Voto programático y programas de gobierno en Colombia

Voto programático y programas de gobierno en Colombia Garantías para su cumplimiento

Rey Salamanca, Felipe

      Voto programático y programas de gobierno en Colombia: Garantías para su cumplimiento / Felipe Rey Salamanca. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2015.

xxi, 234 páginas. – (Colección textos de Jurisprudencia)

ISBN: 978-958-738-574-8 (rústica)

ISBN: 978-958-738-575-5 (digital)

Democracia / Colombia – Política y gobierno / Elecciones / Planes de desarrollo / Derecho constitucional / Derecho administrativo / I. Título / II. Serie.

342.02  SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca

amv Marzo 03 de 2015

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Voto programático y programas

de gobierno en Colombia

Garantías para su cumplimiento

Felipe Rey Salamanca

Colección Textos de Jurisprudencia, Serie Maestría

©  Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

© Felipe Rey Salamanca

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00

http://editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D.C., marzo de 2015

ISBN: 978-958-738-574-8 (rústica)

ISBN: 978-958-738-575-5 (digital)

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Claudia Ríos

Diseño de cubierta: Kelly Narváez

Diagramación: Martha Echeverry

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Impreso y hecho en Colombia

Printed and made in Colombia

Fecha de evaluación: 15 de mayo de 2014

Fecha de aceptación: 18 de noviembre de 2014

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

A Germán Rey y Pilar Salamanca

Agradecimientos

Este es mi primer libro. Quiero decir que fue el primero que escribí. Y así mismo me gustaría que fuera leído. Los primeros libros, y este no es la excepción, comparten un poco los vicios y las virtudes que solemos mostrar la primera vez que intentamos algo. Hay en ellos algo de arrojo y ambición, tal vez más de lo que a una edad temprana somos capaces de costear.

El grueso del texto lo escribí entre 2010 y 2012, como tesis para la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, eficientemente dirigida por Manuel Restrepo Medina. En octubre de 2012 sustenté mi trabajo ante un tribunal integrado por Viviane Morales y Lina Marcela Escobar, que recomendó su publicación. De ambas recibí comentarios y críticas muy enriquecedoras, por las que les agradezco. Una versión corregida fue luego revisada y aprobada por dos pares lectores cuya identidad desconozco pero a quienes desearía igualmente agradecer. A las personas de la Editorial de la Universidad del Rosario que pusieron su empeño en alguna fase de la publicación de este libro, todo mi agradecimiento. 

Manuel Quinche, director de la tesis, merece un especial reconocimiento. Manuel creyó desde el principio en el tema y algo más: me ayudó a creer a mí también. Corrigió y comentó conmigo uno a uno los capítulos. En clase, su energía desgranando el derecho constitucional colombiano con precisión de cirujano terminó por contagiarme. Algo mágico, pensé, debía tener el derecho para que a una persona de sus calidades le emocionara tanto.

Los últimos borradores del trabajo los he revisado durante mi doctorado en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Tuve la suerte de llegar a un grupo de profesores y estudiantes maravilloso. Quiero muy especialmente agradecer a José Luis Martí toda su generosidad, personal e intelectual, lo mismo que a José Juan Moreso su ejemplo al frente de este grupo.

Este libro está dedicado a mis papás, como un reconocimiento público que quería hacerles. Por el amor que me han dado cada uno a su manera, por la educación recibida, por la biblioteca en toda la casa de mi papá y los cuentos de mi mamá en los momentos más difíciles, la deuda que tengo con ambos es impagable. Y por dos tan buenos hermanos y amigos como Santiago, el mayor y mi ejemplo, y la pequeña (ya no tanto!), siempre alegre María.

En los salones de la maestría que dio origen a este libro conocí a Indira. Caí enamorado. Todo desde entonces en mi vida ha sido una feliz consecuencia, un camino de enseñanzas y aprendizajes, donde solo importa lo importante. A ti y por ti, Indira, cada letra de este libro.

Introducción

El voto programático ingresó al ordenamiento jurídico colombiano rodeado de las expectativas que suscitó el proceso constituyente de 1991. Se trataba de un recurso original y novedoso previsto en la nueva Carta, dirigido a materializar una situación tan extraña en la práctica como anhelada por la ciudadanía: el cumplimiento de las promesas electorales consignadas en los programas de gobierno de sus autoridades. Era otro mecanismo para fortalecer una democracia muy debilitada; tradicionalmente elitista y clientelista y constantemente amenazada por actores armados ilegales y por la mafia del narcotráfico.

Se decía que el voto programático induciría la presentación de programas de gobierno viables y financiables, que habría una comunicación más constante y directa entre los elegidos y sus electores, que esta nueva figura implicaría una especie de consulta popular sobre las prioridades comunitarias al mismo tiempo de la elección de los mandatarios locales y seccionales.¹

Nada o muy poco de esto sucedió. El voto programático sigue siendo lo que en sus orígenes: un diseño institucional sin estrenar, una novedosa y original expectativa, un camino todavía por explorar.

Esto se puede afirmar desde dos puntos de vista. En primer lugar, todavía no existe en el país una cultura de cumplimiento de las plataformas programáticas con las que se hacen elegir los mandatarios. El divorcio entre electores y elegidos —un fenómeno bastante común en democracias predominantemente representativas como la colombiana— se manifiesta con particular acento en los débiles canales de comunicación que existen entre la voluntad ciudadana que se expresa con su voto a favor de un programa de gobierno determinado y el mandato que los elegidos efectivamente ejecutan en ejercicio de la administración, en contra de la regla contenida en el artículo 259 de la Constitución. Las administraciones suelen recorrer, sin que existan motivos razonables para ello, trayectos distintos (a veces opuestos) a los trazados al inicio por los ciudadanos por la vía del voto programático.

El concepto de representación es esquivo, es uno de esos conceptos bien problemáticos de la filosofía política que se utilizan todo el tiempo en el lenguaje ordinario pero que cuesta mucho trabajo definir. A pesar de esta complejidad, unido a otro concepto complejo como el de democracia, representación comienza a ser algo más familiar. Hanna Pitkin, la teórica de la representación más importante del siglo XX, llamó a esto representación substantiva. Representación substantiva significa actuar en interés de los representados, de una manera sensible ante ellos.²

La elección de un representante es el momento más oportuno y el único específicamente diseñado para expresarle esos intereses. En cualquier elección democrática los ciudadanos eligen a la persona, y ya con esto el sistema político les permite expresar una parte importante de sus preferencias. Una parte importante, pero, paradójicamente, a la vez irrelevante si no viene acompañada de la posibilidad de trazarle a ese representante una hoja de ruta. En una verdadera concepción democrática de la representación política, el individuo electo está solamente en la superficie de la decisión. Lo que la sostiene, sus motivos, están en el programa de gobierno que presentó, que defendió en una campaña electoral y que venció al de sus contendores.

En Colombia, la institución del voto programático refuerza, con una cláusula constitucional inexistente en cualquier otra parte del mundo, esta aspiración. Romperla sin al menos una justificación razonable es decirles a los ciudadanos que las decisiones tomadas por ellos no importan, que en el momento de votar no decidieron nada, excepto el nombre del representante que les incumpliría. Retrospectivamente, es dejar sin razones el voto que emitieron.

El peso de una promesa en el ámbito público es similar al que tiene en el ámbito privado. Tanto el ciudadano público como el individuo privado sienten satisfacción y se sienten respetados ante el cumplimiento de una promesa o decepcionados y frustrados ante su incumplimiento. Honrar las promesas es una parte muy importante de lo que representar significa, y un tipo de conducta que se requiere de los representantes no solo para poderlos llamar, substantivamente, de esa forma, sino también para mantener o mejorar algo tan elemental pero vital como la confianza de los ciudadanos en sus instituciones democráticas.

La problemática del voto programático se completa con una segunda dimensión referida no ya al incumplimiento de las promesas electorales, sino a la ausencia o a la ineficacia de los mecanismos para hacerlas cumplir o para castigar de algún modo su incumplimiento. El voto programático no ha superado la fase de las expectativas debido a que tampoco su principal técnica de garantía (la revocatoria del mandato) la ha podido superar. Tras más de dos décadas de vigencia de la Constitución, el balance es la mínima efectividad tanto de la institución del voto programático como de la revocatoria del mandato como mecanismo previsto para su efectividad. El derecho tiene que lograr o que se verifiquen las conductas que prescribe o por lo menos que se sancionen las conductas contrarias.³ Cuando no logra ni lo uno ni lo otro, como en este caso del voto programático, su ineficacia es estructural.

Esta investigación aspira ser una contribución a la resolución del problema de ineficacia del voto programático en Colombia. Pretende buscar soluciones al problema del incumplimiento de los programas de gobierno en el país.

Este objetivo general puede desagregarse en varios particulares:

Reivindicar el voto programático. Reivindicarlo como institución del derecho público en Colombia y como innovación democrática. Paradójicamente, el voto programático comparte la condición de ser una de las instituciones más desconocidas en Colombia con la de ser una de las pocas originales o autóctonas del derecho colombiano.

Encuadrarlo en la teoría democrática. Mostrar cómo el voto programático tiene cabida en una comprensión participativa y deliberativa de la democracia y mostrar por qué el incumplimiento de los programas de gobierno es una situación reprochable desde un punto de vista democrático.

Explicar que la ineficacia del voto programático, dado su status constitucional y desarrollo legal, es también un problema jurídico. Problema que puede ser abordado desde una perspectiva garantista fortaleciendo algunos diseños institucionales que ya comprende el ordenamiento jurídico colombiano o desarrollando otros.

Estudiar la regulación, la puesta en práctica y algunas alternativas de mejora de la revocatoria del mandato como primera garantía del voto programático.

Desarrollar la obligación jurídica de correspondencia entre los planes de desarrollo de las entidades territoriales y los programas de gobierno.

Explorar la plausibilidad de considerar el cumplimiento del programa de gobierno como un derecho.

Mapear los mecanismos de accountability en Colombia y enlazarlos como garantías al cumplimiento de los programas de gobierno.

La tesis central del libro es que la ineficacia del voto programático no se compadece con una noción participativa y deliberativa de democracia y que, por lo tanto, el orden jurídico de un Estado democrático como el colombiano, cuyas leyes y Constitución además prevén explícitamente y desarrollan la figura del voto programático, demanda (o ya dispone de) mecanismos de garantía de derecho público para hacerla efectiva, es decir, técnicas de garantía dirigidas, bien a que se verifique en el seno de las administraciones locales y seccionales el cumplimiento de los programas de gobierno impuestos por mandato a los elegidos, como lo ordena el artículo 259 de la Constitución, o bien a que se pueda sancionar de manera real su incumplimiento.

Esta propuesta se inscribe en una comprensión específica de la democracia y en una particular teoría jurídica. Así mismo, encuentra fundamento en una determinada comprensión del derecho administrativo y, en general, del derecho público como derecho sobre la administración y el poder; en ningún momento de la administración o del poder.

En la primera parte del texto, correspondiente al marco teórico de la investigación, se trabaja el tema de los posibles vínculos entre quienes están sujetos al poder político y quienes lo ostentan en una democracia. Como se verá, estos vínculos pueden ser de diversa índole y por tanto tener distintos alcances. El lenguaje político y jurídico se ha ocupado, sin embargo, en simplificar esta compleja red de relaciones en solo dos: el mandato representativo y el mandato imperativo. Estos conceptos guardan una estrecha relación con la idea de democracia y sus variaciones o modelos: la idea misma de mandato varía según el modelo de democracia que se adopte.⁴

En este trabajo se evalúan específicamente tres modelos de democracia: la democracia representativa (Cap. I), la democracia participativa (Cap. II) y la democracia deliberativa (Cap. III).

No ha sido una selección arbitraria. David Held identifica en total once modelos: 1) la democracia clásica, 2) el republicanismo protector, 3) el republicanismo desarrollista, 4) la democracia protectora, 5) la democracia desarrollista, 6) la democracia directa, 7) la democracia elitista competitiva, 8) el pluralismo, 9) la democracia legal, 10) la democracia participativa y 11) la democracia deliberativa. Sin embargo, él mismo advierte que prácticamente todos los modelos caben en dos: la democracia participativa, que promueve la adopción de las decisiones públicas por parte de los mismos ciudadanos, sin intermediarios, y la democracia representativa, que instituye intermediarios o representantes elegidos por los ciudadanos para llevar a cabo esa tarea.⁵

Para los efectos de esta investigación, resulta suficiente desarrollar los dos tipos o modelos generales de democracia. La presentación del modelo de democracia deliberativa se explica por la posición privilegiada que en él ocupa el procedimiento democrático como fuente de legitimación de las decisiones públicas. Como se verá, en este modelo y en el de democracia participativa cabe una propuesta que apunta a sujetar de modo razonable la acción de la autoridad democráticamente instituida al mandato impuesto por la ciudadanía a través de su voto.

En la segunda parte se desarrolla como tal esa propuesta, a partir de la teoría jurídica del garantismo (Cap. IV). Esta teoría sugiere como alternativa de la ciencia del derecho para maximizar la realización del orden jurídico superior en un Estado constitucional y democrático, la actuación reconstructiva de las garantías jurídicamente previstas para alcanzar ese propósito o la propuesta de nuevas garantías.

La investigación se desenvuelve en estos dos planos. Luego de la descripción normativa del voto programático (Cap. V), el trabajo incluye una revisión detallada de la revocatoria del mandato como respuesta institucional o garantía ya existente para resolver el problema de ineficacia del voto programático (Cap. VI). Así mismo, incorpora un estudio de la obligación de correspondencia entre los planes departamentales y municipales de desarrollo y los programas de gobierno impuestos por mandato a los elegidos gobernadores y alcaldes (Cap. VII), así como un análisis del tema del control sobre la administración a partir de la idea más amplia de accountability (Cap. IX). Estas contribuciones tienen en común que constituyen desarrollos del orden jurídico vigente, operan en un plano interno debido a que su utilización se desprende de lo que ya está dispuesto en la Constitución y en las leyes de Colombia para que el voto programático cumpla su propósito o para que se sancionen aquellas conductas que atenten contra los mandatos democráticamente conferidos.

Pero, como se adelantó, este trabajo tiene también una carga de proyección o propuesta importante. Para el garantismo, el progreso del derecho y de las sociedades que este regula demanda de la ciencia jurídica una actitud también creativa para elaborar nuevas técnicas de garantía o tender puentes sobre la distancia que muchas veces separa lo normativo de lo fáctico, lo que debe ser del derecho de lo que efectivamente es en un orden social.

En este intento se inscriben algunas propuestas contenidas en el trabajo, dirigidas, por ejemplo, a mejorar aspectos del diseño del voto programático y de la revocatoria del mandato, a formular posibles sanciones por la expedición de planes de desarrollo manifiestamente contrarios a los programas de gobierno inscritos y a fortalecer tanto los mecanismos de control político como de accountability social. Se ha incluido también un capítulo que plantea el problema, junto con posibles soluciones, desde la perspectiva de los derechos (Cap. VIII).

Colombia cuenta con muy malos diseños institucionales que se han llevado muy lejos y con otros muy buenos que no se han llevado a ninguna parte. El voto programático hace parte de los segundos. Es un muy buen diseño institucional, desaprovechado en un país donde se necesita justamente pasar de las riñas de personalidades que no le dejan nada al ciudadano a las buenas ideas, del clientelismo rampante a la política de verdad, del voto vacío por alguien al voto programático por algo.

Así que hay que buscar maneras de aprovecharlo. En este libro solo hay algunas, pero ya cumpliría su cometido si recuerda al lector que en el artículo 259 de la Constitución hay un camino interesante que convendría explorar en Colombia y también en otras democracias latinoamericanas que han mirado a la nuestra con mucho interés en el voto programático. En otras partes del mundo, la presunción dominante es que el mandato imperativo desapareció en la Revolución Francesa. El voto programático demuestra que no, y que de ambos bandos en la dicotomía entre representación libre y representación vinculada todavía se pueden extraer innovaciones democráticas.

Tomarse en serio los programas de gobierno es el camino indicado. Una democracia basada en ideas no solo es más madura y estable, más apta para conseguir progresos significativos, sino también más pacífica y tolerante. El debate educa, amplía las perspectivas, enseña a respetar los puntos de vista de los otros y a mejorar los propios y, cuando se trata de elegir personas, permite seleccionar a las mejores. Una democracia así planteada solamente necesita, como diría Habermas, la coerción sin coerciones del mejor argumento.⁶ Cualquier otra coerción, incluida sobre todo la violencia, sobra.

Los antiguos griegos creían que de la naturaleza de las cosas hacían parte su potencia y su propósito. La naturaleza de cada uno es su propósito, decía Aristóteles.⁷ Las cosas no eran solo lo que físicamente eran, sino además lo que podían y debían llegar a ser. La naturaleza de una bellota, por ejemplo, es llegar a ser un roble maduro, el propósito del viñedo es producir uvas de dulce sabor.⁸ Esto significa movimiento, evolución.

Cuán provechoso sería entender de esta manera ese objeto social que llamamos derecho; entenderlo en permanente movimiento y evolución hacia su propósito.

Estas expectativas son extraídas del Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia nº 54, iniciativa mediante la cual se introdujo la figura del voto programático y se sometió a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente.↩

PITKIN, Hanna. El concepto de representación. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 233.↩

Como se verá en el Capítulo IV, esta afirmación corresponde parcialmente a la idea de eficacia del derecho en Kelsen.↩

Desagregar el concepto de democracia en sus modelos es una tarea necesaria para la teoría. La democracia sin adjetivos es todo y nada a la vez; como concepto ha venido adquiriendo la vocación para describir un sinnúmero de fenómenos de características bien diferentes. Los modelos de democracia incorporan en cambio un significado más delimitado. Como explica Held, estos modelos están integrados por generalizaciones sobre aspectos políticos, económicos y sociales que contribuyen a revelar los elementos más importantes de una forma específica de democracia (HELD, David. Modelos de democracia. 3ª ed. Madrid: Alianza, 2007, p. 25-26).↩

Ibid., p. 23. ↩

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. 5ª ed. Madrid: Trotta, 2008, p. 381-383.↩

Citado por , Costas. El fin de los derechos humanos. Bogotá: Legis, 2008, p. 34.↩

Ibid., p. 34-35.↩

Primera parte

Capítulo I

El modelo de democracia representativa:

La representación libre como relación de poder

La democracia liberal ha sido construida con base en el concepto de representación, tan presente en la práctica política como en el pensamiento político moderno desde Hobbes hasta los teóricos de los modelos más recientes de democracia.¹ La representación supuso desde un principio un tipo muy concreto y excluyente de relaciones de poder, además con unos sujetos cuidadosamente determinados —el representante y el representado— más allá de los cuales la existencia política es impensable, tanto en el plano legislativo como en el administrativo.

El representado, en el régimen parlamentario, elige a su representante para que este, primero, nomine al gobernante en una lógica de partidos y, segundo, dicte la ley que lo somete a él, al gobernante y a su representado. El círculo se cierra y la representación nunca se rompe. La representación siempre es el dispositivo que legitima, de manera directa o indirecta, cualquier autoridad democráticamente instituida.

Incluso en los regímenes presidenciales sucede algo parecido. En algunos, el gobernante es elegido, como en Estados Unidos, por representantes (electores) votados directamente y reunidos en un cuerpo colegiado (electoral), de manera que lo que hay entre quienes votan y el gobernante es un típico vínculo de representación, sometido nuevamente a la ley como pauta de sujeción. En otros, el gobernante es elegido en forma directa (el caso de los países latinoamericanos), pero usualmente —y en la práctica— como representante (de la nación), no como mandatario (del pueblo), de nuevo atado a la ley.²

Aunque el derecho insista en tantas partes, a través de disposiciones constitucionales como la que establece el principio de la soberanía popular, y aunque en el lenguaje político se repita tanto que los gobernantes son mandatarios del pueblo, nada de esto los convierte, en la realidad, en sus mandatarios. En la democracia representativa solo hay representantes, nunca mandatarios. Servidores públicos en un sentido figurado, esto es, no obligados a seguir las instrucciones de los ciudadanos.

Así las cosas, la autoridad es tan libre respecto a la voluntad del pueblo como si se dijera que no lo representa a él sino a la Nación o al ente colectivo de que se trate (municipio, departamento, provincia). Al menos en este aspecto ligado a la forma de ejercer la representación política, la soberanía popular no tiene mucho qué agregar al viejo principio que depositaba la soberanía en la nación como una entidad distinta al pueblo.

En todos los casos, tanto del orden estatal como territorial, el modelo de democracia representativa supone el ejercicio del poder por representación, no por mandato propiamente dicho. La democracia, además, cuenta con espacios más o menos definidos —el parlamento, la administración— y con un producto: la ley. El representado no manda, elige. El representante no cumple un mandato, cumple la ley.

Todo esto tiene también un significado desde el derecho. A los presupuestos elementales de la democracia liberal el derecho respondió con los respectivos diseños. Las relaciones de poder en clave de representación, luego de puestas en práctica durante los siglos XVII y XVIII y esbozadas en los trabajos de teóricos políticos ingleses, franceses y norteamericanos, fueron más finamente demarcadas desde el derecho, como ocurrió con el sistema de pesos y contrapesos, la igualdad ante la ley, la libertad y todas las demás fórmulas clásicas de la democracia representativa.

Por lo anterior es necesario diferenciar dos momentos. El primero es teórico y tiene que ver con las premisas sobre las cuales se construyó el concepto moderno de representación, particularmente en lo relativo a las relaciones entre representantes y representados y al grado de obligatoriedad (si hay alguna obligatoriedad) del mandato que otorgan los segundos a los primeros. El segundo momento es jurídico y hace alusión al diseño o diseños con que el derecho respondió a esas premisas teóricas.

Como se verá, la idea de que el representante no está sujeto a más pautas que la legal y, en consecuencia, la de que su relación con el representado se limita al acto constitutivo de elección, el cual no incluye mandato imperativo, surgió en la teoría política en la tradición del liberalismo político, para alojarse luego en la teoría jurídica, en concreto en la teoría del Estado bajo el diseño del mandato representativo.

1. El momento político: La representación libre

El problema de si entre los representantes y los representados debe existir algún tipo de mandato imperativo o más bien una relación libre que se limite a la elección y no se extienda a la ejecución del poder conferido ha sido siempre central en la teoría política.³ Hanna Pitkin lo llamó la controversia clave y clásica en la literatura sobre la representación política.⁴

En Hobbes, la representación es absoluta, lo que significa que una vez constituida, al momento del pacto, el soberano adquiere el derecho de representar en todo a los hombres y conforme a su sola voluntad, hasta el punto en que sus actos son los actos de quienes le confirieron el poder de ejecutarlos:

Dícese que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre o asamblea de hombres se le otorgará, por mayoría, el derecho de representar a la persona de todos (es decir, de ser su representante). Cada uno de ellos, tanto los que han votado en pro como los que han votado en contra, debe autorizar todas las acciones y juicios de ese hombre o asamblea de hombres, lo mismo que si fueran suyos propios, al objeto de vivir apaciblemente entre sí y ser protegidos contra otros hombres (Énfasis del original).⁵

John Locke⁶ removió las premisas teóricas del absolutismo en Hobbes con el argumento de que no puede existir sociedad política si alguno de sus miembros, en particular la persona que detenta el poder, no tiene más límites que los que le impone su propia voluntad. Esa persona sería juez de sí misma y su estado sería todavía el de naturaleza, que es justamente la situación que el Estado civil aspira reemplazar.

La idea de limitación del poder en Locke, sin embargo, es horizontal, no vertical,