习惯法
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关于因国际惯例而构建的习惯法，请见“习惯国际法”。
习惯法（也称习俗法或法律习惯）一般是不成文、不经颁布、约定俗成的法则[1]，但法学学者对习惯法无统一定义[1]。习惯法可以指原住民和当地社区固有的习俗或生活方式，又可以是指原住民和当地社区的法律、规则实践和习俗[2]。习惯法必须是因长期采用而构建的关于行为、义务、责任方面的规则，并且在其规则范围内必须是带有强制性的。有效的习俗法必须古远、确定且合理、具有强制性、不能抵触成文法[3]。
而在国际法中，习惯法是指由于既定的国际惯例引起的国际义务，而且这种国际义务并非是由正式的书面公约或条约所引起的。[4]
地区
[编辑]在香港，习惯法是源至1843年的《大清律例》及传统习俗，经修订后实行。
根据1910年通过的《新界条例》，除了部份与香港成文法例有冲突的条文外，在新界乡村内可依照清朝律法及习俗去办事，例如承继财产、丁权等。条例亦订明，有关土地的传受，只有男性才能承继，女性只有在遗嘱及土地承办书所授权才能继承。
1997年7月1日，《香港特别行政区基本法》生效，按基本法第8条规定，香港原有普通法和习惯法，除抵触基本法或经香港特别行政区之立法机关作出修改者外，予以保留[5]。
《中华民国民法》第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”而执行习惯法之要件有[6]：
- 在社会上有反复实施之事实
- 一般人确信其有法律效果
- 须为现行法律未规定之事项（没有或未有明文条例）
- 须与现行法律规定不抵触
- 须不背于公共秩序及善良风俗
参考文献
[编辑]引用
[编辑]- ^ 1.0 1.1 Bederman, David J. Anthropology: Custom in preliterate societies. Custom as a source of law. 英国牛津: 剑桥大学出版社. 2010: 3–15. ISBN 9780521897044 （英语）.
- ^ World Intellectual Property Orgnization. Customary Law, Traditional Knowledge and Intellectual Property: An Outline of the Issues (PDF) (报告). 2013 [2021-03-20]. （原始内容 (PDF)存档于2021-04-19） （英语）.
- ^ Osborne’s Concise Law Dictionary 9. Sweet and Maxwell. 2001.
- ^ Cornell Law School. Customary International Law. Legal Information Institution. [2021-03-20]. （原始内容存档于2021-03-21）. （页面存档备份，存于互联网档案馆）
- ^ 香港特別行政區基本法. Act of .
- ^ 存档副本 (PDF). [2008-08-13]. （原始内容 (PDF)存档于2004-02-22）. （页面存档备份，存于互联网档案馆） 杨君仁：民法概要（Introduction to Civil Law）（PDF），页 13–14
来源
[编辑]- Hund, John. 'Customary law is what people say it is', ARSP Vol 84 1998, 420–433.
- J. Comaroff and S. Roberts. Rules and Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context (1981).
