Il diritto cinese. Dall'antica alla nuova Via della seta

STUDI E PROGETTI ffi Federico Roberto Antonelli IL DIRITTO CINESE DALL’ANTICA ALLA NUOVA VIA DELLA SETA seconda edizione IL DIRITTO CINESE Dall’antica alla nuova Via della seta Seconda edizione Federico Roberto Antonelli Proprietà letteraria riservata © libreriauniversitaria.it edizioni Webster srl, Padova, Italy I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento totale o parziale con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche) sono riservati per tutti i Paesi. Nessuna parte di questa pubblicazione può essere riprodotta, distribuita o trasmessa in qualsivoglia forma senza l’ autorizzazione scritta dell’ Editore, a eccezione di brevi citazioni incorporate in recensioni o per altri usi non commerciali permessi dalla legge sul copyright. Per richieste di permessi contattare in forma scritta l’ Editore al seguente indirizzo: [email protected] ISBN: 978-88-3359-332-6 Seconda edizione: marzo 2021 Il nostro indirizzo internet è: www.libreriauniversitaria.it Per segnalazioni di errori o suggerimenti relativi a questo volume potete contattare: Webster srl Via Stefano Breda, 26 Tel.: +39 049 76651 Fax: +39 049 7665200 35010 - Limena PD [email protected] A Li Wenliang e a tutti i medici che come lui sono impegnati in prima linea nel contrastare la pandemia in corso. Alla mia famiglia e a tutte le persone che mi hanno aiutato nella finalizzazione di questo lavoro. Sommario Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 CAPITOLO 1 Il diritto durante l’ Impero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 1.1 Il diritto tradizionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.2 I codici imperiali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1.3 Dottrina, giurisprudenza, consuetudini e giustizia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 CAPITOLO 2 La modernizzazione del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 2.1 Le riforme nel tardo impero Qing . . . . 2.2 Il diritto nella Cina repubblicana . . . . 2.3 La nascita delle professioni giuridiche 2.4 Il ruolo delle concessioni straniere . . . 2.5 Il diritto nella Cina del Guomindang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 57 60 64 72 CAPITOLO 3 Il diritto nella RPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 3.1 I primi passi della Cina socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Il diritto e la Rivoluzione culturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Il diritto e la fase di “riforme e apertura” . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Centralità del diritto nella Cina di oggi . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5 Globalizzazione del diritto cinese e Nuova via della seta . . . . . . 3.6 Le nuove frontiere del sistema giuridico cinese: dal codice civile ai “tribunali intelligenti” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 . 89 . 97 104 109 . . . . . . . . . 115 Breve cronologia della storia cinese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 Introduzione Nel 1926 nell’ introduzione ai suoi due ponderosi tomi sulla “Cina ed i cinesi” Giuseppe Domenico Musso riportava una considerazione, da ritenersi ancora del tutto attuale, di Arthur H. Smith, missionario in Cina per lungo tempo: se un testimone è chiamato a deporre, ci attendiamo da lui che dica la verità, tutta la verità, nient’ altro che la verità. Vari testimoni a riguardo dei Cinesi hanno detto la verità. Però pochi sono riusciti a dire nient’ altro che la verità, nessuno ha mai detto tutta la verità (Musso 1926: XIV). È precisamente con questo spirito e consapevole di tutti i limiti interni al soggetto che osserva e all’ oggetto osservato che si intende qui delineare una delle verità possibili riguardo al percorso e ai caratteri fondamentali che il diritto cinese ha conosciuto nel corso della sua storia millenaria e che ha assunto nella sua fisionomia attuale. Solo in questi ultimi anni, sotto la spinta della sua crescita economica, il diritto cinese ha cominciato a richiamare l’ attenzione del mondo accademico e delle professioni giuridiche. Oggi, nel momento in cui la Cina afferma la sua centralità nel consesso delle grandi potenze, quasi a voler riconquistare quel ruolo che il suo stesso nome, “paese di mezzo” (Zhongguo 中国), sembra attribuirle, la Cina e il suo diritto divengono nuovamente oggetto di attenzione e studi. Anche in Cina, dopo gli anni del cosiddetto “nichilismo giuridico” che ha contraddistinto gli anni della Rivoluzione culturale (1966-76), il diritto è di nuovo considerato tra le scienze “nobili”. Dopo più di quarant’ anni di politica di “riforme e apertura”, per la prima volta nella storia della Cina comunista, un ruolo di vertice come quello di Primo Ministro è ricoperto da un leader, Li Keqiang (李克强), con una formazione anche giuridica. Gli aspetti del diritto che oggi ricevono maggiore attenzione da parte degli studiosi, in Cina come all’ estero, sono soprattutto la disciplina del settore econo- Introduzione Il diritto cinese mico (commerciale e proprietà intellettuale) e la tutela dei diritti civili. Il primo per l’ importanza strategica assunta dalla Cina all’ interno dell’ economia internazionale, con la prospettiva di divenire presto la più grande economia mondiale, e il secondo per le contraddizioni che il processo di riforma manifesta, soprattutto nel diverso grado di avanzamento della liberalizzazione economica e della concessione di diritti civili e politici. Negli ultimi anni le diseguaglianze economico-sociali sono cresciute; difficili da accettare in un paese capitalista e tanto più in uno Stato che intende ancora definirsi socialista (Wang Hui 2003). La questione dei diritti politici viene fino ad ora apparentemente ignorata in Cina e trova poco spazio anche all’ estero. Essa viene sollevata solo di tanto in tanto; ad esempio quando si assiste all’ arresto degli avvocati che si occupano di cause politicamente sensibili, quando si dibatte del trattamento discriminatorio subito da qualche minoranza etnica o religiosa, quando si compara il sistema della Cina continentale con le dinamiche democratiche in atto da tempo a Taiwan e ora a Hong Kong (Wong 2020) o quando, a seguito di pandemie, centinaia di milioni di cinesi condividono sui social media che «una società sana non dovrebbe avere una sola voce» (Li Wenliang 李文亮). La Cina non è mai stata, peraltro, tanto vicina come oggi a legare le sue vicende e le sue sorti a quelle di un mondo oramai pienamente globalizzato. Gli stessi eventi sanguinosi del giugno 1989, che tanta risonanza mediatica hanno avuto in Occidente, hanno infatti paradossalmente rappresentato l’ incipit di quel cambiamento epocale per la storia contemporanea che è stato l’ anno 1989. Gli eventi ancora in corso legati al diffondersi del cosiddetto nuovo coronavirus sono un’ ulteriore conferma di come le vicende della Cina sono ormai interconnesse con quelle del resto mondo. Il problema e la necessità di un’ equilibrata integrazione della Cina nella comunità internazionale è dunque fra gli obiettivi strategicamente più rilevanti per la stabilità e la pace mondiale per gli anni a venire. Il diritto comparato non può dunque far oggi a meno di prendere in esame con maggiore attenzione il diritto cinese sia nella sua dimensione storico culturale sia come è oggi formalizzato, al fine di ipotizzare come esso possa evolvere. Il diritto cinese potrebbe infatti espandere la sua influenza fuori dai propri confini grazie alla forza economica del paese, rappresentando per molti paesi in via di sviluppo un modello vincente da imitare. In questo contesto il progetto cinese della “Nuova via della seta” (yi dai yi lu 一带一路, in inglese prima denominata One Belt One Road e, successivamente, Belt and Road Initiative) potrà rappresentare la piattaforma che consentirà la circolazione di principi giuridici dalle “caratteristiche cinesi” in altri paesi; come peraltro già avvenuto prima delle Guerre dell’ oppio, quando il modello giuridico cinese era punto di riferimento non solo per i paesi confinanti ma anche per illustri illuministi europei. 8 Introduzione È utile pertanto rintracciare il filo che lega il diritto della Cina di ieri a quello della Cina di oggi; evidenziandone gli elementi paradigmatici e considerando allo stesso tempo sia il ruolo ricoperto dalle fonti dirette (innanzitutto la legge scritta), sia quello svolto dalle fonti cosiddette indirette; fonti che hanno sempre ricoperto un ruolo centrale nel sistema, quando sotto forma di principi etico-morali, quando sotto forma di principi politico-ideologici. Se non vi è dubbio che i caratteri di un sistema giuridico non fanno che riflettere la società da cui è espresso, è anche vero che ogni civiltà giuridica ha dei sedimenti culturali fondamentali che difficilmente scompaiono. Di ciò credo che la storia del diritto cinese possa rappresentare una significativa testimonianza. La Cina ha attraversato in meno di un secolo diverse fasi storiche, a una prima lettura radicalmente contrapposte; credo sia possibile tuttavia rinvenire un fi lo conduttore che dalla Cina confuciana porta alla Cina del cosiddetto “socialismo di mercato dalle caratteristiche cinesi”. Ma la storia del diritto può costituire anche una lettura “diversa” della storia cinese, e può far emergere, raffrontando diversi periodi storici, elementi di continuità nella rivoluzione ed elementi di rottura dove sembrava esserci invece «fedeltà agli Antichi» (Granet 1971: 434). Se la storiografia politica, sociale ed economica marxista ha posto nella rivoluzione maoista il momento di rottura con il passato confuciano, ravvisando nel periodo repubblicano un momento di transizione, la storia del diritto indica una narrazione diversa, dove il momento di rottura coincide, come in Occidente, con la nascita e l’ ascesa di una classe borghese; mentre dove il rifiuto della tradizione e del retaggio culturale confuciano sembrava essere più forte (come nella Cina maoista) è possibile, al contrario, individuare forti elementi di continuità con la tradizione giuridica classica. La recente evoluzione in senso neomaoista che sta prendendo il paese sotto la leadership di Xi Jinping, che vuole realizzare, con il proprio pensiero sul socialismo con caratteristiche cinesi per una nuova era (Xi Jinping xin shidai Zhongguo tese shehuizhuyi sixiang 习近平新时代中国特色社会主义思想) il “sogno cinese” (Zhongguo meng 中国梦), sembra confermare tale ipotesi; continui sono i riferimenti della propaganda a un passato glorioso che sta ritornando, il “grande rinascimento della nazione cinese” (Zhonghua minzu weida fuxing 中华民族伟大复 兴) dopo il cosiddetto “secolo delle umiliazioni” (Miranda 2017). La storia del diritto cinese mostra tuttavia come sia stata la nascente borghesia cinese che, all’ inizio del XX secolo, ha posto le basi per una rottura con la tradizione, segnando un percorso interrotto dall’ avvento al potere del Partito comunista e poi ripreso nella fase riformista di Deng Xiaoping. Un percorso che rischia nella fase attuale di arrestarsi; c’ è chi infatti paragona al tentativo fallito di restaurazione monarchica di Yuan Shikai del 1915, la svolta personalistica impressa da 9 Introduzione Il diritto cinese Xi Jinping (习近平), che nel 2018 ha voluto emendare la Costituzione per abolire il limite dei due mandati per la carica presidente. Se si considera l’ assenza dei diritti soggettivi come uno dei paradigmi del pensiero giuridico cinese, si constaterà allora che mentre nella Cina socialista tale paradigma viene sostanzialmente confermato, il vero momento rivoluzionario è rappresentato dalla codificazione degli anni Trenta, che ha, per la prima volta, posto l’ uomo e i suoi interessi al centro della società e del diritto; un processo continuato a Taiwan nella Repubblica di Cina (ROC) e ripreso, con tutti i limiti ideologici del caso, nella Cina riformista e aperta al mondo voluta Deng Xiaoping (邓小平). Per comprendere appieno qualunque sistema giuridico è necessario dunque conoscere la storia del paese che lo ha prodotto e il cammino che il diritto vi ha fatto nel corso della storia, sia sotto l’ aspetto formale (c.d. law in the book) sia nel modo in cui esso è percepito e applicato (c.d. law in action); così la nostra Costituzione non potrebbe essere pienamente compresa se non alla luce dell’ esperienza storica che l’ Italia ha conosciuto dalla sua unità al 1948 o la Costituzione americana non può essere correttamente interpretata senza conoscere le origini e lo spirito dei primi coloni che hanno abitato quel continente e il loro rapporto con la madrepatria inglese. Tale considerazione è ancor più importante da tenere in considerazione nel caso cinese, una civiltà tra le più antiche, che nel giro di poco più di un secolo ha conosciuto, anche grazie a un’ invasiva presenza della civiltà occidentale, un rapido passaggio da un sistema chiuso e autocratico a un’ esperienza radicale come la rivoluzione comunista di Mao; fino a inventare oggi un sistema economico-giuridico del tutto originale, dove è possibile riconoscere le tracce della sua storia recente come pure i segni della sua tradizione più antica, della cultura orientale e della civiltà giuridica occidentale. Si è proceduto nell’ esposizione seguendo un percorso cronologico; si sono messi prima in luce i caratteri fondamentali della scienza giuridica cinese dalle sue origini fino al momento in cui incontra la tradizione giuridica occidentale, poi sono stati analizzati il processo e le modalità di commistione tra le due tradizioni giuridiche dopo le Guerre dell’ oppio. Infine si sono esaminate le alterne sorti del diritto nella Cina comunista, alla luce del suo millenario passato e in prospettiva futura, in riferimento al progetto della Nuova via della seta che segnerà comunque il destino della Cina, sia sul versante interno che nei rapporti con il resto del mondo, e al codice civile, entrato in vigore il primo gennaio 2021, che segna il completamento della fase di “riforme e apertura” avviata nel 1978 e che ha trovato il suo culmine con l’entrata del paese nella WTO nel 2001. Uno degli obiettivi che ci si prefigge è dunque quello di verificare l’ esistenza di un fi lo conduttore che passa dalla scuola confuciana ai legisti, dal sistema imperiale a quello repubblicano, da Sun Yat-sen a Mao Zedong e da quest’ ulti10 Introduzione mo all’ idea di una rule of law dalle caratteristiche cinesi così come indicato nel testo costituzionale vigente, individuando i fattori costanti e determinanti del pensiero giuridico cinese; gli stessi che Luigi Moccia definisce «paradigmi del diritto cinese»: L’ approccio storico al diritto in Cina, se significa – principalmente – uno studio delle concezioni e teorie degli antichi filosofi e moralisti «intorno al diritto», esso tuttavia, a motivo se non altro della continuità dell’ ordinamento imperiale fino ai giorni nostri, non si esaurisce solo in una visione retrospettiva di tali concezioni e teorie, ma – e nella misura in cui esse hanno lasciato un proprio sedimento culturale di mentalità e di costume sociale – assume pure interesse dal lato delle influenze esercitate sulla situazione del moderno ordinamento cinese (Moccia 2000: 1260-61). Last but not least, nell’ esaminare la storia del diritto in Cina si cercheranno di evidenziare i numerosi punti di assonanza con la tradizione giuridica occidentale. Man mano infatti che si va sollevando quella patina fatta di ignoranza e di preconcetti ideologici, si potranno allora far emergere aspetti del fenomeno giuridico riscontrabili in entrambe le esperienze storiche. Se nel dopoguerra il processo di integrazione europea ha favorito un nuovo approccio meno contrappositivo nell’ analisi comparativa tra civil law e common law, una delle possibili conseguenze giuridiche dell’ iniziativa cinese della Nuova via della seta potrà essere proprio un nuovo momento di confronto comparativo tra la tradizione giuridica cinese e la tradizione giuridica occidentale, volta, questa volta, a metterne in evidenza le concordanze piuttosto che le ben note e fin qui troppo esasperate diversità; caratterizzazioni di comodo sia per l’ osservatore occidentale che per quello cinese. I primi interessati a mostrare lo stato di arretratezza e incompatibilità con la tradizione giuridica della civiltà occidentale e dunque a sentirsi legittimati a imporre, con la forza militare prima ed economica poi, le proprie regole del gioco. Da parte cinese, la carta dell’ eccezione culturale degli Asian Values o delle “caratteristiche cinesi” del proprio sistema è stata utile al regime comunista per la difesa della propria sfera di sovranità e per sottrarsi al dibattito in atto nella comunità internazionale (e in modo sotterraneo nella Cina stessa) su argomenti ritenuti scomodi come quello dei diritti umani e delle riforme democratiche. 11 IL DIRITTO CINESE Il presente volume traccia il percorso compiuto dal diritto cinese dalle origini ai giorni nostri. Vengono delineati i tratti paradigmatici della tradizione giuridica cinese partendo dalle sue origini e dalle forme assunte nella Cina imperiale e a seguito del difficile incontro con la tradizione giuridica occidentale, compresa quella socialista. Si verifica inoltre la centralità che la rule by law ha assunto nella società cinese di oggi grazie alle politiche di “riforme e apertura” avviate nel 1978 e il tragitto che separa ancora il sistema giuridico cinese dalla piena recezione dei principi della rule of law. Nel frattempo la Belt and Road Initiative, l’approvazione del codice civile e l’introduzione dell’intelligenza artificiale nei tribunali proiettano il modello giuridico cinese fuori dai propri confini, innestandolo nell’autostrada in cui circolano da sempre indisturbati i modelli della tradizione giuridica occidentale. Federico Roberto Antonelli Federico Roberto Antonelli (1974) è ricercatore confermato di diritto privato comparato presso l’Università degli studi di Roma Tre, dove insegna Fondamenti di diritto comparato e Storia dell’Asia orientale e sud-orientale. Insegna inoltre The Chinese Legal System presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Macerata ed è stato docente di Diritto cinese presso l’Università di Roma “La Sapienza”. Laureato in Scienze politiche e Giurisprudenza, ha conseguito inoltre il titolo di dottore di ricerca in Diritto privato comparato e Diritto privato dell’Unione Europea presso l’Università di Macerata e svolto un post dottorato presso l’Università di Pechino. Ha pubblicato numerosi saggi in tema di diritto e storia contemporanea cinese. Per più di dieci anni è stato Of Counsel di studi legali e tributari internazionali assistendo aziende italiane e cinesi in progetti di investimento e arbitrati. Dal 2011 al 2019, in qualità di Esperto ex art. 168 del DPR 18/1967, ha ricoperto l’incarico di Addetto giuridico presso l’Ambasciata d’Italia a Pechino. € 13,90