PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DEPOIS DA MORTE

JOÃO PAULO RODOVALHO PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DEPOIS DA MORTE A CONTINUAÇÃO DA CRISE DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE Londrina/PR 2022 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Rodovalho, João Paulo. Proteção de Dados Pessoais depois da morte: a continuação da crise da intimidade e da privacidade. / João Paulo Rodovalho. – Londrina, PR: Thoth, 2022. © Direitos de Publicação Editora Thoth. Londrina/PR. www.editorathoth.com.br [email protected] Diagramação e Capa: Editora Thoth Revisão: Luize Êmile Cardoso Guimarães e Joana D’arc de Souza Editor chefe: Bruno Fuga Coordenador de Produção Editorial: Thiago Caversan Antunes Diretor de Operações de Conteúdo: Arthur Bezerra de Souza Junior 182 p. Bibliografias: 163-182 ISBN 978-65-5959-236-4 1. Direito à privacidade. 2. Proteção de Dados. 3. Legislação. 4. Direito Civil. I. Título. CDU 343.45(81) Índices para catálogo sistemático 1. Direito à privacidade : Direito Civil 343.45(81) Proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização. A violação dos Direitos Autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98. Todos os direitos desta edição são reservados pela Editora Thoth. A Editora Thoth não se responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra por seus autores. SOBRE O AUTOR JOÃO PAULO RODOVALHO Doutor em Direito Privado pela Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Mestre em Direito da Empresa e dos Negócios pela Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS). Especialista em Direito e Processo Previdenciário pelo Centro Universitário Unileão (UNILEÃO). Graduado em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO). Advogado. Professor universitário de Direito Empresarial e Direito Civil do Centro de Ensino Superior de Arcoverde (AESA-CESA). Professor universitário de Direito Empresarial e Direito Previdenciário da Faculdade de Ciências Humanas do Sertão Central (FACHUSC). Professor convidado do curso de pós-graduação lato sensu em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário do Centro Universitário Unileão (UNILEÃO). Professor de cursos on-line. Autor do livro Proteção de dados pessoais nas relações de emprego: a prevenção da empresa depois da LGPD. E-mail: joaopaulo@ rodovalhoadvocacia.adv.br “Não é à toa que se fala em ‘morte da privacidade’, crise ou erosão da intimidade, pois a realidade que lhe é subjacente demonstra que os dados pessoais são o que alimenta e movimenta a economia da informação.” (Bruno Ricardo Bioni) Dedico este livro, que fala do post mortem, a todas as pessoas que perderam suas vidas durante a Pandemia da Covid-19, em especial, à minha Tia Aliete Landim. AGRADECIMENTOS Sempre agradecerei a Deus pela dádiva da vida e pelas conquistas. E no alcance de mais este objetivo não seria diferente. Por isso, o meu agradecimento inicial é para ele, por ter me dado força e serenidade para a conclusão desta obra. Aos meus Pais, Otoni e Graça, o agradecimento é eterno, pela vida, pelo amor, pela dedicação, pelo apoio, pela segurança, pela educação e por estarem sempre ao meu lado, vibrando com minhas conquistas e sentindo orgulho por elas. São meus heróis, minhas maiores riquezas. Ao meu amor, Sabrina, agradeço por me fazer feliz ao seu lado. Sou grato também pelo cuidado, pelo suporte, pela paciência, por todo amor e por estar comigo, com Júlia e Chanel, vivendo a vida e alimentando e concretizando os sonhos. A Mayrton e a Everaldo, meus irmãos, a minha gratidão pelo amor, pela presença e pela parceria, que também é profissional. Sou muito fã e orgulhoso de ter como irmão cada um. Estamos e estaremos sempre juntos. Agradeço ainda a Claudio Schifer que, além de me dar a honra prefaciar esta obra, orientou-me na produção da minha tese de doutorado, trabalho que inspirou este livro. Por fim, deixo os meus agradecimentos a duas pessoas especiais: Luize Emile, minha amiga e colega de docência, pela revisão desta obra e pela parceria de sempre; e, ao meu eterno Professor Rolins, homem que Deus colocou no meu caminho e que me abriu portas que me permitiram alçar grandes voos na vida. APRESENTAÇÃO Dentre os muitos direitos da personalidade colocados em crise pelo intenso avanço das tecnologias digitais sobre as relações humanas, a intimidade e a privacidade são os que mais sofrem com violações e falta de proteção. E isso não se encerra com o fim da vida. Diversos meios digitais já existentes possibilitam a continuação da presença de pessoas falecidas entre os vivos, seja no plano virtual ou físico. Inteligência artificial, robótica, realidade virtual e hologramas são exemplos de ferramentas tecnológicas que, alimentadas pelos dados de uma pessoa falecida, são capazes de manter a presença antes mencionada. Tal presença, anteriormente incogitável, agora é algo real e traz profundos questionamentos éticos e jurídicos. O Direito, ainda de modo tímido começa a enfrentar a questão. Nesta obra, os sistemas jurídicos de proteção de dados pessoais do Brasil e Argentina serão o ponto de partida para uma discussão que é universal. A intimidade e a privacidade post mortem serão confrontadas com as normas existentes nos dois países e com normas de países que já regulamentam especificamente a matéria. O tratamento conferido pelos Judiciários do Brasil e Argentina aos dados pessoais, à intimidade e à privacidade também é alvo de análise. Decisões sobre casos de grande repercussão, e também sobre casos menos conhecidos, são apresentadas e comentadas, contextualizando como os magistrados têm aplicado o Direito existente aos novos fatos sociais criados pela revolução tecnológica vivenciada nos dias atuais. Com isso, a partir do Direito Comparado, surge uma proposta de regulamentação da proteção de dados pessoais depois da morte, com foco na efetiva tutela dos direitos da personalidade, em especial intimidade e privacidade. Além disso, a obra apresenta sugestões de práticas provisórias, que podem ser implementadas até que surja uma adequada normatização estatal. As ideias são extraídas das políticas de privacidade das principais redes sociais, do uso do consentimento, do valor dos dados pessoais e do “Direito ao Esquecimento”. PREFÁCIO Al escribir los primeros esbozos del presente prólogo recordé, quizás por analogía, al eximio pintor surrealista belga, René Magritte, quién produjo a través de sus obras, un cambio en la percepción de la realidad por parte del espectador. En la serie pictórica denominada, “La traición de las imágenes”, el citado artista retrata con perfección una pipa, adosándole el título, “Esto no es una pipa” (1928-1929); subvirtiendo las formas más tradicionales del arte. La crítica e inquietud suscitada por el realismo mágico, no se hizo esperar. Sin embargo, la combinación de formas, objetos y palabras, logró trascender hasta el presente. Sin duda, la pintura es una de las manifestaciones más bellas y antiguas en la historia de la humanidad, y a la vez, un medio de comunicación. En cambio, la lengua, no sólo es un medio, sino, además, el fin de la comunicación. El lenguaje nos precede, está presente en nuestras vidas, y después de nosotros. Por su parte, la escritura, al descontextualizar la comunicación entre escritor y lector, operando en igual sentido en las formas no glóticas de la escritura, como los textos algorítmicos y musicales, agrupa a los lectores en comunidades interpretativas, relacionadas culturalmente a través de la práctica e intereses comunes. Por sí misma, la escritura es una actividad continuamente contradictoria. Como se ha señalado, ésta es la trampa del texto escrito. Lo mencionado precedentemente, a modo de introducción, nos conecta con el libro del Dr. João Paulo Rodovalho de Oliveira, en el que actualiza su tesis doctoral La garantía de los derechos a la intimidad y privacidad post mortem a la luz de los sistemas jurídicos de protección de datos personales en Argentina y Brasil, y en la necesidad de abordar el significante y el significado que cada palabra de su obra nos ofrece. Al igual que el cuadro de Magritte, en este caso, la tesis doctoral se aleja del título, ingresando en el espíritu de la persona que la lee e interpreta; adquiriendo, por cierto, vida propia. Frente a este escenario, la disrupción provocada por las nuevas tecnologías, presente en los dispositivos conectados a Internet y en diversas redes, en palabras del autor, “hace que las personas transmitan al mundo virtual prácticamente todo sobre sus vidas, generándose así la personalidad del usuario”. Sin embargo, su mensaje no termina allí. Por el contrario, el objetivo que se plantea, es el de transitar por un territorio por demás complejo, relacionado con los derechos de la personalidad; qué en sus palabras, perduran después de la muerte. A semejanza de Magritte, nuestro Doctor en Derecho presenta el cuadro que debemos observar e interpretar, dejando en nuestras propias manos, el arribo a no sencillas conclusiones. Queda claro, que el desafío propuesto, es repensar cada frase y párrafo de la obra. ¿Existe la intimidad y la privacidad de las personas fallecidas? ¿Debemos establecer un tratamiento eficaz sobre los datos personales, que garanticen la inviolabilidad de la intimidad y privacidad post mortem? ¿Cómo debemos entender el derecho a la imagen de las personas que ya no están entre nosotros? En el mismo sentido, sus reflexiones nos interpelan, fundamentalmente, al referirse a las políticas de almacenamiento de datos personales de las redes sociales, y de la necesidad de comprender la forma de su tratamiento; especialmente, una vez que cada internauta se escapa del mundo terrenal. En palabras del autor, este es el interrogante que nos acerca al problema central del presente trabajo en Argentina y Brasil. Un párrafo aparte merece el análisis del denominado “Derecho al Olvido”, que, si bien garantiza en algunas ocasiones, que las personas puedan eliminar información expuesta en las redes que no desean compartir más, se complejiza en el caso de personas fallecidas. Para el Dr. Rodovalho de Oliveira, “[l]a aplicación de este derecho puede ser una medida eficaz para resguardar la información, lo cual ya lo hacen, por ejemplo, algunas redes sociales”; aspectos que son explicados acertadamente a lo largo de su trabajo de tesis. Por ello afirma, que hoy en día, la vida en el mundo online es más activa para una gran mayoría, que en el mundo offline; aquella que no deja de existir sincrónicamente con la muerte del cuerpo físico. En este último aspecto, seguramente coincidiremos con el autor, al observar cómo los clásicos de la literatura universal perduran, potenciados en su alcance y lectura, gracias a Internet. La tesis, si bien plantea la dificultad en la protección de los derechos personalísimos de las personas vivas -pleonasmo, que en este caso adquiere fuerza expositiva-, debe ser valorada, por su referencia de quiénes han perdido su vida. A ello agrega, que “[l]as personas vivas tienen a su disposición numerosas herramientas legales y tecnológicas para intentar salvaguardar su intimidad-privacidad; en cambio, las fallecidas se encuentran, de por sí, indefensas”. Nuestro jurista percibe que, en la sociedad de la información, los datos personales, definidos como información relacionada con la persona humana identificada o identificable, resultan el principal factor de riesgo para la intimidad y privacidad. “[S]on ellos quienes llevan la información de todas las acciones de cada individuo, incluidas las de carácter íntimo, y por tiempo indefinido. No hay fecha de vencimiento para los datos personales. Existirán para siempre si no se suprimen”. Por lo ya expuesto, la obra cobra importancia por su creatividad, profundidad y análisis, al reformular la necesidad de resignificar el sentido y destino de nuestros datos personales en el universo virtual, durante nuestras vidas, y una vez que dejamos de existir, físicamente. La preocupación -siempre presente en el texto-, es si los sistemas instrumentados en Argentina y Brasil, están garantizando el tratamiento de estos activos digitales, sin violar la intimidad-privacidad de una persona fallecida. La respuesta a ello, requiere de la lectura de la presente obra, ya que mi intención no es la de convertir el prólogo, en un spoiler del libro, que generosamente nos ofrece el Dr. João Paulo Rodovalho de Oliveira. En este sentido, su trabajo constituye una gran contribución para el estudio de los sistemas de protección de los datos personales en Argentina y Brasil; resultando un texto fundamental en la materia, para académicos y operadores legales en la elaboración de soluciones a los vacíos regulatorios existentes, que merece un abordaje interdisciplinario, por los múltiples aspectos que la temática tratada conlleva. En palabras del flamante Doctor, la tesis es una base jurídica, “[p] ara futuros estudios sobre protección de datos e intimidad-privacidad post mortem en la sociedad de la información, además de servir como material de apoyo para las decisiones de mercado y para las personas que utilizan los diversos medios masivos de comunicación, en constante expansión y evolución tecnológica”. Concluyo, expresando mi agradecimiento a mi querido colega, al haber confiado en mi persona, como guía para su trabajo de tesis, como así también, por honrarme con la realización del prólogo de su brillante obra, en la que asume un fuerte compromiso con la defensa de los derechos humanos, en todo tiempo y lugar. Claudio Schifer Buenos Aires SUMÁRIO SOBRE O AUTOR .......................................................................................................7 AGRADECIMENTOS ..............................................................................................13 APRESENTAÇÃO .....................................................................................................15 PREFÁCIO ..................................................................................................................17 INTRODUÇÃO ..........................................................................................................23 CAPÍTULO I O PONTO DE PARTIDA: A REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E A CRISE DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE ..........................................................27 CAPÍTULO II A PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS NO BRASIL E NA ARGENTINA..............................................................................................................35 2.1 A proteção dos dados pessoais no Direito brasileiro......................................35 2.2 A proteção dos dados pessoais no Direito argentino ......................................45 2.3 O tratamento da proteção de dados pessoais nos tribunais............................63 CAPÍTULO III OS DIREITOS À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE A PARTIR DOS DADOS DAS PESSOAS VIVAS ARMAZENADOS NA INTERNET ..........75 3.1 O valor dos dados pessoais ..................................................................................76 3.2 A importância do consentimento........................................................................83 3.3 As políticas de privacidade e armazenamento de dados nas redes sociais. ...91 CAPÍTULO IV A UTILIDADE DOS DADOS DE PESSOAS FALECIDAS HOSPEDADOS NA INTERNET....................................................................................................... 109 4.1 Para que servem os dados de pessoas falecidas registrados na Internet? .. 110 4.2 O tratamento jurídico dos dados das pessoas falecidas ............................... 119 4.3 O “Direito ao Esquecimento” como guia para a proteção dos dados pessoais e garantia da intimidade e da privacidade das pessoas falecidas ........................ 128 CAPÍTULO V UMA PROPOSTA JURÍDICA PARA SALVAGUARDAR A UTILIZAÇÃO DOS DADOS DAS PESSOAS FALECIDAS ARMAZENADOS NA INTERNET .............................................................................................................. 141 CAPÍTULO VI ALGUMAS CONSIDERAÇÕES METODOLÓGICAS ................................ 151 CONCLUSÃO .......................................................................................................... 157 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 163 INTRODUÇÃO A inteligência humana aliada à inteligência artificial tem permitido experiências antes consideradas impossíveis por muitos. A permanência de perfis de pessoas falecidas no meio virtual e a interação com elas a partir desse conglomerado de dados é uma das possibilidades que, poucos anos atrás, só se cogitava na ficção científica ou na mentalidade dos mais sonhadores. Atualmente, por meio dos mais diversos meios tecnológicos, é possível sentir a presença, inclusive material, de pessoas que já não vivem mais – ou cópias delas. Isso, além de satisfazer os interesses daqueles que só querem matar um pouco da saudade de alguém que já morreu, começa a abrir uma possibilidade de nicho de mercado e a criar uma série de problemas éticos e jurídicos. A revolução no universo das tecnologias de informação e comunicação tem produzido, ao mesmo tempo, benefícios significativos e múltiplas questões para a humanidade. Conceitualmente, o surgimento da Indústria 4.0 e da Sociedade 5.0 indica que a evolução da tecnologia está em permanente movimento, sendo imprevisíveis os limites dos caminhos percorridos, a transformação dos hábitos e o seu impacto na dinâmica social. O que não pode ser integrado ao progresso tecnológico tem sido gradativamente substituído por ferramentas e comportamentos sociais da era digital. Nesse contexto, a produção, a transferência e o armazenamento de dados das mais variadas origens são eventos que não podem mais ser desvinculados do cotidiano humano, fazendo com que as pessoas se tornem cada vez mais dependentes do uso da informatização, intensamente aumentada no mundo inteiro, a partir da pandemia do coronavírus/ Covid-19. A informação transportada em dispositivos e redes conectados à Internet de forma contínua, às vezes inconsequente e inconsciente, faz com que as pessoas transmitam praticamente tudo sobre suas vidas para o mundo virtual, gerando assim a personalidade digital de cada usuário. 22 PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DEPOIS DA MORTE a continuação da crise da intimidade e da privacidade Tais informações geralmente são armazenadas em uma ampla variedade de bancos de dados. Esse armazenamento também se aplica aos setores econômicos e governamentais que, ao contrário da maioria das pessoas, buscam, cada vez mais, proteção das informações que registram e que pertencem, ao mesmo tempo, aos mundos real e virtual. Não é por acaso que, nos últimos anos, começou uma corrida global pela proteção de dados com grande parte das nações buscando adequar seus sistemas jurídicos à revolução tecnológica e à virtualização da vida com a criação e atualização da legislação sobre a proteção de dados pessoais. É claro que os seres humanos são as figuras mais vulneráveis neste mecanismo de virtualização das relações pessoais. O que falam, buscam, compram, transferem, publicam e escondem na Internet é extremamente valioso para quem atua no mundo virtual, pois, com esses dados, é possível investigar os vínculos famíliares, econômicos, tributários, sociais, afetivos, sindicais, religiosos, históricos, tecnológicos, policiais e judiciais, para citar exemplos. Assim, estende-se o conceito de “vida virtual” à saúde e à sexualidade, entre outros âmbitos da personalidade. Os conceitos de intimidade e privacidade precisam de uma ampla atenção no âmbito da inovação legislativa internacional sobre a proteção de dados, o que deve abranger também o tratamento dos dados e informações das pessoas depois do falecimento. A preocupação com a proteção desses dados estende-se uma vez terminada a vida, pois, embora a personalidade jurídica tenha expirado, os dados e informações sobre a pessoa falecida continuam existindo no mundo virtual. Ou seja, seu perfil virtual não é desligado no final da vida. Neste ponto, argumenta-se ser de grande importância investigar o alcance da proteção conferida pelos sistemas jurídicos aos dados que transitam pela Internet depois da morte. Brasil e Argentina, por exemplo, não produziram, até o momento, legislação específica sobre o uso de dados e informações de pessoas falecidas hospedados na Internet. Por esse motivo, esses países foram escolhidos como ponto de partida para o estudo desse tema, o qual é de interesse universal, uma vez que utilizam regras gerais sobre o uso da Internet e sobre a proteção de direitos da personalidade para protegerem a intimidade e a privacidade em tempos de revolução tecnológica. Dos estudos preliminares emergiu a convicção sobre a importância da investigação, uma vez que o problema não oferece respostas concretas devido à ausência de normas específicas e à escassa judicialização do tema na atualidade. Por esse motivo, este trabalho trata de vários aspectos do interesse científico sobre direitos de personalidade, principalmente aqueles 23 • JOÃO PAULO RODOVALHO relacionados ao universo virtual. Observa-se também que a doutrina tem pouca preocupação com o tema escolhido, exigindo assim, um estudo aprofundado dos aspectos mais importantes que surgem em torno dele. Nesse contexto, neste livro se entenderá em que medida os sistemas jurídicos de proteção de dados pessoais, especialmente de Brasil e Argentina, garantem a intimidade-privacidade das pessoas depois do falecimento. A ideia inicial é de que o direito à intimidade e à privacidade, nos dois países e em outros de semelhantes ordenamentos jurídicos, no que diz respeito aos dados pessoais de pessoas falecidas hospedados na Internet, está insuficientemente tutelado. Portanto, através desta obra é oferecida uma solução jurídica para a regulamentação do uso de dados de pessoas falecidas armazenados na Internet, com vistas a torná-la útil a juízes e legisladores e para que sirva de fonte de estudo para pesquisas futuras e projetos normativos relacionados ao tema. Para avançar nessa direção, no Capítulo I, dar-se-á conta do estado atual no qual a matéria se encontra, fazendo-se uma apresentação de como os sistemas jurídicos de proteção de dados pessoais têm tratado – ou não – a intimidade e a privacidade das pessoas mortas. No Capítulo II, será feita uma comparação entre as normas jurídicas, a jurisprudências e a doutrinas do Brasil e da Argentina acerca da proteção geral dos dados pessoais, com algumas considerações sobre o tema no cenário pós-morte. No Capítulo III, mostrar-se-á como a proteção de dados pessoais existente garante os direitos à intimidade e à privacidade das pessoas vivas. A ideia é poder fazer uma comparação desse tema com o problema principal desta obra. Ao mesmo tempo, será demonstrada a importância dos dados pessoais no contexto da revolução tecnológica, razão pela qual se analisará o valor econômico desse tipo de informação e a quem ela interessa; também serão investigadas as políticas de registro e armazenamento de dados das redes sociais mais utilizadas, tendo como base Brasil e Argentina. No Capítulo IV, será dado direcionamento para o problema principal, passando-se a dar conta da utilidade dos dados de falecidos hospedados na Internet. Nesse ponto, será explicado de que maneira países como Brasil e Argentina se comportam no tratamento jurídico dos dados pessoais de pessoas falecidas armazenados na Internet. O Capítulo V apresentará uma proposta jurídica para salvaguardar a utilização de dados pessoais na Internet após a morte do titular, a partir de uma análise das normas europeias, especialmente de Espanha e França. A intenção é propor uma possível solução jurídica para o problema central apresentado nesta obra. CAPÍTULO I O ponto de partida: a revolução tecnológica e a crise da intimidade e da privacidade Os direitos de personalidade não escaparam à disrupção causada pelo avanço da tecnologia na sociedade da informação, pois os sistemas tradicionalmente garantidores da inviolabilidade de institutos como a intimidade e a privacidade já não conseguem ter a mesma eficácia de antes. As ações intimas e privadas das pessoas deixam rastros que agora se eternizam nos meios tecnológicos, demandando uma proteção moderna e alinhada com os novos comportamentos sociais. Há a consciência de que o armazenamento de dados em computadores e outros tipos de bancos de dados pode significar uma agressão à intimidade da vida privada e, também, ofender outros bens jurídicos fundamentais (GULARTE, 2021, p. 12). É nesse contexto que este trabalho dá especial atenção aos dois direitos da personalidade mais vulnerados pela revolução tecnológica: a privacidade e a intimidade. A regulamentação europeia, que influencia fortemente as leis da Argentina e do Brasil no que diz respeito à proteção de dados pessoais, tem estado na vanguarda da proteção das garantias individuais. Ela encontra sua base jurídica na proteção dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade, garantidas pela Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950, em seu art. 8 (FALIERO, 2018, pp. 57-58). No entanto, não devemos esquecer a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que estabelece no artigo 12 que: ninguém será sujeito à interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques. Além da Declaração Universal dos Direitos Humanos, acima mencionada, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (artigo 5), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e seu Protocolo Facultativo (artigo 17), a Convenção sobre os Direitos da criança 26 PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DEPOIS DA MORTE a continuação da crise da intimidade e da privacidade (artigo 16) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 11) recepcionam o dito direito; tratados que foram incorporados ao texto da Constituição da República Argentina (artigo 75, parágrafo 22), gozando de hierarquia constitucional. De acordo com Villegas Carrasquilla (2012, p. 127), esse tipo de regulamentação baseia-se, principalmente, no direito de cada indivíduo à sua intimidade. No entanto, a noção de intimidade e vida privada, seus fundamentos como direitos e as formas de regulá-los e protegê-los variam de região para região, de país para país. Diferenciando tais institutos, Bidart Campos (2014, p. 213) afirma que privacidade seria a possibilidade irrestrita de realização de ações privadas – que não prejudiquem terceiros – por mais que sejam realizadas sob a visão dos outros e por eles conhecidas. É sempre uma zona de reserva pessoal, própria da autonomia do ser humano. E a intimidade seria a esfera pessoal isenta do conhecimento generalizado de outras pessoas. Para Silva (2018, p. 210), não é fácil distinguir privacidade de intimidade. Aquela, em última análise, integra a esfera íntima da pessoa, pois é um repositório de segredos e particularidades da jurisdição moral e íntima do indivíduo. Com efeito, de acordo com Piton (2017, parágrafo 66), a intimidade, vale dizer, não se confunde com a vida privada, pois aquela guarda segredos íntimos e anseios que só o indivíduo sabe. Por outro lado, a vida privada é menos secreta. Ao longo deste trabalho a intimidade e a privacidade serão confrontadas com os avanços tecnológicos, sendo apresentados os riscos, os interesses e as proteções existentes relacionados com estes direitos. A proteção dos dados pessoais será a matéria em evidência, já que são eles os principais agentes que põem em risco não só os institutos em foco, mas também muitos outros direitos da personalidade. Segundo os ensinamentos de Tomasevicius Filho (2016, p 269): Em menos de vinte anos de uso comercial, a internet modificou diversos aspectos da convivência humana. O principal deles foi a ampliação do conhecimento e do acesso à cultura. Tomando apenas por base os cinquenta anos anteriores à abertura da internet, as informações difundiam-se pelos livros impressos. As pesquisas escolares eram realizadas em enciclopédias e almanaques, disponíveis, respectivamente, em bibliotecas e bancas de jornais. Na internet, esses materiais logo perderam espaço para as homepages com seus reduzidíssimos custos de divulgação das informações. Pela facilidade do acesso em qualquer hora e lugar, a velocidade da transmissão do conhecimento aumentou quase ao infinito (TOMASEVICIUS FILHO, 2016, p. 269). 27 • JOÃO PAULO RODOVALHO Ao ampliar a capacidade e as oportunidades de ação dos indivíduos, os meios de comunicação e informação ampliam, na mesma dimensão, os riscos a que os indivíduos estão submetidos (HARTMANN; WIMMER, 2011, p. 21). É a partir de tais assertivas que se tenta entender a evolução do armazenamento e proteção de dados e o seu impacto na vida social e privada do ser humano. Esta, talvez, seja a mais intensa preocupação da humanidade para a atual e para as futuras gerações (RODOVALHO, 2021, p. 26). Afirmam Becerra e Zárate (2015, p. 218) que a superexposição do privado que permite a tecnologia a quem participa de redes pessoais, profissionais e sociais, em muitos casos, permite que seja vulnerada a dignidade e que se causem danos à integridade das pessoas. Westin (1970, p. 158-159) explica que, por diversas razões, tais como a ampliação da complexidade do sistema industrial, a burocratização dos setores público e privado e a transformação das ciências sociais, o certo é que nos tornamos a sociedade que mais gerou dados pessoais na história da humanidade, o que pode ser demonstrado pelas dezenas de bancos de dados nos mais variados setores: registros de nascimento e casamento, registros escolares, dados do censo, registros militares, dados de passaporte, registros de empregados e de servidores públicos, registros do serviço de saúde, registros da defesa civil, registros de seguros, registros financeiros, registros de dados telefônicos, entre outros. Embora longínqua, eis que feita em 1970, a afirmação de Westin registra que o armazenamento de dados não é preocupação gerada na sociedade em que vive a revolução tecnológica. Evidencia-se, contudo, que a preocupação da sociedade daquela época girava em torno do citado armazenamento, especialmente para fins burocráticos (RODOVALHO, 2021, p. 26). Bennett (1992, p. 43) afirma que a utilização massiva de dados pessoais a partir da segunda metade do século XX pode ser associada a duas características principais do Estado pós-industrial: a burocratização (dos setores público e privado) e o desenvolvimento da tecnologia da informação. A disciplina da proteção de dados pessoais emerge no âmbito da sociedade de informação como uma possibilidade de tutelar a personalidade do indivíduo, contra os potenciais riscos a serem causados pelo tratamento de dados pessoais. A sua função não é a de proteger os dados per se, mas a pessoa que é titular desses dados (MENDES, 2014, p. 32). Placzek (2006, p. 2) explica que nos mais diversos papéis sociais, como contribuinte, paciente, trabalhador, beneficiário de programas sociais ou como consumidor, o cidadão tem seus dados processados diuturnamente. A vigilância deixa de ser esporádica e torna-se cotidiana. A utilização massiva 28 PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DEPOIS DA MORTE a continuação da crise da intimidade e da privacidade de dados pessoais por organismos estatais e privados a partir de avançadas tecnologias da informação apresenta novos desafios ao direito à intimidade e à privacidade. A combinação de diversas técnicas automatizadas permite a obtenção de informações sensíveis sobre os cidadãos e a construção de verdadeiros perfis virtuais, que passam a fundamentar a tomada de decisões econômicas, políticas e sociais. Exemplo disso é a técnica de construção de perfis pessoais em função dos quais podem ser tomadas importantes decisões a respeito dos consumidores, trabalhadores e cidadãos em geral, afetando diretamente a vida das pessoas e influenciando o seu acesso a oportunidades sociais (MENDES, 2014, p. 34). Sob essa ótica e para possibilitar a resposta adequada aos desafios sociais advindos da revolução tecnológica, ensina Pérez Luño (1996, p. 10) é fundamental que a teoria do direito se reconstrua a ponto de compreender e solucionar os novos problemas enfrentados pelo homem na era da informação. Nesse sentido, é importante que os juristas adquiram a capacidade de refletir de forma crítica e responsável perante as dificuldades decorrentes da tecnologia, o que se denominou “consciência tecnológica”. Tal ideia, defende Pérez Luño (1996, p. 10), embora venha sendo incorporada por juristas do mundo inteiro, demonstra a impossibilidade dos sistemas jurídicos de acompanharem a meteórica inserção da tecnologia na vida social. Por mais que exista uma verdadeira corrida mundial para acompanhar e regulamentar a proteção de dados, é fato que a consciência tecnológica dos juristas não tem conseguido albergar os inúmeros novos problemas criados pela revolução tecnológica. O ponto de partida desta investigação é a crise dos direitos de personalidade, especialmente os direitos à intimidade e à privacidade, que vêm sendo profundamente impactados pela revolução tecnológica. Segundo Schwab (2016, p. 15), atualmente, enfrentamos uma grande diversidade de desafios fascinantes; entre eles, o mais intenso e importante é o entendimento e a modelagem da nova revolução tecnológica, a qual implica nada menos que a transformação de toda a humanidade. Estamos no início de uma revolução que alterará profundamente a maneira como vivemos, trabalhamos e nos relacionamos. Em sua escala, escopo e complexidade, a quarta revolução industrial é algo considerado diferente de tudo aquilo que já foi experimentado pela humanidade. Neste momento de disrupção pelo qual passa o mundo, inúmeras novas situações são geradas sem que governos, instituições, empresas e cidadãos saibam como agir de maneira adequada. Essa realidade também envolve a intimidade e a privacidade, pois são direitos colocados em risco pela revolução tecnológica. A doutrina clássica, mencionada nos próximos 29 • JOÃO PAULO RODOVALHO capítulos, continua a conceituar tais direitos de personalidade da mesma forma de décadas atrás. O mesmo é sentido quando o tema se volta para o período posterior ao falecimento do indivídio. É natural que situações criadas pela abrupta inserção da tecnologia no cotidano humano careçam de regulamentação. Raras são as vezes em que o Direito consegue se antecipar aos fatos sociais e não é adequado esperar que o mundo jurídico acompanhe a tecnologia na mesma velocidade. Mas a verdade é que, mesmo sendo nova a realidade digital pela qual passamos, não foi algo criado do dia para a noite. Ela já se iniciou na terceira revolução industrial, tendo apenas se intensificado nas últimas duas décadas. Não é à toa que já existem normas regulamentando episódios sociais ligados à tecnologia desde o início dos anos 90. De acordo com Zampier (2021, p. 1), a dogmática jurídica vem desconhecendo quase que por completo este novo momento social, insistindo, muitas vezes, em trabalhar hipóteses que fazem referência a uma sociedade calcada apenas na realidade e não na virtualidade. Esta cautela, ou mesmo omissão, do Direito no que diz respeito às influências tecnológicas, favorece a criação de um espaço hermenêutico para um pensamento crítico de nossa ciência, quer sob o viés da formulação de normas adequadas, quer seja pela aplicação judicial do normativo ora existente. O que motiva este trabalho então é a ausência de normatização específica sobre a intimidade e a privacidade post mortem em um mundo completamente novo, onde os conceitos e as normas tradicionais não são mais garantidores da segurança de antes. Esta obra surge em um momento em que os direitos de personalidade ainda são regulamentados por normas antigas ou por normas novas incompletas. Na mesma linha, os poderes judiciais pouco têm se debruçado sobre o tema e a doutrina, a mais atenta à nova realidade observa e propõe soluções abstratas. Não se pode negar, é claro, a amplitude dos problemas jurídicos relacionados aos direitos da personalidade post mortem. Evidentemente, não só a intimidade e a privacidade estão em risco com o fim da vida. Outros direitos personalíssimos, como a imagem, o nome, a honra e a dignidade da pessoa falecida, merecem ser atendidos, se é que projetamos para esses direitos igual proteção jurídica. A delimitação do objeto aqui enumerado vem da proteção de dados pessoais. Diversos são os aspectos que, tradicionalmente, colocam em crise intimidade e privacidade, mas, entende-se que, na sociedade da informação, o tratamento dos dados das pessoas é o principal fator que põe em risco tais direitos. É através desses dados que se materializam, armazenam e eternizam informações sobre ações de cunho íntimo e privado dos indivíduos, demandando uma efetiva proteção que limite o acesso indevido. 30 PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DEPOIS DA MORTE a continuação da crise da intimidade e da privacidade Para Bioni (2019, p. 57), não se trata somente de dados ou de banco de dados, mas, necessariamente, da dinâmica de um sistema de informação, que é o que permite um manancial de fatos – dados – ser estruturado, organizado e gerenciado para produzir um conhecimento que possa ser revertido para tomada de uma decisão, por exemplo, de uma ação publicitária. A tecnologia da informação – dos bits ao sistema de informação – permitiu agregar e acumular dados que revelam muitas informações sobre nós. Em relação aos sistemas jurídicos de proteção de dados pessoais, Villegas Carrasquilla (2012, p. 128) identifica três visões: o sistema dos Estados Unidos, o europeu e o latino-americano. Para o citado autor, o sistema dos Estados Unidos responde ao problema da privacidade – principalmente – por meio de mecanismos de autorregulação; entretanto, a privacidade é parcialmente protegida pela quarta emenda à Constituição. Por outro lado, o modelo europeu baseia-se no artigo 8º da Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950, que garante o respeito aos direitos à vida privada e familiar como um direito fundamental (CARRASQUILLA, 2012, p. 129). Por fim, o modelo latino-americano é aquele que se baseou principalmente no direito fundamental do habeas data, posteriormente tendendo a um modelo de proteção fortemente influenciado pelo da Diretiva Européia de 1995 (CARRASQUILLA, 2012, pp. 129-130). Sustenta Villegas Carrasquilla (2012, p. 130) que a principal diferença entre os modelos europeu e estadunidense encontra-se no fato de que, neste último, o conceito de liberdade é a resposta à interferência do Estado na vida dos indivíduos, sendo, portanto, voltado para a autorregulação e regulações setoriais; Em vez disso, a abordagem europeia se manifesta como uma proteção mais geral e uniforme, partindo do conceito de direito fundamental à intimidade, no qual o Estado deve intervir ativamente para proteger o indivíduo. Ainda segundo Villegas Carrasquilla (2012, pp. 130-131), o sistema de proteção de dados na América Latina tem, em geral, uma característica particular que o diferencia dos modelos europeu e estadunidense: o caráter constitucional dessa proteção em grande quantidade de países e sistemas jurídicos. Nas últimas décadas, as nações têm tentado criar sistemas jurídicos de proteção de dados pessoais embasados em leis setoriais e gerais, mas a experiência ainda não tem alcaçado resultados animadores. Por isso, mais recentemente, principalmente depois da criação do Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais da União Europeia - RGPD, edições e atualizações de leis de proteção de dados passaram a ser objeto de maior preocupação em todos os continentes. Esta investigação parte do estudo de normas constitucionais e infraconstitucionais existentes, argentinas e brasileiras, sobre intimidade e 31 • JOÃO PAULO RODOVALHO privacidade, proteção de dados pessoais e direito sucessório. Tais normas versam, desde disposições genéricas até normatizações específicas, a exemplo de relações de consumo, acesso à informação pública, propriedade intelectual, comunicações e uso da Internet. As tentativas iniciais de normatizar o tema demontraram-se ineficazes por causa da dificuldade de legislar sobre algo que não se limita às fronteiras territoriais de um país. Outros fatores que fragilizaram as primeiras normas foram a violação de direitos fundamentais e a supervalorização da autonomia da vontade dos indivíduos. Atualmente, devido ao reconhecimento de que o tratamento dos dados pessoais é assunto transnacional e que não permite tratamento excessivamente limitado, as nações buscam nas suas novas normas a adequação ao cenário internacional. Nesse panorama, Brasil e Argentina foram escolhidos como alvos desta investigação, pois, hipoteticamente, até aqui, têm sistemas de proteção de dados pessoais que não tutelam adequadamente a intimidade e a privacidade de falecidos. As duas nações vêm tentando se adequar ao cenário internacional de proteção de dados pessoais, mas estão em realidades diferentes. Enquanto o Brasil tem uma moderna Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, já em vigor e fortemente inspirada no sistema europeu, a Argentina tem vigente uma lei de duas décadas atrás e, mesmo tendo projetos de novas leis minimamente adequados aos padrões internacionais, não avança nos respectivos processos legislativos. Para Becerra e Garziglia (2019, parágrafo 3), a Argentina fechou a segunda década do século 21 com uma lei de dados pessoais desatualizada e engessada, pois pertence a uma era antiga da Internet. A Lei 25.326 foi promulgada em 2000 e sofreu pelo menos 85 modificações (decretos, resoluções) que turvaram seu objetivo, possibilitando seu descumprimento pelos poderes do Estado. Esse quadro contrasta com os esforços feitos em outras latitudes que trouxeram mudanças regulatórias recentes, como na União Européia. O estudo voltado especialmente para a intimidade e a privacidade de pessoas falecidas no Brasil e na Argentina se faz necessário para garantir o ineditismo desta obra. A condição inédita é garantida pelas raras produções científicas que tratam do tema em um ou em outro país. Além disso, os trabalhos encontrados e que embasaram esta obra tratam de temas aproximados, envolvendo, na maiora dos casos, abordagens mais gerais, voltadas para os direitos de personalidade. Outro ponto que merece destaque é que não se encontrou nenhuma obra que cuide de analisar os sistemas legais dos dois países conjuntamente. REFERÊNCIAS ADDATI, F. A. El impacto de las redes sociales en los derechos personalísimos. Ratio Iuris, 35-81, 2020. Disponível em: http://dspace.uces.edu.ar:8180Acesso em: 12 jun. 2021. AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Cuadro comparativo: Ley 25.326 de Protección de Datos Personales e Mensaje 147/2018 Proyecto de Ley de Protección de Datos Personales. 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