Historia del derecho

340.09

P974r

Eyzaguirre, Jaime, 1908-1968.

Historia del Derecho / Jaime Eyzaguirre.

–1ª reimp. de la 20a ed.– Santiago de Chile: Universitaria, 2019. 221, [12] p.: mapas; 11,5 x 18,2 cm. – (El saber y la cultura) Índice: p. [213-221]

Bibliografía: p. 204-[212]

ISBN Impreso: 978-956-11-2605-3

ISBN Digital: 978-956-11-2643-5

Derecho - Historia.

Derecho - Historia- España.

Derecho - Historia - Chile

I. t.

© 1967, JAIME EYZAGUIRRE.

Inscripción Nº 33.836, Santiago de Chile.

Derechos de edición reservados para todos los países por

© EDITORIAL UNIVERSITARIA, S.A.

Avda. Bernardo O’Higgins 1050, Santiago de Chile.

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Jaime Eyzaguirre

Historia del Derecho

EDITORIAL UNIVERSITARIA

ÍNDICE

Advertencia

Introducción

1°     Concepto de la Historia

2°     Concepto de la Historia del Derecho

3°     Sujeto y objeto de la Historia del Derecho

4°     Divisiones de la Historia del Derecho

5°     Relaciones entre la Historia del Derecho y otras ciencias

6°     Fuentes histórico-jurídicas

7°     Nacimiento y desarrollo de la ciencia de la Historia del Derecho

8°     La formación del Derecho occidental

9°     Periodos de la Historia del Derecho chileno

H

istoria del

D

erecho español

Introducción

1°     Características de la Historia del Derecho español

2°     División de la Historia del Derecho español

P

rimera

P

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E

dad

A

ntigua:

R

omanización y cristianización de

E

spaña

I.        La Romanización

1° La conquista de España por Roma

2° La romanización jurídica

3° El Derecho romano vulgar

II.        La Cristianización

1° La aparición del Cristianismo

2° Expansión del Cristianismo en España

3° Organización de la Iglesia

4° El Derecho Canónico

5° Influencia del Cristianismo en el Derecho Civil Romano

Cuadro Cronológico de la España romana

S

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P

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E

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M

edia:

L

a aportación germánica

I.        La penetración germánica

1° Crisis del Imperio Romano y penetración de los germanos

2° Los germanos en España

II.        El Derecho en el reino visigodo

1° La concepción germánica del Derecho

2° Personalidad o territorialidad del Derecho en la España visigoda

3° Bases del sistema jurídico hispano-visigodo

4° Las fuentes del Derecho hispano-visigodo

A. Ley civil

B. Ley canónica

C. Costumbre

D. Literatura jurídica. San Isidoro de Sevilla

5° El Derecho político y administrativo hispano-visigodo

A. El Estado visigodo

B. Los Concilios

6° El Derecho privado hispano-visigodo

A. El sujeto del Derecho y la capacidad

B. El Derecho de familia

C. Los Derechos reales

D. Los contratos

E. El Derecho de sucesión

7° El Derecho y el procedimiento penales

Cuadro cronológico de la España goda

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A

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M

edia:

L

a formación del

D

erecho castellano-leonés

I.        Desarrollo histórico

1° La dominación musulmana en España

A. Mahoma y el Islam

B. El Islam español

2° Los Estados cristianos de la Reconquista

a) La iniciación de la Reconquista

b) Los orígenes de Castilla

c) El reino de Castilla

II.        El medio social y político

1° Componentes étnicos

2° Repoblación

3° Clases sociales y señoríos

4° La Iglesia

5° El Estado

6° El municipio

III.        Las Fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° Factores que influyen en la formación del Derecho

3° El Derecho territorial y el Fuero de albedrío

4° El Derecho local

a) Las Cartas pueblas

b) Los fueros municipales

5° El Derecho de clases y el personal

IV.       El Derecho castellano-leonés en la Alta Edad Media

1° El Derecho Privado

a) El sujeto de Derecho y la capacidad

b) El Derecho de familia

c) Los Derechos reales

d) El Derecho de las obligaciones

e) El Derecho de sucesión

2° El Derecho Penal y el Procesal

Cuadro cronológico de la Alta Edad Media española

C

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B

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M

edia:

L

a recepción del

D

erecho

C

omún

I.        Desarrollo histórico

A. La época de esplendor

B. El declinar

II.       El medio social y político

1° La población

2° Las clases sociales

3° El municipio

4° Los gremios

5° Las Cortes

6° La administración de justicia

III.      Las fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° El renacimiento del Derecho romano y su recepción en España

3° La unificación jurídica por la vía local

4° La unificación jurídica por la vía territorial

A. La labor privada

B. La labor oficial

5° La labor jurídica de Alfonso X, el sabio

a) El Espéculo

b) Las Partidas

c) Los Opúsculos legales

6° El Derecho en las Partidas

7° Alfonso XI y el Ordenamiento de Alcalá

8° La pugna entre el Derecho Legislado y los juristas del Derecho Común

Cuadro cronológico de la Baja Edad Media española

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oderna:

L

a plenitud y expansión del

D

erecho español

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rimera etapa:

L

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A

ustria

I.       Desarrollo Histórico

II.       El medio social y político

1° La cultura

2° La Iglesia

3° El Estado

4° El municipio

5° La población

6° La administración de justicia

7° La Inquisición

III.      Las fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° Las fuentes jurídicas

A. La ley

B. La costumbre

C. La literatura jurídica

a) El Derecho natural

b) El Derecho político

c) El Derecho penal

d) El Derecho Internacional

3° La obra legislativa de los Reyes Católicos

a) Ordenanzas Reales de Castilla

b) Pragmática de Madrid de 1499

c) Colección de Bulas y Pragmáticas

d) Leyes de Toro

4° La labor legislativa de la Casa de Austria. La Nueva Recopilación

S

egunda

E

tapa:

L

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C

asa de

B

orbón

I.        Desarrollo Histórico

II.       El medio social y político

1° La Cultura

2° La Iglesia

3° El Estado

III.      Las fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° Obra legislativa de la Casa de Borbón

a) Las Ordenanzas de Bilbao

b) La Novísima Recopilación

Cuadro Cronológico de la España Moderna

H

istoria del

D

erecho

I

ndiano

I.        Introducción

1° Concepto

2° El momento histórico

3° El eco jurídico de la colonización americana

II.       La estructura jurídica y económica de la conquista

1° El régimen legal de las expediciones

2° La organización económica de las empresas

III.      La polémica de los justos títulos y los orígenes del Derecho Indiano

1° Dos sistemas de colonización

2° Los atisbos iniciales del Derecho Indiano

3° La donación pontificia

a) El dominio universal del Papa

b) Las bulas de Alejandro VI

c) Las Leyes de Burgos y el Requerimiento

4° El Derecho Natural frente al Derecho Común

a) Nuevos títulos justificativos de soberanía

b) La servidumbre natural de los indios y la Santa Sede

c) Bartolomé de Las Casas

d) Francisco de Vitoria

e) La Junta de 1542 y las leyes nuevas

f) La junta de 1550 y 1551

g) Actitud práctica de la Corona

5° El problema de la guerra justa en la conquista de Chile

IV.      La estructura del Derecho Indiano

1° Generación de la ley para Indias

2° Las fuentes directas del Derecho Indiano

A. La ley

B. La costumbre

C. La jurisprudencia

3° Las fuentes indirectas del Derecho Indiano

4° Vigencia y caracteres de la ley en Indias

5° El proceso de Recopilación legal

A. Desde el siglo xvi hasta la Recopilación de 1680

a) Los cedularios

b) Los sumarios

B. La Recopilación de leyes de los reinos de Indias

C. Después de la Recopilación de 1680

a) Los comentarios

b) El nuevo Código de Indias

6° Orden de prelación del Derecho de Indias

7° La realidad jurídica Indiana

8° La literatura jurídica

V.      El Derecho Político y Administrativo

1° La incorporación de las Indias a la Corona de Castilla

A. Corona y Monarquía

B. El vínculo jurídico de las Indias con la Monarquía española

2° El régimen de gobierno y administración de las Indias

3° Las Autoridades metropolitanas para el gobierno de Indias

A. Bajo los Reyes Católicos

B. Bajo los Austria

a) El Consejo de Indias

b) La Casa de Contratación

C. Bajo los Borbones

4° Las autoridades territoriales para el gobierno de Indias

a) La administración en los comienzos de la conquista

b) La administración organizada por los Austria

c) La administración bajo los Borbones

5° Las ciudades y los Cabildos

VI.      El Real Patronato

1° Los privilegios patronales

2° El regalismo

3° El regalismo en el siglo xviii

VII.      El Derecho Privado

1° La capacidad

2° La familia

3° Las obligaciones

4° El Derecho de propiedad

5° El derecho minero

VIII.      El Derecho del Trabajo

1° Preliminares

2° El contrato de trabajo

3° Encomienda y trabajo

4° La previsión social

IX.      El Derecho Penal

X.       El Derecho Procesal

1° La organización de la justicia

2° Tribunales especiales

3° Tribunales ordinarios

4° La Real Audiencia

XI.      La Cultura jurídica

1° Las casas de estudio

2° La enseñanza del Derecho

3° Las bibliotecas jurídicas

H

istoria del

D

erecho

N

acional

I.        Concepto general

II.      La época de formación del Derecho Nacional (1810-1857)

1° Caracteres

2° La enseñanza del Derecho

3° Las fuentes jurídicas

A. Ley

B. Costumbre

C. Jurisprudencia

D. Equidad

III.      La etapa de la codificación

1° El Código Civil

a) Los pasos iniciales

b) La preparación del Código Civil

c) Las fuentes del Código

2° El Código de Comercio

3° El Código Penal

4° El Código de Minería

5° La codificación procesal

6° El Código del Trabajo

IV.      La Literatura Jurídica en el siglo xix

Bibliografía fundamental

ADVERTENCIA

Entre 1960 y 1967 Editorial Universitaria publicó, en forma de Apuntes de Clases, tres ediciones sucesivas de esta Historia del Derecho, de Jaime Eyzaguirre.

A pesar de tratarse de simples Apuntes, el autor corrigió y redactó de puño y letra la segunda y la tercera ediciones. Agotada esta última hace ya varios años, nos hemos decidido a publicarla en forma de libro a fin de responder a numerosos y reiterados pedidos del público, especialmente de los estudiantes de Derecho.

Editorial Universitaria

Santiago, noviembre de 1978.

INTRODUCCIÓN

1° C

ONCEPTO DE LA

H

ISTORIA

Se entiende por historia el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo.

En el final del siglo pasado el alemán Bernheim señaló tres etapas fundamentales en el desarrollo de la Historiografía, que constituyen otras tantas formas de escribir la Historia: la historia narrativa, la pragmática y la genética.

La Historia narrativa atiende a la exposición de los hechos verificada en forma literaria. Se señala en la antigüedad a Heródoto como el primer cultivador de este género.

Posteriormente cobra importancia la Historia pragmática, que encuentra en Tucídides y en Polibio a sus iniciadores. Este tipo de historia pretende sacar enseñanzas del pasado y hacer del relato histórico una exposición de máximas morales.

Pero la historia no se eleva en realidad a la categoría de ciencia mientras no adopta la forma genética. El historiador intenta esta vez algo más que la simple narración de los hechos y la inducción de los mismos de máximas morales. Para él los acontecimientos son un todo orgánico, íntimamente ligado, cuya orientación o destino es necesario indagar. Nace de esta manera la Filosofía de la Historia (término difundido por Voltaire desde 1765 y ya usado en España en 1745 por el padre Enrique Flórez en su Clave historial), que intenta estudiar las causas que presiden el proceso histórico y la finalidad del mismo.

2° C

ONCEPTO DE LA

H

ISTORIA DEL

D

ERECHO

¹

Dentro del amplio campo de la Historia, que abarca todos los sucesos pretéritos que han tenido influencia en el desarrollo colectivo, la Historia del Derecho se detiene a analizar el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código antiguo o de una determinada institución ya muerta sino el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus realizaciones.

Reconociendo desde luego la existencia de un derecho filosófico, cabe advertir con el jurista español Recasens Siches que el derecho no es la pura idea de la Justicia ni de las demás calidades de valor que aspire a realizar; es un ensayo –obra humana– de interpretación y realización de esos valores, aplicados a unas circunstancias históricas. Y, por tanto, el Derecho contiene elementos de esa realidad histórica.

El Derecho tiene, pues, fuera de su categoría filosófica, la de elemento de la cultura, y como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen, desarrollo y rectificación de las instituciones jurídicas; nos señala el derecho real, muchas veces opuesto al derecho legislado. Porque el derecho no es solo una teoría ni una ley positiva, sino una vida.

El Derecho –ha dicho Theodor Sternberg–, precisamente porque es Derecho, aparece ora en contradicción, ora en armonía con lo histórico, pero siempre se ve obligado imprescindiblemente a referirse a ello. Así, aun en códigos de total inspiración racionalista como el Código Civil chileno se dispone como medio de interpretar una expresión oscura de la ley, acudir a la historia fidedigna de su establecimiento (Art. 19).

3° S

UJETO Y OBJETO DE LA

H

ISTORIA DEL

D

ERECHO

Sujetos de la Historia del Derecho son las personas naturales (hombres) y las personas jurídicas (corporaciones, fundaciones y sociedades).

Objeto de la Historia del Derecho es el conocimiento de los hechos del hombre que han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho, de manera directa o indirecta. Así se incluyen entre estos hechos, las fuentes del derecho: ley, costumbre y jurisprudencia doctrinal y de los tribunales; las doctrinas de los filósofos del derecho; y las circunstancias ideológicas, políticas, económicas, etc., que han cooperado en el proceso histórico del derecho.

4° D

IVISIONES DE LA

H

ISTORIA DEL

D

ERECHO

Se han empleado diversos criterios de división de la Historia del Derecho, dándose, por unos expositores, importancia decisiva al elemento histórico y, por otros, al elemento jurídico.

Ciñéndose a un criterio puramente histórico, se puede dividir la Historia del Derecho en Pre-Historia, Proto Historia e Historia.

Aplicando un criterio puramente jurídico, la división se puede hacer en Historia del Derecho Nacional e Internacional o Historia del Derecho Público e Historia del Derecho Privado.

Se han propuesto también otras dos clasificaciones que contemplan simultáneamente el criterio histórico y el jurídico: la de Historia interna y externa, y la de Historia general y especial.

De Leibniz (1646-1716) arranca la división de la Historia del Derecho en interna y externa. La primera abarca la historia del derecho propiamente dicho y la externa es la historia de todo el movimiento social de un pueblo en tanto que las ideas y los hechos que lo constituyen se traducen en la legislación. Si se sustituye este último término (que restringe solo a la ley lo jurídico) por el de derecho (que incluye además la costumbre y la jurisprudencia) se logra al respecto un concepto exacto.

Esta distinción fue posteriormente desvirtuada, dándosele por algunos autores el nombre de Historia externa a la de las fuentes del Derecho y de interna a la de las instituciones jurídicas. Con esto se han introducido confusiones, pues no siempre resulta fácil deslindar ambos campos, como en el caso de la costumbre jurídica que es simultáneamente fuente e institución.

El historiador Brunner ha ideado otra clasificación. Para él, el derecho constituye un cuerpo, una unidad que se desarrolla totalmente y que aparte del desenvolvimiento del conjunto, presenta uno propio de cada uno de sus miembros: las instituciones. La Historia general del Derecho abarcaría de esta manera el desenvolvimiento de todo el organismo jurídico; y la Historia especial el de cada una de sus ramas o instituciones. Pero esta idea del conocimiento del derecho como un todo orgánico es vaga y oscura e introduce un concepto sociológico ajeno a la Historia del Derecho. Además, ¿qué se entiende por institución?, ¿dónde se estudiarían las fuentes jurídicas y los hechos no jurídicos que ayudan a la formación del Derecho?

Ninguna de estas divisiones propuestas ha de considerarse de manera absoluta y excluyente. El empleo y la combinación de ellas según las circunstancias es el más acertado criterio.

5° R

ELACIONES ENTRE LA

H

ISTORIA DEL

D

ERECHO Y OTRAS CIENCIAS

Por su doble contenido histórico y jurídico, la Historia del Derecho tiene contactos íntimos con numerosas ciencias similares.

En primer lugar, tiene ella relación con las ciencias auxiliares de la Historia: la lingüística, que estudia los idiomas; la paleografía, que descifra los documentos; la epigrafía, que interpreta las inscripciones; la numismática, que estudia las monedas y medallas; la heráldica, que estudia los escudos de armas, etc.

Tiene además relación la Historia del Derecho con las ciencias afines. Así guarda contacto con las diversas historias especiales: política, social, religiosa, filosófica, económica, literaria, etc.

Su vínculo es aún mayor con la Historia de la Literatura jurídica, que estudia las fuentes teóricas privadas; y con Etnología jurídica, que estudia la vida del derecho en los pueblos de cultura retrasada. La última proporciona valiosos elementos para conocer el caso de los pueblos indígenas americanos.

En cuanto a la Sociología, que estudia los hechos y las leyes que rigen la sociedad, preciso es no confundirla con la Historia del Derecho. Mientras la última busca lo individual en la vida del derecho, la Sociología persigue como motivo principal el conocimiento general. La Historia del Derecho se vale de lo general, del concepto, para determinar como fin lo individual. En tanto, la Sociología se sirve de lo individual como medio para llegar al concepto como fin.

6° F

UENTES HISTÓRICO-JURÍDICAS

Von Schwering las ha definido como todo fenómeno apreciable físicamente, que puede dar noticias de la esencia, suerte o contenido de un principio jurídico. Se denomina Heurística la ciencia que tiene por objeto el adecuado manejo, ordenación y depuración de las fuentes histórico-jurídicas.

Pueden clasificarse las fuentes en dos grandes grupos: inmediatas y mediatas. Las inmediatas ponen en contacto al investigador con el derecho, sea proporcionándoselo de una manera expresa por medio de códigos y disposiciones legales (fuentes directas), sea dándole a conocer ese mismo derecho a través de documentos que constituyen una muestra de cómo se le aplicó en la práctica en una época determinada (fuentes indirectas). Constituyen, en fin, fuentes mediatas de la Historia del Derecho las obras de los autores que se han ocupado de su estudio.

7° N

ACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA CIENCIA DE LA

H

ISTORIA DEL

D

ERECHO

Si bien es posible citar alguno que otro cultivador de la Historia del Derecho en la antigüedad, como Aristóteles en su obra La Constitución de Atenas, escrita hacia el año 324 a. C. o el Enchiridion del jurista romano Pomponio (siglo ii), preciso es advertir que dicha ciencia nace y se desarrolla fundamentalmente en la Época contemporánea.