta la armonizacin legislativa. Por ello, el Congreso discute ya la generacin de un Cdigo de Procedimientos Penales nico para toda la Repblica.
(9) Cuando surgi la Constitucin an vigente, se estableci las bases para el sistema procesal de corte acusatorio, pero su implementacin no fue lograda cabalmente en la legislacin
secundaria.
(10) De todos modos, el Estado mexicano tambin se ha involucrado en este movimiento,
porque su sistema procesal que se dise en la Constitucin solo haba cambiado a medias.
Costa Rica, Paraguay, Bolivia, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Nicaragua,

Chile, Colombia, Per, entre otros;(7) grupo al que ahora se ha agregado
Mxico (2008).(8) Pero debe sealarse que Mxico, desde 1917, introdujo
en su sistema(9) cambios que en otros pases como Chile apenas en
los ltimos tiempos los han introducido, como es el caso de la supresin
del juez de instruccin y la atribucin al Ministerio Pblico del control de
la investigacin.(10)
607
con la orden de aprehensin y el auto de formal prisin o ahora auto

de vinculacin a proceso, as como con los requisitos para la sentencia,
sea condenatoria o absolutoria. Si bien en algunas de esas resoluciones,
como son los autos, solo hay un conocimiento muy preliminar del caso y,
por ende, las exigencias son menores para dictarlas, ello no excluye que
desde entonces tengan que considerarse datos que tienen que ver con la
estructura del delito, como son los elementos del tipo penal, mxime
si se establece por razones de seguridad jurdica que para dictar una
orden de aprehensin o un auto de vinculacin a proceso debe contarse
al menos con la tipicidad de la conducta. En cambio, para dictar una
sentencia condenatoria no basta la sola acreditacin de los elementos
del tipo penal sino que deben acreditarse todos los elementos del delito y, por tanto, todos los presupuestos de la pena; pero, tanto en uno
como en otro caso necesariamente habr que acudir a los contenidos del
Cdigo Penal, ya sea de su parte general como de su parte especial, por
tratarse nada menos que de requisitos de carcter material.
608
Ahora bien, ya sea que se trate de elementos del tipo penal o de elementos del delito, en ambos casos habr que acudir a la teora del delito(11) y,
por tanto, a la dogmtica penal, sobre todo si se quiere contar con criterios
consistentes respecto de los contenidos y alcances de cada una de las categoras sustantivas. Lo anterior quiere decir que el Ministerio Pblico, desde
que establece su estrategia de investigacin (teora del caso) tiene que
fijarse como objetivo el recabar elementos probatorios para demostrar la
existencia de los requisitos materiales necesarios para el ejercicio de la accin penal y, en su caso, para posteriores resoluciones judiciales, incluyendo
la sentencia; papel que, igualmente, asumir el defensor en el ejercicio de
su propia funcin para contrarrestar las pretensiones del Ministerio Pblico.
Pero cuando se hace uso de la expresin teora del caso(12) esta no debe
(11) Que no debe confundirse con lo que se llama teora del caso en el nuevo lenguaje
procesal.
(12) Sobre este y otros nuevos conceptos y sus alcances, vase, por ejemplo, Baytelman,
Andrs y Dulce, Mauricio, Litigacin penal, Juicio oral y prueba, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica e INACIPE, 2004; Blanco Surez, Rafael et al, Litigacin estratgica en el nuevo
proceso penal, Santiago de Chile, LexisNexis, 2005; Nataren N., Carlos F., y Ramrez Saavedra, Beatriz E., Aspectos relevantes de la litigacin oral en el nuevo proceso penal acusatorio, Coleccin Vanguardia en Ciencias Penales 4, Mxico, IFP, Ubijus, 2008; de los mismos,
Litigacin oral y prctica forense penal, Mxico, Oxford, 2009; Gonzlez Obregn, Diana
Cristal, La teora del caso en el procedimiento penal acusatorio mexicano, en Cultura
Constitucional, Cultura de Libertades, Mxico, SETEC-SEGOB, 2011, p. 143 y ss.; asimismo,
Elas Urquides, Gabriel, Teora del caso y elementos substanciales del delito en la etapa
Cuando se afirma que en el nuevo sistema procesal penal acusatorio predomina el aspecto prctico sobre el terico,(13) es decir, se coloca por encima de las habilidades tericas las habilidades prcticas de la litigacin,
pues estas ltimas son consideradas el nico modo de comprender cabalmente sobre juicio oral y prueba,(14) o que los objetivos del proceso
penal han cambiado, porque ya no es la bsqueda de la verdad material
lo que interesa, restndole con ello importancia no solo a la dogmtica
penal sino incluso al propio objeto de estudio de esta, es decir, al derecho
penal material, ello no puede significar ms que un desconocimiento o
desvo de las cosas. En otras palabras, dicha opinin es atribuible a una
equivocada forma de ver las cosas, as como a un cierto desconocimiento o falta de claridad respecto de la funcin que corresponde al propio
proceso penal y a la dogmtica penal. La realidad es que en el proceso
penal no se puede desplazar al objeto de la dogmtica penal ni a esta
misma, por ms que estemos ante una actividad eminentemente prctica,
pues no puede desconocerse que el proceso penal y todo el sistema procesal penal se han diseado precisamente para determinar si en el caso
concreto existe delito o no y si hay un culpable o no, as como para hacer
realidad los contenidos y los principios en que se sustenta la legislacin
preliminar del nuevo proceso penal mexicano, en Cultura Constitucional, Cultura de Libertades,
op. cit., p. 87 y ss.
(13) Baytelman, Andrs y Dulce, Mauricio, op. cit., p. 11; resultando incluso demasiado exagerado decir que quien no sabe litigacin no puede hacer teora, y que el jurista que no
sabe litigacin, simplemente elabora teoras abstractas, intelectuales, que no responden a la
realidad, a los problemas y a los valores para los que dichas normas fueron diseadas (p. 13).
(14) La reforma constitucional mexicana parte de la base de que en el nuevo proceso penal
tambin debe buscarse la verdad material y no solo la verdad formal, si bien aquella no
tiene que ser vista como una verdad absoluta, ni como una verdad que se obtenga a toda
costa. En este sentido, Francisco Muoz Conde afirma que en realidad, la bsqueda de la
verdad material sigue y seguir siendo el objetivo principal del proceso penal, en tanto se
trate de la determinacin de hechos de fcil constatacin emprica, en La bsqueda de la
verdad en el proceso penal, Bs. As., Hammurabi, 2003.
confundirse con la de teora del delito, aunque algunos lo hagan; lo cierto

es que la expresin teora del caso hace referencia a una cuestin que,
lejos de ver con un anlisis terico del problema, tiene que ver ms bien
con la prctica procedimental del caso, es decir, con la presentacin o
exposicin del caso en la etapa de la investigacin, en la que intervienen el
Ministerio Pblico, la polica y dems auxiliares, para conocer cmo sucedieron los hechos y establecer las estrategias de la investigacin; lo propio
se hace desde la perspectiva de la defensa.
609
penal. Todo ello obliga a que necesariamente se vinculen de manera estrecha las cuestiones del derecho procesal penal con las cuestiones del
derecho penal material, as como tambin con las elaboraciones de la
dogmtica penal que se ocupan de explicar sistemticamente los contenidos de este ltimo.
Por lo tanto, si se atiende a los objetivos del proceso penal que la doctrina procesal ha ido precisando con el tiempo, entre los que destaca la
bsqueda de la verdad material, se puede concluir que aquella posicin
carece de sustento, ya que el sistema procesal penal es solo un instrumento que, en definitiva, est al servicio de los objetivos del derecho penal. Y
eso es as porque el derecho penal no puede alcanzar sus objetivos por s
mismo, sino que para ello requiere de un instrumento o medio, que es precisamente el procedimiento penal; por lo que el proceso penal no surge
como un fin en s mismo sino para los fines del derecho penal, y de ah que
tambin surja la necesidad de precisar el modelo procesal que pueda posibilitar que esos objetivos, sobre todo los objetivos poltico-criminales de los
principios en que el propio derecho penal se sustenta, se alcancen de mejor
manera. Por ello, si el modelo procesal acusatorio es el que est en mejores condiciones de lograrlo, entonces habr que impulsarlo y desarrollarlo
de modo que no abdique de su fundamental funcin, de acuerdo con las
bases establecidas en la Constitucin.(15)
610
Ahora bien, si uno de los objetivos centrales del proceso penal es la bsqueda de la verdad material, y no solamente la formal, es evidente
que ese objetivo se pone en entredicho o pierde inters, cuando otra de
las ideas que prevalece en el nuevo sistema procesal es que los procedimientos penales se desarrollen de manera ms rpida para dar pronta solucin a los conflictos penales, aplicando para ello salidas alternas,
mecanismos alternativos de solucin o procedimientos abreviados, aun a
costa de ciertos derechos y garantas procesales. Con ello, adems, se trata de prescindir de los juicios orales, no obstante haber sido estos una de
las principales banderas para apoyar la reforma procesal; es decir, ahora
se procura evitar que el mayor nmero de casos llegue a los juicios orales, a pesar de que es la fase del proceso donde adquiere ms inters la
(15) Pues, como deca Roxin, el procedimiento penal constituye en cierta forma el sismgrafo de la Constitucin, ya que toda reglamentacin de esta materia tiene su base y su
marco en la ley fundamental. Ver: Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, 22. Auflage, Mnchen,
Verlag CHBeck, 1991, p. 9.
Segn la tendencia anterior, ahora se atendera ms a exigencias procesales

que a necesidades sustantivas, ya que a estas, de alguna manera, se las
considera un estorbo; y ello es precisamente lo que podra dar a entender
que no solo la dogmtica penal dejara de tener importancia en la solucin
de casos concretos, sino que tambin la perdera el propio derecho penal material y los principios que lo sustentan. Pero reitero que eso carece
de sentido, pues las cosas no son tan simples ni las consecuencias se dan
matemticamente, por el solo hecho de distorsionar la razn del proceso
penal.(16) Por ello, creo que los penalistas no deberan preocuparse tanto
por este tipo de afirmaciones sin sustento, como tampoco los procesalistas
serios, pues tales ideas caen por su propio peso. Pero de lo que s deberan
ocuparse unos y otros es de aportar criterios para reorientar los sistemas
procesales, atendiendo a sus ms altos objetivos en la realidad latinoamericana(17) para que ellos no se conviertan nuevamente en mecanismos para
abusar del poder estatal.
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(16) El hecho de que la reforma constitucional mexicana introduzca novedades formales, no

cambia la funcin que corresponde al sistema procesal penal, pues lo nico que se busca es
cmo cumplirla de mejor manera.
(17) Ciertamente, la expedites de la justicia, es decir, la necesidad de dar pronta solucin al
caso que se plantea, es una de las exigencias de todo procedimiento penal de corte democrtico, pero tambin es cierto que el derecho de defensa y el derecho de la vctima de conocer la verdad son garantas fundamentales que exigen que la verdad material se esclarezca
y que no se limite por el solo hecho de que las cosas deben terminar pronto.
acreditacin o desacreditacin de todos y cada uno de los elementos del

delito para demostrar la culpabilidad o la inocencia del procesado a travs
de los distintos medios de prueba; es, por tanto, el momento donde se da
la mayor consideracin de los requisitos de carcter material, as como la
observancia de los derechos y garantas procesales.
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613
Proceso
y Derecho Penal
De izquierda a derecha: Marcelo A. Riquert (Presidente de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal), Jos A. Buteler (Profesor en las Universidades de Crdoba, Buenos
Aires y Nacional de Rosario), Jos H. Carren Herrera (Presidente del Instituto de Estudios
del Proceso Penal Acusatorio, INEPPA, Mxico), Geraldo Prado (Docente de la Universidad
Federal de Ro de Janeiro, Brasil), y su traductor, y Pablo D. Vega (Juez del Tribunal Oral en lo
Criminal y Correccional N 17 de Capital Federal).
Proceso y Derecho Penal
PRESENTACIN
presentacin(1)
El trabajo en comisin se inici con la exposicin del Dr. Geraldo Prado,

profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Federal de Ro de
Janeiro. El tema sobre el cual trabaj fue el referido al proceso penal
brasilero tras 25 aos de su sancin y la permanencia de resabios autoritarios.
Destac que en 1941, con la dictadura militar, se unificaron los cdigos
procesales en uno que resultaba aplicable a casos provinciales y federales.
Esta medida tuvo por objetivo la concentracin del poder poltico.
Hacia 1988 se promulg una Constitucin Nacional basada en un sistema
democrtico que permiti frenar el poder y la negociacin poltica, proyectndose estos ideales al mundo jurdico, logrando pasar desde un modelo autoritario, violador de derechos humanos, con postulados de una
teora unitaria del proceso, sin consideracin del principio de inocencia,
hacia una nueva legislacin que tuvo por eje la presencia de un defensor
tcnico desde el inicio del proceso.
Seal que resultaba necesaria la sancin de un Cdigo Procesal acorde al
menos a tres principios fijados por la Constitucin: el derecho de defensa,
el deber de fundar las decisiones judiciales y el principio acusatorio.
As, el proceso penal marc el camino de la poltica criminal con un desafo terico hacia la formacin de nuevos juristas y a las agencias criminales.
(1) Por Mara ngeles Ramos. Abogada (UMSA). Especialista en Derecho Penal (UB). XI Curso
intensivo de Posgrado Sistema Penal: Cuestiones Fundamentales (UBA). Doctorado en
Ciencias Jurdicas en curso (UCA). Secretaria de Cmara efectiva del Tribunal Oral en lo
Criminal 27 (CABA). Ayudante de la materia Delitos contra la Integridad Sexual dictada por
el doctor Javier Augusto De Luca (UBA).
617
PRESENTACIN
Hacia 1992 se reconoce la Convencin Interamericana de Derechos

Humanos y luego la jurisdiccin de la Corte Interamericana junto con
sus precedentes.
Consider que resta mucho por recorrer pero que el camino se ha iniciado. Cit como ejemplo que, en el 2008, se reform el proceso penal que
establece un Ministerio Pblico coadyudvante de la instruccin y la limitacin de la aplicacin de la prisin preventiva.
En segundo lugar, contamos con la conferencia del Dr. Jos Antonio
Buteler, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Crdoba, ex Presidente de la AAPDP, Director del Departamento de Derecho Penal de la
Universidad de Crdoba desde 1995 hasta el 2000, Miembro del Consejo
Directivo de Revistas Penales y Abogado de la matrcula, con un ejercicio
profesional en la defensa penal por ms de 48 aos.
El Dr. Buteler centr su exposicin en la obligacin por parte de los Estados de asegurar las libertades y derechos de la comunicacin a los ciudadanos. En este sentido, destac que la jurisprudencia de la CSJN, las Cmaras y los tribunales inferiores deben ser respetuosos de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos.
Destac que los artculos 1 y 2 de dicha Convencin establecen que los

Estados partes se comprometen a garantizar y adoptar en el ordenamiento interno aquellas regulaciones que cumplan con los objetivos de asegurar los derechos establecidos por la Convencin.
618
Remarc que la situacin de los presos sin condena es una deformacin

del principio de inocencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
Verbitsky se refiri a esta problemtica, considerando que la prisin preventiva es de carcter excepcional, debe ser proporcional y mantiene inclume el principio de inocencia. Puntualiz la situacin en la provincia de
Crdoba, afirmando que en la actualidad se asocia la situacin de libertad
a la de expectativa penal, donde los jueces y, tambin los fiscales, analizan
la probable aplicacin de una condena sin que esos hechos hayan sido
sometidos a juicio.
Luego, expuso que el derecho sustantivo se enfrenta a una ola de expansin punitiva. Por ello, consider necesario avanzar en un control estricto
de constitucionalidad y convencionalidad de los casos penales. Se debe
aspirar a un proceso penal que garantice el contradictorio y no una condena sin acusacin.
Puntualiz que la garanta del doble conforme es la que otorga un real

significado a la garanta del derecho a recurrir. Analiz el fallo Mohamed
de la Corte IDH y sostuvo que la posibilidad de recurrir para el imputado
debe ser accesible, fcil y amplia.
Consider criterios vinculados a la independencia acadmica y a lo que

se conoce como dependencia ideolgica donde las garantas penales y
procesales se entrelazan para salvaguardar el estado de derecho.
Hizo una distincin entre el concepto de verdad y jurisdiccin del derecho penal, considerando que las relaciones polticas y el perfil judicial como jurisdiccin operan con una enorme selectividad del poder
punitivo.
Cit a Ferrajoli y a Foucault para analizar y criticar el actual sistema inquisitivo penal donde el saber penal est vinculado a un concepto de verdad y
autoridad. Ponder que el mtodo de acceso a la verdad est determinado por el modelo adversarial y que, en la actualidad, el sistema mixto no
es el adecuado porque mantiene al tribunal como protagonista y mantiene prcticas inquisitivas.
Luego defini al juez burcrata como aquel que aplica la ley de forma
mecnica, asocindolo a la dictadura de los jueces. Hizo una analoga entre el juez iluminado con la teora del conocimiento de Platn, donde
el primero no buscaba la verdad procesal, sino como aquel que impone
verdades eternas frente a sus voluntades.
Destac que el fiscal es quien cumple el rol de descubrimiento de la verdad y no el juez, que debe permanecer como rbitro. En este sentido,
remarc que debe mejorarse el perfil del juez reconfigurando el sistema
procesal inquisitorial.
En ltimo trmino, contamos con la conferencia del Dr. Marcelo Riquert,
profesor de Derecho Penal de la Universidad de Mar del Plata y Presidente
de la AAPDP. l habl sobre las tcnicas especiales de investigacin penal y analiz los conflictos derivados de la globalizacin y las discusiones
y tensiones existentes en materias como terrorismo y delitos no convencionales.
En tercer lugar, habl el Dr. Pablo Vega, profesor de Derecho Penal de la

Universidad de Buenos Aires. Su exposicin estuvo vinculada a algunas
ideas en torno al derecho penal y procesal penal.
619
PRESENTACIN
Destac que hay una tendencia de ir hacia el modelo acusatorio en delitos

vinculados a lo que se conoce como delincuencia comn pero en los
delitos no convencionales, como la trata, el lavado de activos, narcotrfico, secuestros, etc., pareciera que rige un sistema de expansin penal y
procesal.
Seal que las reglas procesales para el sistema de delitos comunes no
sirven porque se necesitan instrumentos distintos para cumplir con los criterios de eficacia procesal. Entre estos, mencion: la denuncia annima,
la denuncia con identidad reservada, los testigos escudados, los delatores
premiados, el agente encubierto, los informantes premiados, el monitoreo
electrnico, el avance de los sistemas de vigilancia.
Advirti que se ingresa a esferas peligrosas con pretextos gravsimos apoyados en la imposibilidad de luchar contra el crimen organizado, pero que
no es un problema nico para la Argentina, sino para toda la regin. Cit
como ejemplo el convenio con el GAFI, referido al lavado de activos, donde se marcan distintas tcnicas especiales de investigacin. Concluy que
se trata de una problemtica que est en expansin.
620

Jos H. Carren Herrera
Jos H. Carren Herrera(1)
1. Introduccin
La obligacin del Estado de proveer la seguridad jurdica a los individuos,
a travs de la aplicacin efectiva del derecho penal material y el derecho
penal adjetivo a los casos concretos, ha constituido el termmetro que
permite establecer si la procuracin y administracin de justicia, as como
la ejecucin de sanciones, son eficientes en un pas, de ah que tratadistas
como Vicenzo Manzini referan analticamente que el derecho penal es el
termmetro de la libertad poltica.(3)
En el caso del Estado mexicano, el sistema poltico imperante desde que
concluy el movimiento revolucionario iniciado en el ao 1910 ha propiciado una severa crisis, la cual persisti hasta el ao 2012, que colaps gravemente las diversas funciones que desarrollan los sectores o segmentos
que integran el sistema de justicia penal.
(1) Presidente del Instituto de Estudios del Proceso Penal Acusatorio, A. C. (INEPPA,
Mxico). Miembro fundador de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC). Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en el Instituto Nacional
de Ciencias Penales (INACIPE), de la Escuela Libre de Derecho de la Ciudad de Mxico
e Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito
Federal.
(2) Este artculo cuenta con la colaboracin del Dr. Hctor Carren Perea, Miembro de
la Asociacin Mexicana de Derecho Penal y Criminologa (AMPEC). Profesor de Derecho
Procesal Penal en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico y en el INACIPE.
(3) Langle, Emilio, La Teora de la Poltica Criminal, Madrid, Reus, 1927, p. 14.
Hacia un cdigo nacional de procedimientos

penales en el Estado mexicano(2)
621
La crisis anteriormente sealada se advierte a partir de finales de la segunda dcada del siglo pasado, ya que los principios rectores, criterios
supremos sobre los que descansa un Estado democrtico de derecho, los
cuales tambin se desprenden de los contenidos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos vigente desde el ao 1917, no fueron
la base ideolgica de la legislacin que regulaba la actuacin de todo el
sistema de justicia penal mexicano, lo que daba lugar a dos situaciones
antagnicas, a saber:
a. Una Constitucin que desde el punto de vista formal se ajustaba en sus contenidos a la orientacin filosfico-poltica propia de un Estado social y democrtico de derecho.
b. Por otra parte, una realidad totalmente diferente de lo que previamente se

haba establecido en la Constitucin respecto de las directrices que deben
observarse por parte de los diversos sectores o segmentos del sistema de justicia penal.
2. Reformas penales parciales

al sistema de justicia penal mexicano
622
Por lo anterior, en los inicios de la dcada de los setenta, tomando como

base para su instrumentacin las Reglas mnimas para el tratamiento de
los reclusos de las Naciones Unidas, el Estado mexicano adopt en su
orden jurdico nacional, una poltica criminal ejecutiva cuya normatividad se encuentra en la ley que establece las normas mnimas para sentenciados (reglamentaria del art. 18 Constitucional), con cuya aplicacin
se pretenda, previa imposicin de una pena o una medida de seguridad
por parte del rgano jurisdiccional, la denominada readaptacin social
del delincuente.
Sin lugar a dudas, esta cambio parcial se considera como un antecedente
de la reforma que en el mes de junio de 2008 se llev a cabo al mismo
art. 18 constitucional, en el que se estableci que a travs de cinco factores como son el trabajo, la capacitacin, la salud, el deporte y la educacin
de las personas sentenciadas principalmente aquellas privadas de su
libertad, y utilizando para ello el anacrnico sistema progresivo tcnico,
se lograr su reinsercin social.
Asimismo, en el ao 1983 se realiz una reforma penal que se relaciona
con el proceso penal, ya que desaparece del art. 9 del entonces Cdigo
Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Comn,
Afortunadamente, este principio fue sustituido por el de presuncin de

inocencia que se caracteriza por tener lugar en un Estado democrtico
de derecho, en el cual la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad de una persona le corresponde al rgano acusador. De esta manera,
dicha reforma constituye otro antecedente de la reforma del 18/06/2008,
que se centr en los contenidos del art. 20 constitucional apartado b) fraccin primera, en el que se establece de manera expresa este presupuesto
esencial.
En ese sentido, el principio de presuncin de inocencia cobra gran relevancia al constitucionalizarse, aunque vale la pena reconocer que esta
garanta mnima en el proceso penal ya se encontraba prevista en los
textos e instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales
han sido adoptados y ratificados por el Estado mexicano por ejemplo,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incluso mucho
antes de haberse desterrado el principio de presuncin de intencionalidad de nuestro orden jurdico-penal. De tal suerte que la presuncin de
inocencia constituye una directriz de todas las fases de nuestro proceso
penal ya sea formal-acusatorio, o bien, predominantemente acusatorio la cual, en concordancia con el principio de objetividad de la persecucin penal, tiene una aplicacin integral a las causas de justificacin,
a las excusas y a otras causas de inimputabilidad, aun cuando es normal
que el inculpado debe invocar que hay indicios reales para la existencia
de tales causas.(4)
Otra reforma penal parcial que constituye un referente importante para
la implementacin del proceso penal acusatorio en nuestro pas es la
(4) Tiedemann, Klaus, Relacin general del Coloquio Preparatorio del XV Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en Revue Internationale de Droit
Pnal. Les Mouvements de Rforme de la Procdure Pnale et la Protection des Droits de
Lhome. Colloque Prparatoire Section III, 3 y 4 trimestres de 1993, vol. 64, Toulouse, Francia, Editions Ers, 1994, p. 795.
y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, el principio de

presuncin de intencionalidad, segn el cual una persona que era puesta a disposicin del Ministerio Pblico durante la investigacin, se presuma que haba actuado dolosamente salvo que demostrara lo contrario,
correspondindole, en consecuencia, la carga de la prueba para demostrar su inocencia, situacin que se corresponde con un derecho penal de
corte autoritario.
623
reforma constitucional del 04/09/1993, mediante la cual se modificaron,

entre otros aspectos, los contenidos de los artculos 16 y 19, que se ocupan de las categoras procesales cuerpo del delito y responsabilidad
penal, los cuales se erigen como requisitos o exigencias esenciales que
le impone la ley a la institucin del Ministerio Pblico para obtener una
orden de aprehensin y para que la autoridad jurisdiccional pueda resolver la situacin jurdica de una persona procesada a travs de un auto de
formal prisin, o bien, un auto de sujecin a proceso.
Con motivo de esta ltima reforma, desaparece el concepto procesal

cuerpo del delito, y con ellos su calidad de requisito de fondo para
obtener una orden de aprehensin o para el dictado de una resolucin
judicial de formal prisin o de sujecin a proceso, sustituyndose por la
acreditacin de los elementos del tipo penal objetivos descriptivos,
subjetivos genricos, y los subjetivos especficos, as como los normativos,
estos dos ltimos si el tipo penal los contiene y la probable responsabilidad, en lugar de presunta responsabilidad.
624
Esta modificacin a la norma suprema representa, por su parte, el antecedente de la reforma constitucional que sufre el art. 16 prr. 3 en el ao
de 2008, en el que por segunda vez desaparece la figura procesal cuerpo
del delito, al establecer que: No podr librarse orden de aprehensin
sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un
hecho que la ley seale como delito, sancionado con pena privativa de
libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y
que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en
su comisin.
De igual forma, el art. 19 de la Constitucin fue modificado, estableciendo
que: Ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder el plazo
de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de vinculacin a proceso en el
que se expresar: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y
circunstancias de ejecucin, as como los datos que establezcan que se ha
cometido un hecho que la ley seale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.
Ahora bien, y no obstante que la crisis del sistema de justicia penal en
el Estado mexicano fue severa y que las reformas parciales fueron insuficientes para enfrentar con eficacia el fenmeno delictivo, constituyen
No debemos perder de vista que para llevar a cabo la reforma al proceso

penal en el Estado mexicano como parte integral de esta gran iniciativa, han servido como antecedente la ordenanza procesal penal alemana (1974), la ley de enjuiciamiento criminal espaola (1982), los Cdigos
Procesales Penales de Portugal (1987), Italia (1988), entre otros, que se
identificaban con la orientacin filosfico-poltica y el espritu liberaldemocrtico de la legislacin procesal vigente en Europa en el siglo pasado y que conforman el antecedente y la base del movimiento que en
materia penal adjetiva se inicia en Latinoamrica en el ao 1939, con la
elaboracin del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba,(5) de
la Repblica de Argentina; as como en las ideas generadas por el profesor Niceto Alcal-Zamora y Castillo, para elaborar un proyecto de Cdigo Procesal Penal modelo para los pases de Iberoamrica,(6) las cuales
fueron retomadas por Alfredo Vlez Mariconde y Jorge Clari Olmedo
(ambos profesores de la Universidad de Crdoba, Argentina), y cuya importante labor desarrollada inicialmente en 1967, fue definida finalmente
por la comisin revisora del referido proyecto, en el ao 1988, integrada
por destacados procesalistas, entre ellos: Julio B. Maier, Ada Pellegrini
Grinover, Fernando de la Ra y Jaime Bernal Cullar, todos miembros de
la comisin revisora del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Con la reforma constitucional, se brinda mayor seguridad jurdica a las
personas a travs de las garantas constitucionales,las cuales sirven como
(5) Soler, Sebastin y Vlez Mariconde, Alfredo, Cdigo Procesal penal de la provincia de Crdoba.
(6) Ver Fairn Guilln, Vctor, Notas sobre el proyectado Cdigo de Proceso Penal-Modelo
para Iberoamrica. Primera parte, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n 70,
ao XXIV, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, enero-abril, 1991.
junto con las reformas a los cdigos procesales de los Estados de Nuevo
Len, Estado de Mxico, Chihuahua y Oaxaca, un referente de la multicitada reforma al sistema de justicia penal y de seguridad pblica del
18/06/2008, la cual se caracteriza por ser una reforma penal integral ya
que comprende la modificacin de los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
73 fracciones XXI y XXIII, 115 fraccin VII y 123 apartado b) fraccin XIII
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y que por
su naturaleza, objeto y finalidades, puede llegar a afirmarse que es la ms
reforma ms importante que se realiz en los ltimos 40 aos en materia
penal y procesal penal.
625
instrumentos para proteger de mejor manera los derechos humanos de las

personas que probablemente han cometido un injusto penal, as como los
derechos de las vctimas del delito; a travs de ellas se limitan los excesos
en los que pueden llegar a caer los operadores del sistema de justicia
penal, logrndose el fortalecimiento de las instituciones encargadas de la
seguridad pblica. En este sentido, y al tratarse de una reforma integral al
sistema de justicia penal, sus alcances no se limitan a la aplicacin estricta
de la ley penal o a la generacin de un marco legal enfocado exclusivamente en atender conductas delictivas, sino que se ha brindado especial
atencin a la formulacin de polticas pblicas tendentes a prevenir la comisin de delitos y la participacin de la comunidad en los procesos de
evaluacin de las polticas de prevencin del delito as como de las instituciones de seguridad pblica. En caso contrario, nos veramos confrontados con un Estado de derecho que promueve un populismo punitivo y
que, por lo tanto, no se enfoca en la labor de prevencin y atencin del
delito desde su base orgnica.
626
Por mandato de nuestra Carta Magna, el proceso penal acusatorio deber

implementarse en el mbito federal, estatal y en el Distrito Federal antes
del 18/06/2016, segn lo establece el artculo segundo transitorio de dicha
Reforma Constitucional. Por ello, la reforma procesal penal es una realidad
en algunos Estados tal es el caso de Chihuahua, Estado de Mxico y Morelos, en los que de manera integral y en la totalidad de su territorio ya fue
implementada, existiendo en otros Estados leyes adjetivas acordes con el
proceso penal acusatorio y de las que se advierten avances significativos
para su gradual implementacin, entre los que se encuentran Baja California, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, Sinaloa, San Luis Potos, Tabasco, Yucatn y Zacatecas, as como el del Distrito
Federal que entrar en vigor el 01/01/2015.
Si bien es cierto que la reforma al sistema de justicia penal tiene un avance importante en nuestro pas, tambin es cierto que en aquellos Estados
que la implementaron se han generado diversas dudas sobre su teleologa y operatividad. Esto puede constatarse, ya que desde su entrada en
vigor los criterios legislativos que se han adoptado respecto de algunas
figuras del derecho penal y procesal penal no tienen congruencia con las
bases constitucionales que quedaron sentadas a partir del inicio de la
reforma constitucional del 2008, e inclusive con los principios o valores en
los que se sustenta un derecho penal y procesal penal, ambos de corte
liberal.
La prohibicin de las penas perpetuas es una exigencia constitucional y,

por ende, cualquier intento de sancin legislativa e imposicin representa
un impedimento para el logro de los objetos y esenciales fines de las sanciones penales que son la seguridad y tranquilidad de los ciudadanos, el
resarcimiento o reparacin del perjuicio causado, y la reinsercin social de
las personas sentenciadas. Sobre este ltimo fin, recordemos la reflexin
hecha por Manuel de Lardizbal y Uribe, quien en su importante Discurso
sobre las penas, estableca de manera determinante que la enmienda del
delinqente (sic) es un objeto tan importante que jams (sic) debe perderle de vista el legislador en el establecimiento de las penas.(9)
A pesar del argumento precedente, an persisten voces empecinadas
en afirmar que la prisin vitalicia no constituye un tpico trato cruel, inhumano o degradante, al grado de establecer que la Constitucin y los
instrumentos internacionales no la prohben expresamente por ejemplo art. XXVI, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
(7) As, el Cdigo Penal para el Estado de Mxico establece en su art. 23 lo siguiente: La
prisin consiste en la privacin de la libertad, la que podr ser de tres meses a vitalicia, entendindose por esta una duracin igual a la vida del sentenciado, y se cumplir en los trminos
y con las modalidades previstas en las leyes de la materia.
(8) Por su parte, el Cdigo Penal para el Estado de Chihuahua establece en su art. 32: La prisin consiste en la privacin de la libertad personal. Puede ser temporal o vitalicia, segn lo
disponga este Cdigo. En el primer caso, su duracin no ser menor de seis meses ni mayor
de setenta aos. En el segundo caso, se denominar cadena perpetua o prisin vitalicia, y
consiste en la privacin de la libertad personal por todo el tiempo de vida del responsable
del delito. Su ejecucin se llevar a cabo en los establecimientos o lugares donde disponga
la autoridad ejecutora de las sanciones penales en el Estado, conforme a lo dispuesto en
la legislacin correspondiente, en la resolucin judicial respectiva o en los convenios celebrados.
(9) De Lardizbal y Uribe, Manuel, Discurso sobre las penas, Mxico, Porra, 1982, p. 85.
En efecto, entidades federativas como son el caso del Estado de Mxico(7)

y Chihuahua(8) han llegado al extremo de establecer como sancin penal
la privacin de la libertad personal vitalicia, tambin denominada cadena
perpetua, no obstante que el Constituyente al reformar en 2005 el art. 22
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la haba desterrado junto con la mal denominada pena de muerte, por constituir un
atentado al principio de humanidad y al principio de proporcionalidad
recientemente elevado a rango constitucional y el cual se vincula con el
principio de racionalizacin de las penas y medidas de seguridad, propio
de un derecho penal de corte liberal.
627
del Hombre, perdiendo de vista que en la actualidad es casi generalizada la prohibicin de penas perpetuas, con particular nfasis en el
mbito de la jurisdiccin penal,(10) lo cual deviene de la incidencia e
interpretacin dogmtica del derecho internacional de los derechos humanos en el desarrollo del derecho constitucional y de las legislaciones
domsticas. Quiz hubiera sido necesario enfatizar esta situacin en las
reformas penales parciales, y prohibirla de manera expresa como lo han
hecho diversos pases latinoamericanos en sus textos constitucionales,
para concluir de plano este debate infundado: Constitucin Poltica de
Colombia (art. 34); Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica
(art. 40); Constitucin de la Repblica de El Salvador (art. 27); y, Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela (art. 44).
3. Allanar el camino hacia

la unificacin de la legislacin penal adjetiva
628
Por otra parte, en los contenidos de los cdigos procesales que han implementado el proceso penal acusatorio, se observa una diversidad de criterios respecto del nmero de etapas que deben conformarlo; asimismo, en
determinar quienes deben ser considerados sujetos procesales y, a su vez,
quienes sern partes procesales; en cuanto a instituciones como la accin
penal privada, se constata que su tratamiento no se ha contemplado en
todas las legislaciones que han adoptado el proceso penal acusatorio, lo
que evidencia nuevamente el descuido sobre la posicin que tiene la vctima en nuestro sistema de justicia penal mexicano, pues como ... parte
procesal (tercero interviniente y no simple coadyuvante), puede y debe ir
el ofendido al proceso penal, ya que razones de economa y conveniencia lo
imponen, pero su accionar adolece de regulacin precisa, le hace falta una
determinacin exacta de la eficacia de su instancia.(11)
Acerca de los criterios de oportunidad, cuya base legal la encontramos
en el art. 21 Constitucional: prr. 7, algunos cdigos plantean para su
procedencia tres supuestos art. 196 del Cdigo Procesal Penal para el
(10) Ver Melndez, Florentn, Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administracin de justicia. Estudio constitucional comparado, Mxico, Fundacin
Konrad Adenauer, A. c/ Miguel ngel Porra, 2004, p. 83.
(11) Ver Briseo Sierra, Humberto, Accin privada y accin pblica en el proceso penal de
los pases latinoamericanos, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, n 37, 38,
39 y 40, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, diciembre-enero, 1960, t. X,
p. 795.
No obstante, uno de los aspectos que ms preocupa es la forma en cmo

algunos cdigos desnaturalizan los criterios de oportunidad al adoptar en
sus contenidos la inmunidad transaccional a travs de la figura del cooperador o colaborador eficaz, en hechos que lesionen bienes jurdicos como
son la vida y el libre desarrollo de la personalidad, situacin que atenta en
contra de la orientacin de dicho sistema de selectividad, la que sin duda
alguna tiene como una de sus bases de sustentacin el principio de insignificancia y, consecuentemente, el de oportunidad. Por ello, importantes
trabajos interdisciplinarios, como son las Recomendaciones de Toledo
por un procedimiento penal justo, en donde establece en su numeral 20
que: ... podra adoptarse un principio de oportunidad reglada, al menos
en los casos de perjuicio leve, hechos imprudentes o cuando as convenga a la proteccin de la vctima del delito. En estos supuestos habrn de
establecerse criterios precisos con el fin de limitar la discrecionalidad de
los rganos de persecucin.(12)
En cuanto a las medidas cautelares y las providencias precautorias se llega al extremo de confundirlas, no obstante que en el art. 16 de nuestra
norma suprema se hace la distincin,(13) estas difieren sustancialmente en
cuanto a su finalidad. Las providencias precautorias son instrumentos procedimentales de proteccin personal que podrn ser solicitadas a la autoridad jurisdiccional durante el curso del proceso penal, ya sea por parte
de la vctima directa, indirecta o potencial,(14) los testigos y, en su caso,
el Ministerio Pblico a favor de stos, con el objeto de prevenir y evitar
que se produzca un riesgo personal sobre ellos. De igual forma, estarn
encaminadas a proteger determinados derechos reales.
(12) Asociacin Internacional de Derecho Penal, Revue Internationale de Droit Pnal. Les Mouvements de Rforme de la Procdure Pnale, op. cit., pp. 905/909.
(13) Artculo 16: Los poderes judiciales contarn con Jueces de control que resolvern, en
forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y tecnicas de investigacin de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las vctimas u ofendidos.
(14) De acuerdo a lo que establece el art. 4 de la Ley General de Vctimas (publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 09/01/013), tambin tendrn dicha calidad los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido afectadas en sus derechos, intereses o
Estado de Oaxaca, otros establecen seis circunstancias art. 372 del

Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y, en el caso
del Estado de Mxico, se consideran hasta trece art. 110 de su ley penal
adjetiva vigente.
629
Si bien se ha llegado a afirmar y establecer en diversas legislaciones penales adjetivas que las providencias precautorias tienen presupuestos y
caractersticas comunes a las medidas cautelares, como lo son la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro de retardo (periculum
in mora), debemos esclarecer que aquellas no se someten a un mismo
rgimen de procedencia.
Mientras que las medidas cautelares se dirigen a evitar la materializacin
de un riesgo de frustracin para los fines del proceso penal por ejemplo
asegurar la disponibilidad del imputado en juicio y en los dems actos
procesales en los que se requiera su presencia, las providencias precautorias se fundamentan en la proteccin de una persona determinada, y el
motivo que las justifica es el riesgo que representa para su vida o integridad fsica o psquica.
Lamentablemente, durante mucho tiempo, las legislaciones penales adjetivas no establecieron un catlogo especfico de medidas cautelares,
encontrndose desperdigadas a lo largo de los textos normativos; situacin que contribuy a la confusin de considerar a las providencias precautorias como medidas cautelares, tal es el caso del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, que en su art. 141 bis, persiste en englobar como
medidas de proteccin a favor de la vctima u ofendido determinadas medidas cautelares de carcter real, como el aseguramiento de bienes para
reparar el dao causado por el delito.
630
La misma confusin se presenta respecto de los mecanismos alternativos

de solucin de controversias que, de acuerdo con los Principios bsicos
sobre la utilizacin de programas de justicia restaurativa en materia penal
de las Naciones Unidas,(15) se puede incluir la mediacin, la conciliacin,
la celebracin de conversaciones y las reuniones para decidir condenas; y
las llamadas formas de terminacin anticipada del proceso, entre las que
encontramos la suspensin del proceso a prueba (tambin denominada
suspensin condicional del proceso), el procedimiento abreviado y los
acuerdos reparatorios.
bienes jurdicos colectivos como resultado de la comisin de un delito o la violacin de

derechos.
(15) Documento aprobado mediante la resolucin 2002/2012 del Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas.
Ante esta situacin irregular, destaca lo manifestado por el Dr. Jos Ovalle
Favela en el sentido de que la: ... uniformacin de la legislacin procesal
penal ya se encuentra vigente en Mxico ya que el Decreto de reforma a
la constitucin de junio de 2008 no solamente contienen (sic) bases constitucionales sino que tiene una legislacin procesal penal, nunca varios
artculos tuvieron la extensin que tienen ahora, ya con las bases comunes
est la uniformacin.(16)
Para un mayor anlisis, es innegable que con motivo de la reforma constitucional de 2008 se ha llevado a cabo, aunque de manera parcial, una
segunda alternativa consistente en la armonizacin de las legislaciones
procesales que implementaron el proceso penal acusatorio en los Estados que forman parte de la Federacin. Lo anterior se debe al hecho
de que la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Unidos Mexicanos (CONATRIB), encarg a una comisin integrada por juristas ... que, en estrecha colaboracin con jueces y magistrados, integraran un Grupo de Trabajo para la elaboracin de un Cdigo
Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federacin
(en adelante Cdigo Modelo CONATRIB), que adems de responder a la
obligacin constitucional de realizar las adecuaciones correspondientes
en su legislacin estatal, diera a los jueces y magistrados una herramienta
y un marco de reglas comunes para definir su propio proceso de transicin, adems de garantizar un cuerpo normativo que realmente equilibrara las posiciones de Procuraduras, Tribunales, Defensoras Pblicas y
Policas. Con la ventaja de aprovechar las experiencias de los Estados que
ya habran implementado total o parcialmente la reforma.(17)
Para cumplir con la encomienda: ... el grupo de trabajo inici por seleccionar como punto de partida las normas, que a su juicio, representan las
(16) Ovalle Favela, Jos, Intervencin en el Panel 7: Es viable contar con una legislacin
procesal penal nica en Mxico? Cules seran los obstculos?, en Memoria del Congreso
Nacional de Derecho Procesal Penal: Hacia la Armonizacin de la Legislacin Procesal Penal,
Mxico, Secretara Tcnica del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema
de Justicia Penal, 2010, p. 192.
(17) Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, Cdigo Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federacin,
Mxico, CONATRIB y Fondo Jurica, 2009, p. 24.
A dicha uniformacin como consecuencia lgica y con el fin de evitar lo

antes planteado, los Estados de la Repblica tendran que haber ajustado
su proceso legislativo.
631
mejores prcticas en los Estados de la Federacin, sin que ello implicara

perder de vista que algunas de estas legislaciones estatales han quedado
superadas o necesariamente debern ser modificadas en su estructura o
en algunas de sus instituciones para adecuarse al nuevo texto constitucional o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.(18)
Cabe sealar que, el Cdigo Modelo CONATRIB tuvo como principal antecedente el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, as como
las reformas a los cdigos procesales de los Estados de Nuevo Len,
Estado de Mxico, Chihuahua y Oaxaca, las cuales son un referente directo al que se sujetaron las legislaturas de algunas entidades federativas
para implementar su legislacin procesal penal en fechas posteriores al
18/06/2008.
Este documento fue presentado en el XXXIII Congreso de la CONATRIB,

que se realiz en la Ciudad de Morelia, Michoacn, del 15 al 17 de octubre
de 2008 y que fue aprobado en la sesin de trabajo de Presidentes de los
Tribunales, el 16 de octubre del mismo ao, constituyendo en realidad,
junto con la normatividad de los Estados que hemos mencionado y los
cuales previamente implementaron el proceso penal acusatorio, modelos
filiales del proyecto desarrollado para los pases iberoamericanos.
632
No obstante lo anterior, en virtud de que las vas antes mencionadas fueron consideradas solo de manera parcial en los procesos de reforma, para
lograr la implementacin del proceso penal acusatorio, surgi la necesidad de acudir a una tercera alternativa, la unificacin de la legislacin
procesal penal entendida como la expedicin de un solo ordenamiento
aplicable en todo el territorio nacional,(19) la cual no constituye una novedad en el Estado mexicano, pues desde la dcada de los cuarenta del
siglo pasado, el Dr. Ral Carranc y Trujillo ya planteaba su implementacin. De la misma manera, al celebrarse en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico el Primer Congreso Mexicano
de Derecho Procesal y las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (los das 14 al 18 de febrero de 1960), en cuya deliberacin
acadmica se arrib, entre otras importantes conclusiones, a considerar
(18) Comisin Nacional
op. cit., p. 27.
de
Tribunales Superiores
de
Justicia
de los
Estados Unidos Mexicanos,
(19) Ferrer Mc-Gregor, Eduardo y Snchez Gil, Rubn, Codificacin Procesal Penal nica en la
Repblica Mexicana a la luz del sistema acusatorio, Mxico, Secretara Tcnica para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal, 2012, p. 107.
conveniente que en todo Mxico rigiera un solo cdigo procesal civil y

otro tambin nico para el enjuiciamiento penal.(20)
Asimismo, por su importancia destacan las opiniones de los Dres. Ricardo

Franco Guzmn y Luis Jimnez de Asa, sobre la necesidad de unificar la
legislacin penal mexicana que se deber aplicar en toda la Repblica
Mexicana.(22)
En el mismo sentido, se pronunci el Dr. Sergio Garca Ramrez, al manifestar que con base en la Propuesta de la Academia Mexicana de
Ciencias Penales sobre Seguridad Pblica y Justicia Penal, suscrita por numerosos integrantes de dicha asociacin, se sostuvo la recomendacin de contar con una legislacin penal sustantiva, adjetiva
y de ejecucin de sanciones nica para todo el pas. La dispersin
prevaleciente, en la que abundan ocurrencias y diferencias, no favorece la
lucha contra el crimen y da lugar al absurdo de que el mismo delito tenga
sanciones distintas segn si es comn o federal o segn la entidad donde se cometa.(23) Con la unificacin de la legislacin procesal penal se:
... adquiere sentido y actualidad la exigencia de contar con una verdadera poltica criminal que se manifieste en una legislacin uniforme, moderna, arraigada a la realidad y atenta a la construccin del futuro. Si esto
no ocurre, seguiremos presenciando y sufriendo programas fallidos y
(20) Al respecto, consltese Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Crnica del Primer Congreso
Mexicano de Derecho Procesal y de las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Procesal, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, op. cit., pp. 15/25.
(21) Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Unificacin de los cdigos procesales mexicanos,
tanto civiles como penales, en op. cit., p. 297.
(22) Ferrer Mc-Gregor, Eduardo y Snchez Gil, Rubn, Codificacin Procesal Penal nica, op. cit.,
pp. 119/120.
(23) Academia Mexicana de Ciencias Penales, Propuesta de la Academia Mexicana de Ciencias
Penales sobre Seguridad Pblica y Justicia Penal, Mxico, p. 13.
Inclusive, el Dr. Niceto Alcal-Zamora y Castillo manifest que si la Federacin tuviera la facultad de dictar los cdigos tanto penales como civiles
no se afectara el federalismo mexicano, ya que ... la solucin federal
responde esencialmente al propsito de borrar divergencias y no al de
crearlas de manera artificial y perturbadora, cual en el caso de los cdigos
procesales sucede; a facilitar la convivencia de las entidades federativas
y no a complicar su existencia multiplicando sin necesidad alguna textos
legislativos reducibles a uno.(21)
633
expectativas frustradas, que han sido experiencia frecuente en los ltimos

aos.(24)
Respecto del mismo tema, el Dr. Moiss Moreno Hernndez considera que:
resulta imprescindible transitar por el camino de la unificacin de la ley
procesal penal; lo que debe de implicar la unificacin de los criterios para
que los derechos y las garantas que consagra la Constitucin se hagan
efectivos de manera igualitaria en todo el pas; pero, tambin para que las
estrategias y los mecanismos poltico-criminales igualmente se uniformen
para enfrentar eficazmente el problema de la delincuencia y garantizar la
seguridad de los ciudadanos.(25)
Es importante recordar que este tipo de planteamientos tambin fueron

escuchados durante la dcada de los ochenta, cuando al celebrarse la
Reunin Nacional de Procuradores Generales de Justicia en 1986, se propuso la creacin de un Cdigo nico de Procedimientos Penales, para
que en materia de fuero comn fuera aplicable en los Estados y el Distrito
Federal. Para tal fin, el entonces Procurador General de Justicia del Estado
de Colima, licenciado Jos Abel Corona Mungua, plante que se elaborara un anteproyecto del cdigo referido, en el que participaran diversos
procuradores de las entidades federativas, los que en coordinacin con
miembros del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), se integraran en una comisin de trabajo para tal efecto.(26)
634
En este sentido, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal fue redactado

por una comisin de acadmicos e investigadores del INACIPE, que trabaj sobre el mismo durante ms de dos aos (de julio de 1986 a agosto de
1988), el cual, vale la pena resaltar, fue tomado como modelo para la elaboracin de los Cdigos de Procedimientos Penales de los Estados de Quertaro (03/07/1989), Baja California (10/08/1989), e Hidalgo (30/08/1990).(27)
(24) Garca Ramrez, Sergio, Unidad o dispersin en la legislacin penal?, en Revista El

Mundo del Abogado, Mxico, junio 2013, [en lnea] http://elmundodelabogado.com/2013/
unidad-o-dispersion-en-la-legislacion-penal/ ( consultado el 11/12/2013).
(25) Sobre este punto, consltese la Iniciativa con Proyecto de Decreto por la que se expide
el Cdigo de Procedimientos Penales de los Estados Unidos Mexicanos [en lnea] <http://
www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/docs/Iniciativa/Iniciativa_Diaz_Gastelum_Flores.
pdf, consultado el 11/12/2013.
(26) Corona Mungua, Jos A., Uniformidad del procedimiento penal en Mxico, en Memoria de la Reunin Nacional de Procuradores Generales de Justicia, 1986, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1986, t. II, p. 454.
(27) Ovalle Favela, Jos, Teora General del Proceso, 6 ed., Mxico, Oxford, 2012, pp. 74/75.
La nica oposicin que histricamente se haba presentado respecto a la

unificacin de la legislacin procesal penal consista en tratar de preservar el federalismo que reconoce la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, en sus artculos 40 y 124, en los que se reconoce un
pacto institucional entre el Gobierno Federal y los gobiernos de los Estados, los cuales tienen ciertas reas de atribuciones en la que legislan
de manera autnoma. Sin embargo, el que exista una coincidencia en el
acuerdo de adoptar en su vigencia una codificacin procesal penal nica en ningn momento vulnerara su libertad para legislar como acto
soberano; () sera un acuerdo que reflejara una ratificacin ms de la
voluntad que anima al mantenimiento del Pacto Federal, encauzado en
este caso a dar un paso firme en el progreso de la procuracin y la administracin de justicia en Mxico,(29) y por el cual se obtendran grandes beneficios, como son: lograr un mejor entendimiento de la ley penal
adjetiva, generar opiniones dogmticas de mayor alcance, establecer una
definicin ms precisa de los criterios jurisprudenciales e, incluso, definir
polticas pblicas de desarrollo acadmico y cientfico, con el objetivo de
que las Instituciones de Educacin Superior, as como los Centros Pblicos
y Privados de Investigacin Jurdica, uniformen planes de estudios, investigaciones y manuales sobre la materia.
Es importante destacar que la unificacin de la legislacin procesal penal,
al ser un tema de gran trascendencia en nuestro pas constituy una prioridad para la Secretara Tcnica del Consejo de Coordinacin para la implementacin del sistema de justicia penal dependiente de la Secretara de
Gobernacin, por ello, se consider conveniente convocar a especialistas
tanto nacionales como internacionales, con el fin de analizar los alcances
de la unificacin de la legislacin penal, para tal efecto se organiz en la
Ciudad de Guanajuato el Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal
denominado Hacia la armonizacin de la Legislacin Procesal Penal en
(28) Ovalle Favela, Jos, ibid.
(29) Corona Mungua, Jos A., op. cit., p. 453.
Si bien el mencionado anteproyecto ya no se corresponde con las exigencias del proceso penal actual, constituy en su momento: ... uno de
los esfuerzos ms serios que se han hecho para tratar de ajustar la regulacin del proceso penal a las garantas constitucionales y a los convenios
internacionales sobre derechos humanos, as como para aprovechar las
enseanzas aportadas por la experiencia y la teora del proceso penal.(28)
635
Mxico Retos y Perspectivas de contar con un Cdigo de Procedimientos Penales nico para toda la Repblica Mexicana, evento que se llev
a cabo los das 5 al 7 de mayo de 2010.
En este Congreso, el Dr. Jos Barragn, especialista sobre el estudio del
Federalismo en Mxico, manifest que: ... ante la enorme y grave problemtica que se est presentando en materia de crimen organizado, existe
una fuerte corriente de opinin, que se est mostrando favorable a la conveniencia de consultar sobre las posibilidades constitucionales de caminar
hacia la unificacin de la legislacin penal, de manera que las leyes que de
ahora en adelante se vayan aprobando, tengan efectivamente el sello de
leyes federales, o legislacin de los Estados Unidos Mexicanos, que es el
nombre oficial de nuestro sistema federalista. Que las posibilidades de la
unificacin penal existen y son reales, y que el fundamento Constitucional
para que se llevara a cabo la unificacin de la legislacin procesal sin afectar
el federalismo, lo constituyen el art. 13 fraccin II del Acta Constitutiva de
la Federacin Mexicana del 31/01/1824, as como las facultades y atribuciones que actualmente se regulan en el art. 89 fraccin VI (de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos), siempre y cuando exista una
perturbacin de la paz y el orden pblico (supuestos en los que como lo
menciona el autor, no se puede negar se encuentra el Estado mexicano).(30)
4. Discusin del Cdigo Nacional de Procedimientos

Penales Esencialismo o improvisacin legislativa?
636
Previo al proceso de unificacin de la legislacin procesal penal en el Estado mexicano, no obstante la importancia que para el pas representa
una reforma de carcter penal integral, y que sin duda llevar a la transformacin de las instituciones que conforman el sistema de justicia penal en
el mbito federal y local, tuvieron que pasar ms de tres aos para que el
Ejecutivo federal (22/09/2011), presentara a la Cmara de Diputados del
Congreso de la Unin, la iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se
expide el Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Posteriormente, el 2 de octubre del ao 2012 y 5 de febrero del ao 2013,
representantes de los grupos parlamentarios del Partido Verde Ecologista,
como de los Partidos Accin Nacional y de la Revolucin Democrtica,
(30) Barragn, Jos, Conferencia: Hacia la unidad en materia de legislacin penal sin menoscabo de nuestro Federalismo, en Memoria del Congreso Nacional de Derecho Procesal
Penal op. cit., pp. 201/227. Nota: Lo sealado entre parntesis es aporte de los autores.
presentaron en el Senado de la Repblica, sendas iniciativas de Cdigo

Federal de Procedimientos Penales, respectivamente.
En las audiencias pblicas de discusin, que llev a cabo la Comisin de

Justicia de la Cmara de Senadores, los das 6, 13, 20 de marzo y 10 de
abril de 2013, respecto de ambos proyectos, diversos miembros del Consejo Tcnico integrado para realizar su anlisis hicieron cuestionamientos
acerca de sus contenidos, los cuales, vale la pena mencionar, estuvieron
caracterizados por la administrativizacin del derecho procesal penal que
banaliza el contenido de la legislacin penal adjetiva y hace un uso indiscriminado de planteamientos improvisados que conllevan al entendimiento simplista, acotado y limitado de importantes instituciones procesales, privilegiando, en su caso, intereses de determinados empresarios
morales(32) involucrados directamente en la discusin y configuracin de
estos importantes proyectos legislativos, y siempre dispuestos de material
para sus emprendimientos.
Al respecto, se transcriben solo algunos posicionamientos:
a. En cuanto a las coincidencias y diferencias estructurales en las iniciativas sujetas a anlisis, en trminos generales observo un mejor planteamiento en la
iniciativa del senador Escudero puesto que trata los principios del proceso
desde el Ttulo Primero, y el de las organizaciones sociales lo hace en el Ttulo
Cuarto del Libro Segundo, con lo cual se deja a un lado que los principios
(31) Comisin de Justicia del Senado de la Repblica LXII Legislatura. Acuerdo por el que se
aprueba la convocatoria y metodologa para la celebracin de audiencias pblicas respecto de las iniciativas presentadas para la expedicin del Nuevo Cdigo de Procedimientos
Penales, a fin de enriquecer el trabajo legislativo con opiniones tcnicas y la participacin
de expertos, autoridades, profesionales y representantes de la sociedad civil, aprobado en
reunin ordinaria el 07/02/2013.
(32) En la sociedad industrial puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de
audiencia como un poltico en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama
por los derechos de minoras, etc. Al respecto, ver Zaffaroni E. Ral, Derecho Penal. Parte
General, Mxico, Porra, 2001, p. 8.
Ante esta situacin y bajo el argumento de enriquecer el trabajo legislativo con opiniones tcnicas y la participacin de expertos, autoridades,
profesionales y representantes de la sociedad civil, la Comisin de Justicia
del Senado de la Repblica celebr el 07/02/2013, el acuerdo por el que
se aprob la convocatoria y metodologa para la celebracin de cuatro
Audiencias Pblicas respecto de las iniciativas presentadas en torno a la
expedicin de un Nuevo Cdigo de Procedimientos Penales.(31)
637
del acusatorio adversarial son observables todo el tiempo () en el proyecto

del senador Escudero se nota una secuencia ms apegada a los principios del
proceso acusatorio.(33)
b. Por lo que toca a la propuesta presentada por los senadores Roberto Gil y
Manuel Camacho, representantes de los partidos Accin Nacional y de la Revolucin Democrtica, la misma trastoca parmetros constitucionales relativos
al Sistema acusatorio, adversarial y oral. Adems de que no solo desarrolla un
procedimiento penal basado en el sistema tradicional escrito, sino que la regulacin en cuanto a la investigacin resulta altamente ineficaz.(34)
c. nos parece que la soberana del Congreso de la Unin est llamada a regular con la claridad que el derecho penal demanda. En primer trmino, el
arraigo se debe analizar para revisar los mrgenes tan amplios que otorga la
Constitucin para su uso. En segundo plano, se debe revisar la intervencin
de comunicaciones privadas por elementos de seguridad pblica, pues la
desaparicin de la Secretara de Seguridad Pblica Federal disloca las facultades que tenan sus elementos respecto este tema arts. 8 fraccin VII y 10,
fraccin XII, de la Ley de la Polica Federal. En tercer lugar, se debe reflexionar sobre la publicidad de las audiencias, en este sentido nuestra opinin es
que la publicidad de la audiencia est vinculada con el carcter republicano
del proceso penal y que su limitacin constitucional debe atender a razones de
peso, tasadas por el legislador.(35)
d. Respecto de la iniciativa presentada por el seor senador Pablo Escudero;
638
la mencionada iniciativa contiene teoras abstractas, intelectuales, que no

responden a la realidad, a los problemas y a los valores para los que se deben crear las normas. Esto desnaturaliza el proceso, lleva a lecturas lineales
y literalistas de las normas, equivoca las interpretaciones, genera requisitos
absurdos o bien los estima satisfechos con cumplimientos puramente formales. Finalmente, termina entregando la comprensin de nuestras instituciones procesal-penales a la Real Academia Espaola de la Lengua, o a la
esclavitud de absurdos silogismos, categorizaciones, excesos conceptuales
y fetichismos tericos, que privilegian que dichas teoras sean consistentes
y redondas, aun cuando ellas solo arrojen ms sombra que luz a nuestro uso
de las normas procesales.(36)
(33) Primera audiencia pblica respecto a las iniciativas presentadas para la expedicin del
Nuevo Cdigo de Procedimientos Penales, 06/03/2013. Consltese la informacin pblica
sobre los posicionamientos vertidos [en lnea] http://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/audiencias.php> consultado el 11/12/2013.
(34) Segunda audiencia pblica en torno a la expedicin de un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales. Deliberacin del modelo de investigacin de delitos, 13/03/2013.
(35) Tercera audiencia pblica en torno a la expedicin de un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales. Mecanismos alternos de resolucin de conflictos, 20/03/2013.
(36) Cuarta audiencia pblica en torno a la expedicin de un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales. Juicios orales y procedimientos especiales, 10/04/2013.
Bajo este contexto, el senador Manuel Camacho Sols del Partido de la

Revolucin Democrtica llev a cabo una reflexin, en el sentido de que:
... se tiene en la audiencia pblica a los mejores penalistas en la materia, debe haber un dilogo abierto, honesto y ver que se pueda respaldar
con argumentos. Tenemos que sentarnos a puertas cerradas para trabajar
tcnicamente con los expertos, porque lamentablemente este tema ya se
politiz. Tambin hizo referencia a que no tendra problema en firmar la
iniciativa del senador Pablo Escudero, pero se tiene que ver cules son
las diferencias tcnicas y despus las diferencias polticas; yo creo que si
lo hacemos bien, podemos tener en poco tiempo un Cdigo de Procedimientos Penales.(37)
Despus de las severas crticas que se vertieron en dichas audiencias pblicas respecto de las iniciativas del Nuevo Cdigo de Procedimientos
Penales, la Comisin de Justicia del Senado de la Repblica ya no tuvo a
bien informar a la ciudadana respecto del seguimiento del proceso de
dictaminacin que se iba a llevar a cabo, conformndose con publicar
una sntesis de las audiencias pblicas en la que el Presidente de la Comisin de Justicia al cierre de las mismas coment: han concluido las
Cuatro Audiencias Pblicas en torno a la expedicin de un nuevo Cdigo
de Procedimientos Penales, por lo que la Comisin de Justicia comenzar con el proceso de dictaminacin.(38) Sin embargo, los que en ellas
intervinieron retomaron las posturas de los acadmicos e investigadores
conocedores de las materias penal y procesal penal anteriormente
mencionados respecto a la unificacin y el movimiento poltico que se
suscit con el fin de unificar la legislacin penal y procesal penal, a raz
del Pacto por Mxico(39) y, con base en ello, se pronunciaron por la necesidad de contar con una legislacin nica en materia procedimental penal
(37) Comisin de Justicia de la Cmara de Senadores, Sntesis audiencias pblicas. Un nuevo

Cdigo de Procedimientos Penales, Mxico, Senado de la Repblica LXII Legislatura, marzoabril 2013, p. 15. [En lnea] www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/docs/Audiencias/Sitesis_de_las_Audiencias_Publicas.pdf (consultado el 11/12/2013)
(38) Comisin de Justicia de la Cmara de Senadores, op. cit., p. 41.
(39) Con motivo de la firma de este importante acuerdo poltico, celebrado el 02/12/2012,
entre el titular del Poder Ejecutivo Federal y los tres principales partidos polticos de Mxico
Partido Revolucionario Institucional, Partido Accin Nacional y Partido de la Revolucin
Democrtica, se establecieron acuerdos para la seguridad y la justicia, los cuales tienen
por objeto implementar, entre otras acciones, un Cdigo de Procedimientos Penales nico
para todo el pas, a fin de establecer elementos procesales homogneos y congruentes con
el establecimiento de un sistema penal acusatorio y oral (Compromiso 79).
639
que, por un lado, ayudara a contrarrestar los distintos modelos procedimentales aprobados en las entidades y, por el otro, que acelerara el proceso de
implementacin de un nuevo sistema de justicia en todo el pas.(40)
Previamente a la conclusin de las audiencias pblicas, a las que convoc

la Comisin de Justicia para discutir los proyectos de un Nuevo Cdigo
de Procedimientos Penales (10/04/2013), los representantes de los grupos parlamentarios del Partido Accin Nacional, el 14 de febrero y el 9
de abril de 2013, presentaron dos iniciativas para que el Congreso de la
Unin legislara con el fin de que se adicionaran diversas disposiciones de
los arts. 17, 20, 73 y 122 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. En el mismo sentido, pero con fecha 24/04/2013, algunos integrantes de los grupos parlamentarios de los Partidos Accin Nacional, Revolucionario Institucional y Verde Ecologista de Mxico, presentaron ante
el Senado de la Repblica, ya con mayor precisin que las dos anteriores,
la iniciativa que contiene el Proyecto de Decreto por el que se reforma
y adiciona la fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, con la finalidad de que el Congreso de la
Unin legislara de manera exclusiva respecto de un Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales.(41)
640
Por su relevancia, es dable destacar que el 20/05/2013 se public en el

Diario Oficial de la Federacin el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018
(PND), mediante el cual se establecen y delimitan los objetivos y acciones
que tiene proyectados realizar el poder ejecutivo federal, a travs de la
Administracin Pblica. En este documento, directriz de polticas pblicas,
se estableci como lnea de accin para garantizar un sistema de justicia
penal eficaz, expedito, imparcial y transparente, la expedicin de un Cdigo de Procedimientos Penales nico, con base en la reforma constitucional y legal que permitiera al Congreso de la Unin legislar de manera
exclusiva sobre dicha materia en la Repblica mexicana.
Al respecto, dicha lnea de accin enfocada principalmente a lograr una
procuracin de justicia efectiva (Estrategia 1.4.2. del PND), no fue estruc(40) Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos Segunda,
por el que se expide el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales (aprobado en la reunin de Comisiones Unidas el 03/12/2013), Mxico, Senado de la Repblica, LXII Legislatura,
p. 6. [En lnea] http://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/docs/Iniciativa/Dictamen_
CNPP_031213.pdf (consultado el 11/12/2013).
(41) Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos, pp. 7/8.
Para dar cauce a este objetivo, fue necesario reformar el art. 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece las
facultades que tiene el Congreso de la Unin para legislar en diversas
materias que contribuyan a fortalecer el Estado Democrtico de Derecho
y el orden jurdico nacional, por ejemplo: la expedicin de leyes sobre la
condicin jurdica de los extranjeros fraccin XVI; el establecimiento
del servicio profesional docente (fraccin XXV); el establecimiento de contribuciones (fraccin XXIX); la expedicin de leyes en materia de seguridad
nacional, estableciendo los requisitos y lmites a las investigaciones correspondientes (fraccin XXIX-M); entre otras.
En el mbito jurdico-penal, basta recordar las facultades otorgadas al
Congreso de la Unin desde la publicacin de la Constitucin de 1917,
para establecer los delitos y las faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse. Asimismo, no debemos dejar de
observar el engrosamiento progresivo de dichas facultades con motivo de
la reforma integral del 18/06/2008 y enmiendas parciales al sistema de justicia penal mexicano, entre ellas, la destinada a crear una Ley General del
Sistema Nacional de Seguridad Pblica (fraccin XIII), as como la expedicin de leyes especficas para prevenir, sancionar y erradicar delitos como
la trata de personas y la privacin ilegal de la libertad en su modalidad de
secuestro (fraccin XXI).
Es claro que para la administracin federal actual un aspecto central en
materia de seguridad y procuracin de justicia es lograr la plena y efectiva
colaboracin entre federacin, entidades y municipios. Asimismo, debe
fortalecerse la colaboracin entre las instituciones de seguridad pblica y
de procuracin de justicia y finalmente entre el Ministerio Pblico, policas
de investigacin y peritos.(42) Por ello, tanto en el Pacto por Mxico (Compromiso 79), como en el PND, se plante legislar respecto de un Cdigo
de Procedimientos Penales nico para todo el pas, con la finalidad de
establecer elementos procesales homogneos y congruentes con el establecimiento de un proceso penal acusatorio y oral.
(42) Este aspecto constituye una de las estrategias planteadas en el PND 2013-2018, de cara
a la modernizacin de nuestro sistema de justicia penal.
turada de manera espontnea a raz de la publicacin del PND sino como

una poltica nacional derivada del denominado Pacto por Mxico.
641
En este sentido, el 08/10/2013, mediante un acto histrico se public

en el Diario Oficial de la Federacin, el Decreto por el que se reforma
la fraccin XXI del art. 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para expedir la legislacin nica en materia procedimental penal de los llamados mecanismos alternativos de solucin de controversias y lo relativo a una Ley de ejecucin de penas que regirn en
la Repblica en el orden federal y en el fuero comn. Con ello, se define totalmente el camino hacia la unificacin de la legislacin procesal
penal y tambin se acaba de plano, con la gran diversidad legislativa
que, en opinin del profesor Niceto Alcal-Zamora y Castillo llevaba a un
Babelismo jurdico que ms all de brindar seguridad jurdica, se eriga
como un factor de desigualdad e inequidad a la hora de ser materializadas
las normas adjetivas en los casos concretos.
642
Cabe mencionar que el 04/04/2013, seis das antes de que se celebrara la

cuarta audiencia para analizar el proyecto de Cdigo de Procedimientos
Penales, y siete meses antes de que fuera aprobado el Decreto que reform el art. 73 Constitucional prrafo XXI, integrantes del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional propusieron una iniciativa
que contena el Proyecto de Decreto por el que se expide el Cdigo de
Procedimientos Penales de los Estados Unidos Mexicanos; por su parte
el representante del Grupo Parlamentario del Partido Verde Ecologista
de Mxico, el 29/04/2013, present la iniciativa que contena el Proyecto de Decreto por el que se expide el Cdigo nico de Procedimientos
Penales; y por si no fuera suficiente la euforia legislativa, Senadores pertenecientes a diversos grupos parlamentarios integrantes de la LXII Legislatura, el 30/04/2013, presentaron la iniciativa que contiene el Proyecto de
Decreto por el que se expide el Cdigo Procesal Penal para la Repblica
Mexicana.
Con el fin de valorar cada una de las iniciativas antes mencionadas, una
vez acordada la metodologa de trabajo para analizar a profundidad y
discutir los temas fundamentales para la elaboracin de un Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, le fueron suficientes a la Comisin de
Justicia de la Cmara de Senadores y al Consejo Tcnico integrado por
expertos, autoridades, profesionales y representantes de la sociedad civil,
la celebracin durante cuatro meses (mayo, junio, julio y agosto de 2013),
de doce reuniones previas y siete plenarias se incluye la reunin en la
que se mostraron las cpsulas de la realizacin de un simulador en materia
Es as que el 17 de octubre de 2013, durante una reunin extraordinaria

de la Comisin de Justicia, fue presentado el Anteproyecto de Dictamen
de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos, Segunda
por la que se expidi el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales. En
la misma fecha, segn lo manifestado por dicha Comisin, se aprob la
convocatoria para llevar a cabo el anlisis del Anteproyecto en audiencias
pblicas, as como para incentivar a la poblacin a enviar opiniones tcnicas acerca del mencionado Anteproyecto, recibindose diecisis escritos
con opiniones tcnicas.
Ahora bien, con la misma premura con la que se llevaron a cabo las reuniones previas y plenarias, el 03/12/2013 el Senado de la Repblica aprob
por unanimidad el Dictamen que expide el Nuevo Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, el cual en la misma fecha fue turnado a la Cmara
de Diputados para su aprobacin.
5. Aprobacin del Cdigo

Nacional de Procedimientos Penales
En virtud de que an no conclua el proceso legislativo para lograr la unificacin procesal penal en nuestro pas, consideramos que era necesario
que, previo a su aprobacin por parte de la Cmara de Diputados, y con el
fin de que en un futuro exista una mayor seguridad jurdica tanto para las
vctimas como para los imputados, se analizara la pluralidad de legislaciones procesales existentes en las entidades federativas, el Distrito Federal
y la Federacin.
Como sabemos, numerosas entidades federativas de la Repblica Mexicana ya haban adecuado su legislacin al proceso penal acusatorio, lo cual
servira como un referente para precisar los contenidos y alcances que en
la praxis tendrn algunas figuras procesales ya existentes en el proyecto
en mencin, como es el caso de las reglas de competencia; la accin penal
privada; los criterios de oportunidad; los alcances del papel de la vctima
en las diversas etapas del proceso; el tratamiento de la llamada prueba de
referencia; el descubrimiento de los elementos de prueba por las partes
procedimental penal, y as poder cumplir con el fin ltimo de responder a las peticiones planteadas por la sociedad mexicana, la cual reclama
acuerdos responsables en materia de procuracin y administracin de justicia, as como de la ejecucin de las sanciones.
643
en el proceso; las excepciones al principio de reserva judicial; los efectos

que produce la vinculacin a proceso; precisar los alcances de la direccin
funcional de la polica por parte del Ministerio Pblico; el tratamiento de la
prueba ilcita; la libertad probatoria; lo relativo a la geolocalizacin; la procedencia del procedimiento abreviado, entre otros temas que requieren
de un anlisis exhaustivo por el hecho de ser adoptados por primera vez
en la legislacin procesal mexicana. Adems, como lo establece el PND
2013-2018, en el caso de las experiencias de las entidades federativas, las
mismas serviran de parmetro para el diseo del nuevo modelo de justicia penal mexicano, mientras que el Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales ser la base para su construccin.
644
Sin embargo, siguiendo la dinmica de los Senadores para legislar en una

materia tan importante como lo es la reforma a la legislacin procesal penal, la Honorable Cmara de Diputados en sesin ordinaria que se llev
a cabo el 05/02/2014 (misma que se inici a las 11:21 horas, y que concluy a las 18:37 horas), aprob tanto en lo general como en lo particular,
el Dictamen con Proyecto de Decreto que expide el Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales. Es dable mencionar que ... en lo particular,
se aprobaron con 304 votos a favor, 105 en contra y 1 abstencin, los
arts. 3, 4, 10, 13, 15, 17, 19, 45, 55, 56, 58, 64, 66, 86, 108, 109, 113, 114,
117, 128, 131, 132, 137, 141, 146, 147, 150, 152, 155, 157, 158, 165 y 167,
reservados del Libro Primero en trminos del dictamen. Acto continuo
en la misma sesin, con 289 votos a favor, 0 abstenciones y 98 en contra,
se avalaron en trminos del dictamen los arts. 183, 187, 201, 202, 205,
208, 211, 249, 250, 251, 256, 265, 290, 291, 293, 297, 301, 303, 305, 322,
337, 338, 355, 366, 380, 397, 398, 486, 489 y 490, reservados del Libro Segundo en trminos del dictamen.(43)
Respecto de todos los artculos por los cuales se presentaron diversas
reservas, absolutamente ninguno fue objeto de discusin en la sesin
plenaria de la Cmara de Diputados, observndose por parte de sus
miembros una total falta de inters en diversos temas contenidos en el
documento que se puso a su consideracin Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, los que por su importancia y al ser sensibles para
(43) Cmara de Diputados del Honorable Congreso de la Unin Estados Mexicanos,
LXII Legislatura,Versin estenogrfica de la sesin ordinaria del mircoles 5 de febrero de
2014, donde se aprob en lo general y en lo particularel dictamen con proyecto de decreto
que expide el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales. [En lnea] http://cronica.diputados.gob.mx/Ve05feb2014.html#dictacodigo (consultado el 15/02/2014).
la sociedad mexicana requeran que se llevara a cabo su precisin o aclaracin, mxime que el poder legislativo es la cara de nuestro sistema de
justicia penal.
Entre los temas que debieron debatirse y que fueron puestos a consideracin por diversos diputados, encontramos los siguientes:
a. El relativo al ingreso de una autoridad a lugar sin autorizacin judicial;
b. Revisin de las actuaciones en la investigacin que no requieren autorizacin
previa del Juez de Control;
mvil tambin denominada geolocalizacin, tomando en consideracin
la resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la Accin de
Inconstitucionalidad 32/2012, por la cual valid las normas que sustentan este
tipo de tcnicas de investigacin respecto a delitos considerados graves;
d. La intervencin de comunicaciones privadas;

e. El arresto hasta por treinta y seis horas que se establece como medio de apremio, y su contradiccin con el arresto hasta por quince das que puede imponer el tribunal en la audiencia de juicio oral, con el fin de que se respete la
disciplina en la audiencia de debate;
f. La intervencin del acusado en el procedimiento abreviado, as como revisar lo

relativo al mnimo y al mximo de la pena que se impondr cuando se sujete al
mismo, entre otros argumentos.
El nuevo Cdigo Nacional de Procedimientos Penales que se aprob, por

ningn motivo debe dejar de lado la reforma a fondo de las leyes de organizacin de las Procuraduras o Fiscalas Generales de Justicia, de las
defensoras pblicas y de los poderes judiciales, las cuales tienen que ser
consideradas en una iniciativa de esta envergadura. De esta manera, es
viable proponer la modificacin coetnea de la legislacin procesal orgnica y reglamentos correspondientes, como actualmente se lleva a cabo y,
por qu no decirlo, dotar de plena autonoma a la Institucin del Ministerio Pblico respecto del poder ejecutivo, no nicamente en el mbito de
la Federacin sino tambin en el estatal.(44)
(44) En virtud de la reforma en materia poltica-electoral realizada a diversas disposiciones de
nuestra Carta Magna, entre ellas el art. 102 Constitucional, se estableci que: El Ministerio
Pblico se organizar en una Fiscala General de la Repblica como rgano pblico autnomo, dotado de personalidad jurdica y de patrimonio propios. Ver Decreto por el que
se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia poltica-electoral, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin, el 10/02/2014.
c. La localizacin geogrfica en tiempo real de los equipos de comunicacin
645
El camino para la vigencia del nuevo Cdigo Nacional de Procedimientos Penales se prolongar en el tiempo, siempre y cuando no rebase el
18/06/2016, que es la fecha lmite que estableci el Constituyente para la
entrada en vigor del proceso penal acusatorio en todo el Estado mexicano.
Por ltimo, eliminar las discrepancias funcionales que se vayan presentando de cara a la simplificacin procesal requiere de la orientacin y asesoramiento de autnticos procesalistas, a fin de que los cambios que a travs
de su anlisis crtico y constructivo, sufra el nuevo Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales no resulten improvisados, como lo fue el proceso
legislativo que le dio origen. Lo anterior representa un arduo trabajo para
aquellos que lleven a cabo las enmiendas correspondientes, quienes no
deben eludir su responsabilidad en torno a los debates y discusiones que
se planteen sobre este compromiso nacional, concibiendo al derecho procesal como una herramienta al servicio del hombre, el cual, nos recuerda
Fernando de la Ra ... desciende de la torre ideal de los conceptos para
mezclarse con la realidad de la vida, sin temerle al polvo del camino; que
comprende la significacin social del proceso y se afana por restaurar el
equilibrio de las partes superando las diferencias econmicas; que quiere
despojarse del formalismo porque lo importante es el juicio; que entiende
que sin libertad no hay justicia, y por eso busca perfeccionar los instrumentos prcticos que la aseguren.(45)
646
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647

GERALDO PRADO
GERALDO PRADO(1)
El proceso penal brasileo veinticinco aos despus

de la Constitucin: transformaciones, permanencias(2)
1. Introduccin
En junio de 2008 fueron aprobadas tres leyes que tenan por objetivo
adaptar el proceso penal brasileo a los parmetros definidos por la Constitucin de la Repblica de 1988 y por los tratados internacionales sobre
derechos humanos, en especial el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
fue introducido en el ordenamiento jurdico el 09/11/1992 por medio del
decreto 678/1992.
En mayo de 2011 fue aprobada la ley 12.403, que pas a regir a partir de
junio de aquel ao. De alguna manera, esta ley complementaba el esquema legal de reformas del proceso penal brasileo.
As, en el intervalo de tres aos, el modelo de proceso penal que haba
sobrevivido a dos dictaduras desde 1941 poca del Estado Nuevo y
se haba impuesto como marco jurdico e ideolgico en el escenario del
sistema de justicia penal en Brasil perda su referencia legal. Esta haba
sido, en gran parte, responsable de las permanencias autoritarias a pesar
de que en teora condenaba a la ilegalidad de prcticas que durante ms
(1) Abogado (Universidad del Estado de Ro de Janeiro). Maestra y Doctorado en Derecho

(Universidad Gama Filho). Docente de la Universidad Federal de Ro de Janeiro. Profesor
adjunto nivel III (Facultad Nacional de Derecho). Miembro de la Asociacin Internacional de
Derecho Penal y del Instituto Ibero-americano de Derecho Procesal. Investigador del Centro
de Investigaciones en Derecho Penal y Cs. Criminales (Universidad de Lisboa).
(2) Charla proferida en el mbito del II Congreso de Derecho Penal y Criminologa, realizado
en Buenos Aires por la ALPEC, el 07/11/2013.
649
GERALDO PRADO
de seis dcadas imperaron y fueron responsables de la sobrevida de un

modelo inquisitorial que ni siquiera apelaba al disfraz.
Las mencionadas leyes alteraron los regmenes jurdicos de la prueba y de
las medidas coercitivas de ndole cautelar, as como la estructura de los
procedimientos comunes y del tribunal.
Sin embargo, ms que eso, la minirreforma del proceso penal considerada desde el ngulo interno peculiar de la dogmtica analtica modific de manera profunda el estatuto jurdico de los principales sujetos
procesales e introdujo nuevas pautas en la relacin entre juez, Ministerio
Pblico y acusado, en un visible empeo por reequilibrar la desequilibrada relacin de poder que estaba enraizada en el sistema de justicia
criminal en Brasil.
Luego de la breve vigencia del Cdigo de Proceso Criminal del Imperio

(1832-1841), con su rasgo liberal, en ningn momento el proceso penal
brasileo fue desafiado a transformarse de forma tan profunda, con nuevos estatutos jurdicos atinentes a las partes y al juez. Salvo por los cambios ocurridos a mediados del siglo XIX, tampoco el proceso penal en
Brasil haba pasado por alteraciones con capacidad de producir efectos
en todos los grados e instancias de ejercicio de la jurisdiccin penal del
juez criminal singular en el municipio ms aislado, al Supremo Tribunal Federal en una autntica propuesta de renovacin de su estructura.
650
Los esperados cambios en lo cotidiano de las actividades del sistema de

justicia criminal, sin embargo, no ocurrieron. No se ignora cun difcil y
raro es cambiar. Los educadores recuerdan siempre: una estructura muy
antigua nos impone la permanencia de un modelo.(3)
Las transformaciones en el campo de la justicia criminal sufren an por interactuar con los cambios polticos en general y estos, en la Amrica Latina
de los aos 90, mezclaron el peso de las decisiones sobre la transicin del
autoritarismo a la democracia y la fuerte repercusin neoliberal.
Hay reflejos de eso en las polticas de encarcelamiento masivo, en la
incriminacin de los movimientos sociales y, tambin, en la expansin
de las estrategias de control de la criminalidad adoptadas en el marco
del llamado proceso penal de emergencia para todo tipo de casos
(3) Mos, Viviane, A escola e os desafios contemporneos, Ro de Janeiro, Civilizao Brasileira,
2013, p. 65.
penales, tcnicas que son fruto de las experiencias de la denominada lucha antimafia en Italia y contra el terrorismo y el trfico de drogas en los
Estados Unidos de Amrica.
Haba significativa simetra entre lo que pasaba en la esfera poltica y lo

que vino a constituir la regla en trminos de sistema de justicia penal.
De esta forma, el silencio en relacin al pasado autoritario que se hizo
posible por medio de la ley brasilea de amnista, cuya interpretacin oficial beneficiaba a torturadores y agentes de la represin poltica tambin caracteriz el modo de actuar del sistema de justicia penal del presente, en teora inspirado en principios democrticos.
La formulacin del discurso jurdico cambi, como se sealar ms adelante. En el ncleo, sin embargo, las prcticas procesales penales continuaron siendo las mismas a las del tiempo de los regmenes polticos
autoritarios.
No hay duda de que el concepto de transicin poltica, para la historia
de las ideas, registra el hecho de que muchas de las experiencias consagradas en pleno autoritarismo terminan por convivir con otras reprobadas
por la opinin general, mas no por eso desaparecidas.(4)
Los principales ejemplos en el caso brasileo son la tortura(5) y la muerte
de civiles en la confrontacin con la polica. En la actualidad, las noticias
(4) Martins, Rui Cunha, Ponto Cego do Direito: The Brazilian Lessons, 2 ed., Ro de Janeiro,
Lumen Juris, 2011.
(5) En Ro de Janeiro est en curso el procedimiento penal objetivando averiguar las circunstancias en que el albail Amarildo de Souza supuestamente fue torturado y asesinado
por policas militares que investigaban el trfico de drogas en el Barrio de Rocinha (antigua
Favela da Rocinha, en la Zona Sur de la ciudad), [en lnea] http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2013/10/justica-decreta-prisao-de-mais-pms-do-caso-amarildo.html, consultado
el 04/11/2013.
Los reflejos procesales penales de este vnculo entre sistema poltico y

sistema de justicia criminal se volvieron evidentes durante el perodo inicial de la transicin poltica (1985-1988) con el recurso a la manutencin
de la base terica de proceso penal consolidada entre los aos 30 y 70
del siglo XX, cuya consecuencia ms visible constituy el acomodamiento
de las tradiciones inquisitoriales en el mbito de las nuevas experiencias
polticas democrticas y republicanas.
651
GERALDO PRADO
sobre tortura y exterminio siguen contando una historia que no encontr

en la frontera entre la dictadura y la democracia barrera suficiente para
contener abusos y discriminaciones.
El Foro Brasileo de Seguridad Pblica hizo un levantamiento sobre el
nmero de personas asesinadas por la polica en Brasil, que fue divulgado
por O Globo este domingo. Segn la investigacin, 1890 personas murieron despus de supuestos conflictos con policas en 2012.
En el mismo perodo, 89 policas civiles y militares murieron como consecuencia de los mismos conflictos. La relacin es de 21 personas asesinadas
por cada polica. Segn la nota, el FBI considera aceptable una relacin
de 12 personas por cada polica.(6)
La cultura de violencia del sistema es anterior a la dictadura cvico-militar
de 1964, que se aprovech de ella para, a plena luz del sol, controlar disidencias y mantener sus esquemas de poder.
La memoria oficial del rgimen autoritario, sin embargo, no consigui hacer sucumbir las memorias disidentes.(7)
Unas y otras convivieron y hasta hoy se influyen recprocamente, lo que

explica la convivencia de perspectivas ineludiblemente autoritarias en el
seno del discurso jurdico-penal brasileo ms especficamente, en el
campo del proceso penal;(8) as como, en menor grado, explica la existencia de categoras tpicas del proceso penal de matriz iluminista en el
esquema procesal vigente durante las dictaduras.
652
La tesis de esta comunicacin es la de que la permanencia y predominancia de elementos autoritarios, consolidados histricamente en la cultura
brasilea, constituyen la razn de base, a la que se suman naturalmente
(6) [En lnea] http://revistaforum.com.br/blog/2013/11/no-brasil-cinco-pessoas-sao-assassinadas-pela-policia-por-dia, consultado el 04/11/2013. Segn la investigacin, el nmero

resultante de la averiguacin equivale a cinco personas asesinadas por la polica por da en
Brasil.
(7) Aguilar Fernndez, Paloma, Polticas de la memoria y memorias de la poltica, Madrid,
Alianza, 2008.
(8) Se toma la expresin campo jurdico en el sentido sealado por Jos Eduardo Faria,
David Trubek e Yves Dezalay: Llamamos campo jurdico a la articulacin de instituciones
y prcticas a travs de las cuales la ley es producida, interpretada e incorporada a las tomas
de decisiones en la sociedad. (Trubek, David M. y Dezalay, Yves, La estructuracin global y el
derecho: La internacionalizacin de los campos jurdicos y la creacin de espacios transnacionales, en Jos Eduardo Faria (org.), Derecho y globalizacin econmica: implicaciones y
perspectivas, Malheiros, San Pablo, 1996. p. 33).
otros factores para la situacin crtica en que se encuentran la teora y la

prctica penales en la actualidad.
Se parte aqu de un significado, en general compartido, del significante

autoritario. Puede ser resumido como: estructura de sistema poltico
que niega, de forma ms o menos decisiva, el proyecto de igualdad entre
las personas en la consolidacin de proyectos de vida digna, proyectos
que al mismo tiempo respeten las diferencias individuales y, adems, repudien las de cuo social y econmico que tornen a los seres humanos
cautivos de otros seres humanos.(9)
2. Autoritarismo y prcticas penales

En este apartado se tratar la transicin poltica en Brasil como condicin
para la precomprensin de las permanencias autoritarias en el interior del
sistema de justicia criminal.
Anthony Pereira subraya que Brasil se mantuvo alejado de la tendencia
general verificada en Amrica Latina de construccin de las llamadas justicias de transicin. Al contrario, la actitud oficial del gobierno brasileo,
hasta hace muy poco tiempo, era de silencio y amnesia.(10)
(9) Bobbio, Norberto, Matteucci, Nicola y Pasquino, Gianfranco, Dicionrio de Poltica,
Carmen C., Varriale et al. (trads.), 1 ed., Braslia, Editora Universidade de Braslia,1998, vol. 1,
p. 1674. En la entrada Autoritarismo, Mario Stoppino releva transcribir: El adjetivo autoritario y el sustantivo autoritarismo se emplean especficamente en tres contextos: la estructura de los sistemas polticos, las disposiciones psicolgicas respecto del poder y las ideologas
polticas (p. 94); En la tipologa de los sistemas polticos, son llamados autoritarios los
regmenes que privilegian la autoridad gubernamental y disminuyen de forma ms o menos
radical el consenso, concentrando el poder poltico en las manos de una sola persona o de
un solo rgano y colocando en posicin secundaria las instituciones representativas. (p. 94);
Las ideologas autoritarias son ideologas que niegan de una manera ms o menos decisiva
la igualdad de los hombres y colocan en destaque el principio jerrquico, adems de propugnar formas de regmenes autoritarios (p. 94); ... lo que caracteriza la ideologa autoritaria, adems de la visin de la desigualdad entre los hombres, es que el orden ocupa todo el
espectro de los valores polticos, y el ordenamiento jerrquico que de ah resulta agota toda
la tcnica de la organizacin poltica (p. 96).
(10) Pereira, Anthony, W., Ditadura e represso: o autoritarismo e o Estado de Direito no
Brasil, no Chile e na Argentina, San Pablo, Paz e Terra, 2010, p. 35.
Identificar este escenario de permanencias autoritarias es, pues, fundamental para comprender la opcin metodolgica y poltica de parte de los
estudiosos brasileos en defensa de principios en procesal penal caros a
la democracia; principios que rara vez se concretan en la experiencia cotidiana del funcionamiento de nuestro sistema de justicia penal brasileo.
653
GERALDO PRADO
Paulo Srgio Pinheiro, integrante de la Comisin de la Verdad instituida

en Brasil en 2012, destaca que una de las caractersticas de los regmenes
autoritarios que monopolizaron la realidad brasilea durante el siglo XX
(1937-1945 y 1964-1985) consisti en asegurar el funcionamiento de instituciones jurdicas anteriores dentro del cuadro normativo dictatorial.(11)
De esta manera, las justicias penales funcionaron regularmente, incluso
inmediatamente despus de los golpes de estado, y fueron tambin funcionales a los nuevos regmenes autoritarios, incrementando y confiriendo
a las prcticas violadoras de la dignidad de las personas el sello de juridicidad que, aparentemente, inscriba tales prcticas en un contexto de
normalidad institucional.
Clsicos ejemplos de eso, como queda subrayado, pueden ser extrados
de la ausencia casi absoluta e impresionante de censura social al empleo de la tortura, tolerada a un nivel de naturalizacin de la violencia que
aun hoy contamina el aparato estatal de represin(12) con igual naturalidad
con la que fueron construidos socialmente los enemigos del orden.
Sobre este aspecto es ilustrativo el caso de la compaera del lder comunista Luis Carlos Prestes, Olga Benrio, a la que la dictadura de Vargas entreg embarazada a los nazis tras la decisin de su extradicin. A pesar de
que la ley brasilea la vedaba expresamente,(13) el Supremo Tribunal Federal brasileo en juicio del que participaron algunos de nuestros ms
reconocidos juristas, como Carlos Maximiliano, y que cont con la opinin
pblica favorable de Clvis Bevilqua, autor del Anteproyecto de Cdigo
654
(11) Pinheiro, Paulo Sergio, Prefcio obra de Anthony W. Pereira, en Pereira, A. W., Ditadura e represso: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina,
San Pablo, Paz e Terra, 2010, p. 9. No hay en eso nada de extraordinario cuando se compara
esa experiencia con aquellas investigadas por Otto Kirchheimer: Durante la poca moderna, cualquiera que sea el sistema legal que predomine, tanto los gobiernos como los grupos
privados han tratado de allegarse el apoyo de los tribunales para sostener o cambiar la balanza de poder poltico. En forma disfrazada o no, los problemas polticos se presentan ante
los tribunales para ser confrontados y sopesados en las balanzas de la ley, por mucho que los
jueces se inclinen a evadirlos, puesto que los juicios polticos son inevitables. (Kirchheimer
O., Justicia Poltica: empleo del procedimiento legal para fines polticos, Mxico, Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, 1961, p. 48).
(12) Kehl, Maria Rita, Tortura e sintoma social, en O que resta da ditadura, San Pablo,
Boitempo, 2010, p. 124.
(13) El episodio, que en otros trminos se repetir a lo largo de la historia judicial brasilea,
demuestra que la falacia consiste en creer en la predominancia de un positivismo jurdico de
cuo estrictamente formal-legal siempre funcional al poder poltico de inspiracin autoritaria. Esta modalidad de paleo positivismo fue abandonada en pro de los anhelos de seguridad y orden pblico o de combate a los enemigos..
Civil de ms larga duracin de la Repblica(14) orden la extradicin para

ser asesinada.
Es importante resaltar que los modelos autoritarios de nuestro sistema
de justicia criminal anteceden al an vigente Cdigo de Proceso Penal de
1941, inspirado en el fascista Cdigo Rocco (italiano) de la dcada del 30
del siglo pasado.
Si esto hubiera sido estudiado de forma interdisciplinaria, los procesalistas brasileos habran observado junto a nuestros antroplogos e historiadores que la creciente interiorizacin y presencia de la justicia criminal
en el territorio brasileo a lo largo del siglo XIX resultaron de la poltica de
fortalecimiento del poder central y las alianzas en conjunto con las elites
agrarias.(15)
Se opt por la institucin del orden judicial, por la va de la conversin
de agentes de polica en magistrados vinculados polticamente a los gobernantes locales y, tambin, por la expansin de las crceles pblicas,
expresin de la poltica de contencin de las disidencias y punicin de
esclavos rebeldes.(16)
El dominio de la ideologa racista que mereci atencin de representativos juristas y pensadores y provoc intensos debates, de modo especialmente significativo en las vsperas de la abolicin de la esclavitud no
puede ser desconsiderado cuando se tiene en cuenta la cobertura normativa penal colocada a disposicin del poder en las primeras dcadas de la
joven Repblica (perodo hoy denominado Repblica Vieja, finalizado con
el golpe de estado de 1930).(17)
(14) Godoy, Arnaldo Sampaio de Moraes, A histria do direito entre foices, martelos e togas:
Brasil 1935-1965, San Pablo, Quartier Latin, 2008, pp. 26/27 y 49.
(15) Ver Rocha Junior, Francisco de Assis do Rego Monteiro, Os recursos criminais julgados
pelo Supremo Tribunal de Justia do Imprio - o liberalismo penal de 1841 a 1871, en Biblioteca Histria do Direito. Curitiba, Juru, 2013; Flory, Thomas, El juez de paz y el jurado
en el Brasil Imperial, 1808-1871, en Control social y estabilidad poltica en el nuevo Estado,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981.
(16) Maia, Clarissa Nunes et al., Histria das prises no Brasil, Ro de Janeiro, Rocco, 2009, vol. I-II.
(17) Schwarcz, Lilia M., O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo racial no Brasil
1870-1930, San Pablo, Companhia das Letras, 1993; Alonso, Angela, Ideias em movimento: a
gerao de 1870 na crise do Brasil Imprio, San Pablo, Paz e Terra, 2002.
La doctrina procesal penal brasilea rara vez se interes en investigar los

orgenes y modo de configuracin de nuestro modelo judicial penal; en la
mayora de los casos se conform con la historia legislativa.
655
GERALDO PRADO
Es significativo que el sumario policial en Brasil haya sido instituido en las

vsperas de la entrada en vigor de la Ley del Vientre Libre, en 1871,(18) que
aseguraba libertad a los hijos de esclavos.
La hiptesis de trabajo ms acertada para explicar el hecho de que la
balanza del poder penal haya pendido en favor de la seguridad por casi
doscientos aos en detrimento de la libertad y que haya inspirado, e inspire, prcticas y leyes penales en Brasil alimentadas por la cultura autoritaria
consiste, en mi opinin, en admitir que malogrados los diligentes esfuerzos por la implantacin de una legalidad democrtica, en especial despus
de 1988, hay consenso general en la sociedad brasilea de que la justicia
penal cumple el papel de domesticar disidencias, resistencias y expresiones de alteridad que causen miedo e inspiren inestabilidad.
Se comprende, en este escenario, la observacin de Pinheiro de que las
dcadas pos implantacin de la democracia poltica en Brasil estn marcadas por recadas en las cuales las garantas del debido proceso son
inexistentes para la mayora de la poblacin, en particular para los afrolatinos, los indgenas, las mujeres, los nios, los adolescentes, LGBT.(19)
Sin duda, recuerda el socilogo, cuanto mayor el consenso entre las elites civiles-militares sobre el funcionamiento de la dictadura, mayor el grado de continuidad autoritaria en el funcionamiento de la democracia.(20)
656
Muy probablemente, esta hiptesis esclarece las razones por las que la
brutal dictadura brasilea perdur ms que la argentina y chilena, a pesar
de haber registrado un nmero menor de muertos y desaparecidos.
Es relevante citar que, despus de 1990, Brasil conoci un incremento
poco comn de leyes penales que ampliaron de manera significativa el
tiempo de encarcelamiento de las personas, dificultaron el acceso a la libertad y definieron variadas modalidades de delitos, acentuando la presencia del poder penal en los ms diversos sectores de la sociedad.(21)
(18) La Ley del Vientre Libre es del 28/09/1871. El sumario policial fue instituido por la
ley 2033, del 20/09/1871 y entr en vigor el 28/11/1871.
(19) Pinheiro, op. cit., p. 13.
(20) Pinheiro, Paulo Sergio, Prefcio obra de Anthony W. Pereira, en Pereira, op. cit., p. 14.
(21) La Ley de los Crmenes Hediondos (ley 8072/1990) es solamente el ejemplo ms visible
de esas prcticas.
En el mismo perodo, los grandes centros urbanos vieron surgir el fenmeno de las milicias, que actuaban violentamente en busca del dominio
territorial y econmico de reas perifricas.
Un ejemplo de esto son las ltimas movilizaciones populares, en las que

las fuerzas de seguridad fueron convocadas para reprimir con violencia a
los manifestantes: profesores en huelga en Ro de Janeiro y militantes de
movimientos sociales en San Pablo.
Junto a la violencia fsica empleada contra los manifestantes se inscribe
la accin de investigacin criminal. Consiste en la identificacin de la
filiacin poltica e, incluso, de su condicin de estudiante universitario,
caracterstica al derecho penal del autor tpico de los regmenes autoritarios.
El cuestionario infra, de la polica civil de San Pablo, ilustra bien el tema:
Secretara de Estado de Seguridad Pblica, Polica Civil del Estado
de San Pablo, 1 Comisara Seccional de Polica, Actuario de Polica
Wanderley Serpa Desgualdo (...) Recomendacin 1, Seccional N 2/2013: El
Dr. Kleber Antonio Torquato Altale, Delegado de Polica Seccional de la
Capital, en el uso de sus atribuciones legales, principalmente aquellas relacionadas al control y fiscalizacin en cuanto a la regularidad en la ejecucin de los menesteres propios de la Polica Judicial delegados a los
dirigentes de las unidades que le son subordinadas y (...) Considerando la
necesidad de establecer una estructura mnima de informaciones acerca
de los autores de delitos practicados en ocasin de las manifestaciones,
solicito a Vuestra Excelencia, EN CARCTER RESERVADO, que sean consignadas las siguientes informaciones/providencias: (...) b) Si es estudiante, la carrera y direccin del establecimiento de enseanza; c) Si tiene filiacin partidaria (qu partido); d) Si es integrante del movimiento Black Bloc
(u otro movimiento); e) Cmo tiene conocimiento de las manifestaciones;
f) Si tiene antecedentes criminales; g) Calificar a los abogados que se hicieren presentes para representar a los conducidos (...).
El papel que cumple la doctrina procesal penal brasilea en este contexto
parece ser la cuestin de fondo importante a ser destacada.
La falta de habilidad de las autoridades brasileas para lidiar con los conflictos contemporneos que expresan un difuso malestar social, la impele
a recurrir, permanentemente, a prcticas autoritarias. Las recadas seran
cmicas, si sus consecuencias no fuesen trgicas.
657
GERALDO PRADO
3. El proceso penal brasileo en la actualidad

No hay exageracin, creo, al menos en Amrica Latina, al comparar a los
juristas dedicados al proceso penal con reporteros fotogrficos que actan en zonas de conflicto.
En Brasil, durante mucho tiempo la doctrina procesal penal se dedic a
una especie de ejercicio de descripcin terica del funcionamiento idealizado del sistema de justicia criminal.
Como si fueran reporteros fotogrficos en reas de conflictos, nuestros
juristas parecan preferir la condicin de supuesta neutralidad cientfica
amparados por sus interpretaciones sobre el positivismo cientfico y la separacin entre derecho y moral, a actitudes polticas claras de repudio al
exterminio que el mismo sistema protagonizaba.
La lucidez epistemolgica y la vigilancia tica, que para Pierre Bourdieu(22)

son necesarias al cuestionamiento de una libido sciendi tan evidentemente fuera de lugar, fueron monopolizadas por los abogados criminalistas Nilo Batista, entre ellos y por los juristas de derecho penal
material. Solamente en la dcada de los 90 las interrogaciones comunes
a la criminologa crtica pasaron a integrar el acervo terico de una nueva
generacin de procesalistas penales, imponindose la tensin con el modelo tcnico-jurdico dominante, este influenciado por la teora general
del proceso (civil).
658
Desde el ngulo de la dogmtica del proceso penal,(23) por lo tanto, los juristas brasileos inicialmente tendieron a no reconocer autonoma al saber
procesal penal en el marco del derecho penal cuando tomaban por objeto
de anlisis el conjunto de prcticas heredadas de las Ordenaciones del
Reino de Portugal e, incluso, aquellas instituidas despus de 1822; como
es el caso del referido Cdigo de Proceso Criminal del Imperio y de los
Cdigos de Proceso Penal de los Estados (Provincias), tras la proclamacin
de la Repblica y la Constitucin de 1891.
(22) Bourdieu, Pierre, O senso prtico, 3 ed., Petrpolis, Vozes, 2013, p. 12.
(23) No cuesta recordar que la dogmtica procesal penal tiene en comn con la dogmtica penal el hecho de ser ambas el sistema de conceptos construido para describir el derecho penal
[y procesal penal], como sector del ordenamiento jurdico que instituye la poltica criminal.
(...) del Estado, el programa oficial de retribucin y de prevencin de la criminalidad, Santos
Juarez, Cirino Dos, Direito Penal. Parte General, 4 ed., Florianpolis, Conceito Editorial, 2010,
pp. 71/72.
En el imaginario dominante de la doctrina procesal brasilea, la ciencia

procesal penal da sus primeros pasos en San Pablo recin al inicio del
siglo XX. Pero es con la llegada de Tullio Liebman al Brasil que se difunden las ideas sobre la teora unitaria del proceso civil al poner nfasis
en su desarrollo. A partir de entonces el proceso penal pasa a gozar de
estatus cientfico por parentesco con su hermano ms prspero.(24)
Hasta este momento, la ruptura con la teora general del proceso (civil) no
se consolid de forma integral en el campo del proceso penal.
Winfried Hassemer seala que la ruptura paradigmtica de hecho es algo
raro en el campo jurdico. El penalista alemn alerta sobre la observacin de Thomas Kuhn, en el sentido de que las ciencias superan sus modelos de explicacin y de argumentacin menos por la va de la refutacin
que por la va del olvido.(25)
El caso brasileo es ilustrativo en este sentido: categoras del proceso civil
son empleadas para explicar los fenmenos del proceso penal. Antiguas
fundamentaciones son dejadas de lado, son en realidad olvidadas, a pesar
de la evidente imposibilidad de los conceptos del proceso civil para explicar las diferencias estructurales entre un modelo y otro.
Emplear la retrica del siglo XIX implicaba reconocer que, ms que el
Cdigo de Proceso Penal de 1941, la propia ciencia del proceso penal
brasileo contemporneo se encontraba impregnada por el virus inquisitorio.
Sin embargo, la bsqueda de la verdad como meta y, a su paso, los poderes probatorios del juez configurar el elemento de conexin entre
(24) Sobre el advenimiento del mtodo cientfico en el mbito de procesal penal, por el
ngulo descubierto por los juristas afiliados a la concepcin tcnico-jurdica en Brasil: Grinover,
Ada P., Teoria Geral do Processo en O processo em evoluo, 2 ed., Ro de Janeiro, Forense Universitria, 1998, p. 4.
(25) Hassemer, Winfried. Histria das Ideias Penais na Alemanha do Ps-Guerra, Faculdade de
Direito de Lisboa, Lisboa, 1995, p. 31.
Estrictamente, la produccin bibliogrfica del perodo es definida como

glosa a los textos legales. Solamente en poca ms reciente trabajos de
antropologa e historia han recuperado el significado de las reflexiones
jurdicas y polticas de nuestros primeros procesalistas penales y el papel
destacado de la jurisprudencia en el perodo.
659
GERALDO PRADO
las antiguas prcticas autoritarias, de matriz inquisitoria, y el nuevo proceso penal, incluso despus de promulgada la Constitucin de 1988.
Una concepcin de sistema acusatorio que convive con poderes judiciales
para definir el objeto del proceso e investigar las pruebas es reelaborada
y difundida.
Por ms que un proceso regido por el principio dispositivo, como norma el proceso civil, fuese en teora incompatible con esta acumulacin
de poderes en manos del juez, la teora unitaria del proceso emprenda
diligente esfuerzo para adaptarse a las circunstancias y dar fundamento a
las prcticas procesales.
De este esfuerzo haba nacido el discurso cientfico del proceso penal
brasileo. Su reelaboracin, con nfasis en la definicin de la responsabilidad penal de los acusados, hasta hoy orienta los textos jurdicos que
inspiran a los profesionales en las ms variadas reas de actuacin.
El aislamiento cientfico del saber procesal, reivindicado como postura

metodolgica de base en el mbito de este positivismo jurdico a la brasilea, facilit la consolidacin de tal especie de mentalidad, hbil en escamotear las incoherencias de un modelo elaborado a medida para funcionar en un estado tpico de polica.
660
En este contexto, se hizo posible proclamar la regencia de la presuncin

de inocencia, de igualdad entre las partes y del papel prominente de los
derechos fundamentales en un cuadro normativo infraconstitucional que,
aun despus de 1988, estableca casos de prisin obligatoria, negaba el
ejercicio de defensa, hasta incluso por falta de defensor y en los cuales
la prueba ilcita constitua referencia hipottica casi nunca reconocida; al
menos si los procesos implicaban personas de carne y hueso.
Tpico de este estado de cosas, el rgimen de carga de la prueba, sustentado en teora con base en las reglas de un Cdigo que es reconocido
como inquisitorial, fue invocado en el mbito del Supremo Tribunal Federal, durante el juicio del denominado caso del Mensalo.(26)
(26) El ncleo de la idea fue desarrollado por Hlio Tornaghi, con fundamento en un
proceso en el que las partes se encontraban en posicin de igualdad, excluida la eficacia
de la presuncin de inocencia para demarcar el campo de incidencia de poderes probatorios. Tornaghi, Hlio, Instituies de Processo Penal, Ro de Janeiro, Forense, 1959,
vol. IV, p. 231.
El debate terico trabado en los ltimos aos en Brasil, de manera directa

o no, fue pautado por el lenguaje desarrollado en el marco de la teora
unitaria del proceso y sufri sus consecuencias.
El dilogo entre derecho y poder cultivado en la justicia penal desde la

perspectiva de la dogmtica procesal penal an es incipiente, y merece
destacarse que haya resultado de la interaccin con la criminologa crtica;
especialmente, a partir de los aos 90. Vale subrayar que este proceso
de permeabilidad de los saberes criminolgico y procesal, bajo el ngulo
de la formacin acadmica, tuvo lugar en la periferia de la tradicional
escuela de proceso de San Pablo.(27)(28)
Segn la posicin defendida en esta comunicacin, solamente la ruptura
con el discurso de un idealizado proceso penal acusatorio incapaz de
resistir a minutos de embate con la realidad logr aproximar el pensamiento procesal penal brasileo a las graves cuestiones que ocupan la
dogmtica procesal penal contempornea.
Esta se caracteriza por su aptitud para identificar los numerosos puntos
de tensin entre los derechos fundamentales, frgiles en su mayora, del
cuerpo social y la selectividad y brutalidad penal, proponiendo mecanismos orientados a domesticar el ejercicio del poder punitivo.
(27) Cabe destacar que parte de la doctrina hizo su opcin preferencial por el proceso
penal constitucional, pero la lectura constitucional de este nuevo paradigma padeca del
vicio del formalismo exegtico, incapaz de localizar los fenmenos polticos en el centro de
las cuestiones jurdicas. Eso explica la afirmacin de respetada procesalista que, en un ensayo de 1984, declar: Detentando la primaca de haber constitucionalmente subjetivado y
positivado los derechos del hombre, Brasil se ha mantenido fiel a la tradicin de reconocer y
garantizar la posiciones procesales de las partes, asegurndoles las condiciones necesarias
para la instauracin y el desarrollo de un proceso justo (Grinover, Ada Pellegrini, Las garantas constitucionales del proceso [subtem 9. Constitucin y Proceso], en Novas Tendncias
do Direito Processual Penal de acordo com a Constituio de 1988, Ro de Janeiro, Forense
Universitria, 1989, p. 13). En el mismo sentido: Grinover, Ada, Pellegrini, Teoria Geral do
Processo en O processo em evoluo, 2 ed., Ro de Janeiro, Forense Universitria, 1998,
pp. 6-7. A considerar el hecho de que al tiempo de esta comunicacin (2013) el Estado de
Santa Catarina no cumpli la decisin del Supremo Tribunal Federal (STF), en el sentido de
instalar efectivamente la Defensora Pblica, y esta no existe en concreto en Paran, y en
Gois se comprende el valor atribuido por los juristas a la retrica constitucional-legal en
detrimento de la realidad.
(28) Sobre la Escuela Procesal de San Pablo, ver: Grinover, op. cit., p. 5.
4. La maduracin del debate terico en el campo jurdico

penal en Brasil: la relectura de las categoras del proceso
661
GERALDO PRADO
En este sentido, la lucha trabada en el campo jurdico-procesal opone posiciones jurdicas fragilizadas de los grupos y clases sociales vulnerables al
poder penal acumulado, que se expresa sea preventivamente por medio
de prisiones provisorias y otras medidas cautelares, sea en carcter definitivo por la expansin del encarcelamiento.
La realidad desafa un nuevo esfuerzo interpretativo de la doctrina procesal penal, apunta hacia el fenmeno de la aglomeracin cuntica de
poder(29) en las manos de los sujetos procesales que renen tareas preventivas que con alguna frecuencia caen en el abuso, en un creciente derecho penal y procesal penal preventivo.
Para ello, es indispensable y condicionante superar la etapa estrictamente
tcnico-jurdica del proceso penal con mentalidad autoritaria.
Antonio Cavaliere(30) profesor titular de Derecho Penal de la Universidad
de Npoles subraya, por ejemplo, que el tecnicismo jurdico dominante en la poca fascista y en la pos-guerra [en Italia] exclua la crtica orientada a valores y principios del objeto de la ciencia jurdico-penal.
En este contexto de impermeabilidad del derecho en relacin a la poltica es comprensible la permanencia y fomento de la actitud metdica
autoritaria mencionada por Cavaliere;(31) algo que puede ser fcilmente
detectado en el caso brasileo.
662
En el artculo Campo jurdico y capital cientfico...,(32) rescat antiguas reflexiones que, bajo la generosa influencia de Mirjan Damaska,(33) buscaron
demostrar cunto de disputa (poltica) de (constitucin) sentidos cubre el
(29) Expresin empleada por Bernd Schnemann acerca de la red de persecucin penal establecida en los marcos de las llamadas Leyes de Lucha contra la criminalidad, en Alemania.
Schneman, Bernd, La reforma del proceso penal, Madrid, Dykinson, 2005, p. 30.
(30) Cavalieri, Antonio, Las garantas del procedimiento en la experiencia italiana: desde la
instruccin a las investigaciones preliminares, en Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases de Amrica Latina, Mxico, Porra, 2007, p. 180.
(31) Cavalieri, Antonio, ibid..
(32) Prado, Geraldo, Campo jurdico e capital cientfico: O acordo sobre a pena e o modelo
acusatrio no Brasil - a transformao de um conceito, en G. Prado, R. C. Martins, L. G.
Grandinetti de Carvalho, Deciso Judicial: A cultura jurdica brasileira na transio para a
democracia, San Pablo, Marcial Pons, 2012.
(33) Damaska, M., Las caras de la justicia y el poder del Estado, Editorial Jurdica de Chile,
2000.
terreno simblico de definicin de qu es o no acusatorio a los fines del

proceso penal.
No cabe aqu retornar al punto.
En primer lugar, se trata de definir el estatuto jurdico de los sujetos procesales. La tarea consiste en comprender qu son derechos, deberes y
poderes de las partes y del juez conforme el calificativo acusatorio que,
reitero, no se beneficia de designaciones acusatorio e inquisitorio,
ampliamente usadas por la doctrina brasilea bajo la inspiracin de una
formacin jurdica autoritaria.
La actuacin judicial en el proceso penal est condicionada por la superioridad jerrquica de la presuncin de inocencia en relacin a los dems
principios procesales penales.
En la actualidad, no tiene ningn sentido perpetuar la digresin terica
sobre si existe una verdadera presuncin de inocencia o si es el caso
hablar de presuncin de no culpabilidad.
En efecto, se parte de la admisin de que el procedimiento penal es una
pena, conforme destaca Cavaliere, para que el proceso sea modelado de
manera que reduzca al mximo los efectos perversos de las intervenciones
producto de las investigaciones y de los poderes coercitivos.(36)
Citando a Cavaliere, la presuncin de inocencia no puede excluir cualquier intervencin sobre los derechos del imputado: caso contrario, sera
(34) A propsito: Muscatiello, Vincenzo Bruno, Il processo senza verit, en Verit e Processo Penale, a cura de Vincenzo Garofoli - Antonio Incampo, Miln, Giuffre, 2012, p. 87 y ss.,
especialmente, pp. 92/95..
(35) Das antes de la charla, el 05/08/2013, fue sancionada la ley 12.850, que dispone sobre
organizacin criminal y busca definir algunos mtodos invasivos de investigacin: colaboracin premiada, captacin ambiental e interceptacin de las comunicaciones, accin
controlada, infiltracin policial y violacin de confidencialidad.
(36) Cavalieri, op. cit., p. 185.
Pretendo, sin embargo, subrayar tres aspectos que, en mi opinin, reflejan tendencias contemporneas que la doctrina procesal penal no debe
ignorar: el papel de los sujetos procesales; la correspondiente estructura
procedimental y la expansin de las formas negociadas de adjudicacin
de responsabilidad penal(34) que se valen, con frecuencia, de mtodos invasivos de investigacin de informaciones.(35)
663
GERALDO PRADO
radicalmente ilegtimo cualquier acto de investigacin o coercin que

implique una lesin a los derechos del acusado como, por ejemplo, inspecciones, registros, interceptaciones y la prisin preventiva.(37)
En este contexto, el juez se transforma en garante jurdico-constitucional de la presuncin de inocencia, lo que es incompatible con funciones
persecutorias relacionadas a la efectividad del derecho penal en el caso
brasileo.
Una arquitectura en armona con el papel jugado por el juez demanda la
reestructuracin de los procedimientos penales que viabilice el ejercicio
de la funcin de garante de la presuncin de inocencia.
No est de ms recordar, por ejemplo, que la instruccin [preliminar],
como etapa preprocesal que cumple, al mismo tiempo, con la funcin de
formacin de pruebas fuera del contradictorio, es el eje de un proceso
inquisitivo.(38)
En otra oportunidad destaqu que las experiencias histricas que pueden

servir de paradigma al proceso penal brasileo, en cuanto a la estructura
acusatoria, distinguen las actividades de persecucin penal en tres grandes etapas: fase preliminar, fase preparatoria y fase de juicio.(39)
664
El escape de la trampa creada por el proceso bifsico (y de la mentalidad

inquisitoria) reclama, conforme destaca Franco Cordero, la superacin de
la herencia pos-inquisitoria por medio de la alienacin del modelo de dos
etapas o mixto en la direccin de aquel que exige de la acusacin
hiptesis acusatorias bastante probables de resistir al debate oral y superar la presuncin de inocencia.(40)
La delicada armona entre el estatuto jurdico de los principales personajes del proceso y la estructura procesal demanda de la doctrina que
coloque en perspectiva la constante presin por fortalecer los poderes
represivos en detrimento de garantas aseguradas en la Constitucin y en
los tratados internacionales sobre derechos humanos.
(37) Cavalieri, ibid., p. 184.
(38) Cavalieri, ibid, p. 185.
(39) Con referencia al tema: Pearanda Lpez, Antonio, El proceso penal en Espaa, Francia,
Inglaterra y Estados Unidos: descripcin y terminologa, Granada, Comares, 2011, pp. 37/42.
(40) Cordero, Franco. Procedimiento Penal, Bogot, Temis, 2000, vol. II, p. 141.
Lo que ocurre en Europa, en la actualidad, puede dar una buena medida

sobre la delicada relacin entre poderes procesales y derechos fundamentales.
Una acumulacin de poderes o fuerzas procesales (Gewaltenhufung)(42)

de este orden en un procedimiento que carece de publicidad, como la
investigacin criminal independientemente de la realizacin de audiencias judiciales funciona como campo frtil para la existencia del dilema
que, a rigor, sera propio de otra estructura procesal: estrategia y descubrimiento de la verdad.
El proceso penal vinculado a la idea de verdad, dice el jurista argentino
Alberto Binder, constituye la opcin poltica central de un poder judicial
republicano.(43)
Sin embargo, cuando la bsqueda de la verdad se transforma en obsesin,
los medios vuelven a ser justificados por los fines y todo esfuerzo de inmunizacin del proceso contra embates autoritarios termina por sucumbir.
Sobre el mismo fenmeno, en 2010, el penalista Francesco Palazzo alert sobre la propagacin de un virus inquisitorio, autoritario, que
contamina la prctica procesal penal italiana alimentndose de la relativizacin de las garantas en un nivel estructural del propio sistema.(44)
Al final de los trabajos del Congreso en Ferrara, el respetado jurista,
cuya reflexin central vers acerca de la preocupacin dominante con la
obsesin de seguridad de los aos 2001 y siguientes en alguna medida anticipada entre 1992-1997(45) seala que tal recelo es justificable
(41) Schnemann, Bernd, La reforma..., op. cit., p. 43.
(42) Schnemann, Brend, Audincia de instruo..., op. cit., p. 634.
(43) Binder, Alberto, Prefacio, en Leonardo Moreno Holman, Teora del Caso, Bs. As., Didot,
2012, p. 17.
(44) Palazzo, Francesco, Conclusioni, en Diritti Individuali e Processo Penale NellItalia Repubblicana, Ferrara, 12-13 novembre 2010, Miln, Giuffre, 2011, pp. 414/415.
(45) Cappellini, Paolo, Le ragioni de un dialogo, in Diritti individuali, op. cit., p. 5.
En efecto, Bernd Schnemann asevera que la transformacin de las formas de criminalidad, principalmente en los ltimos veinticinco aos en
Alemania, han generado reacciones difciles de desenredar y que ponen
en relieve un tipo de proceso penal caracterizado por el fortalecimiento
de las posiciones procesales de poder de las autoridades de prevencin,
como referido al costo de las posiciones del investigado y de la defensa.(41)
665
GERALDO PRADO
considerando el evidente contraste entre la afirmacin terica de los derechos y la realidad inquisitoria del proceso.(46)
La mentalidad inquisitorial domina la disputa de sentidos que es trabada
en la doctrina y en los tribunales sobre significado y alcance de la amplia
defensa. Esto es particularmente grave porque, como destaca Palazzo, los
derechos individuales desempean en el origen el papel de lmite.
Es inevitable, pues, repensar el estatuto jurdico de los sujetos del proceso para, tomando en consideracin el concreto desequilibrio de poderes, rever los presupuestos tericos de todas las categoras procesales;
en particular de aquellas que son decisivas cuando el tema es la libertad
(medidas cautelares, prueba y sentencia).
En el contexto mencionado no hay oposicin entre igualdad y legalidad. Al revs, la estructura legal del proceso penal debe ser concebida
de modo que asegure que el desequilibrio real entre poderes procesales, que toman la forma de situacin jurdica, encuentre en los derechos
fundamentales del imputado su lmite o su necesario dispositivo de contencin.
Luigi Ferrajoli destaca que la igualdad es la base de los derechos fundamentales, pues corresponden a todos para satisfacer el valor de identidad
y la condicin de ciudadano de cada persona.(47)
666
Desde el ngulo de la estructura de los derechos y deberes en consonancia,

pueden ser deducidos de un orden constitucional que irradia validez jurdica para lo restante del ordenamiento. Una situacin jurdica, pblica o
privada, se caracteriza por corresponder a poderes (o deberes) adquiridos
conforme causas o ttulos especficos y ejercibles mediante actos potestativos dotados, a su vez, de efectos en la esfera jurdica propia o ajena.(48)
Como modalidades denticas de contenido opuesto, los derechos fundamentales inviolables, inalienables e indisponibles limitan los poderes que se ejercen bajo la forma de situacin jurdica y lo hacen para
alcanzar el ideal de igualdad jurdica que, al presuponer las diferencias
y desigualdades mencionadas, restringe la produccin de efectos de los
(46) Palazzo, Francesco, Conclusioni, en Diritti Individuali, op. cit., p. 414.
(47) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn: Teora del garantismo penal, 5 ed., Madrid, Trotta,
2001, p. 908.
(48) Ferrajoli, Luigi, ibid..
actos potestativos siempre que desfiguren las condiciones constitutivas

de igualdad perseguidas por los derechos fundamentales.(49)
La prueba es el centro nervioso del proceso, subrayaba Carnelutti. Hoy en
da este centro, aparentemente, se desplaz hacia las medidas cautelares.
Adems de eso, para una indispensable relectura de la teora del proceso

penal, debe inclinarse a la crtica de la prisin preventiva (y de los mtodos
ocultos de prueba).
La encarcelacin provisoria es medida excepcional. Sin embargo, si la frase encierra un axioma consagrado en nuestro derecho, la negacin de
la realidad cobra especial lucidez epistemolgica para criticar las decisiones judiciales que multiplican los casos de prisin preventiva y que,
en concreto, debilitan el ejercicio del derecho de defensa en un contexto
estratgico que resulta en el fortalecimiento de las situaciones jurdicas de
poder de la acusacin y en la destruccin del carcter lmite de los derechos fundamentales.
De acuerdo con las estadsticas del Ministerio de Justicia, en el ao 2010
el nmero de presos provisorios en Brasil era de 164.683 hombres y mujeres.(50) En idntico perodo haba 496.251 personas presas, segn la misma
fuente. La correlacin revela muy claramente cmo la prisin provisoria se
ha agigantado, correspondiendo a poco ms del treinta por ciento.
En una investigacin publicada en 2000, en la obra El Proceso Penal: Sistema Penal y Derechos Humanos,(51) E. Ral Zaffaroni alertaba el hecho de
que en Amrica Latina el problema ms grave del sistema penal consista,
por su frecuencia y extensin, en el ejercicio del poder punitivo represivo
por medio de la prisin preventiva que, en la enseanza del maestro, tiene
evidente filiacin penal.(52)
(49) Ferrajoli, Luigi, ibid..
(50) [En lnea] http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm, consultado el 19/08/2011.
(51) Zaffaroni, E. Ral,Proceso Penal y Derechos Humanos: Cdigos, principios y realidad,
en El Proceso Penal: Sistema Penal y Derechos Humanos, Mxico, Porra, 2000, p. 11.
(52) Haciendo un anlisis retrospectivo de la transicin del Cdigo Rocco al nuevo Cdigo
de Proceso Penal italiano; Giuliano Vassali, jurista con protagonismo indiscutible en esa
caminada, record la afirmacin del magistrado de la Corte de Casacin italiana, aun en
De esta manera, una dogmtica procesal comprometida con el Estado de

derecho no puede quedar restricta a denunciar el carcter inquisitorio de
los poderes probatorios del juez.
667
GERALDO PRADO
La CIDH tambin comparte la misma y preocupante opinin. Por eso el

01/05/2007 emiti el Informe 35/2007(53) sobre el caso de fondo Jorge, Jos
y Dante Peirano Basso y Repblica Oriental del Uruguay (caso 12.553), estipulando reglas para los Estados signatarios de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos entre ellos, Brasil, acerca de los criterios
desarrollados en el mbito de la Corte Interamericana para la validez jurdica de las prisiones preventivas.(54)
Conviene destacar que la Corte IDH tuvo la competencia reconocida por
Brasil por medio del decreto Legislativo 89 del 03/12/1998 (art. 62 de la
Convencin).
El nmero de presos provisorios en expansin permanente y simtrica,
junto a la decisin en el contexto de la Corte IDH, son signos expresivos
que no pueden ser ignorados:
La ley 12.403/11, que establece el nuevo rgimen jurdico de las cautelares,
parte de ese conjunto de signos. Pero su evidente falta de efectividad, por
lo menos hasta ahora, demuestra cmo el virus inquisitorio continua
incrustado en el proceso penal brasileo.
Sin duda que este cuadro indica un aspecto singular del funcionamiento
del poder penal en Amrica Latina, particularmente en Brasil.
668
La adopcin de un discurso penal blico en el mbito latinoamericano y,

particularmente en Brasil, es responsable, segn E. Ral Zaffaroni, de la
proliferacin de cadveres en nuestra regin.
la gida del Cdigo Rocco, ntidamente autoritario, mas ya alterado por interpretacin
de la Corte Constitucional. Dijo el magistrado, no identificado por Vassali, que si no se
pudiese imponer la detencin provisoria hasta ms no poder, no habra ninguna prisin
en el sistema actual. As, destacaba el magistrado, cuando la prisin preventiva era usada, se aplicaba prcticamente la nica pena que caba. Esa lgica, refutada por Vassali, expresa, sin embargo, el recurso a la prisin preventiva como respuesta penal, usual
tambin en el ordenamiento que inspir el brasileo. Vassali, Giuliano. Introduzione, en
Linconscio inquisitrio: Le eredit del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica
italiana, Miln, Giuffre, 2010, p. 18.
(53) [En lnea] http://www.defensapublica.org.ar/JURISDICCIONAL/Jurisprudencia/CorteInteramericanaDDHH/informe35del07_uruguay.pdf, consultado el 21/08/2011.
(54) El examen detallado del Informe y de la decisin de la Comisin, as como de los
precedentes de la Corte Interamericana, puede ser extrado de la siguiente obra: Bigliani,
Paola E. y Bovino, Alberto, Encarcelamiento preventivo y estndares del sistema interamericano,
Bs. As., Editores Del Puerto, 2008.
Como destaca el profesor argentino, hasta qu punto debemos desconsiderar el papel del discurso penal como condicionante de las conductas que
convierten personas en cadveres? Las palabras matan, advierte Zaffaroni.(55)
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(55) Zaffaroni, E. Rul, La palabra de los muertos, Bs. As., Ediar, 2011, p. 8.
(56) Pinheiro, Paulo Sergio, Prefcio, en Anthony W. Pereira, Ditadura e represso, op. cit., p. 13.
Termino recordando las palabras de Pinheiro: Sin negar el inmenso valor

de la inexistencia de juicios polticos o de presos polticos (...) los pobres
y los miembros marginalizados de la sociedad han sido sistemticamente
blanco de mal tratamiento del sistema judicial como un todo (Poder Judicial, polica, prisiones) por el uso ilegal y arbitrario de la fuerza, en flagrantes
violaciones de los derechos humanos, como en la legalidad autoritaria.(56)
669
GERALDO PRADO
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Jos A. Buteler
Jos A. Buteler(1)
Garantas Procesales. Corte IDH. Obligatoriedad

de su adecuacin por los Estados contratantes
Muchas gracias, muy buenas tardes, un gusto estar con ustedes, espero que les sea til. Cuando la organizacin me plante la invitacin, que
agradezco muy especialmente, pens que la denominacin en este Congreso de las voces derecho penal y derecho procesal penal deba
partir como dato incuestionable de una realidad insoslayable: la fuerte
y arbitraria selectividad en la operatividad del sistema de enjuiciamiento y el funcionamiento burocrtico de prcticas inquisitivas, que todava
se anidan en los tribunales de nuestra regin, muchas veces en violacin
flagrante de principios y garantas consagradas en el cuerpo nuclear de la
Constitucin Nacional, y en especial de los consagrados en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
El tema en el que nos centraremos es la obligacin de adoptar las medidas necesarias que tienen sus Estados miembros a los fines de garantizar
y asegurar las libertades y derechos que esta Convencin est destinada
a proteger a sus respectivos ciudadanos, y en nuestra materia, garantiza
la eficacia y plenitud del reconocimiento a las libertades y garantas que
regula e impone.
(1) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Crdoba). Doctor

honoris causa otorgado por la Universidad Nacional de La Rioja. Profesor en la Universidad
Nacional de Crdoba, la UBA y la Universidad Nacional de Rosario. Ex decano de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Crdoba). Ex director del Departamento de Derecho Penal (Universidad Nacional de Crdoba). Ex Presidente de la Comisin
Directiva de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal.
671
Jos A. Buteler
En su primer artculo, los Estados se comprometen a respetar los derechos

y libertades, y a garantizar la eficiencia y la plenitud del ejercicio de esos
derechos. Inmediatamente, el artculo siguiente los obliga a adoptar, conforme sus procedimientos constitucionales, las disposiciones legislativas y
de otro carcter, con el objetivo de asegurar los derechos y libertades de
la Convencin.
Asimismo, por el art. 62 y el 64, los Estados contratantes pueden reconocer la obligatoriedad de pleno derecho de las decisiones de la Corte IDH
en todo lo relativo a su interpretacin y aplicacin.
La Nacin Argentina, desde el depsito del instrumento de su ratificacin
en septiembre de 1984, ha quedado vinculada obligatoriamente.
Selectivamente, por este puente entre el derecho penal y el derecho procesal penal, voy a analizar los puntos que considero de mayor sensibilidad
en lo que respecta a la necesidad de asegurar plenamente en los Estados
contratantes las garantas a las que me voy a referir.
Sin lugar a dudas, es imposible no partir de esta absoluta deformacin del

derecho penal sustantivo que supone la pena sin condena, que se expresa en ese lenguaje sencillo y brutal con relacin a la vigencia efectiva en
nuestros sistemas penales, en un porcentaje nunca menor al 60% de presos
sin condena, por la desvirtuacin, a lmites jurdicamente intolerables en el
mundo fenomenolgico de la actividad judicial, del principio de inocencia.
672
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar y le dio tratamiento especfico a un recurso de habeas corpus correctivo que present
el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). As, en la causa Verbitsky
expresamente refiri como precedente un fallo del ao 2004 de la Corte
Interamericana: Instituto de Reeducacin del menor vs. Paraguay-Condiciones de detencin en el Establecimiento Panchito Lpez en donde interpret ese Tribunal Interamericano, con todo el peso de su obligatoriedad,
el carcter absolutamente excepcional de la prisin preventiva, fundado en
el principio de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad.
All, con la elaboracin dogmtica importante y seria, nuestra Corte, citando tambin la intervencin de Naciones Unidas, y el reconocimiento de la
provincia de Buenos Aires en la audiencia previa de que el 75% eran presos
sin condena, afirm que no obstante el sistema de facultades reservadas
por las provincias en orden al proceso, debe haber un mnimo, el cual debe
uniformarse detrs de los estndares constitucionales y convencionales, es
decir, conforme especialmente de la Convencin que estamos hablando,

en orden a esta caracterstica de excepcionalidad de la pena de prisin.
Entre otras disposiciones, en su parte resolutiva, la CSJN exhort a los
Poderes de la provincia de Buenos Aires a adecuar su legislacin procesal a la doctrina que sienta consistente en su carcter excepcional, segn su propio fallo y los fundamentos dados en la referida causa contra la
Repblica de Paraguay.
Por supuesto que no hace falta explicitar que est consagrado expresamente en la Convencin Interamericana en su art. 8, prr. 2, y tambin en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pero lo cierto es que
conden a Paraguay por flagrante violacin de la garanta all impuesta.
Nuestra Corte Suprema, como bien se seal, ha establecido el principio
de excepcionalidad de la prisin preventiva.
La Constitucin de mi provincia Crdoba dice expresamente que
debe ser una medida excepcional, pero no obstante ello, el anlisis de las
decisiones que imponen prisiones preventivas en Crdoba, ya sea durante
la investigacin penal preparatoria o sea de la Cmara de Acusacin, como
asimismo del Tribunal Superior por va de Casacin, son aterradoramente
distintas y no tienen nada que ver con el principio de excepcionalidad.
Se sostiene, en esas instancias, el concepto de que supeditar a la escala penal el delito imputado constituye una presuncin cuando se excede el mnimo o se supera el mximo, y ello se ha ido traduciendo burocrticamente, y de manera acrtica, por los fiscales y los jueces con el
consentimiento, o bien, en algunos casos, con los silencios o posiciones
no debidamente combativas de los defensores penales, que condicionan
de esta manera la libertad durante el proceso a la cuanta de la pena, en
abstracto, o al pronstico de pena del delito que se le imputa.
En la prctica, no obstante el estndar interpretativo sentado por la Corte
Suprema, sigue imperando un criterio de imponer la prisin preventiva,
en base a una probable condena por tipos penales, que tiene en cuenta
las respectivas escalas punitivas que no han sido objeto de discusin ni de
confrontacin, y que desde el punto de vista normativo no acepta el menor anlisis, lo cual viola y vulnera abiertamente el principio de inocencia.
En cumplimiento de esa admonicin, la provincia de Buenos Aires modific

su rgimen referido a la detencin preventiva durante el proceso.
673
Jos A. Buteler
Entonces, veo que casi todos, o todos, los jvenes tienen menos arraigo
en esas tradiciones absolutamente vinculadas a la prisin durante el proceso, con base y en mrito del tipo de delito que se imputa. Cabe sealar que el sistema sustantivo penal, la parte especial de las reformas del
Cdigo Penal argentino, se disea, en no pocos casos, estableciendo escalas penales en el que su mnimo, violando el principio de proporcionalidad, es elevado y superior a la procedencia de la condena de ejecucin
condicional; lo cual es utilizado como fundamento indebido en la imposicin de la prisin preventiva.
Los ejemplos sobre esta situacin sobran. Existen verdaderos paradigmas

de cmo ello ha contribuido a una mayor afectacin al derecho sustantivo
penal que supone la utilizacin ilegtima de la prisin preventiva. A modo
de ejemplo, el robo con armas tiene un mnimo de cinco aos cuando no
exista ninguna afectacin ni lesin a la integridad corporal y salud de la
vctima; por otro lado, se registran numerosos casos de la jurisprudencia
en que la sustraccin de algunos pesos de un centro de venta de golosinas o un centro de llamadas telefnicas desencadena ese grave exceso
punitivo, etc., cuando los jueces abdican del control de constitucionalidad
y convencionalidad en este caso, del principio de proporcionalidad.
674
Para qu vamos a pensar tambin la instrumentacin por el Estado, que

en su doble carcter de legislador y recaudador, en la asociacin ilcita
en materia tributaria otorga la pena mnima de cuatro aos cuando haya
dos o ms personas en una defraudacin tributaria que no supone determinado monto, es decir, la pena mnima se aumenta, sea calificada por el
monto o sea disminuida.
Entonces, se disea, si hay algn lobby, alguna presin contra el robo de
ganados, ms las agravantes si se participa con un menor, aunque sea
una sola cabeza de ganado, si se transporta llega a un mnimo superior
al homicidio. Es decir, es tan irracional que el derecho sustantivo penal
especial, en estos procesos de expansin punitiva, categoriza los delitos
que deben ser perseguidos funcionalmente por un reclamo social o por
una necesidad de autodignificacin de los legisladores en su tarea de dar
tranquilidad a las campaas por la seguridad.
Asimismo, estoy absolutamente convencido de que se debe avanzar en
el control de constitucionalidad y de convencionalidad sobre las graves
afectaciones a las garantas del debido proceso, con serias lesiones e irreparables a la defensa tcnica del imputado. Nuestra CSJN ha ido, al ritmo
de sus cambios de conformacin, enfatizando la verdadera naturaleza del

sistema acusatorio, en pleno contradictorio, con relacin si a los jueces les
est prohibido condenar si no hay una acusacin fiscal. De igual modo, si
les est prohibido imponer mayor pena que la solicitada por el Ministerio
Pblico.
En un sistema, como decan mis predecesores, en que se busca el contradictorio, donde las disposiciones del art. 8 de garantas judiciales de
la Convencin dice expresamente que el acusado debe ser comunicado
previa y detalladamente de la acusacin, en el centro medular de la confrontacin, que es la discusin final en el debate.
Si no hay acusacin, la defensa tcnica se debilita a extremos intolerables,
entonces con qu argumentos confronta, cmo se defiende. En orden a su
responsabilidad penal, si una vez agotada la produccin de la prueba no
acusa el rgano competente, no tiene de qu defenderse. Y en orden a la
individualizacin de la pena es la peticin fiscal la que limita cuantitativa y
cualitativamente el alegato de la defensa.
Debe adivinar la estructura racional, forma y significado de la utilizacin de
la sana crtica racional y/o la valoracin de las pautas de individualizacin
de la pena?
Se obliga a la defensa a conjeturar sobre futuros argumentos? Es claramente contrario a la eficacia de los actos defensivos el no saber de qu
tiene que defenderse.
Se obliga a la defensa a un soliloquio en el que debe anticipar qu puede
definir el tribunal, una vez superada la valla de ser imparcial y neutral condene o individualice la pena en un monto superior a la peticin fiscal, no
obstante la peticin de absolucin del Ministerio Pblico
Es recin por sentencia del 17/04/2004, en la causa Mostachio Gabriel
s/ Homicidio Culposo, cuando la CSJN sienta doctrina que afirma la nulidad de una sentencia de condena que no est precedida por una acusacin.
Sin embargo, en autos Marcilese (CSJN 15/08/2002) sent el criterio
contrario, dando as marcha atrs a lo sostenido por la misma Corte en el
caso Tarifeo (28/12/1989).
Ms all de un sistema acusatorio y de los arts. 116 y 120 CN, lo que est
en juego es el derecho de defensa, es decir, la defensa tcnica.
675
Jos A. Buteler
No obstante esa enfatizacin del sistema acusatorio, es decir, de confrontacin de partes y de jueces neutrales e imparciales al momento de dictar
sentencia, la jurisprudencia claramente dominante en relacin al pedido
de monto de condena (a mi criterio, contradictoriamente) sostiene que los
jueces no estn, al momento de fijar la pena, condicionados ni limitados
por la peticin fiscal; de este modo se legitima la facultad de Tribunales de
Juicio de imponer una pena mayor.
Aqu el criterio de la Corte ha expresado en la sentencia del caso Amodio,
que ha seguido esa lnea de interpretacin contraria al sistema acusatorio,
afectando gravemente a la defensa tcnica en la etapa de la discusin
final.
No obstante ello, en el mencionado fallo, el voto de la minora integrada

por los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, ha elaborado una ajustada y precisa
interpretacin contraria a esa decisin, que en resumen condensa su valoracin en el prrafo que me permito transcribir: ...18) Que si el derecho
de defensa opera como lmite concreto de la funcin jurisdiccional, en el
sub examine se verifica un exceso en el ejercicio de ella en la medida en
que el juez sentenciante excedi la pretensin punitiva del rgano acusador e impidi con ello el pleno ejercicio de aquella garanta en lo que
respecta a la individualizacin y proporcionalidad de la pena finalmente
impuesta
676
Es otro de los puntos lgidos de confrontacin de los principios y garantas consagrados en el referido Convenio, la legislacin de los Estados
partes y la interpretacin que proporciona el ejercicio de la jurisdiccin en
ese mbito respecto de la garanta consagrada en el art. 8, prr. 2, inc. h):
Derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior.
Aqu vale tomar como referencia, en este proceso de reelaboracin de la
interpretacin y aplicacin del llamado doble conforme, lo sentado por
la Corte Interamericana en el caso Mohamed vs. Argentina, sentencia
del 23/11/2012.
En el caso, y en vigencia del viejo Cdigo Procesal Penal, esencialmente caracterizado por lo escritural, el Juzgado Nacional Correccional N 3
absolvi el 30/08/1994 a Oscar Alberto Mohamed del delito de homicidio culposo. El 22/02/1995, la Sala Primera de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, revocando la sentencia anterior, lo conden a tres aos
de prisin. Interpuesto el recurso extraordinario federal, el Tribunal de
Apelacin rechaz la impugnacin. Posteriormente, la defensa tcnica interpuso un recurso de queja que el Mximo Tribunal de la Nacin desestim.
Y en tal sentido se pronunci ese Tribunal Interamericano, mediante sentencia, que segn lo dispone all mismo, de por s, constituye una forma de reparacin. Haciendo lugar al reclamo del actor, orden: ... adoptar las medidas necesarias para garantizar al seor
Oscar Alberto Mohamed el derecho a recurrir del fallo condenatorio,
de conformidad con los parmetros convencionales establecidos en el
art. 8.2.h de la Convencin Americana y adoptar las medidas necesarias
para que los efectos jurdicos de referida sentencia condenatoria, y en especial su registro de antecedentes queden en suspenso hasta que se emita una decisin de fondo garantizando el derecho del seor Oscar Alberto
Mohamed a recurrir del fallo condenatorio.
Del estudio de la doctrina de ese fallo, se deriva razonadamente que en
caso de absolucin dictada por el tribunal de juicio, una posterior decisin de condena dictada por Tribunal Casatorio torna imposible el cumplimiento del principio contenido en el art. 8.2.h de la Convencin, pues
ha sentado en forma debidamente fundada una interpretacin que obliga
a los Estados vinculados en el ejercicio de la jurisdiccin, en el sentido de
que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja no son eficaces,
ni suficientes para cumplir el debido significado y alcance de esa garanta .
Esta cuestin necesariamente se vincula como punto de partida en el anlisis de las afirmaciones del Dr. Maier. En su obra concluye sosteniendo con
base en slidos fundamentos que el derecho de recurrir ante un Tribunal
Superior es exclusivamente una garanta consagrada a favor del imputado
y su defensa tcnica.
Tambin constituye un material de gran valor para ir construyendo el andamiaje dogmtico, analizar y determinar en forma precisa lo que significa
Por su parte,cuando el caso lleg a los estrados de la Corte IDH. El Tribunal Supranacional sostuvo: la Corte concluy que el sistema procesal
argentino que fue aplicado al Seor Mohamed no garantiz normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un examen
de la sentencia condenatoria en los trminos del art. 8.2.h) de la Convencin Americana y tambin constat que el recurso extraordinario federal,
y el recurso de queja no constituyeron recursos eficaces para garantizar
dicho derecho.
677
Jos A. Buteler
la proscripcin de persecucin penal mltiple.Este camino ya ha sido recorrido por la CSJN en la causa Polak Gabriel al dictar la sentencia con
fecha 15/10/1998. Es necesario hacer referencia, en ese proceso evolutivo,
a la sentencia Arregues s/ Recurso de Queja (octubre de 2013), Sala 1
de la Cmara de Casacin penal de la provincia de Buenos Aires: se
manifiesta de esta manera el principio constitucional ne bis in idem que
veda un doble juzgamiento con respecto a un mismo hecho delictivo, pero
tambin que se erige como un reaseguro contra una nueva persecucin
penal.
El panorama que ofrece la jurisprudencia de los Estados partes permite

afirmar, como una intuicin derivada de la praxis, que en forma sostenidamente mayoritaria se aparta de los principios y derechos que a sus ciudadanos asegura y garantiza la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
678
Por ello, este Congreso Latinoamericano debera ser un imperioso punto

de partida. Un serio compromiso de elaboracin conceptual en la doctrina, la academia y la jurisprudencia sobre el ajustado alcance y significado de las garantas procesales acuadas en la Convencin y la necesidad
ineludible de demandar y exigir la vigencia de art. 2, que les impone la
obligacin de adaptar sus disposiciones legislativas o de otro carcter a los
principios y garantas que proclama. Esto es ineludible desde el punto de
vista normativo, no obstante, la realidad referida precedentemente es que
deben adecuar sus disposiciones judiciales y de otro carcter; es decir, con
carcter obligatorio y, en su caso, dictar las leyes que los reglamenten de
manera expresa, con ese significado y alcance: Art. 2: Deber de adoptar
disposiciones de derecho interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el art. 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
En el caso de nuestro orden jurdico, es pertinente la sentencia paradigmtica dictada por la Corte IDH en Kimel vs. Argentina el da
02/05/2008, en la que declar la responsabilidad internacional del Estado argentino y la consecuente obligacin de revocar la condena dictada
en contra de Kimel y todos sus efectos: reparacin patrimonial, ms el
cumplimiento de medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin. De
particular trascendencia fue, sin embargo, que oblig al Estado argentino

a adecuar su derecho interno, regulado en el Captulo de los Delitos contra el Honor.
El sistema poltico institucional de base federal de la Repblica Argentina

torna aplicable de pleno derecho la llamada Clasula Federal que fue
consagrada en el art. 28 de la Convencin, la cual expresa en su inc. 2):
Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la Federacin,
el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades
competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del
caso para el cumplimiento de esta Convencin. De all se deriva la inexcusable responsabilidad internacional del Estado argentino en el caso que
no tome de inmediato las medidas pertinentes para el logro del fin establecido, siempre conforme a la Constitucin y sus leyes.
Por tal motivo, me sumo a las opiniones sobre los temas centrales de las
garantas del debido proceso, especialmente en orden a la prisin preventiva y al derecho de recurrir a un Tribunal Superior que, en cumplimiento
de su responsabilidad y sin que ello altere las facultades procesales reservadas a las provincias, debe dictar una ley nacional que establezca de
manera clara, precisa, pautas que aseguren su vigencia en todo el pas, es
decir que conserve las facultades procesales los Cdigos provinciales pero
logrando uniformidad en la esencia de esas garantas.
Nuestra Corte Suprema, en Verbitsky, Horacio s/habeas corpus, en el
voto de la mayora, se pronunci de manera clara y categrica: Una asimetra total en cuanto a la legislacin procesal penal destruira la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en
virtud de un nico Cdigo Penal. Sin pretensin de cancelar las asimetras
para la prisin preventiva que es donde ms incidencia represiva tiene
el derecho procesal penal las provincias se hallan sometidas a un piso
mnimo determinado por los estndares internacionales a los que se ajusta
Por ley 26.551, el Estado Nacional adecu los tipos penales all contenidos de acuerdo a la decisin de la Corte Interamericana, produciendo
modificaciones esenciales que compatibilizan conforme mandato de la
Corte IDH en esa causa; la defensa del honor con la libertad de expresin,
como valor asegurado por la Convencin.
679
Jos A. Buteler
la legislacin nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en

igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y
otro lo haga despus de muchos meses o aos de prisin, sin que el Estado Federal se asegure de que en el ltimo caso, al menos, se respeta un
piso mnimo comn para todo el territorio.
Pero, adems de ello, lo que compromete la responsabilidad internacional
del Estado argentino son los actos jurisdiccionales que afecten los principios y garantas contenidas en esa Convencin y el criterio de interpretacin y doctrina que fija en cada caso.
Los jueces deben asumir, como miembros de un poder del Estado, que
el cumplimiento en sus fallos de los principios contenidos en la Convencin Americana de los Derechos Humanos, con el alcance y significado
que resulta de los precedentes de las sentencias dictadas por la Corte
Interamericana, es para ellos una obligacin ineludible. De esta manera
se evita la responsabilidad internacional del Estado argentino, con todas
las consecuencias patrimoniales, institucionales y de poltica internacional
que ello supone.
Todo el andamiaje constitucional de la Carta Magna sancionada en 1994

permite afirmar, sin hesitacin, que las convenciones internacionales con
jerarqua constitucional, el texto nuclear de la Constitucin y las leyes internas conforman un nico orden jurdico, y en ese sentido hoy predomina
en la jurisprudencia de la CSJN. Es el llamado criterio del derecho nico, a cuya aplicacin deben ajustarse los jueces segn el principio general de jerarqua normativa.
680
Concluyo as mi sencillo aporte a este Congreso, rindiendo un sincero reconocimiento a sus organizadores y a todos los colaboradores que hicieron posible este evento acadmico.
Pablo D. Vega
Pablo D. Vega(1)
Insoslayable resulta la referencia a la muy conocida expresin belingniana

acerca de que el derecho penal no toca al delincuente un solo pelo,(2)
aunque coincido con Binder en el punto de que tampoco el derecho procesal penal ha de ser el barbero del reo por cuanto la materializacin de
semejante injerencia responde, ciertamente, a un conjunto de prcticas
regidas por un universo normativo algo complejo, en el que interactan
normas de dismil naturaleza y rango (penal, procesal, administrativa, etc.;
ordinaria, constitucional, convencional).(3)
No discuto la independencia acadmica que media entre aquellas disciplinas aunque tampoco parece discutible su dependencia ideolgica y
terica en la medida en que ambas tienen como normas primarias a la
Constitucin y al derecho internacional; de all que Ferrajoli afirme que
tanto las garantas penales (denominadas tambin sustanciales) como
las procesales (instrumentales) valen no solo por s mismas, sino tambin unas y otras como garantas recprocas de su efectividad.(4)
Ahora bien, dado que la amplitud que sugiere la temtica propuesta
no guarda correspondencia con el tiempo asignado a mi intervencin
dficit por cierto inherente a actos acadmicos de esta magnitud,
resulta menester acotar la materia para favorecer un abordaje capaz de
(1) Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho (UBA). Juez del Tribunal Oral en lo
Criminal y Correccional N 17 de Capital Federal.
(2) Ver Beling, Ernst von, Derecho Procesal Penal, Madrid, 1943, p. 2.
(3) Binder, Alberto M., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Hermenutica del proceso penal,
Bs. As., Ad-Hoc, 2013, p. 109.
(4) Ver Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Perfecto Andrs Ibez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero
Bandrs (trads.), Madrid, Trotta, 1995, p. 537.
681
Pablo D. Vega
sintetizar algunas de las reflexiones que me interesa compartir a propsito

de ella. En tal sentido, intentar discurrir acerca del ejercicio de la jurisdiccin y la cuestin de la verdad en el proceso penal, como dos aspectos
que permiten captar las relaciones y las tensiones entre el derecho penal y
el procesal penal, a partir de la asuncin de los datos que, como no puede
ser de otro modo en un congreso de criminologa, aporta precisamente la
criminologa crtica; en particular, la selectividad estructural de vulnerables
por parte del poder punitivo.
Aun cuando nos alejsemos del modelo epistemolgico autoritario que

implica un sistema inquisitivo puro, no cabe negar que el juicio penal
constituye siempre un saber-poder, es decir, una combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas), de cuyo entrelazamiento surge
que cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa. As,
destaca Ferrajoli que en el modelo ideal de la jurisdiccin, tal como fue
concebido por Montesquieu, el poder es nulo, mientras que en la prctica
suele ocurrir que lo nulo es el saber.(5)
682
Se trata de una idea central que caracteriza al poder punitivo desde el

mismo momento en que nace a partir de la expropiacin del conflicto y
de la confiscacin del rol de vctima, asumido por el soberano all por el
siglo XII o XIII europeo, cuando el mtodo de la inquisitio o interrogacin
desplaz por completo al modelo de la disputatio, lucha o duelo entre los
verdaderos protagonistas de la conflictividad. Sobre el particular, basta
con remitir a la maravillosa obra de Michel Foucault; especialmente, claro
est, a las cuatro conferencias pronunciadas en Ro de Janeiro, entre los
das 21 y 25 de mayo de 1973, bajo el ttulo La verdad y las formas jurdicas,
por todos bien conocidas.(6)
Sin dudas, ha corrido mucha agua bajo el puente y, desde entonces, nos
hemos aproximado a una lgica ms respetuosa del Estado constitucional
de derecho al destacar las bondades de un sistema de enjuiciamiento penal de neto rasgo acusatorio, lo que supone una epistemologa garantista,
cuyos principios axiales han de ser la estricta legalidad, la materialidad y
lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presuncin de inocencia.
(5) Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 45/46.

(6) Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996.
Ejemplo claro de cuanto se viene diciendo resulta ser la legislacin procesal penal nacional que consagra un sistema de enjuiciamiento criminal
denominado mixto, por combinar principios propios de una epistemologa autoritaria (etapa instructoria) con otros que resultan ser rectores
de un modelo garantista clsico (el juicio propiamente dicho).
Pero, emulando a Adam Schaff, me pregunto qu ha muerto y qu sigue
vivo de la epistemologa inquisitiva en las prcticas judiciales materializadas diariamente en el mbito penal?
No creo que la respuesta a tal interrogante pueda ensayarse vlidamente
bajo el limitado recurso de examinar el mero programa normativo sobre la
materia, pues ha de ser poco discutible que las disposiciones legales son,
en muy buena medida, lo que los jueces dicen que son.(7)
Mas, entonces, asumir decisiva importancia el perfil del juez procurado
por el Estado por cuanto mucho dependern de l los contenidos asignados a los programas normativos mediante la labor exegtica que despliega la judicatura. As, mientras que en una democracia constitucional se
erige en piedra angular de la jurisdiccin la funcin de velar por la supremaca constitucional, el perfil del juez burcrata le niega toda capacidad
creadora. En efecto, destaca Zaffaroni que (s)u aplicacin de la ley es
mecnica: elevarse hasta un principio constitucional y menos an hasta
el de una convencin internacional para derivar de l una consecuencia
diferente de la letra de la ley de menor jerarqua, es pecado o pretensin
de dictadura de los jueces;(8) y justamente tal (gouvernement des juges)
ha sido el argumento usado siempre por todos los polticos franceses para
rechazar el control de constitucionalidad de las leyes.(9)
(7) Acerca de la polmica acerca de si los jueces crean derecho, vase Carri, Genaro,
Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1968, p. 79 y ss.
(8) Zaffaroni, E. Ral, Estructuras Judiciales, Bs. As., Ediar, 1994, p. 273.
(9) Zaffaroni, E. Ral, op. cit., p. 43.
Esta bsica caracterizacin permite advertir con nitidez los ntimos vnculos que entrelazan el proceso con el derecho penal, y aunque nadie discute aquellas bondades, su reconocimiento suele limitarse como, de ordinario, parece ocurrir con el derecho al mbito meramente acadmico
pues no siempre se trasluce en los programas normativos locales, como
as tampoco en muchos de los operadores de la justicia penal.
683
Pablo D. Vega
Una de las permanencias originadas en la tradicin inquisitorial es la que

indica al juez como un ser que tiene capacidades especiales para comprender la verdad de lo sucedido o bien est dotado de una superioridad
moral que le permite comprender las necesidades sociales mejor que los
acusadores pblicos o, incluso, los propios intereses de las vctimas mejor
que ellas mismas.(10) Me pregunto cunto de ello obsta a la inteligibilidad
de la lgica adversarial que debe caracterizar a un sistema de enjuiciamiento penal acorde al ideario de nuestra Magna Carta.
Recordemos que Michel Foucault destaca como rasgo fundamental del
procedimiento de indagacin administrativa que el poder, para determinar la verdad, se dirige a los notables, es decir, a personas que considera
capaces de saber debido a su situacin, edad, riqueza, notoriedad, etc.(11)
En la alternativa epistemolgica que supone el modelo inquisitivo, la verdad a la que se aspira es la llamada verdad sustancial o material, es decir,
una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de lmites y de confines legales, alcanzable con cualquier
medio ms all de las rgidas reglas procedimentales. Este modo de perseguir la verdad degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario de hecho.
684
Por el contrario, la denominada verdad procesal o formal, alcanzada mediante el respeto de reglas precisas y relativa solo a hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes, no pretende ser la verdad,
sino una verdad ms controlada en cuanto al mtodo de adquisicin y
ms reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipottica
verdad sustancial. Pero, estamos los jueces en condiciones de aceptar
tales lmites? Podemos acaso despojarnos de esa imagen en cuya virtud
nos hallamos ms prximos a la verdad?
Sin dudas, el modelo adversarial (acusatorio) le quita protagonismo al juez,
lo cual, va de suyo, parece algo ciertamente natural teniendo en cuenta
que se trata de un sujeto procesal que no ha de ser protagonista del conflicto. Su poder (facultades, funcin) se encuentra limitado por la controversia jurdica y fctica presentada por las partes, y habr de ser entre
estas verdades relativas que debe decir (decidir) cual ha de ser el derecho
aplicable al caso. En esta dinmica, el conocimiento no surge de ninguna
intuicin especialmente desarrollada que lo coloca mucho ms prximo
(10) En este sentido, ver Binder, Alberto M., op. cit., p. 105.
(11) Foucault, Michel, op. cit., p. 79.
a la verdad (absoluta), sino que surge de la propia disputa jurdica, de la

lucha o duelo entre las partes, de la confrontacin. Es como un resplandor,
una luz que se irradia aun cuando sea el producto de mecanismos o realidades de naturaleza totalmente diversa. Como nos lo recuerda Foucault,
citando a Nietzsche, el conocimiento es como una centella que brota del
choque de dos espadas, pero que no es del mismo hierro del que ellas
estn hechas.(12)
Cun distinta resulta ser la explicacin acerca del origen del conocimiento
derivada del modelo inquisitivo; compatible, claro est, con aquella imagen de un juez iluminado que, por caracteres inherentes a su funcin,
le permite contemplar una verdad que trasciende a las propias partes.
No puedo dejar de consignar cierta analoga con la teora platnica del
conocimiento. Me refiero a la teora de que el saber socrtico es la reminiscencia, cuya idea central es la consciencia de que la verdad de lo existente
reside en el alma. Veamos cmo lo explica Jaeger: Platn nos permite
contemplar las reflexiones que le llevaron al reconocimiento de que exista
una fuente espiritual de certeza cientfica, distinta de la experiencia sensible (). Para acercarse a la naturaleza de esta intuicin interior, Platn recurre al mundo de ideas del mito religioso. Y como los griegos no pueden
representarse ninguna intuicin sin el objeto real y como, por otra parte, el espritu del hombre por ejemplo, el del esclavo de la indagacin
geomtrica anterior no ha visto ni sabe todava nada semejante, Platn
interpreta la existencia potencial del conocimiento matemtico en el alma
como una visin comunicada a este por una vida anterior.(13)
Aquella alma expulsada del topos uranos y encorsetada en la materia del
mundo sensible identifica la realidad con las meras sombras efmeras de
las verdades eternas (ideas) que a aquellas proyectan desde el mundo suprasensible. Solo la experiencia anterior de haber participado del mundo
de las ideas le permite tomar consciencia, mediante la reminiscencia, de
la verdad de las cosas. Por lo tanto, el conocimiento no es algo que se
aprehende desde afuera sino que se desarrolla a partir de la intuicin
(12) Ibid., p. 22.
(13) Jaeger, Werner, Paideia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000, pp. 557/558.
Desde tal perspectiva, el conocimiento no forma parte de la naturaleza humana, sino que es lucha, combate; en definitiva, el resultado del combate.
Por lo tanto, el conocimiento es una invencin y no tiene origen.
685
Pablo D. Vega
interior que toda alma tiene acerca de las ideas que haban sido contempladas en el topos uranos; especialmente la de los filsofos lo que lo lleva
a afirmar que el Estado ideal es aquel en el que mandan los filsofos.
Tal vez por ello nos recuerde Foucault que Occidente ser dominado por
el gran mito de que la verdad nunca pertenece al poder poltico, de que,
como Edipo, el poder poltico queda enceguecido, de que el verdadero
saber es el que se posee cuando se est en contacto con los dioses o
cuando recordamos las cosas, cuando miramos hacia el gran sol eterno o
abrimos los ojos para observar lo que ha pasado.(14)
Parece claro que el juez penal suele asumir un rol preponderante que
lo lleva a desconfiar de las partes y que se basa en aquella idea de que,
como los filsofos de Platn, se encuentran mucho ms prximos a la
verdad y, por ende, esa verdad que su especial intuicin les permite advertir o contemplar, debe prevalecer por sobre el inters de las partes,
factor que determina la reconfiguracin inquisitorial de los nuevos sistemas adversariales.
686
Es que el fenmeno confiscatorio del rol de vctima y del propio conflicto, mediante la aparicin de la figura del procurador como representante
del soberano, del rey o del seor, hace aparecer una nueva nocin: la infraccin. En efecto, explica Foucault que (m)ientras el drama jurdico se
desenvolva entre dos individuos, vctima y acusado, se trataba solo del
dao que un individuo causaba a otro. La cuestin consista en saber si
haba habido dao y quin tena razn. A partir del momento en que el
soberano o su representante, el procurador, dicen: Yo tambin he sido
lesionado por el dao resulta que el dao no es solamente una ofensa de
un individuo a otro sino tambin una ofensa que infringe un individuo al
Estado, al soberano como representante del Estado. Se sustituye de esta
manera la nocin de crimen, la vieja nocin de dao por la de infraccin.
La infraccin no es un dao cometido por un individuo contra otro, es una
ofensa o lesin de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a
la soberana, al soberano. La infraccin es una de las grandes invenciones
del pensamiento medieval.
He aqu entonces que la propia genealoga del acceso a la verdad dentro
del sistema de enjuiciamiento criminal parece permanecer hasta hoy da
como resistencia ante cualquier intento por tornar operativo un modelo
(14) Foucault, Michel, op. cit., p. 59.
acusatorio en el que el juez asume la labor de la jurisdiccin sobre la base

de un contradictorio definido por las partes y no por l.
As, puede apreciarse que ante una coincidencia entre fiscala y defensa
ante, por ejemplo, el carcter insignificante de la afectacin al bien jurdico
de que se trate no determina la culminacin del proceso mediante el dictado de un sobreseimiento (o cualquier otro pronunciamiento remisorio),
sino que ha de ser el tribunal de juicio quien determine si realmente concurre aquella causal de atipicidad aun cuando no exista conflicto alguno
dada la ausencia de contradiccin entre las partes. Podra mencionar muchos ms ejemplos que la prctica jurisdiccional de nuestros tribunales
resuelve en forma inquisitiva por colocar al juez por encima de la peticin
de las partes, lo que lo hace fallar ultra o extra petita.(15)
Pero este mismo fenmeno tambin se refleja en el modo en que opera el juez al incursionar dentro del mbito del derecho penal de fondo,
relativizando dos principios axiales de un modelo de Estado constitucional
y democrtico de derecho: el de lesividad y el de culpabilidad. Veamos.
La matriz inquisitiva trae consigo cierta identificacin entre el juez y la vctima porque precisamente el magistrado interviene, en definitiva, para descubrir una verdad que coloca al propio Estado como el verdadero damnificado de la lesin. Tal coyuntura lleva a una redefinicin del concepto
de lesin, pues ya no ser la concreta afectacin al bien jurdico emanada
de la conducta tpica desarrollada por un individuo contra otro, sino que
habr de ser la desobediencia a la norma dictada por la autoridad lo que
pone de relieve la permanencia del concepto de infraccin (a la norma o
al deber) del que nos alertaba Michel Foucault.
(15) Un muy singular ejemplo de cuanto se dice lo es la idea, muy comn y ordinaria por cierto, de que el tribunal puede individualizar una respuesta punitiva incluso mayor a la solicitada
por la fiscala o, incluso, por la querella.
Ciertamente, una simple examinacin del programa normativo plasmado

en el Cdigo Procesal Penal federal permite advertir sin dificultad la existencia de numerosas normas que reconfiguran la etapa ms acusatoria
del modelo mixto (la del juicio) en trminos inquisitivos, en que el juez
puede disponer prueba de oficio, iniciar los interrogatorios, definir cuestiones incidentales ms all de las partes, al punto de no hacer lugar a
planteos de sobreseimiento formulados por el propio Ministerio Pblico
Fiscal, etc.
687
Pablo D. Vega
Va de suyo que tal perspectiva genera, a la vez, una relativizacin del concepto de bien jurdico que propicia un modelo punitivo que reacciona no
ante conflictos entre partes sino ante manifestaciones de desobediencia a la
normativa del Estado; es decir, que los conflictos lo son entre los ciudadanos
y el Estado.
Pero tambin y as lo hube esbozado aquella identificacin entre el
juez y la vctima prioriza la evaluacin del injusto (es decir, la determinacin del hecho punible, o bien, del mal a erradicar) en desmedro de la
culpabilidad en tanto estrato analtico del concepto de delito que establece un puente personalizado entre el ilcito y la pena.
En efecto, dada la inevitable diferencia existente entre los seres humanos y la constante mutabilidad que es de su esencia, la teora del delito
siempre ha necesitado de un puente entre el ilcito y la pena, el cual est
configurado por la categora dogmtica de la culpabilidad.
La pretensin de que la imputacin objetiva y subjetiva de la afectacin al

bien jurdico resultaba suficiente para complementar el concepto de delito
llev a afirmar que el principio de igualdad obligaba a constatar solo las
caractersticas del hecho, sin reparar en modo alguno en las del autor, debindose penar sin mirar a la persona, sino solo atendiendo a la gravedad
del delito.
688
Pero, objeta a ello Zaffaroni que, bien entendido el principio de igualdad,

el resultado es exactamente inverso: el injusto solo podra traducirse en
una pena talional en una sociedad por fortuna imposible de seres humanos idnticos, pero tambin inmutables, es decir, no solo iguales entre
s sino tambin siempre iguales a s mismos. Tal sera una sociedad no
humana compuesta de seres no humanos, porque es tan inevitable que
los seres humanos sean distintos entre s como que cada uno de ellos
sea un ser siendo, que no puede eludir su dinmica en cada constelacin
situacional en que realiza una accin. La pretensin de prescindir de la
culpabilidad y proveer una respuesta talional fundada en el injusto sera
inconstitucional, por un lado por ser violatoria del principio de igualdad
y, por otro, por negar frontalmente la antropologa constitucional (el concepto de lo humano que presuponen los principios constitucionales).(16)
(16) Zaffaroni, E. Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Tratado de Derecho Penal. Parte
General, Bs. As., Ediar, 2000, pp. 650/651.
Sin embargo, la perspectiva sustancialista y su identificacin con la vctima, al priorizar la gravedad del injusto, relativiza aquel singular puente con
la pena que implica la culpabilidad y termina por retribuir (talionalmente)
aquella gravedad mediante una mayor o ms severa habilitacin de poder
punitivo. En definitiva, la individualizacin del quantum de la respuesta punitiva ha de reducirse a una operacin retributiva de un mal especialmente determinado, lo que despersonaliza casi por completo al autor, quien
no parece aportar nada relevante a la hora de evaluar la magnitud de la
reaccin. Tal vez por ello, puede apreciarse cierto dficit en las sentencias
condenatorias en lo que a la graduacin de la pena refiere.
Ms all de la negacin a la antropologa constitucional que esta perspectiva supone, la administracin de penas sin atender a las particularidades
del autor lleva a la judicatura a incurrir en cierta desproporcin y a exceder,
tal vez sin quererlo, el grado de culpabilidad por el injusto, lo que bien
me recuerda aquella frase de Tolstoi en su obra Resurreccin cuando su
protagonista concluye que si en el mundo hay justicia no ha de ser por los
jueces, sino muy a pesar de ellos. Muchas Gracias.
Bibliografa
Beling, Ernst
Madrid, 1943.
von,
Derecho Procesal Penal,
fonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino,

Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs (trads.), Madrid, Trotta, 1995.
Binder, Alberto M., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Hermenutica del proceso penal,
Bs. As., Ad-Hoc, 2013.
Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996.
Carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1968.
Jaeger, Werner, Paideia, Mxico, Fondo de

Cultura Econmica, 2000.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del

garantismo penal, Perfecto Andrs Ibez, Al-
Zaffaroni, E. Ral, Estructuras Judiciales,

Bs. As., Ediar, 1994.
(17) Zaffaroni, E. Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 656.
En consecuencia, siguiendo a nuestro autor, la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su
caso, habr de operar como el mximo indicador de la magnitud de poder
punitivo que puede ejercerse sobre este.(17)
689

Marcelo A. Riquert
Marcelo A. Riquert(1)
1.
Esta breve intervencin, en el marco de un panel que propone como tema
la vinculacin entre el proceso y el derecho penal, focalizar exclusivamente en las llamadas tcnicas especiales de investigacin o medios extraordinarios de prueba, con la sencilla pretensin de llamar la atencin
sobre la necesidad de reflexionar acerca de lo que se admite como excepcin a lo general porque, en momentos en que lo excepcional se expande
al punto en que comienza a ser comn, llenamos bibliotecas y ocupamos
porciones enormes de la discusin acadmica sobre el debido proceso, el modelo acusatorio y sus ventajas sobre el inquisitivo, el sistema de
garantas procesales. Mientras tanto, el legislador avanza incesantemente
reconociendo emergencias y estableciendo nuevos institutos para lograr
una investigacin ms eficaz que, literalmente, arrase con todo aquello
que con tanto detalle nos esmeramos en delinear en torno a plasmar un
proceso penal conforme al baremo constitucional.
2.
Simplificando, podra decirse que los conflictos generados en una sociedad globalizada, en general, han mostrado a los penalistas divididos en
(1) Profesor titular regular de Derecho Penal, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Presidente de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal.
(2) Dado que el presente texto es una versin escrita de la intervencin oral en el panel
Proceso y Derecho Penal del II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa, realizado en la Universidad Nacional de La Matanza el 07/11/2013, se ha prescindido
de todas las citas correspondientes al aparato dogmtico en que se basa la presentacin.
Proceso y derecho penal:

Tcnicas especiales de investigacin(2)
691
Marcelo A. Riquert
dos. Por un lado, quienes postulan la suficiencia del derecho penal clsico
o tradicional el derecho penal nuclear de la escuela de Frankfurt. Por
el otro, quienes afirman la necesidad de avanzar hacia un nuevo o moderno derecho penal, provisto de un desarrollo dogmtico que adapte
la teora del delito aggiornndola a las necesidades de una realidad en
la que el delito comn realizado por una persona fsica y que daa por
lesin efectiva a un bien jurdico individual convive con el delito no convencional perpetrado por personas de existencia ideal o por el crimen
organizado y que pone en peligro bienes jurdicos macrosociales.
El reconocimiento de un sector de conflictividad como no convencional

es decir, distinto, singular, particular, de excepcin tiene como uno de
sus efectos directos en el mbito procesal el operar como legitimante para
la incorporacin de excepciones al trmite normal. De otra manera, sera
imposible alcanzar algn grado mnimo de eficacia. La premisa sera: no
puede abordarse la investigacin de lo no convencional con las mismas
herramientas que fueron diseadas para perseguir lo comn. La sofisticacin
de la conflictividad demanda, impone, remedios excepcionales. A la vez, su
gravedad justifica que se adopten algunas reglas que flexibilicen los principios que tradicionalmente rigen en materia de prueba o las facultades que
se disponen para concretar una investigacin sin apartamiento del baremo
constitucional.
692
En Argentina, a mediados de los noventa, por va de la ley 24.424

modificatoria del Rgimen Penal de Estupefacientes (ley 24.769),
hicieron su ingreso en forma conjunta un importante grupo de tcnicas
especiales de investigacin que inclua la denuncia annima, la delacin
premiada, el agente encubierto, la proteccin de testigos, la entrega vigilada y la tipificacin de la confabulacin. Todo esto era imprescindible
para poder afrontar con xito la lucha contra el narcotrfico la guerra
de las drogas que, como programa poltico criminal impuesto en claro
sentido norte-sur, reclamaba, en definitiva, ocuparse del enemigo del
momento corporizado en la persona de Escobar Gaviria y los carteles de
Cali y Medelln.
Lo que vino despus es el reconocimiento de otros mbitos de criminalidad grave o nuevos enemigos y la consiguiente expansin de los
medios extraordinarios de prueba hacia ese campo, derramando suavemente como aceite sobre el agua. Terrorismo con la imagen de Osama
Bin Laden, lavado de activos, trata de personas, crimen organizado e,
incluso, algunos casos de criminalidad comn singularmente conmocionante como secuestros extorsivos con homicidio resultante se van encolumnando hasta conformar una larga hilera de situaciones emergenciales habilitante de excepciones, tan larga, que se aplican a un universo de
casos grande, que hace que lo comn sea virtualmente lo excepcional.
3.
Si dejamos por un momento de lado la genrica mirada sobre el gigantesco movimiento de reforma procesal latinoamericano, ese que ha provocado el abandono del viejo modelo continental europeo de corte inquisitivo,
ya sea el puro o el mitigado (que llamamos mixto), evolucionando hacia
otro de corte acusatorio en que las funciones de investigar y juzgar estn
separadas, la imparcialidad del juzgador garantizada, as como la igualdad
de armas, el abandono del escriturario por la oralidad y varios etcteras
ms. Si nos apartamos de esta visin macro y bajamos a la letra chica, el
panorama puede cambiar sustancialmente. Veamos.
Se puede iniciar un proceso penal mediante una denuncia annima? S,
se puede. Se dir que no es formalmente una denuncia, que solo constituye una simple notitia criminis. Pero, en definitiva, una investigacin
comenzar con ella. Aclaro que, a cada uno de los interrogantes subsiguientes, se brindar una respuesta tendencial sintetizada, como sta, claramente apuntando a la consideracin del objeto de esta intervencin. Es
decir, reconociendo que hay matices u objeciones pero que, finalmente, el
interrogante tiene una contestacin afirmativa (o negativa) segn se considere el rgimen especial o el comn.
Se puede iniciar un proceso penal mediante una denuncia con identidad reservada? S, se puede. En este caso, incluso, con mayor amplitud y
claridad que en el anterior ya que el denunciante se conoce, pero no se
hace constar quin es. Eventualmente puede ser convocado. Esto vara
bastante segn el ordenamiento procesal que se considere.
Esa denuncia puede ser corroborada mediante delatores premiados
(arrepentidos)? S, puede. Se negocia con quien de nada se arrepiente
sino que solo busca mejorar su propia situacin, la reduccin de pena o
Hagamos un breve ejercicio que ponga en claro, blanco sobre negro,

aquello acerca de lo estamos hablando.
693
Marcelo A. Riquert
directa prescindencia de ella, a cambio de la entrega de los copartcipes

con mayor responsabilidad en el ilcito, lo que ciertamente no pasa de un
simple acto de fe porque, probablemente, es quien est ms arriba en la
estructura, el que est en mejores condiciones de entregar a los que estn
debajo y no al revs. Muy ilustrativa en este sentido es la conocida pelcula
Los sospechosos de siempre.
Esa denuncia puede ser corroborada mediante actividad delictiva de
agentes estatales infiltrados en forma encubierta (agentes encubiertos)?
S, puede. Baste recordar que la CSJN in re Fiscal c/Fernndez entendi
que la actividad encubierta no era contraria a la Constitucin, an antes
de que se regulara por la ley 24.424 en materia de persecucin del narcotrfico.
Esa denuncia, puede ser corroborada mediante informantes premiados? S, puede. El sistema de informacin recompensada es cada vez
ms utilizado no solo en delitos no convencionales, sino tambin en comunes, cuya investigacin no logra avanzar.
Esa denuncia, puede ser corroborada mediante monitoreo electrnico

de comunicaciones o movimientos? S, puede.
694
Esa denuncia, puede ser corroborada mediante expresa permisin de

avance del iter crminis aun fuera del pas bajo vigilancia? S, puede.
La entrega vigilada es un mecanismo que tambin propicia el GAFI
para la persecucin del lavado de activos de origen ilcito o blanqueo
de capitales. La directiva de GAFISUD recoge la misma recomendacin
para nuestra regin. Las consecuencias de no acatar estas sugerencias
son por todos conocidas: el pas es ingresado en la lista gris o en la lista
negra, como favorecedor del ilcito, entre otras indirectas que podran
mencionarse.
Finalmente, alguna norma impide o limita el uso conjunto, en un mismo
proceso, de estas tcnicas especiales de investigacin? No. Por lo tanto,
puede arribarse a una condena producto del combinado actuar de estas
sucesivas excepciones a las reglas generales de la prueba.
4.
Bien, este es el panorama en el marco de la legislacin argentina en
materia de medios extraordinarios de prueba, donde se observa adems
un preocupante incremento de su adopcin en los cdigos procesales
provinciales. Ejemplo extremo resulta el art. 29 CPP de Mendoza, donde se

consagra, sumado a la actuacin encubierta para cualquier delito comn
con pena conminada en abstracto mayor a tres aos de prisin, el instituto
de la investigacin bajo reserva, que sera una suerte de actuacin encubierta para verificar si se comienza o no una investigacin formalizada.
Lo grosero de la extensin parece eximir de mayores comentarios pero,
no debe perderse de vista, que hay un interrogante previo a la crtica de la
disposicin, que es: si resulta posible que los cdigos locales regulan estos institutos. Es decir, cul es la naturaleza de las tcnicas especiales de
investigacin?, son derecho fondal o procesal?, sustancial o adjetivo?
Porque, en la organizacin federal argentina, solo es nacional el Cdigo
Penal, la ley sustantiva. Las reglas procesales han quedado reservadas a
las provincias, por eso tenemos un CPP por cada una de ellas, adems del
federal. Si estos institutos tienen naturaleza sustancial, quedan afuera del
mbito legislativo local. Si son adjetivas, las provincias no tienen problema
alguno en incorporarlos.
Si bien por su denominacin pareciera que estamos frente a materia procesal, creo que son de naturaleza mixta. Es cierto que se refieren a aspectos operativos de una investigacin y que se trata de si pueden formar
conviccin de culpabilidad, de su admisibilidad como prueba de cargo,
pero, a la vez, puede advertirse que ponen en juego aspectos que son
de clara naturaleza material: incorporan excusas absolutorias, modifican
la individualizacin de la pena, trastocan sistemas de carrera administrativa y leyes jubilatorias, entre otras consecuencias que, abiertamente, no
formaran parte de la esfera decisoria exclusiva de lo local al exorbitar lo
meramente adjetivo.
Dejando de lado esta cuestin de estricto inters argentino, en un Congreso Latinoamericano se impone una consideracin regional. Sin posibilidad
de mayor exhaustividad en el lmite temporal asignado, puede verse en el
cuadro que sigue un trazo grueso de la receptividad de estos institutos en
el Mercosur tomando como eje la Directiva sobre tcnicas especiales de
investigacin elaborada por GAFISUD, donde se recomienda la adopcin
de seis: agente encubierto, entrega vigilada, arrepentido, vigilancia electrnica, recompensas por informacin y proteccin de testigos. Se incorporan
solo los miembros plenos y los dos Estados asociados ms antiguos, Bolivia
y Chile, de los que el primero est ahora mismo en proceso de pasar a ser a
miembro pleno. Este es el detalle:
695
Marcelo A. Riquert
Gafisud
BRA
PAR
URU
VEN
BOL
CHI
Agente encubierto
Entrega vigilada
Arrepentido
o delator premiado
Vigilancia electrnica
Sistema de recompensa
N.E.
N.E.
N.E.
N.E.
N.E.
N.E.
Proteccin de testigos
Referencias:
BRA: Brasil - PAR: Paraguay - URU: Uruguay - VEN: Venezuela - BOL: Bolivia - CHI: Chile
X: Tiene el instituto.
N.E.: No expresamente para estos delitos (aunque no necesariamente los excluya).
En blanco: No hay regulacin interna del instituto.
5.
Observaciones adicionales. En el caso del sistema de recompensas a cambio de informacin, que no se regule expresamente para el lavado de
activos no quiere decir que no se use ampliamente para otros delitos. Lo
mismo sucede con el sistema de proteccin de testigos. Se ha resaltado
la columna de Uruguay atendiendo a la nota de especificidad con la referencia, porque se trata del Estado que no tena incorporados estos institutos hasta la sancin de la legislacin especfica sobre lavado siguiendo
la recomendacin de GAFISUD (ley 18.494 de 2009, mod. de la ley 17.835
sobre Control y Prevencin de Lavado de Activos y Financiamiento del
Terrorismo).
696
En el caso de agente encubierto, vemos que todos los pases en el cuadro

lo prevn pero, naturalmente, esto no quiere decir que lo hagan con idntica extensin. Por ejemplo, en Brasil (ley 9034 sobre Crimen Organizado
mod. por ley 10.217, de 2001) y en Venezuela (Ley Orgnica del ao 2005
contra la Delincuencia Organizada), se prev su uso respecto de la criminalidad organizada en general, no solo respecto del lavado de activos
o del narcotrfico. Esto ofrece un mbito de utilizacin mucho mayor al
vincularlo con un tipo de criminalidad de lmites poco claros.
Podra agregarse el caso ms reciente, el peruano, donde la ley 30.096
publicada das atrs (22/10/2013), sobre Delitos Informticos, incorpor
como disposicin complementaria segunda la admisin del uso de agentes
encubiertos en delitos informticos con la siguiente redaccin: El fiscal,
Es decir que basta que para cualquier delito se incorpore la vinculacin

con el elemento tecnolgico para que un fiscal pueda utilizar un agente
encubierto en la investigacin. Aqu, entonces, el posible mbito de uso
es aun mayor que el anterior de Brasil y Venezuela.
6.
Naturalmente, lo mencionado, a ttulo de simple ejemplo, permite advertir que el tema presentado ofrece un universo de problemas particulares
enormes. Cada uno de ellos excede en su consideracin individual la pauta temporal permitida en este panel. Por eso, mi intencin no ha sido otra
que el modesto llamado de atencin anunciado en el inicio.
En momentos en que la excepcin parece ir transformndose en la regla,
que a fuerza de sucesivos reconocimientos de emergencias que nunca
se terminan, nuestros procesos penales van sufriendo incesantes deformaciones, sin restar importancia ni dejar en el olvido la general preocupacin acerca de la reforma latinoamericana y su masiva migracin al sistema
acusatorio o la bsqueda de su profundizacin instalando mayor oralidad
desde etapas tempranas de la investigacin. Si queremos tener un panorama realista de cmo juzgamos a nuestros imputados o cmo llevamos a
cabo la investigacin de los delitos, parece atinado dirigir la mirada y algo
de nuestro tiempo de reflexin hacia estos institutos que conglobadamente llamamos medios extraordinarios de prueba o tcnicas especiales de
investigacin.
atendiendo a la urgencia del caso particular y con la debida diligencia,

puede autorizar la actuacin de agentes encubiertos a efectos de realizar
las investigaciones de los delitos previstos en la presente ley y de todo
delito que se cometa mediante tecnologas de la informacin o de la comunicacin, con prescindencia de si los mismos estn vinculados a una
organizacin criminal de conformidad con el art. 341 del Cdigo Procesal
Penal, aprobado mediante el decreto legislativo 957.
697
Este libro con una tirada de 3000 ejemplares, se termin de imprimir en

los Talleres Grficos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en noviembre de 2014.
Campichuelo 553 - C.A.B.A. - C1405BOG - Telefax: 4981-6500 / 2065-5202

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precavernos sobre las consecuencias que pueden acarrearnos las propias

4. esta publicidad se intensifica cuando existen administraciones que contradicen

5. no hay ensayos serios de reestructuraciones policiales, sino que las agencias

7. buena parte de nuestras prisiones se hallan superpobladas, con su efecto de

9. permanecen prcticas de tortura y maltrato de prisioneros, respecto de los

cuales no podemos conformarnos diciendo que no es ms sistemtica;

11. se observa persecucin, estigmatizacin meditica y riesgo de destitucin de

12. falta casi en absoluto cualquier asistencia a los presos liberados;

15. se observa una general tendencia a no resolver ningn problema social y a

16. se desarticula y descodifica la legislacin penal, con la consiguiente inseguridad jurdica;

Podra agregar algunos caracteres ms, pero estimo que lo enunciado es

19. se registra un deterioro de los niveles de jurisprudencia tcnica;

pas, este proyecto tipo, lo eleve a sus respectivos poderes legislativos y

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En tercer lugar, y muy brevemente, he hecho referencia a las elaboraciones

profesor Dr. Alfonso Reyes Echanda, presidente de la Corte Suprema de

Nacional de San Martn, la Escuela del Servicio de Justicia de la Nacin,

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La discusin sobre la democratizacin de los sistemas de justicia..... p. 89

Los debates actuales sobre el proceso penal................................... p. 135

Los debates poltico-criminales en la regin...................................... p. 1

La importancia de la vctima en la poltica criminal contempornea. p. 205

El delito y la violencia en Amrica Latina...................................... p. 275

Los sistemas de encierro y la penologa contempornea............... p. 347

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Ana C. Morum...................................................................................................p. 353

Sergio Delgado.................................................................................................p. 357

Los nuevos tipos penales................................................................ p. 411

Multiculturalidad y pueblos originarios......................................... p. 463

Nuevas perspectivas en la dogmtica jurdico penal...................... p. 573

Proceso y Derecho Penal................................................................ p. 615

El desafo de la criminologa en el siglo XXI.................................. p. 535

De izquierda a derecha: Keymer Avila (Profesor de Criminologa de la Universidad Central de

Los debates poltico-criminales en la regin

No cabe duda que la poltica criminal de los pases latinoamericanos tiene

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Malaguti plante adems la relacin entre los medios de comunicacin y

Los debates poltico-criminales en la regin

vida ha dejado de ser el bien ms importante porque hay delitos contra

Patricia Faraldo Cabana, por su parte, se refiri a una de las cuestiones

En ese contexto, Erbetta critic la fuerte selectividad con que funcin

Los debates poltico-criminales en la regin