Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

FACULDADE ANHANGUERA DE BRASÍLIA CURSO DE DIREITO ATPS – PROCESSO CIVIL V Ab-Diel Nunes de Andrade, RA 2504106288 Ilma da Rocha Silva Amorim, RA Nadine Calazans e Silva, RA 1115309354 Nilton Ferreira Martins, RA 1108329830 Valdico da Rocha Silva, RA 2547451201 Taguatinga, abril de 2014 RELATÓRIO DAS DIFERENÇAS ENTRE TUTELAS CAUTELARES E TUTELAS ANTECIPADAS A satisfatividade é o mais útil para distinguir a tutela antecipatória da cautelar. As duas são provisórias, e podem ter requisitos muito assemelhados, como a verossimilhança do alegado, e o perigo de prejuízo irreparável. Mas somente a antecipada tem natureza satisfativa, o juiz já concede os efeitos que, sem ela, só poderia conceder no final. Na cautelar o juiz não concede, ainda, os efeitos pedidos, mas defere apenas uma medida protetiva, assecurativa, que preserva o direito do autor, que corre risco em decorrência da demora no processo. Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar podem ser úteis para afastar uma situação de perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Mas diferem quanto à maneira pela qual alcançam esse resultado: enquanto a primeira afasta o perigo, atendendo ao que foi postulado, a segunda afasta o perigo tomando alguma providência de proteção. Imagine-se, por exemplo, que o autor corra um grave risco de não receber determinado valor. A tutela antecipada lhe concederá a possibilidade de, desde logo, promover a execução do valor, em caráter provisório, alcançando-se os efeitos almejados, que normalmente só seriam obtidos com a sentença condenatória. Já por meio de tutela cautelar, o autor poderia arrestar bens do devedor, preservando- os em mãos de um depositário para, quando obtiver sentença condenatória e não houver recurso com efeito suspensivo, poder executar a quantia que lhe é devido. A tutela cautelar não antecipa os efeitos da sentença, mas determina uma providência que protege o provimento, cujos efeitos serão alcançados ao final. Tanto a tutela cautelar quando a antecipada, devem manter correspondência com a pretensão final, mas de formas diferentes. A primeira, por conceder, antes, aquilo que só seria concedido ao final; a segunda, por determinar providências que não satisfazem ainda a pretensão do autor, mas viabilizam a que, quando isso ocorrer, os efeitos decorrentes do provimento ainda sejam úteis para o credor. TUTELA ANTECIPADA TUTELA CAUTELAR Pode ser deferida em casos de urgência. É uma das espécies de tutela de urgência. Mas cabe também em outras hipóteses, como de abuso do direito de defesa, manifesto intuito protelatório do réu e incontrovérsia É sempre tutela de urgência, pressupondo a existência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação Quando é tutela de urgência, exige: prova inequívoca da verossimilhança das alegações; perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e a não irreversibilidade do provimento, observado o princípio da proporcionalidade Tem como requisitos o fumus boni juris, isto é, a plausibilidade, a verossimilhança das alegações e o periculum in mora. Os requisitos são parecidos com os da tutela antecipada de urgência, embora se entenda que a verossimilhança exigida na tutela cautelar seja menos intensa que a da antecipada Afasta a situação de risco antecipando os efeitos da sentença, isto é, concedendo antes os efeitos que só seriam obtidos ao final. Deve haver coincidência, correspondência, entre o que é o objeto da tutela e a pretensão final do autor. A tutela antecipada tem caráter satisfativo, isto é, ela satisfaz, no todo ou em parte, mas sempre provisoriamente, a pretensão do autor Afasta a situação de risco por meio de providências que asseguram, protegem ou resguardam o provimento final. Não antecipa os efeitos da sentença, nem pode ter caráter satisfativo. Não há coincidência entre o objeto da tutela cautelar e aquilo que é objeto da pretensão final do autor Pode ser concedida tutela antecipada de urgência mesmo quando o autor tenha requerido tutela cautelar, dada a fungibilidade entre elas. Cumprirá ao juiz verificar qual a medida de urgência mais adequada para afastar o risco, independentemente daquela que tenha sido postulada A fungibilidade tem mão dupla; assim, o juiz pode conceder a tutela cautelar mesmo que tenha sido solicitada a tutela antecipada. Por força da fungibilidade, admite- se a concessão de tutelas cautelares no bojo do processo de conhecimento, não havendo mais a exigência de que, para obtê-la, seja indispensável processo cautelar autônomo TUTELA DE URGÊNCIA Tutela de urgência é gênero que compreende duas espécies: Antecipação de Tutela e medida cautelar (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. CURSO DE PROCESSO CIVIL. V.2. 50 ed. 2009). A característica principal é a provisoriedade: a decisão é tomada de plano para evitar danos graves e de dificil reparação. A tutela cautelar exige apenas, em cognição sumária, a prova de dano grave e de dificil reparação e a plausibilidade das alegações. Já a tutela antecipada possui requisitos probatórios mais rígidos, como verossimilhança das alegação e prova inequívoca, previstos no art. 273, do CPC. DISTINÇÃO ENTRE LIMINAR E MEDIDA DE URGÊNCIA Urgência: A tutela cautelar é sempre de urgência, e pressupõe perigo na demora. Inexiste tutela cautelar e quando não houver o periculum in mora. Ela não é a única que pressupõe urgência. A tutela antecipada também pode ser deferida quando houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Mas esta pode ou não ser de urgência, já que há duas outras causas que autorizam o seu deferimento: o abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório e etc. Liminar: É uma ordem judicial provisória. É toda decisão judicial tomada "in limine litis", no início da lide. Muitas vezes a própria lei especial prevê expressamente essa possibilidade. A expressão “liminar” nada revela sobre a natureza da medida concedida, que pode ser cautelar ou antecipada, dependendo da relação que guarde com o provimento final. Há aqueles que usam essa palavra apenas para indicar medidas concedidas na fase inicial do processo, antes da resposta do réu; e há aqueles que abrangem, com essa expressão, todo tipo de tutela de urgência, concedida ao longo do processo. Além disso, com esse nome, podem ser deferidas tutelas antecipadas ou cautelares. Deve ser observado que quando alguém diz que obteve uma liminar, fica difícil entender o que foi conseguido, e em que fase do processo. É melhor que se mencione a obtenção de uma tutela cautelar ou antecipada, indicando-se a fase do processo em que ela foi deferida, o que afastará qualquer dúvida. REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR Os requisitos são: fumus boni júris: Quando há a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurança. periculum in mora: Quando há um dano potencial,um risco que corre o processo principal de não Sr útil ao interesse demonstrado pela parte. Quanto há o ajuizamento de uma ação cautelar, com a consequente formação de um processo cautelar autônomo, regulado pelo Livro III, do CPC, é necessário o preenchimento das condições da ação, que são as mesmas de qualquer outra: a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido. REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Como prevê o artigo 273 (caput): Diante de “prova inequívoca” do direito do autor e do convencimento do órgão judicial quanto à “verossimilhânça da alegação”, para que se antecipem, no todo ou em parte, “os efeitos da tutela pretendida no período inicial”. HIPÓTESES DE CABIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA REQUISITOS Em caso de urgência Prova inequívoca da verossimilhança das alegações Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação Que o provimento jurisdicional não seja irreversível Que se observe o princípio da proporcionalidade, sobretudo quando houver risco de irreversibilidade recíproca Em caso de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório Prova inequívoca da verossimilhança das alegações Abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório, que leve o juiz a concluir que o réu pretende se beneficiar da demora no processo Não irreversibilidade do provimento Que não seja caso de julgamento antecipado da lide Em caso de incontrovérsia Que um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, fique incontroverso Que o pedido incontroverso guarde autonomia sobre os demais, e que a revelia possa produzir efeitos Não é preciso que haja a não irreversibilidade do provimento Nas obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa Que seja relevante o fundamento da demanda e que haja receio de ineficácia do provimento final Admite-se também quando houver abuso do direito de defesa, manifesto intuito protelatório e incontrovérsia, caso em que os requisitos serão os acima mencionados FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA CAUTELAR E ANTECIPADA Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves a fungibilidade afasta o risco de danos decorrente de um entendimento divergente existente entre o autor e o juiz sendo assim admite sua importância. ”A falta de fungibilidade, poderia, prejudicar o requerente Imagine-se que o autor postule a sustação de protesto como cautelar e o juiz entenda que se trata de antecipação de tutela: o indeferimento do pedido, apenas porque o autor o qualificou de maneira diversa daquela que o juiz entende mais correta trar-lhe-ia prejuízo irreparável. A fungibilidade afasta esse risco, permitindo que o juiz conceda a tutela postulada, independentemente da qualificação utilizada pelo requerente; mas vai além, e autoriza que ele conceda tutela de urgência diferente da pretendida, desde que mais adequada para alcançar os fins colimados.” O entendimento de que a tutela antecipada é um tanto mais exigente do que os da cautelar; do que resultava que, se o autor formulou pedido mais exigente (tutela antecipada) o juiz poderia conceder o menos (tutela cautelar), mas não vice-versa, se o art. 273, §7º, do CPC, for interpretado de maneira literal. Mais o referido doutrinador, supra citado, tem o seguinte entendimento: “A lei pretendeu dar ao juiz certa margem de liberdade, para apreciar qual a tutela de urgência mais conveniente, mais adequada para assegurar, à parte, a preservação de seus direitos diante da demora, não importando qual a medida postulada pelo autor, nem qual o nome que ele lhe deu.” O posicionamento do doutrinador Humberto Theodoro Júnior acerca desse tema é que: “não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou, rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa.” A respeito da fungibilidade de mão dupla o doutrinado, supracitado, entende que: “o que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio.” POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS A CERCA DA FONGIBILIDADE ENTRE TUTELA CAUTELAR E ANTECIPADA A tutela cautelar não se confunde com a tutela antecipada, e os requisitos para a procedência delas, ao contrário do que tem disposto parte da doutrina, não são os mesmos nem se equivalem. Como já se concluiu precedentemente, para a concessão da tutela antecipada se requer prova mais robustas a e expressiva do que a exigível no processo cautelar. A diferença entre os graus de exigibilidade, pois, enquanto em um se pretende tão somente a garantia, a segurança, no outro se espera verdadeiramente o adiantamento do bem da vida pretendido. Com essa linha de raciocínio, os Tribunais passaram a inadmitir a eleição de procedimento cautelar ao invés do procedimento referente à tutela a antecipada, justificando, assim, a extinção do processo cautelar. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de sua 3ª Turma, firmou entendimento no sentido de corroborar com a distinção técnica entre as medidas de urgência, consignando que: “não tem as medidas cautelares a função de proteger o direito da parte mas, tão-só, de garantir a eficácia e a utilidade do processo principal ante a iminência de situação de perigo ou risco da parte que venha a sair vitoriosa no julgamento da lide”. Julgamento de Apelação Cível, o Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assentou que: “após as alterações do artigo 273 do CPC, pela Lei nº 8.952/94, as ações cautelares retornaram para seu leito normal, não se justificando mais a inadequada utilização do procedimento cautelar pela ausência do instituto da antecipação da tutela no processo de conhecimento, que era tolerada pela jurisprudência”. Assim, alguns processos cautelares supostamente inadequados foram extintos sem julgamento do mérito. RELATÓRIO O grupo se filia a corrente que entende ser possível a fungibilidade, pois, se o pedido de sustação de protesto, muito embora tenha nítido caráter de antecipação dos efeitos do futuro provimento sobre a invalidade do título cambial, pode ser pleiteado sob a veste cautelar. Isso porque, por muitas vezes, a parte interessada ainda não reuniu todos os elementos necessários para instruir o processo principal. Esse entendimento vem a corroborar os ideais de efetividade e instrumentalidade do processo. Mesmo assim, parte da jurisprudência continuou ligada ao rigor técnico, afastando a fungibilidade e praticando o excessivo apego à forma que acarreta inúmeros prejuízos aos jurisdicionados. No requisito da dúvida objetiva para o dispositivo em questão, Joaquim Felipe Spadoni ressalta a necessidade de sua observância de modo a evitar o uso abusivo e de má-fé de pedidos de antecipação de tutela nos seguintes termos: “mesmo diante do silêncio da lei, a demonstração desse requisito se impõe, sob pena de se permitir o uso abusivo e de má-fé de pedidos de antecipação de tutela supostamente equivocados (...). É que a aplicação da fungibilidade é derivada de uma “zona de penumbra” existente nas leis sobre qual medida adequada para o caso concreto, e não derivada de vontade ou subterfúgio daquele que pleiteia a medida incorreta” Etapa 2   Passo 1 Os alimentos provisórios são fixados liminarmente pelo juiz na ação de alimentos, podendo a sentença modificar valores já arbitrados cautelarmente, por serem temporários, transitórios e modificáveis. São devidos quando a obrigação do dever alimentar está provada, como, por exemplo, o nome do pai inserido no registro de nascimento do filho. Também podem ser pleiteados pelo cônjuge em processo de divórcio, ou mesmo entre companheiros. Serão fixados no despacho inicial do juiz, liminarmente, quando do conhecimento do pedido, conforme prevê o art. 4º da Lei 5.478/68. Já os alimentos provisionais, podem ser devidos independente de prova concreta do dever de prestação colacionada aos autos, além de ter caráter definitivo. Possuem um quantum já estabelecido ao qual o alimentante deve adimplir. Essa fundamentação é encontrada no art. 852, do CPC. Quanto aos alimentos gravídicos, uma inovação sem precedentes no direito, inclusive no âmbito internacional, observa-se que são destinados à assegurar a subsistência indireta do nascituro, e tem caráter de alimentos provisionais, não necessitando de prova pré constituída da paternidade. Os alimentos provisórios serão fixados pelo juiz independentemente de o alimentante requerer, desde que haja prova do dever da prestação alimentar. Já os alimentos provisionais, podem ser requeridos como medida de tutela antecipada para assegurar a subsistência ou como medida cautelar preparatória.   Passo 3 Do cotejo dos julgados em comento, nota-se que em regra os alimentos pagos, mesmo que indevidamente, não serão restituídos. A exceção reside justamente no locupletamento ilícito, ou seja, se o alimentado agir de má fé ao não informar ao alimentante que não mais necessita da prestação alimentícia. A título de exemplificação, vejamos as seguintes hipóteses: a) a requerente, grávida, supostamente do requerido, ingressa com ação judicial requerendo a prestação de alimentos gravídicos, aos três meses de gravidez. Seu pleito é prontamente atendido, e findada a gestação, a criança é submetida a um exame de DNA, que atesta não ser o requerido o pai biológico do recém nascido. Nesse caso, embora possa a requerente ter agido de má fé, se sabedora de que o requerido não era o pai, os seis meses de alimentos prestados não serão restituídos, podendo o requerido, se o caso, ajuizar ação de indenização por danos morais; b) o casal se divorcia, ficando o ex-marido obrigado a prestar alimentos à ex-mulher pelo prazo de 18 meses, para que nesse período ela reestabeleça sua vida, inclusive financeira. Ocorre que no décimo segundo mês, a ex-mulher consegue retomar sua vida profissional, inclusive com a sua contratação por uma multinacional renomada, obtendo bons resultados e se consolidando na carreira, ou uma outra hipótese, passa a conviver maritalmente com terceira pessoa. A partir desse momento, deveria ela comunicar ao ex-marido que não necessita mais dos alimentos, e se não o faz, age de má fé e deverá restituir os meses prestados indevidamente.   Passo 4 Nosso posicionamento é de que é perfeitamente possível, e por vezes até justo, intentar ação de repetição dos alimento pagos indevidamente. Isso porque, tais alimentos tem caráter provisório e são devidos ao alimentado com o fim exclusivo de prover as suas necessidades básicas até que se reestruture socialmente. Tanto é, que geralmente é fixado um prazo na sentença, após o qual finda a obrigação do alimentante para com o alimentado. A partir do momento em que não existe mais a necessidade das provisões recebidas, é dever do alimentado informar tal situação ao alimentante. Agindo diversamente, fica patente o enriquecimento ilícito do alimentado, além de demonstrar uma grande falta de civilidade, educação, cidadania e respeito.