Il canone della totalità nell'era della tecnica

STUDI IN ONORE DI GIUSEPPE BENEDETTI Edizioni Scientifiche Italiane Offerti da: Fabio Addis, Giuseppina Capaldo, Massimo Confortini, Giancarlo Filanti, Natalino Irti, Lucio Valerio Moscarini, Mario Nuzzo, Salvatore Orlando, Giovanni Passagnoli, Salvatore Pescatore†, Valerio Pescatore, Carlo Pilia, Antonio Rizzi, Felice Santonastaso, Giuseppe Vettori e Massimo Zaccheo. Promotori: Lucio Valerio Moscarini e Mario Nuzzo. Redazione: Fabio Addis, Giuseppina Capaldo e Valerio Pescatore. † «Serena è l’accettazione del dolore. La positività del ricordo è una luce nell’esistenza di chi ha beneficiato della sua generosità e ricevuto gioia dalla sua attrazione ludica» (parole ispirate, nel tentativo di cogliere il senso di un discorso, all’orazione funebre tenuta da G. Benedetti, Chiesa di Santa Teresa del Bambino Gesú in Panfilo – Roma, 22 maggio 2008). Studi in onore di Giuseppe Benedetti volume III Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2008 pp. 2288; 24 cm ISBN 978-88-495-1668-5 © 2008 by Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a. 80121 Napoli, via Chiatamone 7 00185 Roma, via dei Taurini, 27 Internet: www.edizioniesi.it E-mail: [email protected] I diritti di traduzione, riproduzione e adattamento totale o parziale e con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche) sono riservate per tutti i Paesi. Fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolodi periodico dietro pagamento alla siae del compenso previsto dall’art. 68, comma 4 della legge 22 aprile 1941, n. 633 ovvero dall’accordo stipulato tra siae, aie, sns e cna, confartigianato, casa, claai, confcommercio, confesercenti il 18 dicembre 2000. Associazione Italiana per i Diritti di Riproduzione delle Opere dell’impegno (aidro) Via delle Erbe, 2 - 20121 Milano - tel. e fax 02-809506; e-mail: [email protected] IV Indice-Sommario Presentazione p. xxix Principali scritti di Giuseppe Benedetti » xxxi Fabio Addis La sospensione dell’esecuzione: dalla vendita con dilazione di pagamento alla Unsicherheitseinrede » 1 1. La sospensione dell’esecuzione tra passato e futuro. – 2. Il tema e le ragioni del Convegno. – 3. La vendita con dilazione di pagamento. – 4. La Unsicherheitseinrede (eccezione d’insicurezza). – 5. Da che parte sta l’art. 1461 c.c.? – 6. Costruzione teorica, coerenza sistematica e conseguenze applicative. – 7. Ipotesi su un diritto europeo dell’eccezione d’insicurezza. Guido Alpa Divagazioni sull’attività negoziale della p.a. nella nuova disci» plina del procedimento amministrativo 19 1. Premessa. – 2. «Norme» di «diritto privato». – 3. «Princípi del codice civile». – 4. Ambiti normativi e modelli negoziali. – 5. «Recesso». – 6. Altre regole negoziali. Vincenzo Barba La connessione tra i negozî e il collegamento negoziale » 25 » 69 1. Premessa. – 2. Delimitazione dell’indagine. – 3. Segue: il c.d. collegamento occasionale. – 4. Segue: il c.d. collegamento necessario. – 5. Segue: il collegamento attuato dalle parti. – 6. Il collegamento volontario funzionale. – 7. La fattispecie del collegamento volontario funzionale. – 8. Segue: ancòra sulla fattispecie. – 9. Variazioni critiche sulla fattispecie del collegamento. – 10. Segue. –11. Gli effetti del collegamento volontario funzionale. – 12. Segue: il principio del simul stabunt simul cadent. – 13. Segue: il principio dell’utile per inutile non vitiatur. – 14. Segue: l’impossibilità sopravvenuta e il difetto di causa. – 15. Variazioni critiche sugli effetti del collegamento. Giuseppe Barbagallo La cosiddetta «accessione invertita» 1. Premessa. – 2. La giurisprudenza e, in particolare, la sentenza n. 1464 del 26 febbraio 1983 delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione. – 3. La legislazione e, in particolare, l’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996, n. 662 e la specificazione da parte della giurisprudenza di un ulteriore tipo di espropriazione di fatto: l’occupazione usurpati- V va. – 4. La giurisprudenza della Corte di Strasburgo e l’art. 43 del nuovo t.u. sulle espropriazioni. – 5. Conclusione. Giovanni Francesco Basini «Martern aller Arten», o sia sulla impressionabilità del bel sesso e sull’art. 1435 c.c. » 73 Mirzia Bianca L’atto di destinazione: problemi applicativi » 83 » 97 Vincenzo Buonocore Diritto ed etica dell’imprenditore. L’uomo economico europeo » 111 1. L’art. 1435 c.c. ed il «sesso debole». – 2. I criteri di valutazione della minaccia. – 3. Diversa rilevanza della minaccia a seconda del sesso delle persone e legittimità costituzionale. 1. L’impatto sistematico dell’art. 2645-ter c.c.: l’atipicità dell’atto di destinazione e la realità del vincolo. – 2. La frammentarietà della disciplina e lo spazio dell’autonomia privata. Il ruolo delle clausole negoziali e dell’applicazione analogica di altre regole della destinazione. – 3. L’integrazione degli elementi di disciplina. – 4. Le lacune della disciplina: a) Le cause di cessazione del vincolo. – 5. Segue: b) L’abuso della destinazione. – 6. Segue: c) La circolazione dei beni destinati. Giovanni Bonilini La revocabilità della dispensa dalla collazione 1. Lo scenario. – 2. I problemi: il mercato tra autoregolamentazione ed eteroregolamentazione. – 3. Etica e mercato nella legislazione e nell’agire degli imprenditori. – 4. Diritto, economia ed etica; etica e mondo degli affari; impresa etica. – 5. Gli angoli dai quali il rapporto tra etica e diritto può essere guardato: etica e formazione della norma giuridica. – 6. Norma giuridica e problemi etici. – 7. L’etica degli affari e la cultura dell’opacità. – 8. La compatibilità tra etica ed affari: il pensiero di Amartya Sen. – 9. Segue: Sen e Capograssi. – 10. Le cause della «domanda» di etica. – 11. La microetica come etica di imprenditori e managers. – 12. Relazione tra motivazione individuale e conseguenze dell’attività economica in materia di etica applicata: il principio di responsabilità e i codici etici. – 13. La vincolatività dei codici etici. – 14. Etica, interpretazione e applicazione della legge. – 15. Ancora su trasparenza, informazione e gestione dell’impresa. – 16. Segue:... e responsabilità. – 17. Etica dell’impresa e impresa etica. – 18. Comunità Europea e uniformizzazione delle regole e dei comportamenti: una constatazione e un auspicio. Francesco D. Busnelli Spigolature in tema di diritto europeo dei contratti d’impresa » 147 Ottavio Caleo Certificato di agibilità e vendita immobiliare » 161 VI 1. Il certificato di agibilità degli immobili: i riferimenti normativi. – 2. Il problema dei vizi della compravendita immobiliare in assenza del certificato di agibilità. – 3. Il caso del preliminare: la tutela del promissario acquirente. – 4. Rilascio del certificato di agibilità e obblighi del venditore. – 5. La responsabilità del venditore e i margini di prova liberatoria. – 6. Conclusioni. Carmelita Camardi La tutela della proprietà intellettuale tra risarcimento e restituzioni. Riflessioni su alcune misure dell’Enforcement dei diritti di proprietà intellettuale (Art. 12 Direttiva CE 2004/48 del 29 aprile 2004) » 177 1. Premesse sulla filosofia regolativa dell’enforcement comunitario della protezione della proprietà intellettuale e industriale. – 2. Le diverse tecniche di tutela e le misure alternative. – 3. Le misure alternative fra tutele correttive/reali e tutele risarcitorie/restitutorie. – 4. L’impresa «pirata» e il problema della spettanza della nuova ricchezza prodotta a seguito della violazione della proprietà intellettuale e industriale. – 5. Un’ipotesi di lettura dell’art. 12. Giuseppina Capaldo I patrimoni separati nella struttura delle operazioni finanziarie » 211 1. La separazione patrimoniale nella c.d. finanza innovativa. – 2. Tipologie di patrimoni separati e interessi tutelati. - 2.1. I fondi pensione. - 2.2. I contratti aventi ad oggetto servizi di investimento. - 2.3. Il riconoscimento interno di trusts costituiti all’estero. - 2.4. La cartolarizzazione dei crediti. - 2.5. Le società di progetto e il project financing. - 2.6. I patrimoni destinati ad uno specifico affare introdotti dalla riforma del diritto societario. – 3. Separazione patrimoniale e trasparenza nella gestione mobiliare. – 4. Limitazione della responsabilità patrimoniale e separazione patrimoniale. – 5. Patrimoni separati e struttura finanziaria delle operazioni di investimento. – 6. I finanziamenti destinati ad uno specifico affare. – 6.1. Il contenuto minimo del contratto. – 7. Il carattere «futuribile» dei proventi e la loro composizione. – 8. Responsabilità patrimoniale. Le regole di soluzione del conflitto tra creditori sociali e finanziatore. – 8.1. I creditori dell’affare. – 9. Il piano finanziario e la valutazione tecnica come canone di misura della regola pattizia. Bruno Carboni† Sospensione dell’esecuzione del contratto, corrispettività delle » 235 prestazioni e responsabilità patrimoniale 1. La correlazione posta dall’art. 1461 c.c. tra possibilità di conseguire la controprestazione e modificazioni subite dal patrimonio del contraente tenuto ad eseguirla. – 2. Autonomia dell’istituto della sospensione dell’esecuzione della prestazione rispetto a quello dell’eccezione di inadempimento. – 3. Autonomia dell’istituto della sospensione dell’esecuzione della prestazione rispetto a quello della decadenza dal beneficio del termine. – 4. Entità del mutamento del- VII le condizioni patrimoniali che consente la sospensione della prestazione in relazione agli interessi dedotti nel contratto. Mancata esecuzione del contratto e buona fede. – 5. La prestazione di garanzia idonea a presidiare la corrispettività tra le prestazioni – 6. Contratto imposto ed ipotesi di non operatività dell’art. 1461 per il somministrante in bonis. – 7. Estraneità del pericolo di revoca della prestazione offerta dal contraente insolvente dalla previsione normativa di cui all’art. 1461 c.c. Roberto Carleo L’esecuzione anticipata del contratto » 279 1. Premessa. – 2. Il problema dell’esecuzione anticipata del contratto inefficace. – 3. Anticipazione e differimento degli effetti del contratto. – 4. La formazione progressiva dell’atto traslativo: autonomia privata e «deroga» al principio consensualistico. – 5. Autonomia privata, «sequenza» degli effetti e «frammentazione» della fattispecie. – 6. Formazione progressiva ed efficacia transitoria. – 7. «Porzione» di fattispecie e collegamento negoziale. – 8. L’efficacia delle intese preparatorie alla conclusione del contratto. – 9. Il contratto preliminare «ad effetti anticipati». – 10. I corollari della soluzione. Carlo Castronovo Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso » 317 1. Il concorso come problema che nasce dall’ampliamento del rapporto obbligatorio in struttura complessa e dall’espansione della responsabilità aquiliana. Confronto con le esperienze di altri ordinamenti. – 2. I due modi di sovrapposizione della responsabilità contrattuale a quella extracontrattuale e la riqualificazione contrattuale della lesione di diritti assoluti all’interno del rapporto obbligatorio. – 3. Applicazione ondivaga di un regime o dell’altro secondo valutazioni di opportunità del giudice. – 4. Incertezze dottrinali circa la qualificazione di situazioni qualificabili alla stregua di rapporti. – 5. Culpa in contrahendo, obblighi di protezione, interferenza di terzi nel rapporto obbligatorio. – 6. Discipline esclusive e discipline comuni. – 7. La responsabilità extracontrattuale come via malintesa di maggiore tutela del danneggiato. Antonino Cataudella Francesco Santoro-Passarelli: Giurista Cattolico » 365 Enrico Caterini Il Fondo Comune d’Investimento Immobiliare » 371 Paolo Cendon I dolori «inutili» del malato terminale e il risarcimento del dan» 379 no esistenziale 1. La cognizione del dolore. – 2. Il danno esistenziale. – 3. Il diritto di non soffrire. – 4. Ostacoli al trattamento del dolore. – 5. Il problema in Italia. – 6. Il «total pain» del malato terminale. – 7. Trattamento inadeguato del dolore e risarcimento del danno. – 8. Legittimazione attiva e quantum respondeatur. – 9. La tutela ex art. 700 c.p.c. VIII Renato Clarizia Autonomia contrattuale, norma di legge e norma amministrativa: a proposito del leasing operativo esercitato dagli intermediari finanziari e dell’organismo di controllo previsto nel d.lg. 8 giugno 2001, n. 231 » 401 1. Premessa. – 2. Il leasing operativo in giurisprudenza. – 3. La distinzione tra il leasing operativo e la locazione finanziaria. – 4. La l. 5 luglio 1991, n. 197, il t.u. bancario, i pareri del Comitato ex lege n. 197/1991 e le istruzioni della Banca d’Italia. – 5. La causa del contratto e la «finanziarietà» dell’operazione. – 6. Autonomia negoziale e incidenza della norma legislativa. – 7. Autonomia negoziale e incidenza della norma amministrativa. – 8. L’organismo di controllo nel d.lg. n. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa degli enti. – 9. Conclusioni. Massimo Confortini Garanzia autonoma e debito solidale » 415 Giuseppe Conte Diritto ed economia tra regole del mercato e prospettive assiolo» 425 giche di valutazione 1. I volti molteplici e complessi della globalizzazione. – 2. La costruzione della «modernità» attraverso l’esilio di prospettive assiologiche di valutazione. – 3. L’affermazione di nuovi indirizzi metodologici nel campo della ricerca giuridica. – 4. L’affermazione di nuovi paradigmi di ricerca nel campo delle scienze economiche. – 5. Regole giuridiche, princípi economici e imperativi etici nell’attività di impresa. Diego Corapi La tutela dei consumatori e degli investitori nel diritto statunitense: class actions e derivative suits » 447 1. La class action a tutela dei consumatori. – 2. La class action a tutela dei risparmiatori. – 3. Il derivative suit dell’azionista. Maria Costanza La persona e la sua dignità » 457 Floriano d’Alessandro La tutela delle minoranze tra strumenti ripristinatori e strumen» 463 ti risarcitori Giovanni D’Amico Buona fede in contrahendo » 473 1. Premessa. La buona fede in contrahendo e le «clausole generali». – 2. Buona fede in contrahendo e invalidità del contratto. a) La «tipicità» dei vizi del consenso: un “principio” superato? – 3. Segue: b) Violazione della buona fede in contrahendo e nullità del contratto. – 4. La teoria dei IX c.d. «vizi incompleti» del contratto: una ulteriore non convincente utilizzazione della clausola generale della buona fede in contrahendo. – 5. Segue: il problema del controllo dell’equilibrio contrattuale. – 6. Epilogo. Stefano D’Andrea Le obbligazioni volontariamente indivisibili » 501 1. Premessa: le specie di obbligazioni parallele connesse per titolo. – 2. Le obbligazioni volontariamente indivisibili. L’opinione tradizionale. – 3. Critica del presupposto dal quale muove la dottrina tradizionale. – 4. Differenze tra la disciplina dell’esecuzione delle obbligazioni solidali e la disciplina dell’esecuzione delle obbligazioni indivisibili. – 5. I crediti volontariamente indivisibili. – 6. La giurisprudenza della Corte di cassazione sulle obbligazioni volontariamente indivisibili. Critica. Francesco Delfini Autorità amministrative indipendenti e controllo sul contenuto » 515 del contratto 1. Autorità amministrative indipendenti e controllo sul contenuto del contratto. – 2. La predeterminazione del contenuto del contratto da parte delle Autorità indipendenti. – 3. Il controllo ex post sul contenuto del singolo contratto. - 4. La nullità quale antagonista della forza di legge del contratto. – 5. La nullità ex art. 2 l. 287/1990. – 6. Il sistema delineato dall’art. 4 l. 287/1990. – 7. La prassi applicativa dell’art. 4 l. 287/1990. – 8. Il caso dell’intesa tra le concessionarie di pubblicità sui minimi garantiti. – 9. L’impianto della disciplina tratteggiata dall’art. 4 l. 287/1990 e l’impiego del medesimo ad istanza di parte. – 10. Considerazioni «non ortodosse» sull’art. 1421 c.c. Matteo Dell’Olio† Tipicità e atipicità dei rapporti di lavoro » 535 1. Premesse. Dati positivi. – 2. Forme di lavoro e tipi di rapporto. – 3. Tutele. – 4. Autonomia individuale e flessibilità. – 5. La volontà «assistita». – 6. Tipicità e certificazione. – 7. L’area della subordinazione. – 8. Rigidità e attrazione. Il lavoro a progetto. – 9. L’associazione in partecipazione. – 10. Subordinazione e «nuove tipologie». – 11. Il lavoro intermittente. – 12. Il lavoro ripartito. – 13. Le collaborazioni coordinate. – 14. Lavoro occasionale, accessorio, «fuori mercato». – 15. Le «applicazioni» del lavoro. Il contratto di inserimento. – 16. I tirocini. Adolfo di Majo Accordo contrattuale e dintorni » 561 Alberto Donati Rilievi giuspubblicistici del matrimonio » 575 1. La rilevanza giuspubblicistica della famiglia e la sua crisi. Necessità di una analisi retrospettiva. – 2. La condizione della donna nel testo giustinianeo. – 3. Segue: l’inquadramento giuridico del matrimonio. Il profilo giuspubblicistico. – 4. Segue: il profilo giusprivatistico. – 5. Se- X gue: gli «officia conjugalia». – 6. La famiglia nel pensiero di Ugo Grozio. – 7. Segue: la filiazione. L’inversione del rapporto tra genitori e figli. – 8. Segue: il matrimonio. La legittimazione del concubinato. – 9. Segue: la legittimazione del divorzio e della poligamia. – 10. Segue: la relativizzazione dell’istituto famigliare. – 11. La famiglia nel pensiero di John Locke. La delegittimazione della patria potestas. – 12. Segue: la società coniugale. – 13. L’influenza dell’economia di mercato sul pensiero di Locke. – 14. La collocazione della famiglia nell’àmbito del Code civil. – 15. Segue: e nell’ordinamento giuridico italiano. Il dibattito sulla natura giuspubblicistica o giusprivatistica del matrimonio. – 16. Il rilievo prevalentemente giuspubblicistico del diritto di famiglia vigente. – 17. Segue. – 18. La tesi della natura iusprivatistica del matrimonio desumibile dal testo costituzionale. – 19. Critica. – 20. Ethica e rapporti di produzione. – 21. Il tendenziale dissolvimento della famiglia nel sistema capitalistico della produzione. Rocco Favale Le clausole di forma scritta nelle condizioni generali di contrat» to: forma di protezione o di pregiudizio? 631 1. Rilievi introduttivi. – 2. Le forme elette dai privati e le loro funzioni. – 3. Le forme volontarie nelle contrattazioni individuali. – 4. Le forme imposte nelle condizioni generali di contratto. – 5. Le riserve di conferma. – 6. Le clausole di completezza. – 7. Rilievi conclusivi. Lourdes Fernández del Moral Domínguez Correttezza dell’attività commerciale, tutela del consumatore e » 645 mercato unico 1. Tutela del consumatore e tutela del mercato nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette. – 2. Disciplina europea e armonizzazione delle discipline nazionali. – 3. Divieto di pratiche commerciali scorrette e tutela preventiva. – 4. L’ambito d’applicazione del divieto. – 5. Norme di attuazione della direttiva 2005/29/CE e codice del consumo. – 6. La tutela amministrativa e giurisdizionale. Giovanni B. Ferri Informare ed essere informati » 665 1. Il circuito mediatico-giudiziario. – 2. Les rats de garde. – 3. «Il diritto ad essere informati» e le situazioni giuridiche soggettive. – 4. La comunicazione televisiva. – 5. Il pluralismo informativo. Giancarlo Filanti Pubblica utilità dell’area: strumenti acquisitivi diversi dall’espro» 705 priazione 1. Premessa. – 2. Le fattispecie della dichiarazione acquisitiva: compatibilità delle nuove fattispecie acquisitive con l’art. 42, comma 3, cost. e con l’art. 1, Primo Protocollo, Convezione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo (C.E.D.U.). – 3. L’occupazione appropriativa al vaglio della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti XI dell’uomo. – 4. L’insufficiente risposta del Testo Unico. – 5. Cessioni volontarie nel procedimento di espropriazione per pubblica utilità: generalità. – 6. Cessione alternativa e cessione sostitutiva. – 7. Il diritto alla cessione sostitutiva d’esproprio. - 8. Excursus normativo. – 9. La tutela ex art. 37 t.u. del diritto di cessione. – 10. Qualificazione del diritto del proprietario. – 11. La tutela del diritto del proprietario per le aree agricole e per le aree edificabili. – 12. Cessione di area sottoposta a vincolo espropriativo. Luigi Follieri Il dibattito giurisprudenziale sull’intermediazione di manodopera » 725 1. Il dibattito giurisprudenziale sulla intermediazione di manodopera e il principio enunciato dalle Sezioni Unite. – 2. Una soluzione intermedia tra i due indirizzi giurisprudenziali individuati dalla Cassazione. – 3. Esclusione del diritto del lavoratore ad agire nei confronti dell’intermediario interposto e problematiche connesse. – 4. Gli elementi che individuano l’interposizione nel rapporto di lavoro subordinato. – 5. Segue: il contratto di somministrazione di manodopera tra interponente ed interposto. – 6. Segue: il contratto di lavoro subordinato tra interposto e lavoratore. – 7. Segue: l’effettiva utilizzazione della prestazione del lavoratore. – 8. L’interposizione di manodopera quale «cessione legale del contratto di lavoro»? Giovanni Furgiuele Note minime in tema di norma, ordinamento e interpretazione » 745 1. Il diritto come norma o come ordinamento. – 2. L’interpretazione secondo Hans Georg Gadamer. – 3. Conflitti e connessioni. – 4. Rilievi conclusivi. Enrico Gabrielli Il contratto e l’operazione economica » 755 1. I nuovi orizzonti del diritto dei contratti e la rilevanza del concetto di operazione economica. – 2. Il rapporto con la nozione di contratto. – 3. Il problema del valore descrittivo ovvero ordinante dell’operazione economica. – 4. La tipizzazione «diretta» e «indiretta» dell’operazione economica. – 5. La «tipizzazione» diretta: dal tipo di contratto al tipo di operazione. – 6. Segue: dipendenza economica, dipendenza fra contratti e operazione economica. – 7. La «tipizzazione indiretta»: divieto di frazionamento del contratto e unità dell’operazione economica. Giuseppe Gandolfi La conversione del contratto nullo: novità rilevanti in Italia (e in Europa) » 779 1. Premessa. – 2. La secolare gestazione italiana e le antitetiche concezioni tedesca e francese. – 3. La motivazione di una decisione della Corte di cassazione italiana del 1931 vista alla luce della precedente esperienza tedesca. – 4. L’atteggiamento della dottrina italiana di fronte XII al neologismo di cui all’art. 1424 c.c. del 1942. – 5. Il caso deciso nel 2002 della Corte di cassazione italiana e le tre fasi del procedimento. – 6. La matrice dottrinale di questo revirement giurisprudenziale italiano e il risultato concreto dell’operazione nel caso deciso. – 7. La rilevanza della statuizione della Corte di cassazione italiana del 2002 in tema di princípi generali del contratto. – 8. Il trattamento di conversione e la tutela dei terzi controinteressati: nel BGB, nei codici greco, italiano, portoghese, nel progetto francese di riforma del Code Napoléon, nel codice olandese, nonché in proposte di interventi normativi. Serafino Gatti Nuovi problemi in tema di credito su pegno » 801 1. La sentenza della Corte costituzionale del 13-31 luglio 2000. – 2. Osservazioni sulla sentenza della Corte costituzionale. – 3. Aggiudicazione allo stimatore e trasferimento della proprietà del bene. – 4. Il pegno di oggetti contrassegnati con marchi falsi. – 5. Conclusioni. Andrea Genovese Contratto standard e comune intenzione delle parti » 815 1. Il contratto standard predisposto dall’imprenditore per l’uniformazione dei rapporti giuridici. – 2. Soluzioni emerse in dottrina con riferimento all’applicabilità del criterio della comune intenzione delle parti al contratto standard. – 3. Osservazioni critiche. – 4. Il fine dell’attività ermeneutica e la comune intenzione delle parti. – 5. Il canone della comune intenzione delle parti. Sua destrutturazione in funzione dei contesti interpretativi. – 6. La mancanza di comune intenzione delle parti nella sussunzione normativa della fattispecie. – 7. La comune intenzione delle parti nella lite interpretativa. – 8. La presunzione semplice di mancanza di comune intenzione delle parti. – 9. La c.d. presunzione legale di mancanza di trattativa individuale. Osservazioni critiche. – 10. Possibilità di individuare una norma interpretativa speciale nell’art. 34, comma 5, c. cons. Francesco Giorgianni Definizione di attività bancaria e analisi del linguaggio » 837 1. La terminologia adottata dal t.u. bancario. – 2. Le discussioni sulla natura e sul contenuto dell’attività bancaria vigente la legge bancaria del ’36-’38. – 3. Il carattere d’impresa attribuito all’attività bancaria. – 4. Terminologia e possibili contenuti dell’attività bancaria. – 5. Raccolta del risparmio e risparmio quale «valore» o riserva di liquidità. – 6. L’esercizio del credito e sua rilevanza definitoria per il collegamento alla raccolta del risparmio. – 7. La disciplina costituzionale dell’esercizio del credito. – 8. Attività bancaria e attività di intermediazione. Gregorio Gitti Autorità indipendenti, contrattazione collettiva, singoli contratti » 851 1. Le Autorità indipendenti e il principio di autonomia contrattuale. – 2. Il contratto amministrato nel settore dei servizî e dei prodotti assicurativi. – 3. Il contratto amministrato nel settore dei servizî di investi- XIII mento, la cui negoziazione deve essere eseguita nei mercati regolamentati dei prodotti finanziarî derivati (IDEM e MIF). – 4. Il contratto amministrato nel settore dei servizî e dei prodotti bancarî e finanziarî. – 5. Il contratto amministrato nel settore dei servizî di pubblica utilità. – 6. Conclusioni. Carlo Granelli Modificazioni unilaterali del contratto: c.d. ius variandi » Massimiliano Iaione L’autonomia collettiva nei rapporti di consumo » 877 1. Il problema. – 2. La disciplina dei contratti del consumatore. - 2.1. La trasparenza. - 2.2. La vessatorietà. – 3. La trattativa delle clausole. - 3.1. La struttura della trattativa. - 3.2. L’oggetto della trattativa. - 3.3. La funzione della trattativa. - 3.4. Gli effetti della trattativa. – 4. La «riproduzione unilaterale» nel contratto particolare delle clausole oggetto di trattativa collettiva. Natalino Irti Il carattere politico-giuridico del mercato 867 » 919 Eva Leccese Sulla scusabilità dell’errore tra codice civile e princípi sovranazionali del diritto dei contratti » 927 1. Premessa. – 2. L’errore nei Princípi Unidroit. – 3. L’errore nei Princípi di diritto europeo dei contratti. – 4. L’errore nel Codice europeo dei contratti. – 5. La scusabilità dell’errore tra passato e futuro. Nicolò Lipari Valori costituzionali e procedimento interpretativo » 949 1. Il richiamo ai valori nella giurisprudenza costituzionale e ordinaria e la necessità di verificare la verità del giudizio di valore. – 2. Due postulati: essenzialità del riferimento ai valori e implicazione del soggetto interpretante nell’oggetto interpretato. – 3. Il rigurgito positivista del nostro tempo. La tradizione del positivismo e il riferimento ai valori. – 4. Il problema della verità del giudizio di valore. La rilettura del codice civile alla luce della costituzione. La tesi di Mengoni. – 5. L’alternativa nichilismo-giusnaturalismo e il problema dell’individuazione dei valori. – 6. Il criterio della totalità. – 7. Il criterio della cronologia critica. L’individuazione dei valori fuori dal rischio della fallacia naturalistica. Francesco Macario Abuso di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra im» 963 prese: verso una nuova clausola generale? 1. Nuove regole sanzionatorie dell’abuso di autonomia negoziale e necessità di una ricostruzione del sistema. – 2. La vicenda dell’abuso di dipendenza economica fra disciplina antitrust e diritto dei contratti. – 3. XIV Segue: L’incidenza della nuova disciplina nella distribuzione commerciale e la sua vocazione espansiva. – 4. Spunti ricostruttivi sull’abuso di autonomia negoziale nella prospettiva europea. – 5. Le tecniche di repressione dell’abuso nei contratti fra imprese: rimedi invalidanti e correttivi. – 6. Conclusioni. Annibale Marini Riducibilità della penale e adeguatezza della sanzione » 1011 Silvio Martuccelli Il canone dell’interpretazione piú favorevole al consumatore » 1015 1. Contratti del consumatore e «metodologia dell’interpretazione». – 2. La rubrica dell’art. 1469-quater c.c. - 3. Principio di trasparenza, interpretazione, controllo contenutistico. – 4. La formula «chiaro e comprensibile». – 5. I parametri per la valutazione della chiarezza e comprensibilità della clausola. – 6. Dovere di «parlar chiaro» e interpretazione contra proferentem. – 7. Segue: interpretazione piú favorevole al consumatore e giudizio di vessatorietà. – 8. Segue: àmbito di applicazione del principio di trasparenza. – 9. I rapporti tra l’art. 1469-quater, comma 2, c.c. e le norme generali sull’interpretazione del contratto. – 10. L’apparente sovrapposizione tra l’art. 1469-quater, comma 2, c.c. e l’art. 1370 c.c. – 11. L’art. 1469-quater, comma 2, c.c. come norma interpretativa «speciale». – 12. L’applicabilità dell’art. 1469-quater, comma 2, c.c. ai contratti sottoposti a trattativa individuale ed ai contratti verbali. – 13. L’art. 1469-quater, comma 2 c.c. e le «Regole finali» dell’art. 1371 c.c. Salvatore Mazzamuto Una rilettura del mobbing: obbligo di protezione e condotte plurime d’inadempimento » 1073 1. Il mobbing. – 2. La prospettiva europea. – 3. Esperienze comparate: a) la Francia. – 4. Segue: b) la Germania e il Regno Unito. – 5. Segue: c) l’Italia. – 6. La tutela contrattuale. – 7. Segue: il contenuto dell’obbligo di protezione. – 8. La responsabilità extracontrattuale. – 9. Il cumulo di responsabilità. – 10. L’inadempimento dell’obbligo di protezione. – 11. Tipologie di danni. – 12. L’onere della prova. Davide Messinetti I nuovi danni. Modernità, complessità della prassi, e pluralismo » 1129 della nozione giuridica di danno 1. Il problema della responsabilità civile e i nuovi danni. – 2. Il nuovo concetto di danno giuridico tra persona e mercato. – 3. Danno alla persona e danno patrimoniale. – 4. Risarcimento monetario e danni alla persona. – 5. La funzione della responsabilità civile. – 6. Nuovi diritti della personalità e nuovi danni alla persona. – 7. Società dell’informazione e nuovo concetto di persona. – 8. Spazi telematici e nuova responsabilità civile. – 9. Dalla teoria della persona alla teoria dei beni. – 10. L’informazione come bene giuridico. – 11. Aggregazione e disgre- XV gazione del concetto giuridico di informazione. – 12. Il danno da circolazione dell’informazione. Danni normativi. Luisa Mezzanotte Il negozio configurativo: dall’intuizione alla categoria (Storia di un pensiero) » 1155 1. L’autonomia privata: concetto da rivisitare o valore immutabile? – 2. Il potere dei privati di regolamentare il procedimento. – 3 Individuazione di alcuni casi nei quali il procedimento è autonomamente regolamentato dalle parti. – 4. Ineluttabilità dell’esistenza di una categoria negoziale di configurazione. Enrico Minervini L’arbitrato «economico» e la risoluzione dei contrasti sulla gestione della società » 1161 1. La disciplina dell’arbitrato «economico». – 2. La natura dell’arbitrato «economico». – 3. Considerazioni conclusive. Salvatore Monticelli Brevi riflessioni sulla natura delle garanzie bancarie di cui all’art. 2464, comma 6, c.c. » 1169 Arnaldo Morace Pinelli Presunzione di frode negli atti compiuti tra coniugi e revocatoria » 1173 fallimentare 1. La tutela dell’interesse della famiglia nella legge fallimentare. – 2. L’abrogazione della presunzione muciana. – 3. I dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 69 l. fall. manifestati dalla dottrina prima dell’entrata in vigore del d.lg. 9 gennaio 2006, n. 5. – 4. La modifica dell’art. 69 l. fall. – 5. Presupposti dell’azione e individuazione degli atti revocabili. Lucio V. Moscarini Prelazione su aree oggetto di retrocessione e accessione invertita » 1187 1. Ragioni della dicatio ad honorem. – 2. Retrocessione e prelazione del comune sulle aree retrocesse. – 3. Indennità di retrocessione nella riforma del 1971. – 4. Il diritto attribuito ai comuni come «prelazione impropria». – 5. Segue: aspetti particolari della prelazione attribuita al comune. – 6. Sul carattere proprio o improprio della prelazione del comune: a) nell’ipotesi in cui il diritto sia esercitato prima della retrocessione. – 7. Segue: b) nell’ipotesi in cui il diritto sia esercitato dopo la retrocessione. – 8. Connessioni tra la prelazione del comune sulle aree retrocedute o retrocedibili e il problema generale degli indennizzi espropriativi. – 9. Segue: il problema degli indennizzi per «occupazioni appropriative». – 10. Conferma legislativa dell’occupazione appropriativa: a) l’art. 3 l. 458/1988. – 11. Segue: b) l’art. 1, comma 65, l. 28 dicembre 1995, n. 359, la sentenza Corte cost., 2 novembre 1996, n. 369 e l’art. 3, comma 65, l. 23 dicembre 1996, n. 662. – 12. XVI Segue: problemi applicativi tutt’ora in discussione. – 13. La riapertura del problema dell’accessione invertita per effetto della giurisprudenza comunitaria. – 14. Le innovazioni del t.u. approvato con d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. – 15. Segue: la nuova figura della espropriazione «in sanatoria». – 16. Riflessi della nuova disciplina sulla vecchia fattispecie di occupazione appropriativa. – 17. Conclusioni: connessione tra la prelazione del comune sulle aree retrocedute e il problema dell’accessione invertita. Luca Nivarra La proprietà intellettuale tra «mercato» e «non mercato» » 1213 1. «Mercato» e «non mercato». – 2. I diritti di proprietà intellettuale, «il mercato» e il «non mercato». - 2.1. Un caso emblematico: l’ipertrofia del diritto d’autore. - 2.1.2. Diritto d’autore e creazioni utili. - 2.1.3. I nuovi diritti di utilizzazione esclusiva. - 2.1.4. Le libere utilizzazioni. - 2.1.5. La tutela giurisdizionale dei diritti. – 3. Diritto d’autore e diritto della concorrenza. – 4. Conclusioni. Mario Nuzzo Contratti collegati e operazioni complesse » 1227 1. Il fenomeno e gli orientamenti della dottrina. – 2. Contratti collegati e contratto complesso. – 3. Le conseguenze operative. – 4. Struttura dell’operazione e criteri di qualificazione dei contratti collegati. Giorgio Oppo Pubblico e privato nelle società partecipate » 1239 1. Partecipazione pubblica e controllo pubblico. – 2. Momenti informatori del tipo sociale e partecipazione pubblica. – 3. Specialità e compatibilità normative. – 4. Causa sociale e interesse pubblico. – 5. Segue:... in particolare nella società «mista». – 6. Pubblico e privato nella configurazione dell’ente, dei rapporti, dell’attività. – 7. Privato nel pubblico o pubblico nel privato? Mauro Orlandi La forma dei contratti di massa » 1251 1. Contratti d’impresa e contratti di massa. – 2. Scambi di massa e condizioni generali di contratto. – 3. Segue: la falsa metafora dell’accettazione. – 4. Funzione descrittiva e funzione normativa del contratto. – 5. Nozione di fonte. Le condizioni generali come fonte secondaria del rapporto di massa. – 6. La forma delle condizioni generali di contratto. – 7. La forma dello scambio di massa. – 8. Eteronomia dei rapporti di massa e debolezza della fonte secondaria. Salvatore Orlando Sul tempo dei fatti e degli effetti » 1273 1. Premessa. – 2. Il tempo come dimensione, come ordine e come carattere. – 3. Il tempo dei fatti. Le due fattispecie della norma giuridica. – 4. XVII Cronologia e carattere temporale dei fatti. Il tempo degli interessi. – 5. Il tempo degli effetti. – 6. Le norme retroattive. Antonio Palazzo Ricostruzione della patologia del negozio unilaterale attraverso » 1289 la teoria di Giuseppe Benedetti 1. Premessa. – 2. Contratti unilaterali con effetti reali e principio di autonomia privata: linee evolutive del sistema. – 3. L’invalidità del contratto unilaterale e il problema della rilevanza della volontà dell’oblato. – 4. Interesse del promittente e rescissione del contratto unilaterale. Gianfranco Palermo Ammissibilità e disciplina del negozio di destinazione » 1309 1. Premessa. – 2. Autonomia «privata» e autonomia «individuale». – 3. Gli interessi giuridicamente rilevanti. – 4. Dall’autonomia contrattuale all’autonomia negoziale. – 5. Finalità individuali e scopo dell’operazione. – 6. La «destinazione allo scopo» come esercizio del potere di autonomia. – 7. Strumentalità dell’attribuzione e vincolo destinatorio. – 8. Atipicità causale e atipicità degli effetti. – 9. Il negozio di destinazione come espressione di un peculiare modo di disporre. – 10. L’impatto con l’art. 2740, comma 2, c.c. – 11. Segue: considerazioni critiche. – 12. La situazione giuridica soggettiva del «gestore». – 13. Autoregolamento negoziale e rilevanza esterna del vincolo di destinazione. – 14. Un nuovo «indice di circolazione dei diritti». – 15. La tutela dei beneficiari dell’attribuzione finale nel conflitto di interessi con gli aventi causa del disponente e con gli aventi causa dal «gestore». – 16. Le norme sulla «pubblicità dichiarativa», contenute negli artt. 2643 ss. c.c. Il problema della loro riferibilità al negozio di destinazione. – 17. L’opportunità di un intervento legislativo. Giovanni Passagnoli Gli accordi preventivi sugli effetti economici del divorzio » 1321 1. Considerazioni introduttive. – 2. Delimitazione dell’ambito dell’indagine. – 3. Gli accordi preventivi sugli effetti economici del divorzio: la giurisprudenza. – 4. L’orientamento della dottrina. – 5. Una prospettiva di soluzione. Salvatore Patti Separazione dei genitori e affidamento condiviso: cenni su alcu» 1337 ne esperienze europee 1. I progetti di legge italiani sull’affidamento condiviso nel contesto europeo e il diritto del minore di mantenere i contatti con entrambi i genitori. – 2. La legge francese del 4 marzo 2002, n. 305, sulla autorité parentale. – 3. La giurisprudenza della Corte costituzionale tedesca e la legge del 16 dicembre 1997. – 4. Segue: la (tendenziale) eliminazione di una decisione del giudice sull’affidamento. – 5. L’affidamento condiviso e l’esigenza di un diritto europeo della famiglia. XVIII Pietro Perlingieri La contrattazione tra imprese » 1345 1. Il fondamento assiologico-costituzionale della contrattazione tra imprese: riflessi sull’attività dell’interprete. – 2. Mercato e strumento negoziale. – 3. La nozione di attività di impresa nel sistema ordinamentale. – 4. Le ricostruzioni tradizionali… – 5. Segue:…e i limiti di un approccio formalistico e concettualizzante. – 6. Necessità di un’inversione metodologica: la diretta applicazione dei princípi vigenti nel sistema italo-comunitario delle fonti. – 7. Correzione e integrazione del regolamento negoziale. – 8. I rimedi in funzione degli interessi da realizzare. – 9. Controllo di meritevolezza sugli atti d’impresa. Il definitivo tramonto della fattispecie astratta e del «tipo»: il caso concreto quale referente di partenza per un’interpretazione sistematica e assiologica anche dei contratti tra imprese. – 10. Considerazioni finali. Gabriele Pescatore La «partecipazione» nella comproprietà navale: disciplina speciale e codice civile » 1371 Salvatore Pescatore† Appunti sul novellato art. 2409 c.c. » 1375 Valerio Pescatore Riduzione d’ufficio della penale e ordine pubblico economico » 1379 1. Il problema e la sua emersione positiva. – 2. La ratio dell’art. 1384 c.c. nelle prime decisioni giurisprudenziali. – 3. Irriducibilità d’ufficio in difetto dell’istanza di parte. – 4. Giurisprudenza consolidata e agevolazioni processuali. – 5. Nuove giustificazioni alla deroga del principio di autonomia privata. – 6. Il contrasto. – 7. Cass., Sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128. – 8. L’equilibrio cui tende la riduzione della penale. – 9. Equilibrio dinamico e meritevolezza degli interessi. – 10. Riduzione della penale manifestamente eccessiva e ordine pubblico economico. Nicola Picardi La formazione di base del giurista » 1405 1. Premesse. – 2. Dalle Accademie dei nobili all’Università dell’illuminismo. – 3. Il modello di educazione giuridica nell’Università dell’illuminismo. – 4. Der Streit der Fakultäten di Kant. – 5. L’educazione giuridica dall’800 ad oggi: il modello francese. – 6. Segue: il modello tedesco. – 7. L’educazione giuridica in Italia: dalla legge Casati al XX secolo. – 8. Segue: dalla riforma Gentile alle agitazioni studentesche del 1968. – 9. Segue: alla ricerca di un nuovo modello di educazione giuridica. Carlo Pilia La tutela contrattuale della personalità nel trattamento medico » 1425 1. L’evoluzione del sistema. – 2. La contrattualizzazione della responsabilità medica. – 3. Il riequilibrio del rapporto tra medico e paziente. – XIX 4. L’informazione. – 5. Il consenso. – 6. L’autonomia contrattuale e la libertà personale. – 7. Le tutele procedimentali della personalità. Marco Prosperetti Legato di cosa altrui ed impossibilità della prestazione » 1465 1. Il problema del legato in re aliena non eseguito dall’onerato. – 2. Analisi degli interessi coinvolti nella fattispecie. – 3. La aestimatio tra obbligazione facoltativa ed alternativa. – 4. L’ interesse del legatario. – 5. L’impossibilità di adempiere dell’onerato. – 6. Conclusioni. Massimo Proto In tema di attribuzioni patrimoniali nella convivenza extraconiugale » 1477 1. Posizione del problema. – 2. Convivenza paraconiugale e altre forme di vita comune. – 3. Obbligazioni civili «ridotte». – 4. Obbligazioni naturali. – 5. L’art. 2034 c.c. come norma regolare. – 6. Segue: conseguenze di disciplina. – 7. Contratti di convivenza e giudizio di meritevolezza. Antonio Punzi Il salvagente della parola. Note su nichilismo, linguaggio e persuasione » 1495 1. Il nichilismo come volontarismo. – 2. Il nichilismo come monismo antistorico. – 3. Il nichilismo come interpretazionismo. – 4. Il nichilismo come ontologia debole. – 5. Il nichilismo come eristica. – 6. La persuasione tra logos e pathos. – 7. Una (provvisoria) conclusione. Enrico Quadri Il diritto di famiglia: evoluzione storica e prospettive di riforma » 1511 Maddalena Rabitti Garanzie convenzionali nella vendita di beni di consumo tra pro» 1525 messa al pubblico e regole di formazione del contratto 1. Il problema della rilevanza negoziale dell’impegno assunto con la garanzia convenzionale. – 2. Gli interessi protetti: tutela dell’affidamento del consumatore e tutela del mercato. – 3. L’incerta qualificazione giuridica della garanzia convenzionale contenuta nella pubblicità. – 4. La dichiarazione di impegno del garante: lo schema della promessa al pubblico. – 5. Rottura del principio di “tipicità” e il ruolo delle promesse unilaterali nell’attività di consumo. – 6. La validità della garanzia convenzionale. – 7. Le conseguenze dell’inadempimento. Raffaella Rametta Il principio di indivisibilità del patrimonio tra storia e dogma 1. Il problema. – 2. Indivisibilità del patrimonio e soggettività giuridica. – 3. Unità del soggetto e relazioni giuridiche tra patrimoni separati. – 4. I rapporti intergestori. – 5. Rilevanza pratica della distinzione: i crediti di regresso. XX » 1551 Raffaele Rascio I Princípi di diritto europeo e la causa del contratto » 1571 Pietro Rescigno Tradizione e rinnovamento nell’unificazione dei codici in Italia » 1583 Francesco Ricci Libertà e responsabilità nei contratti telematici » 1593 1. La dialettica tra libertà e responsabilità nel commercio elettronico. – 2. Le vendite a distanza: vendite aggressive e ius poenitendi. – 3. Segue: la tutela della libertà effettiva nelle vendite aggressive. – 4. Volontarietà dei contratti telematici: scambi senza accordo e condizioni generali di contratto. – 5. Segue: volontarietà dei contratti per adesione. – 6. Segue: volontarietà degli atti di commercio elettronico. – 7. Interposizione di persone e dichiarazione sotto nome altrui: l’interposizione nelle reti telematiche ed il c.d. dichiarativismo assoluto. – 8. Segue: considerazioni critiche sul dichiarativismo assoluto. – 9. Segue: apparenza pura ed apparenza colposa. – 10. Segue: la rilevanza dell’apposizione della firma elettronica altrui. Vincenzo Ricciuto Regolazione del mercato e “funzionalizzazione” del contratto » 1611 1. La regolazione del mercato. – 2. Regolazione e diritto privato. – 3. L’interesse pubblico nello svolgimento della singola vicenda contrattuale. – 4. Le Autorità indipendenti, la riserva di legge in materia di contratti e i confini della regolazione. – 5. Conclusioni e prospettive. La “funzionalizzazione” del contratto. Antonio Rizzi Statuto e contratto nella creazione e nel potenziamento dell’impresa » 1631 1. Lo statuto strumento della iniziativa economica. – 2. L’impostazione. – 3. Autonomia privata e statuto: la funzione organizzativa. – 4. Attività imprenditoriale e statuto. – 5. Affare e statuto. – 6. Segue: valore esemplare della disciplina del recesso: rischio imprenditoriale e organizzazione. – 7. Lo statuto nel quadro di azioni imprenditoriali complesse. – 8. Segue: i patti parasociali. – 9. Organizzazione societaria e potenziamento dell’impresa. – 10. Segue: i patrimoni destinati ad uno specifico affare. – 11. Statuto e autoregolamento: alla ricerca di una struttura di sintesi. – 12. Le nuove prospettive. Bruno Romano La forma è la morte della vita? Il destino del diritto in Nietzsche » 1675 e Pirandello 1. Socrate: «fare giustizia secondo le leggi». Verità e forma nella relazione giuridica: la differenza nomologica. – 2. Nietzsche e Pirandello: la forma come morte della vita. I concetti, menzogne necessarie di una bio-economia. – 3. Nietzsche e Pirandello: la forma del giudizio giuridico fissa «in un atto» lo scorrere della vita che «non conclude». XXI Claudio Rossano I contratti misti di lavori, servizi e forniture pubblici » 1697 Liliana Rossi Carleo Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento in» 1705 formativo 1. Il diritto all’informazione e il diritto alla correttezza dei procedimenti comunicativi. – 2. Il diritto ad essere informati come tentativo di superare le asimmetrie informative determinate dal diritto ad informarsi. – 3. Le modalità dell’informazione. – 4. La controllabilità dell’informazione come strumento di tutela prioritaria. Saverio Ruperto Class actions » 1733 Mario Rusciano Tecniche giuridiche per il dialogo sociale nell’Unione europea » 1739 1. La ricerca di nuove tecniche di regolazione dell’Europa sociale. – 2. Il ruolo delle parti sociali nell’ordinamento europeo. – 3. Parti sociali e obiettivi comunitari: a) la strategia di Lisbona. – 4. Segue: b) l’allargamento dell’Unione europea. – 5. Segue: c) la governance europea. – 6. Ripartire dai sistemi nazionali di relazioni industriali. – 7. Il ruolo dei Comitati aziendali europei nella (ri)progettazione di un sistema europeo di relazioni industriali, autonomo ed efficiente. – 8. Conclusione. Umberto Salvestroni Osservazioni sulla riabilitazione dell’indegno » 1749 1. L’occasione della ricerca. La riabilitazione nella teoria degli atti unilaterali «rifiutabili». – 2. La riabilitazione, espressa od implicita, come dichiarazione di perdono e l’autonomia privata testamentaria. – 3. La riabilitazione non testamentaria e le norme sull’indegnità. Felice Santonastaso Principio di «precauzione» e responsabilità d’impresa: rischio tecnologico e attività pericolosa «per sua natura». Prime ri» 1757 flessioni su un tema di ricerca 1. Il problema. – 2. Il principio di precauzione nel rapporto tra diritto e scienza: epistemologia tra diritto e scienza. – 3. L’incertezza scientifica nella struttura del principio di precauzione. – 4. Prime applicazioni positive del canone di precauzione. – 5. Genesi del principio di precauzione ed evoluzione nel suo contenuto. – 6. Principio di precauzione ed ordinamento ambientale («Umweltsrecht») nella Repubblica federale tedesca. – 7. Rilevanza «im Allgemeineninteresse» del principio di precauzione: dalla tutela dell’ambiente alla tutela della salute. – 8. Regime di precauzione e responsabilità per l’esercizio di un’attività pericolosa «per sua natura» (art. 2050 c.c.). – 9. Una nuova nozione di attività «pericolosa». – 10. Incertezza scientifica e «non neutralità» del princi- XXII pio di precauzione. – 11. Responsabilità del produttore e i c.d. rischi da sviluppo. – 12. Programmazione dell’esercizio dell’attività economica e società del rischio. Giuseppe Santoro-Passarelli Le «ragioni» dell’impresa e la tutela dei diritti del lavoro nel» 1833 l’orizzonte della normativa europea 1. Le «ragioni» della concorrenza alle origini del processo di integrazione europea. – 2. La dialettica tra libertà dell’impresa e diritti del lavoro nella Costituzione italiana. – 3. Le «ragioni» del lavoro e della concorrenza negli «arrets» della Corte di giustizia relativi al contratto di formazione e lavoro e al superamento del monopolio pubblico del collocamento. – 4. Segue: … e nel processo di armonizzazione mediante direttive delle legislazioni sociali dei Paesi membri. - 4.1. Le direttive in tema di discriminazioni. - 4.2. Segue: …in tema di insolvenza del datore di lavoro. - 4.3. Segue: ...in tema di rapporti di lavoro flessibili. 4.4 Segue: …di orario di lavoro. - 4.5. Segue: …di trasferimento di azienda. - 4.6. Segue: …di sicurezza del lavoro. – 5. La soft law e il metodo del confronto aperto, come strumento di coordinamento delle politiche e delle legislazioni nazionali in materia sociale. – 6. La pari dignità dei diritti del lavoro e della libertà dell’impresa nel Trattato costituzionale europeo. – 7. Le implicazioni della costituzionalizzazione europea dei diritti del lavoro negli ordinamenti degli Stati membri. Vincenzo Scalisi Regola e metodo nel diritto civile della postmodernità » 1863 1. Alla ricerca della regola. – 2. Legge e diritto. – 3. Ai confini della legalità ordinaria: il paradigmatico caso del danno non patrimoniale. – 4. La legalità costituzionale quale ordine di valori direttamente e immediatamente fondativo di regole e princípi. – 5. Dal Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa un catalogo di ulteriori diritti e valori in funzione ordinante e primaria. – 6. Il nuovo diritto dei contratti: dal potere di porre regole al dovere di equa negoziazione. – 7. Storicità e relatività dei valori e la necessità di una concezione giuridica integrale orientata dal basso. – 8. L’integrazione dialettica di ordinamento e sistema e la genesi reale della regola giuridica. – 9. Il significato del fatto nel processo di costruzione del dover essere giuridico. – 10. L’individuazione della regola come problema di «comprensione» ermeneutica. – 11. Riportare la legge al diritto: un compito sempre più ineludibile per il giurista postmoderno. Fabio Massimo Scaramuzzino Accettazione informale, avviso immediato e non conformità » 1893 1. Premessa e fatto. – 2. Diversi approcci alla fattispecie. – 3. La corrispondenza oggettiva delle due raccomandate ed il comma 5 dell’art. 1326 c.c. – 4. La corrispondenza formale delle due raccomandate tra avviso immediato e rinuncia per vie concludenti all’onere formale richiesto dal proponente per l’accettazione. XXIII Claudio Scognamiglio «Statuti» dell’autonomia privata e regole ermeneutiche nella prospettiva storica e nella contrapposizione tra parte generale e disciplina di settore » 1909 Anna Maria Siniscalchi Solemnitates e probationes all’alba della prima codificazione italiana » 1931 1. Premessa. – 2. Peculiare rigorosità del formalismo negoziale italiano. – 3. La reazione antiformalista alla codificazione dello Stato unitario italiano. – 4. Il «contrasto» tra la Cassazione di Torino e quella di Firenze. – 5. Diritto e azione. – 6. Esistenza naturale ed efficacia legale. – 7. Nullità «relativa», obbligazione naturale ed esecuzione volontaria. Contrapposizioni di principio e convergenze sostanziali tra antiformalismo e formalismo mite. – 8. Le tesi formaliste e la loro progressiva affermazione. – 9. Conclusioni. Pietro Sirena L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina gene» 1973 rale del contratto 1. Le discipline dei contratti stipulati dai consumatori: dalla frammentarietà disorganica all’integrazione nel diritto comune dei contratti. – 2. L’analisi funzionale: il valore della libertà di iniziativa economica privata. – 3. Segue: il valore dell’autonomia negoziale. – 4. L’analisi strutturale: il presupposto soggettivo di applicazione. – 5. Segue: i nuovi procedimenti di formazione dell’accordo. – 6. Qualche corollario: la (limitata) applicabilità analogica delle nuove norme ai contratti stipulati tra professionisti. – 7. Segue: la modernizzazione del diritto generale del contratto e l’istanza di una ricodificazione. Michele Tamponi Nuovi beni e vecchie regole: quale futuro per la proprietà? » 2011 1. Breve premessa. – 2. I dintorni dell’immobiliarietà. – 3. La dilatazione dell’incorporeità. – 4. Una «cosa» divenuta «bene». – 5. Quale futuro per la proprietà? Alessandro Tomassetti Risarcimento e reintegrazione della situazione possessoria 1. Premessa. La natura giuridica del possesso. Il possesso quale situazione di fatto giuridicamente rilevante. - 1.1. Segue: il possesso nella ricostruzione della dottrina: a) l’interesse legittimo; b) il diritto affievolito; c) l’aspettativa; d) il diritto di non subire spoglio o turbativa. – 2. Le ragioni della tutela del possesso. – 3. La lesione del possesso. – 4. Il risarcimento del danno da lesione del possesso: la teoria che riconduce il risarcimento del danno nell’ambito della lesione possessoria. - 4.1. Segue: critica. - 4.2. Segue: la teoria extracontrattuale in senso proprio. XXIV » 2025 - 4.3. Segue: la teoria della c.d. restituzione del bene leso. - 4.4. Segue: la teoria negativa. - 4.5. Segue: la posizione della giurisprudenza. – 5. Le varie voci di danno. La posizione della dottrina e della giurisprudenza. - 5.1. Segue: critica. Il possesso quale autonoma situazione giuridica. Lesione del possesso ed ambito di tutela. – 6. Possessorio e petitorio nel risarcimento del danno. Il profilo attinente alla azione ed alla eccezione petitoria. – 7. La reintegrazione in forma specifica. Profili generali: risarcimento in forma specifica e reintegrazione del diritto leso. - 7.1. Segue: la reintegrazione in forma specifica del possesso. 7.2. I limiti della reintegrazione in forma specifica: la decadenza dall’azione ed il venire meno della situazione soggettiva sostanziale. 7.3. Segue: il pregiudiziale accertamento della antigiuridicità del fatto: lesione del possesso e termine decadenziale. – 8. Conclusioni. Cenni alla problematica del termine di decadenza nella impugnazione dell’atto amministrativo. Alberto Urso Successione nei contratti e responsabilità dell’alienante nella ces» 2067 sione d’azienda 1. Premessa. – 2. Il caso e la questione di diritto. – 3. Dottrine sulla responsabilità ex art. 2558, comma 2, c.c. – 4. La posizione dell’acquirente d’azienda tra gli artt. 2558 e 1410 c.c. – 5. Considerazioni conclusive. La fonte normativa della responsabilità dell’alienante. Alberto Venturelli Monopolio legale e «mutamento» delle condizioni patrimoniali » 2081 dei contraenti 1. Premessa. – 2. I termini del dibattito giurisprudenziale. – 3. Funzione preventiva della revocatoria fallimentare e consapevole accettazione del rischio. – 4. Sospensione dell’esecuzione e rifiuto della controprestazione altrui. – 5. L’obbligo a contrarre ex art. 2597 c.c. tra profilo genetico e profilo funzionale del rapporto. – 6. L’applicabilità dell’art. 1461 c.c. al monopolista di diritto. – 7. Insorgenza del mutamento e monopolio legale: una nuova interpretazione dell’art. 1461 c.c.? – 8. Parità di trattamento e rifiuto della conclusione del contratto con un utente dissestato. Vincenzo Verdicchio La Cassazione e la pretesa incedibilità dei crediti retributivi futuri in pagamento dei contributi sindacali (osservazioni di un civilista) » 2121 1. Le «ragioni» della Cassazione. – 2. Il contenuto precettivo dell’art. 26, comma 2 e 3, St. lav. e l’àmbito di estensione dell’efficacia abrogativa del referendum del 1995. – 3. La pretesa «incompatibilità strutturale» tra il negozio di cessione dei crediti retributivi e la libertà sindacale «negativa». – 4. Le altre argomentazioni della Suprema Corte (in particolare, l’aggravio della posizione del debitore ceduto). XXV Giuseppe Vettori Il diritto dei contratti fra costituzione, codice civile e codici di » 2145 settore 1. Il confronto fra parte generale del contratto e disciplina dei tipi nel sistema interno e negli orientamenti degli Organi Comunitari. – 2. La disciplina generale del contratto e le diverse tipologie. – 3. Contratti civili, contratti commerciali, contratti dei consumatori. – 4. Il contratto fra imprese: concetto o problema. – 5. Contratti di impresa e «terzo contratto». – 6. Codici di settore e contratti dei consumatori. – 7. Invalidità, responsabilità e riequilibrio economico. Il ruolo attuale dell’art. 1337 c.c. – 8. La fragile barriera delle norme inderogabili. – 9. I princípi. Dignità e disparità in Italia e in Europa. – 10. La rilevanza costituzionale dell’autonomia privata. – 11. Princípi, diritti e regole. L’approccio rimediale e le rules of construction. – 12. Il riccio e la volpe. Paolo Vitucci† L’atto unilaterale nei Principles e in altre compilazioni sul diritto » 2179 europeo dei contratti 1. La comunicazione 11 luglio 2001 della Commissione (in compendio). – 2. Estraneità all’acquis comunitario di ogni riferimento alla nozione di atto unilaterale. – 3. Il diverso modello culturale delle compilazioni legislative sul contratto. – 4. Il progetto italo-francese del 1927, guardato dall’angolo visuale dei Principles. – 5. L’art. 3.20 dei Princípi Unidroit. – 6. Rilevanza sistematica della soluzione accolta dall’art. 2:107 dei Principles, nel nuovo quadro delle fonti dell’obbligazione. – 7. La portata applicativa degli artt. 2:107 e 1:107. Massimo Zaccheo Il canone della totalità nell’era della tecnica » 2189 Magdi Sami Zaki L’“intertextualité” dans le formalisme impose par les conditions » 2197 générales des contrats 1. Le formalisme, phénomène constant. – 2. Clause de forme dans les conditions générales des contrats. – 3. Globalisation de la clause de forme. – I. Formalisme légal et formalisme conventionnel – 4. Traits caractéristiques du formalisme. – 5. Similitude entre formalisme légal et formalisme conventionnel. – 6. Différences entre formalisme légal et formalisme conventionnel. – II. Clause de forme dans les conditions générales des contrats et formalisme légal – 7. Uniformité et individualisation. – 8. Egalité et différenciation de traitement. – 9. Validité et juridicité. – 10. Lenteur et célérité. – III. Clause de forme dans les conditions générales des contrats et formalisme conventionnel – 11. Similitudes. – 12. Différences. – IV. Clause de forme et clause sur les documents – 13. Accord et écrit. – 14. Ecrit et écrire. – V. Clause de forme et convention de preuve – 15. Affinité entre forme et preuve. – 16. Validité des conventions sur la forme et sur la preuve. – 17. Différences entre forme et preuve. – 18. Différences entre clause de forme et con- XXVI vention de preuve. – VI. Querelle entre consensualisme et formalisme – 19. Eloge du consensualisme. – 20. Eloge du formalisme. – VII. Portée limitée de la clause de forme – 21. Clause de forme contra legem, praeter legem, infra legem. – VIII. L’intertextualité comme trace – 22. Définition de l’intertextualité. – 23. L’intertextualité dans les sciences humaines. – 24. L’intertextualité dans les sciences juridiques. – 25. Intertextualité dans les conditions générales des contrats: a) Formation et opposabilité dans les conditions générales des contrats. – 26. b) Hypertextualité dans les conditions générales des contrats. – 27. Intertextualité et clause de forme. – 28. Les écrits en droit romain. – 29. Les écrits en droit moderne. Les écrits et la formation des actes juridiques: a) Champs d’application de la clause de forme. – 30. b) Qualification de la clause de forme. – 31. Les écrits en droit moderne. Les écrits et la transformation des actes juridiques: a) Modification des actes juridiques. – 32. b) L’intertextualité dans la clause de forme. – IX. L’intertextualité comme lien – 33. Liens intertextuels et internormativité. – 34. Liens hypertextuels: a) Le contenant des actes juridiques. – 35. b) Le contenu des actes juridiques. – 36. Liens conflictuels. – 37. Des critères de fond. – 38. Des critères de forme. – X. Conclusion – 39. La clause de forme est un intertexte. – 40. Aux sociétés d’hyperconsommation, des hypertextes. Elenco degli Autori » 2287 XXVII Massimo Zaccheo Il canone della totalità nell•era della tecnica 1. Nel 1986 Natalino Irti teorizzava il carattere poli-sistematico del diritto civile1. In quell•ordine i rapporti, riducibili a due tipi (antinomia e compatibilità), descrivevano un metodo dinamico, che «non paventa le eccezioni, non nega i conflitti, non soffoca il fluttuare delle norme entro rigidi confini»2. Il diritto come ricerca, tra domande nuove e risposte, in un circolo incessante tra problema e sistema3. Gli anni trascorsi hanno indicato cambiamenti sociali ed economici radicali: caduto il muro di Berlino, tramonta l•ideologia socialista, si consolida quella liberale; i conflitti sociali cedono a quelli globali. Quali i problemi posti dai rapidi cambiamenti? Casuali i mutamenti, diversi i bisogni, elevati i costi di transazione. L•emersione di nuove categorie di soggetti segnala l•affiorare di interessi multiformi, transeunti, difficilmente classificabili. A queste domande i giuristi hanno risposto in duplice modo: dapprima sciogliendo il vincolo tra sistema e codice civile e cercando di recuperare al primo una necessaria dinamicità capace di rappresentare la moltitudine di norme emergenti dalla folla di leggi speciali. In seguito, sia per la molteplicità di fonti di produzione normativa, sia per l•affiorare di diversi interessi non sempre raccolti in norme, si è paventata la necessità di superare il metodo sistematico, incapace ormai, anche nella rinnovata dinamicità, di offrire risposte persuasive alle innumerevoli domande. 2. I PICC dell•Unidroit e i Pecl della Commissione Lando, sia pur nella diversità dello scenario, hanno tentato di riaffermare con forza il metodo sistematico, non già in una visione intersistematica, ma in funzione transnazionale, attraverso la creazione di un ordinamento europeo se non addirittura planetario. In tale prospettiva il principio fondante del nuovo sistema dovrebbe essere il canone di buona fede, che, da clausola di integrazione del contratto, si tra1 N. Irti, Metodo sistematico e legge speciale, in Id., La cultura del diritto civile, Torino, 1990, p. 75 ss. 2 N. Irti, o.c., p. 88. 3 G. Benedetti, Appunti storiografici sul metodo dei privatisti e figure di giuristi, in Prelazione e retratto. Seminario coordinato da G. Benedetti e L.V. Moscarini, Milano, 1988, p. 4 ss.; Id., Il contratto, in Persona e mercato. Lezioni, a cura di G. Vettori, Padova, 1996, pp. 83-84. 2189 sformerebbe nel principio sovrano del «nuovo ordinamento», capace di operare alla stregua di un super-precetto, portatore di una funzione moralizzatrice del diritto4. Il processo, teorizzato negli anni •60, iniziato diversi anni fa5, può ormai dirsi concluso. Il canone di buona fede, da clausola generale destinata a regolare le trattative, la conclusione e l•interpretazione del rapporto contrattuale, diviene dapprima fonte di integrazione del contratto6, infine precetto super-normativo7. La salita al concetto comporta alcuni corollari: in primo luogo, la buona fede «da clausola generale di integrazione del vincolo e conseguentemente di ampliamento della responsabilità» diviene «criterio di validità»8; in secondo luogo l•affermazione del principio supernormativo, dotato di assoluta primazia, determina una continua comparazione alla stregua della quale qualsiasi norma, anche imperativa, deve essere valutata; in terzo luogo, il custode del principio, individuato nella figura del giudice, deve disapplicare le norme quando seguirle sarebbe irragionevole alla stregua di un criterio morale insito nel principio stesso9; infine, quest•ultimo, mancando un rapporto intersistematico, presiederebbe soltanto al problema dell•antinomia, ponendosi in posizione gerarchicamente sovraordinata. 3. In questa visione del procedere del principio è il punto di appoggio dei progetti elaborati; i quali, con l•obiettivo di rifondare il sistema, hanno operato una scelta apparsa ad alcuni «conservatrice»10. Si è osservato che la globalizzazione presuppone la sistematica riduzione della persona ad individuo, la fine dello zoon politikòn. Lo sradicamento dell•individuo, la perdita della localizzazione territoriale, dell•appartenenza di gruppo e dell•identità culturale11, l•assenza di spazio e di tempo, che rappresentano il 4 O. Lando, Lo spirito dei princípi del diritto contrattuale europeo, in Il codice civile europeo, a cura di G. Alpa e E.N. Buccico, Milano, 2001, p. 44 ss. 5 Il pensiero corre subito all•opera di S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969. 6 Per un ragionato percorso si veda per tutti G. Alpa, La completezza del contratto: il ruolo della buona fede e dell!equità, in Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, p. 218 ss. 7 Perplesso sulla prospettiva indicata è F.D. Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, pp. 555-556. 8 C. Castronovo, I princípi di diritto europeo dei contratti e il codice civile europeo, in Il codice civile europeo, cit., p. 219; Id., Il contratto nei Princípi di diritto europeo, in Il contratto e le tutele, cit., p. 60 ss. 9 O. Lando, o.c., p. 44; G. Vettori, Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, pp. 29-30. 10 Cosí P. Barcellona, L!europa, la politica ed i diritti, in Carta europea e diritti dei privati, a cura di G. Vettori, Padova, 2002, p. 115 ss.; e M. Barcellona, La buona fede e il controllo giudiziale del contratto, in Il contratto e le tutele, cit., p. 305 ss. 11 Cosí P. Barcellona, o.c., p. 116. 2190 fulcro della persona e del diritto, determinano l•esplosione dell•individualismo senza qualità e la fine della politica. La globalizzazione, che reca in sé la crisi dello stato sociale e della politica, ha prodotto una risposta alla crisi di legittimazione degli stati nazionali e dei loro sistemi giuridici attraverso la «simbolizzazione etica del sistema giuridico»12, che si traduce nell•affermazione dei diritti umani, nella rifondazione giusnaturalistica delle costituzioni, nell•apertura del diritto alla giustizia. Cessata la primazia della legislazione rispetto al potere giudiziario, viene meno il primato della legge come voluntas generalis e si estingue il medio rappresentato dalla politica. Il rapporto, definitivamente radicato tra potere economico ed individualismo moderno, trova la sua mediazione nel potere del giudice che, in una prospettiva moralizzatrice, deve evitare soluzioni irrazionali, anche laddove provengano dalla maggioranza. Nella prospettiva appena delineata si ipotizza il funerale non già del solo contratto13, bensí della democrazia14: di qui l•istanza conservatrice che sembra provenire dai Princípi, che intendono ripristinare un ordine fondato su canoni affioranti dal dualismo mercato-individuo e che trovano il loro epigono nel potere giudiziario e nelle pericolose derive che da quello possono discendere, tramontata la primazia dell•ordine politico, ormai privo di ogni strumento di controllo. 4. Il quadro drammatico descritto dalle dottrine richiamate non toglie che il processo risulti ormai avviato e dipenda proprio dalle mutate condizioni politiche e sociali. Non è il caso di andare esponendo altri particolari alle ragioni che corroborano i Princípi, né si ha motivo di svolgere ulteriori critiche, bastando quelle radicali appena riportate15. Il punto che si vuole approfondire è altro e riguarda semmai il fondamento del sistema sul quale sinora si è costruito il diritto privato. L•esigenza indicata porta subito ad una riflessione: che i Princípi e le ragioni che li sostengono riguardano i contratti di massa. La clausola di buona fede, intesa come principio informatore del nuovo sistema, presuppone soggetti diseguali, dotati di differente forza economica16. La prospettiva riequilibratrice presuppone M. Barcellona, o.c., p. 328. G. Alpa, o.c., p. 497. 14 M. Barcellona, o.c., p. 116 ss. 15 Nella prospettiva «conservatrice» di cui si è discusso nel testo, F. Macario, Alla ricerca dei "princípi comuni# per l!armonizzazione del diritto europeo dei contratti, in Quale armonizzazione per il diritto europeo dei contratti?, a cura di F. Cafaggi, Padova, 2003, p. 1 ss. 16 Sul concetto di asimmetria V. Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genus e sviluppo di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, p. 788 ss.; Id., Contratti di diritto comune, del consumatore, in Il 12 13 2191 la iniziale disparità delle forze, ora rilevante anche sul piano formale e contiene in sé una prorompente valenza politica. L•aver fermato chiaramente questo punto giova a dissipare le confusioni nelle quali normalmente si incorre. La contrattazione di impresa, proprio per il profilo soggettivo, pone naturalmente i contraenti su un piano di parità e non avverte le spinte dettate da una logica riequilibratrice. La moltitudine della contrattazione di massa si contrappone, cosí, alla solitudine della contrattazione di impresa: il naturale squilibrio della prima «presuppone» strumenti indirizzati alla tutela dei contraenti deboli; il naturale equilibrio della seconda esclude ragioni di tutela particolare e strumenti di valenza politica. Sinora i contratti di massa e di impresa sono stati denotati dal carattere della distinzione, che ha consentito l•elaborazione di particolari norme per l•uno piuttosto che per l•altro, ma sempre nel solco dell•unità del concetto e della disciplina ad essi applicabile. Ora, attraverso l•affermazione del principio di buona fede, inteso come canone supernormativo, la distinzione diviene opposizione. Il principio di buona fede esclude ciò che è opposto, cioè la naturale parità di posizione dei soggetti. L•opposto è un concetto al negativo, non al positivo, che accompagna il positivo17. L•opposto dei contratti di massa, il cui presupposto è la «buona fede», è il contratto di impresa, negato da quel presupposto. Al contrario i contratti di impresa negano i contratti di massa ed i presupposti che gli sono propri. L•unità del contratto, in tal modo, si sgretola. Da un lato emerge una figura governata da un principio supernormativo; dall•altro lato, una figura caratterizzata dall•esaltazione del canone dell•autonomia privata, sempre piú canone totalizzante, prenormativo. 5. La riflessione si volge al sistema. L•ordinamento, sinora, poteva essere descritto secondo la «metafora di Torless», che si interrogava con Beineberg sul paradosso dei numeri immaginari; ed alla domanda veniva offerta la seguente risposta: «Tutto quel che occorre ricordare è che la radice quadrata di -1 è l•unità di calcolo». Risposta chiosata dal giovane Torless, che osservava: «Ogni numero positivo o negativo che sia, elevato al quadrato dà un valore positivo. Dunque non può esistere un numero reale che sia la radice quadrata di un valore negativo». Grazie a quel numero che non c•è, tuttavia, trovano soluzione calcoli utili a fini pratici, come se si attraversasse un fiume passando sopra un ponte inesistente18. Il contratto e le tutele, cit., pp. 657-659, dove l•asimmetria sarebbe ravvisabile in una debolezza di una parte rispetto all•altra ed il legislatore, per superare questa, introdurrebbe, a protezione della parte che la patisce, regole che nell•insieme costituirebbero un nuovo paradigma contrattuale. 17 Sul punto B. Croce, Logica come scienza del concetto puro, Bari, 1908, rist. 1971, p. 56 ss. 18 R. Musil, I turbamenti del giovane Torless, trad. it. di A. Rho, Torino, rist. 1990, pp. 211-213. 2192 sistema è come il segno -1: descrive una realtà che non esiste, ma che permette di risolvere problemi pratici, è il ponte inesistente che ha consentito di superare numerosi fiumi19. I mutamenti, e la globalizzazione innanzitutto, fanno tramontare quel sistema. Le norme cedono ai princípi, le forme ai contenuti, l•assiologia alla politica. Il principio di buona fede, come è stato assai ben rappresentato da Rodotà, rompe la gabbia del concetto, penetra nella cittadella, la dissolve. Ancora, torna alla mente la metafora musiliana per cui la scienza costruisce edifici grandiosi e compatti, ma quando si prova a toccare i singoli mattoni, questi si dissolvono in aria; l•edificio si dissolve, ma non restano macerie, perché il sistema ha descritto una realtà inesistente20. Il diritto privato, inteso come sistema, è il ponte inesistente, è la cittadella cui sono stati sottratti mattoni e perciò si è dissolta. Al suo posto il diritto civile con i suoi princípi, e il diritto dell•economia con le regole dettate dal mercato. Nell•uno appare in tutto il suo vigore lo «statalismo», anche di stampo europeo, che vuole reagire alla globalizzazione ed alle regole del mercato, non piú rappresentato dal potere legislativo, debole e fragile, ma dal potere giudiziario, elemento medio tra il mercato e l•individuo, di cui deve risolvere il naturale antagonismo; nell•altro, l•affermazione definitiva dell•autonomia privata, che denota non solo le intese endosocietarie, ma l•intero agire del mondo delle imprese, nel quale le norme sono sussidiarie alla volontà delle parti, integrative e sempre soggette a quest•ultima. Opposti, dunque, non distinti, perché un concetto esclude l•altro21. 6. Il sistema, nella parabola di Musil, è l•impero austro-ungarico, che non coincideva con nessuna delle nazionalità che lo componevano, ma era il vincolo che tutte le univa e le distingueva, risultato di una sottrazione; esisteva non in una identità definita, ma nella diversità che lo differenziava da ciascuno. Questo, sinora, il diritto privato22: ma la diversità ha ceduto il posto all•identità, la sottrazione è divenuta addizione, i princípi e la tecnica hanno sostituito le norme, relegandole a strumento integrativo ovvero cedevole di fronte alla necessità di un riequilibrio sostanziale dei rapporti. Sul canone della totalità G. Benedetti, Il contratto, cit., pp. 83-84. Sull•artificialità del diritto N. Irti, Teoria generale del diritto e problema del mercato, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 8 ss. 21 Utili spunti in A. Gentili, I princípi del diritto contrattuale europeo: verso una nuova nozione di contratto?, in Il codice civile europeo, cit., pp. 262-264. 22 La suggestione romantica dell•unità è la sua radice profonda: cosí N. Irti, I frantumi del mondo, ora in Id., L!età della decodificazione, 4a ed., Milano, 1999, p. 154. 19 20 2193 Il diritto privato è dissolto. Da un lato l•Austria, ovvero il diritto civile; dall•altro lato l•Ungheria, ovvero il diritto dell•economia. È il tramonto dell•impero, cioè del sistema unificante. 7. Non tragga in inganno la creazione di un ordinamento europeo. Non si discute qui dell•uomo europeo, né del processo di uniformità dei diversi ordinamenti, ma dell•unità del sistema del diritto privato a qualsiasi latitudine. Del resto, anche lo stesso ordinamento europeo conferma il quadro appena descritto. Valga, a modo di esempio, la disciplina dei beni di consumo, salutata da piú parti come un fulgido esempio del fondamento di un «nuovo sistema»23. Se solo si rifletta su di essa ci si avvede, invece, che la disciplina è indirizzata proprio a quel genere di rapporti caratterizzati da un significativo squilibrio sostanziale, cui resta del tutto estraneo il mondo dell•impresa, impermeabile a siffatta prospettiva24. Valga ancora, seppur in tutt•altra prospettiva, la carta europea dei diritti dell•uomo, che come ha giustamente osservato Pietro Barcellona, esalta i diritti umani che rappresentano una neutralizzazione della politica come responsabilità delle decisioni sulle regole. Il passaggio dalla persona all•individuo impedisce a questi la realizzazione di una mediazione e pure il conflitto politico, perché lo trasformerebbe nello scontro di tutti contro tutti25. 8. Delineato cosí il quadro, l•intuizione iniziale, da cui muove l•indagine, sale verso il concetto: sotto il profilo giuridico, l!Europa dei popoli non trova dimora nel canone della totalità26. Il tentativo di creare un diritto uniforme produce un risultato paradossale, frutto del periodo storico nel quale viviamo: l•assenza di valori comuni ha disvelato la solitudine che si annida nell•uomo moderno e l•ha fatta emergere. Finita l•era della politica, intesa come mediazione delle istanze collettive, resta l•individuo nel suo duro confronto con la tecnica; e il diritto uniforme, carente di valori, muove proprio da quell•assunto e cerca di offrire strumenti di tutela al Sul punto interessanti riflessioni in M. Bin, Introduzione, in M. Bin e A. Luminoso, Le garanzie nella vendita dei beni di consumo, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. ec. Galgano, XXXI, Padova, 2003, p. 1 ss.; Aa.Vv., L!attuazione della direttiva 99/44/CE in Italia e in Europa, Atti del convegno internazionale dedicato alla memoria di Alberto Trabucchi, Padova, 2002. 24 L•unica eccezione è sicuramente la norma sull•abuso di dipendenza economica contenuta nella disciplina del contratto di subfornitura, che muove dalla logica dello squilibrio applicata al mondo dell•impresa. Precedente tipicamente italiano e sinora privo di seguito in altre materie, pur rappresentando un pericoloso esempio capace di determinare il tramonto di alcune figure contrattuali (si pensi, a titolo di esempio, al contratto di franchising messo repentinamente a rischio proprio dalla richiamata disciplina). 25 P. Barcellona, o.c., p. 118. 26 N. Irti, Sul problema delle fonti in diritto privato, in Riv. trim., 2001, p. 700. 23 2194 primo nella sua intrinseca debolezza nei confronti della seconda27. Nel mondo della tecnica, invece, ove solo la specializzazione ha un senso, l•ordinamento uniforme non può penetrare, per la contraddizione che contiene. L•unità è antagonista della scienza, «perché la scienza non è soltanto specializzazione, ma è fondamentalmente specializzazione»28. In questa prospettiva viene meno l•impero, cioè il sistema inteso come «esperimento del mondo». I giuristi si sono illusi (o voluti illudere) che il sistema fosse una realtà e non una ingegnosa creazione dello spirito; e proprio l•affannosa ricerca di un diritto uniforme, sempre piú avvertita, segnala la diversità di piani tra essere e dover essere. Dove il primo determina il secondo e lo conforma alle proprie esigenze29. Finito l•esperimento, resta la specializazione, che assume due precise prospettive: un diritto comune dal vago sapore neo-medioevale30, fondato su una nebulosa tensione moralizzatrice affidata al potere giudiziario, e un diritto dell•economia, governato dalla forza economica e dalle sue leggi naturali31. L•uniformità del paventato «ordinamento nuovo» vuole conformarsi alla realtà: allo squilibrio naturale tra impresa e individuo, alla cessazione del ruolo di mediazione della politica, all•arretramento del potere legislativo in favore di quello giudiziario o para-giudiziario (si pensi, a modo di esempio, al proliferare di autorità indipendenti). Se, dunque, la uniformità dell•ordinamento civilistico si conforma alla realtà, altrettanto accade nel mondo della tecnica. Nel quale la realtà economica, del mercato, è ordinamento in sé, nel quale il diritto non penetra, ma si affianca, in un ruolo subalterno, integrativo o riproduttivo di quella32. A questa visione si potrebbe obiettare, e non sarebbe una obiezione sciocca, che pure nel mondo dell•impresa esistono le autorità garanti, che esercitano un controllo e soccorrono laddove le decisioni assunte appaiano irragionevoli. A questa argomentazione può, peraltro, muoversi un duplice rilievo: che le autorità 27 Tra gli altri, una efficace sintesi su ius commune e costituzione europea è offerta da L. Lacché, Europa una et diversa. A proposito di ius commune europaeum e tradizioni costituzionali comuni, in Teoria dir. Stato, 2003, p. 40 ss. 28 E. Severino, Il destino della tecnica, Milano, 1998, p. 257. 29 Anche F. Cafaggi, Una governance per il diritto europeo dei contratti, in Quale armonizzazione per il diritto europeo dei contratti?, cit., spec. p. 196 ss., pur nel tentativo di individuare criteri armonizzanti, nutre qualche perplessità in ordine alla possibilità di coniugare processi di armonizzazione e contratti tra imprenditori. 30 Sul tema, ancorché in altra prospettiva, P. Grossi, Unità giuridica europea: un medioevo prossimo futuro?, in I quaderni - Quaderno XXXI, Centro studi per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, 2003, ma già in Id., L!ordine giuridico medioevale, Roma-Bari, 1995, spec. pp. 5-35. 31 N. Irti, Le domande del giurista e la risposta del filosofo (un dialogo su diritto e tecnica), in Contr. impr., 2000, p. 665 ss.; ma, in particolare, E. Severino, o.c., p. 673 ss.: «la tecnica è destinata a diventare il principio ordinatore di ogni materia, la volontà che regola ogni altra volontà». 32 Di avviso diverso è G. Oppo, Impresa e mercato, in Riv. dir. civ., 2001, I, pp. 426-427. 2195 sposano la logica del mercato, applicando le sue regole, senza pretesa di modificarle; che la battaglia da loro condotta è, comunque, di retroguardia perché guarda dentro i confini dell•ordinamento che le pone, ma poco o nulla può in uno scenario globale. Il quadro tracciato, del resto, disegna un andamento tendenziale e non nega che a questa prospettiva si oppongano tuttora resistenze, non sempre consapevoli33. 9. Qual è, allora, il ruolo che attende il giurista? È stato di recente osservato che l•orizzonte euristico del civilista è la comprensione del proprio tempo, coscienza vigile di quest•ultimo, consapevole della temporalità del suo essere vigile34. La società mediatica, dominata dalla logica del mercato e dal progresso tecnologico, sembra trasformare il giurista da attore a spettatore neutrale della lotta tra le forze che agitano la storia. Tramontato il sogno dell•impero, del sistema unificante, delle categorie dell•unità e della totalità, si afferma il concetto di pluralità, di molteplicità, che impone scelte, ormai ineludibili: la fine del sistema unificante obbliga il civilista ad assumere coscienza del proprio tempo. Frantumato il mondo nel quale si è formato, oggi il suo compito può essere duplice: dall•alto della posizione aristocratica che il suo essere gli attribuisce, egli può rappresentare la coscienza vigile nella società massificata, l•epistheme nel mondo della doxa35, il depositario di valori etici36. Diversamente, l•adesione ineludibile al mondo dei princípi o del mercato può spingerlo, a seconda della scelta37, a vivere il presente, senza pretesa di cambiarlo, con la consapevolezza di essere uno dei tanti attori, piuttosto che spettatore, della quotidianità, che pure, con il suo umile contributo, concorre a realizzare38. 33 Il problema è stato avvertito da N. Irti, Codice civile e società politica, Roma-Bari, 1995, p. 38 ss., il quale sottolineava già nel 1995 che il diritto dei rapporti civili ed il diritto dei rapporti economici è il tema del presente: «il grido d•allarme tout divien public non risuona piú; il problema si è spostato al centro del diritto privato». 34 G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, in Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia. Convegno di studio in onore del Prof. Angelo Falzea, a cura di V. Scalisi, Messina, 4-7 giugno 2002, Milano, 2004, p. 1229 ss. 35 G. Benedetti, o.l.u.c. 36 Sul punto P. Barcellona, Nuove frontiere del diritto. Dialoghi su giustizia e verità, Bari, 2001. 37 Una profonda riflessione sul diritto al presente è svolta da M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna, 2002, spec. pp. 7-134. 38 La memoria torna alle parole di N. Irti, I frantumi del mondo, cit., p. 170: «Ci sono uomini, che ancora credono nell•armonia delle cose (armonia, costruita dalla sapienza di una divinità o dalla terrena perizia dei legislatori), e rifiutano di vedere la realtà come un intricato e buio groviglio. E ci sono invece uomini che ! per usare un prezioso e finissimo titolo di Pietro Citati ! scorgono tutt•intorno i "frantumi del mondo# e si piegano su di essi, e l•interrogano, e cercano di assolvere l•umile ed umano dovere del capire». 2196