Miradas Latinoamericanas sobre Derecho Animal (OBRA COLECTIVA)

PRESENTACIÓN En la presente obra colectiva, en la que han participado destacados juristas de América Latina se abordan, desde diferentes ópticas, cuestiones atinentes a los derechos de los animales, que permiten obtener una mirada integral y completa sobre la temática. La transversalidad del Derecho Animal, queda plasmada en los trabajos que abordan su relación con otras ramas del Derecho, como la Ambiental, Civil, Penal, Constitucional o Consumeril. Ello, nos lleva a reflexionar sobre la necesidad de trabajar para lograr que el sistema jurídico en su totalidad atienda a la protección de los derechos de los animales a través de principios jurídicos, valores y objetivos claros que doten de una nueva estructura al sistema legal. Se trata de consolidar un nuevo paradigma jurídico. En el entendimiento de que el Derecho Animal se encuentra en plena evolución y que resulta necesario adecuar toda una estructura jurídica ajena a esta realidad, 1 consideramos de lectura obligatoria la presente obra, que nos invitará a pensar e imaginar la manera en la que el Derecho, y sus operadores, deberemos afrontar estos nuevos desafíos. Para ello, será necesario despojarnos de viejos conceptos y dejar lugar a nuevas y valientes miradas. María Elisa Rosa.1 Coordinadora 1 Abogada. Mediadora. Magister en Gestión Ambiental (UCASAL). Investigadora. Secretaria Letrada en Asesoria de Incapaces N° 5 del Ministerio Público de Salta. Miembro del Instituto de Derecho Ambiental y de la Sustentabilidad de la Universidad Católica de Salta (IDEAS UCASAL). Miembro Invitado del Seminario Permanente de Investigación sobre Derecho Animal del Instituto de Gioja de la Universidad de Buenos Aires. Coordinadora del Centro de Estudios de Derecho Animal Argentina. INDICE 1) “Algunas notas sobre los animales y el derecho”. Por VALERIA BERROS. (Argentina). Pág. 4. 2) “La Temática Animal y la Necesidad de las Modificaciones al Código Civil y Comercial, un aporte para el cambio.” Por MARIA DE LAS VICTORIAS GONZALEZ SILVANO (Argentina). Pág. 12 3) “Violencia 2 interespecie”. Por MA. JOSÉ DOMINGUEZ EDREIRA (Argentina). Pág. 18 4) “Pandemia COVID-19. Revalorización de las nociones ambientalistas y animalistas”. Por MARIA CELESTE MARTINEZ (Argentina). Pág. 38 5) “Animales no Humanos. Reflexiones de la conexión entre el Derecho Animal y el Derecho Constitucional”. Por BRENDA OLALDE VAZQUEZ (México). Pag. 45 6) “Vulnerabilidad y consumo: Los animales no humanos como sujetos expuestos a las relaciones de consumo en Argentina”. Por MARTIN TESTA (Argentina) Pag. 64 7) “Derecho Animal y su relación con el Derecho Ecológico: superar el dualismo a favor de los animales y la naturaleza”. Por RAFAEL SPECK DE SOUZA (Brasil). Pag. 87 (Trabajo ganador del Primer Concurso de Monografias organizado por el Centro de Estudios de Derecho Animal Argentina, en el mes de Junio del 2020). 8) “La ley 14346 y los Derechos Animales. 65 años de vigencia entre posiciones éticas y criterios judiciales” Por MAURICIO TRIGO (Argentina). Pág. 113. 9) “Derecho Procesal Constitucional y protección de los animales silvestres: Habeas Corpus y acción popular en Colombia.” Por MILTON DUBAN MONSALVE MANTILLA (Colombia). Pág. 168. (Trabajo ganador del Primer Concurso de Monografias organizado por el Centro de Estudios de Derecho Animal Argentina, en el mes de Junio del 2020) 3 ALGUNAS NOTAS SOBRE LOS ANIMALES Y EL DERECHO M. Valeria Berros2 Este breve texto se compone de ciertos apuntes sobre la vinculación entre animales y derecho con un objetivo muy específico: identificar algunas normas que pueden revitalizar la discusión en el campo del derecho animal introduciendo las innovaciones que trae el Código Civil y Comercial así como la posibilidad de reinterpretar la cláusula ambiental de nuestro texto constitucional. Profundizar en el análisis de estos dos aspectos podría permitir tomar algunos caminos alternativos y poco explorados en relación a aquellas discusiones más arraigadas en el derecho animal como lo son, por ejemplo, los debates vinculados con el estatuto jurídico de los animales y sus derivas como sujeto de derecho o bien como seres sensibles, así como la cuestión penal que ha tenido fuerte impacto en el área. 4 Los animales en el universo de las cosas En diversas áreas del derecho se aborda la cuestión animal. Una de ellas es el derecho privado.3 Allí los animales poseen el estatuto jurídico de cosa4. 2 Doctora en Derecho UNL. Investigadora Adjunta de CONICET. Profesora de la Universidad Nacional del Litoral. 3 Hemos efectuado un análisis pormenorizado en un trabajo anterior sobre este tema. Véase: Berros, M. Valeria; Haidar, Victoria; Galanzino, Marianella. La mirada jurídica sobre los animales: un análisis de su estatuto en el derecho privado argentino. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nro. 48, Valparaíso, 2017. 4 Por su parte, en el derecho penal, existen debates en torno a la consideración de los animales en tanto sujeto desde larga data, véase: Zaffaroni, Eugenio. La Pachamama y el humano. Buenos Aires. Colihue. 2012. Asimismo, se han desarrollado debates sobre la protección penal contra el maltrato animal, lo que se articula con las discusiones de los deberes directos o indirectos de conducta. En el caso de Argentina, en los debates parlamentarios en relación a la ley Nro. 14.346 que tipifica como delitos actos de maltrato y crueldad contra los animales de mediados del siglo XX aparece una alusión a este tema. Se trata de una cosa que puede generar daños. Conforme el contenido del Código Civil y Comercial sancionado en 2015 y, en este aspecto, en continuidad con la anterior regulación, los animales son considerados como cosas que, paradójicamente, a través de su accionar pueden generar un daño sobre el que se debe determinar un responsable. Una preocupación cardinal del derecho en este tema es, entonces, consignar una regla que permita la solución de diferentes tipos de conflictos y la identificación de un responsable por esta “cosa riesgosa”. En el Código Civil vigente hasta el año 2015 se proponían una serie de prescripciones que no se expresan actualmente en el nuevo cuerpo legal que sólo remite a la aplicabilidad del sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas (art. 1759 CCC) En paralelo con este tipo de determinaciones legales aparece también el sistema por el cual el humano puede apropiarse de animales, peces, cosas del fondo del mar, etc. En ese sentido, nuestro Código Civil y Comercial vigente determina, en continuidad con el anterior: 5 “Apropiación. El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación. a) son susceptibles de apropiación: … ii) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca … b) no son susceptibles de apropiación: … ii) los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos; …” (art. 1947) Siguen un conjunto de reglas que estipulan soluciones de conflictos cuando existe más de una persona con intención de apropiarse de cosas que “pueden escaparse”: “Caza. El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista de perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o caiga en su trampa” (art. 1948); “Pesca. Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que captura o extrae de su medio natural” (art. 1949). Cabe señalar que la primera mirada sobre la cuestión animal en la codificación civil corresponde, en general, a regulaciones del siglo XIX que perviven aun cuando han sido objeto de modificaciones o reformas a lo largo del tiempo y en el momento contemporáneo. Sin embargo, se han desarrollado ciertas aperturas hacia otras formas de legislar sobre los animales, desmarcándose de su consideración en tanto cosas. Esta apertura transita junto a legislaciones que se apoyan en una serie de clasificaciones sobre los animales. Así, se suele distinguir el animal de compañía de aquel productivo o el destinado a la experimentación y de aquellos que forman parte de la denominada fauna silvestre. Los primeros se suelen enlazar con los 6 debates sobre el bienestar animal o bien con posiciones abolicionistas. El último caso quizás ha recibido mayor atención por parte de las regulaciones sobre recursos naturales y, con posterioridad, como parte integrante del ambiente. Sin embargo, ese universo es más complejo En el Código Civil y Comercial de 2015 se introducen varias innovaciones. Para este tema una de ellas reviste un carácter medular: el límite al ejercicio de los derechos individuales que forma parte del Título Preliminar (art. 14) y se despliega, verbigracia, en el artículo 240. Este último establece que: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. De este modo se incorpora una herramienta que permitirá, seguramente, la generación de líneas argumentales innovadoras tendientes a la tutela de los animales. Ello en especial en un contexto en el que se están desarrollando antecedentes jurisprudenciales que problematizan el estatuto jurídico de los animales reconociendo a algunos animales como sujetos de derecho. Por ejemplo, que pueda tratarse el caso de un accidente de tránsito en el que intervino un animal como un mero caso de responsabilidad por el hecho de la cosa. 5 A ello se suma la famosa sentencia en la que se considera viable, por primera vez en Argentina, la tramitación de un habeas corpus presentado para la liberación de una orangutana residente en el ex zoológico de la ciudad de Buenos Aires. En una resolución muy breve de diciembre de 2014 se sostuvo que: 7 “…a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no 5 En ese sentido es importante señalar, por ejemplo, al interior de la jurisprudencia colombiana, la siguiente reflexión en un caso de responsabilidad por el hecho de un animal no humano: “… la dignidad ínsita al animal no permite asimilarlo a una cosa u objeto, por tal motivo, la responsabilidad derivada de los animales domésticos, domesticados o fieros no podría ser entendida como una especie de aquella que se refiere al hecho de las cosas … una lectura constitucional del Código Civil no puede arrojar como resultado que la responsabilidad por el hecho de los animales sea regida bajo los principios, ni las reglas propias de lo referente a las cosas. Por ello, es preciso que la interpretación de los artículos 2353 y 2354 de la mencionada codificación se ajuste a los postulados constitucionales y filosóficos que reconocen el valor como seres vivos de los animales y, por lo tanto, su capacidad para ser titulares de derechos, sin que se les pueda imputar responsabilidad directamente a ellos mismos por su comportamiento, sino a través de sus propietarios o quienes ostentan su guarda material…” Sentencia 1999-09090 de mayo 23 de 2012. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Colombia. humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente…”. 6 Luego de esta primera acción se suman dos procesos judiciales más referidos a Sandra: un proceso penal por maltrato animal y una acción de amparo que, presentada en 2015, finalmente logra su traslado a un santuario en Estados Unidos en septiembre de 2019.7 Así, se inicia una experiencia ante los tribunales argentinos que continúa y está generando más decisiones de parte de los tribunales.8 Los animales son parte del ambiente Suele señalarse a las últimas décadas del siglo XX como el período en el que se construye el problema ambiental 9, lo que genera un proceso de traducción hacia el campo regulatorio en términos de consolidación del derecho ambiental y, con ello, del derecho a un ambiente sano, conforme la redacción constitucional argentina (art. 41 CN). 8 En su primer párrafo la cláusula ambiental afirma: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan 6 Fragmento sentencia Orangutana Sandra s/ recurso de casación, Sala II Cámara Federal de Casación Penal, 18.12.2014. 7 Se abordaron varias aristas vinculadas a esta sentencia en: Carman, María y Berros, M. Valeria. Ser o no ser un simio con derechos, Revista Direito FGV. 14 N. 3. Escola de Direito de São Paulo, 2018. 8 Un ejemplo dentro del ámbito de los grandes simios es la acción de habeas corpus a la que se dio lugar en Mendoza y que derivó en el traslado de la chimpancé Cecilia a un santuario en Brasil. AFADA s/chimpancé Cecilia-sujeto no humano, Tercer Juzgado de Garantías Mendoza, 3.11.2016. 9 El problema relativo a riesgos ambientales es una de las hipótesis que han permitido desarrollos al interior de la sociología para pensar las sociedades que suceden a las sociedades industriales modernas. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona. Paidos. 1998. las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. El concepto que reviste centralidad ahora es el de ambiente, el cuidado del mismo, de nuestra casa, de los bienes ambientales que lo integran 10. Así, se comienza a desarrollar un área del derecho cuya finalidad es la tutela del ambiente que nos rodea y al que tenemos derecho. Se registra, entonces, un período en el que se incorpora a nivel constitucional - como es el caso de Argentina y de buena parte de los países de América Latina en la década del noventa - el derecho al ambiente. En esta área en construcción resultan preponderantes los desarrollos que implican una conexión entre derecho y saberes expertos desde los cuales se determina, por ejemplo, la capacidad de carga de los ecosistemas. Este concepto 9 es medular en tanto permitiría determinar si se está en presencia de una afectación al ambiente que implique alterar la dinámica de los ecosistemas. La ruptura de esa dinámica prescribe - o no - la existencia de un daño al ambiente. Se desarrollan en este recorrido diferentes mecanismos y herramientas que, a la vez que regulan la recomposición de daños ambientales que ya no se encuentran dentro del repertorio de aquellos perjuicios tolerados socialmente, intentan generar herramientas para evitar que los riesgos se materialicen. 10 Cuando se refiere a bienes ambientales se puede estar haciendo referencia a dos hipótesis: “macro-bien” o “micro-bien”: “El ambiente es un “macro-bien”, y como tal es un sistema, lo cual significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas… Los “micro-bienes” son partes del ambiente, que en sí mismos tienen la característica de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas con el macro-bien” Lorenzetti, Ricardo Teoría del derecho ambiental. Buenos Aires. La Ley. 2008. En este esquema los animales serían ubicados como parte de ese ambiente que nos rodea, de nuestro patrimonio natural o de la biodiversidad que, en todos los casos, poseen tutela constitucional. Y si releemos: ¿quiénes son los habitantes? La perspectiva que se focaliza en la protección del ambiente como algo que nos rodea es, muchas veces, considerada como antropocéntrica. Esto último puede constituirse como una de las razones por las que desde el derecho animal la atención que se presta a la constitución no ha sido central. Sin embargo, recientemente se han intentado nuevas interpretaciones del artículo 41 que son relevantes para pensar la cuestión animal. El foco se coloca sobre el término “habitante” con el que inicia el texto de esta cláusula constitucional y que es reinterpretado incluyendo a los animales, entre otros seres y elementos al interior de dicho concepto. Es Anibal Falbo quien propone ampliar este concepto y entiende que son habitantes: “1) Los seres animados: como los 10 animales, los vegetales, los insectos, los microorganismos, 2) Los seres inanimados: ya que estos "moran" en el país, ya que, para la Real Academia, morar es "residir habitualmente en un lugar". Así que por ejemplo las montañas son habitantes. O las nubes, 3) Los elementos naturales o seres naturales: como el agua, los ríos, el suelo, las napas, el aire, el viento, 4) Los seres o elementos complejos: como los procesos ecológicos, la biodiversidad, el equilibrio ecológico, la ecología, el clima. Habitar no requiere permanencia, por lo que la ausencia de permanencia no impide que exista, 5) Los seres artificiales: como las ciudades, 6) Los seres y elementos futuros: acorde con el concepto constitucional de generaciones futuras…”11. Véase especialmente: Falbo, Anibal. El término "habitantes" del artículo 41 de la Constitución Nacional excede a los seres humanos, Revista Derecho Ambiental Nro. 52. 2017. 11 Bibliografía. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona. Paidos, 1998. Berros, M. Valeria; Haidar, Victoria; Galanzino, Marianella. La mirada jurídica sobre los animales: un análisis de su estatuto en el derecho privado argentino. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nro. 48, Valparaíso, 2017. Carman, María y Berros, M. Valeria. Ser o no ser un simio con derechos, Revista Direito FGV. 14 N. 3. Escola de Direito de São Paulo, 2018. Falbo, Anibal. El término "habitantes" del artículo 41 de la Constitución Nacional excede a los seres humanos, Revista Derecho Ambiental Nro. 52, 2017. Lorenzetti, Ricardo. Teoría del derecho ambiental. Buenos Aires. La Ley, 2008. Zaffaroni, Eugenio. La Pachamama y el humano. Buenos Aires. Colihue, 2012. 11 LA TEMÁTICA ANIMAL Y LA NECESIDAD DE LAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, UN APORTE PARA EL CAMBIO María de las Victorias González Silvano Cuando se quiere saber qué derechos tenemos y por qué, debemos obligatoriamente acudir al Código Civil, que en el Título I nos definirá a la persona humana en los artículos 19 a 21. Cuando queremos saber cuáles son los derechos que tienen los Animales No Humanos, enseguida se nos expone la ley 14346 en la que se trata contra los delitos el Maltrato y la Crueldad Animal o la ley de Fauna, pero nada nos dicen sobre la consideración moral de los animales salvo en el concepto de “victima “, que solo figura en la ley Benítez (14.346) 12 Pero en el Código Civil y Comercial a pesar de haber sido reformado en 2015 advertimos que los animales siguen siendo considerados cosas. “COSAS”: ARTICULO 2.311. Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. (Cod Civil de Vélez) El código Civil y Comercial vigente expresa en los siguientes artículos ARTICULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. ARTICULO 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. También se advierte que el CCyCN habla de La Persona Humana en el Capítulo I Título I y en el Titulo II de la Persona Jurídica (art 141 al 224) Aquí vemos, lo más terrible, a pesar de la Convención de Cambridge del 2012 la Declaración de Toulon del 29 de marzo de 2019(2) i Los Animales siguen siendo considerados cosas. Los Animales son un tema “Tabú” porque no es que no se sepa que los animales sienten y deben tener una consideración legal distinta a las cosas es que no se 13 quiere asumir ello legislativamente. En este trabajo haremos una reseña de que necesitaríamos en una legislación Civil Y Comercial y que artículos quedarían afectados o cuales son los que deberían agregarse o en que temas. Nuestra propuesta es realmente ambiciosa, pero no por ello imposible. 1- Crear el Titulo de los ANH 2- Suprimir su estatus de cosa y dale el estatus de ser sintiente con autoconciencia – sea como sujetos de derechos o como seres sintientes con autoconciencia (recordemos que son sujeto derecho el consorcio de copropietarios, las comunidades originarias o las personas jurídicas) 3- Atento que los mismos son incapaces de hecho (si se logra el titulo Personas No Humanas), para cualquier acto jurídico deberá establecerse quién es su “cuidador Responsable”. 4- Código Civil y Comercial para modificar o suprimir • ART. 56: habla sobre los recaudos para investigación en seres humanos, no hace alusión a los animales, no hay límites sobre los mismos. • Lo que no solo es inmoral, es aberrante. • ART: 227: cosas que se desplazan por si misma son cosas muebles, hoy los ANH son cosas muebles por lo que este articulo quedaría sin efectos si se cambia el estatus. • Art 246- agregar a los ANH como beneficiarios al régimen de protección de la vivienda. • Art 744-Cosas inembargables: la cama, las herramientas de trabajo, el TV, pero no hace excepción con los ANH los cuales hoy pueden ser 14 embargados. • Art 1928: Actos Posesorios: ocupar, alambrar, impresión de signos materiales (marcar con fuego, seña a un ANH es un acto posesorio) • La apropiación, adquirir lo sin dueño: caza y pesca forma de adquirir el dominio., Esto dejaría de tener efecto al dejar de ser cosas. Se distingue entre ANH salvajes, domésticos y domesticados (no se pueden cazar los domésticos, pero los domesticados tampoco salvo si escapan el dueño no los persiga, y cuando Se aquerencian a otro inmueble pertenecerán al dueño de ese inmueble. • Art 1948: trata de la Caza, el ANH que el cazador que hirió o cayo en su trampa tiene derecho a él y de escapar a perseguir la presa herida. -salvo que después lo atrape otro. Es claro que no debe dejarse que siga existiendo la caza y Pesca deportiva • Art 1950: Las abejas el dueño del enjambre puede perseguir a las abejas para así no perder el dominio. • El código Civil y Comercial Se crearon nuevos Derechos Reales y no se consideraron los ANH. a-Los Cementerios, pero son solo para restos humanos, no para ANH, deberíamos ver de cambiar la misma, permitiendo que el animal de compañía sea enterrado donde está su humano. b-Art: 2136 el usufructúo no puede caer sobre cosa fungible salvo si se trata un conjunto de animales (regula la perdida muertes y reposición) derogar el mismo los animales no deben ser pasibles de usufructo. 15 c- En Propiedad Horizontal / Conjuntos Inmobiliarios: el código no regula nada, lo cual deberíamos establecer la nulidad de cualquier cláusula que prohíba convivir con un ANH Domestico. d- Y con respecto a los reglamentos internos de los Conjuntos inmobiliarios que estos no puedan aplicar sanciones porque los animales estén en los espacios comunes (obvio la responsabilidad es del cuidador responsable) e- En los conjuntos inmobiliarios donde hay fauna autóctona o silvestre debe preservarse la misma, siendo obligación de los integrantes del conjunto Inmobiliario cuidar de los mismos . 5- Ampliar el concepto de FAMILIA. aceptando la familia Multiespecie 6.1. Regular un Régimen de Comunicación para los ANH: 6.2. En caso de separación, divorcio, deberá tomarse en cuenta la relación socio afectiva del ANH y sus humanos, así como se podrá pactar un régimen comunicacional para ellos, y sus humanos atentos ser parte de la familia, alimentos, salud. 7. Sucesiones En caso de que el causante tuviere ANH como compañía, se considerará que los causantes tienen una carga en el sucesorio no pudiendo abandonar a su suerte los mismos, o matarlos, sancionando estos accionares. Los ANH Serán una carga de la sucesión, proveerles alimento, hogar, salud hasta que los mismos mueran, el incumplimiento de esta cláusula –que podrá ser denunciado por cualquier persona que tome conocimiento, dará lugar a la pérdida o reducción de lo heredado. 7.1 admitir que pueden ser sujetos pasivos de legados o testamentos los animales per se, con la designación de un albacea para el cumplimiento de este. 16 8. Derechos del Consumidor: En concordancia con el XX Congreso Argentino del Consumidor que tuvo lugar en Santa Fe los días 15 y 16 de marzo de 2019 se incorporó en las recomendaciones generales, entre otras que “Los proveedores de bienes y Servicios deben respetar la salud, la seguridad, y la dignidad de los animales no humanos “adecuando las normativas del código Civil y Comercial a lo aquí expuesto. Con el presente trabajo solo queremos modificar de la normativa vigente. exponer algunas de las necesidades de Somos consciente que el cambio de status de los animales no humanos dejando de ser cosa, es el paso mas importante que trae como consecuencia la modificación de los artículos enunciados así como mas normativa vigente. La presente es solo una reseña, la que puede ser ampliada. María de las Victorias González Silvano Docente a cargo de la Materia Derecho Animal Facultad de Derecho UBA 17 VIOLENCIA INTERESPECIE María José Domínguez Edreira. 1. Introducción Hoy evidenciamos la violencia como un fenómeno naturalizado, con el transcurso del tiempo hemos podido observar que estamos inmersos en una sociedad violenta, a tal punto que, en la resolución de conflictos al advertirse que no hay posibilidad de solución que lleve a un acuerdo, o bien ni interesa esa posibilidad puesto que sólo se busca imponer una postura, observamos que directamente se recurre al empleo de la violencia.La violencia la podemos visualizar en forma esporádica o como sistema en forma continua, bien sea como víctima, testigo o ejerciéndola a modo de ataque o de defensa.Si bien entendemos que la violencia, como hecho objetivo en sí, es una sola, a 18 continuación, explicaré dentro del marco de la violencia como fenómeno social, una clasificación meramente enunciativa de los distintos tipos de violencias, a fin de que sea de ayuda para una mejor identificación y luego me se focalizaré en el maltrato interespecie, sus con motivos, consecuencias y círculo de violencia.- 1. La violencia como “enfermedad social” Desde la Organización Mundial de la Salud en 2002 se reconoce a la violencia como una enfermedad social debido a la gran magnitud que ha alcanzado, definiéndola como el uso intencional de la fuerza física o el poder contra uno mismo, hacia otra persona, grupo o comunidad, y que tiene como consecuencia lesiones físicas, daños psicológicos, alteraciones de desarrollo, abandono, o la muerte; e incluye la intencionalidad de producir daño en la comisión de estos actos [1].- La violencia no es innata ni automática, sino que se aprende, se adquiere a lo largo de la vida. Así se encargó de señalarlo la UNESCO [2], en particular con el “Manifiesto de Sevilla” de mayo de 1986 en Sevilla (España).En este manifiesto se declara que hay rasgos que pueden heredarse genéticamente, y eso puede influir en el carácter. Los comportamientos violentos son, desde luego, una evolución condicionada por el entorno social (económico, político y cultural) donde se desarrolla.Es decir que la violencia es el empleo de la fuerza física o psicológica que se ejerce intencionalmente sea contra uno mismo, otra persona sea para conseguir un fin determinado forzando la voluntad de la víctima, sea en defensa propia o de otro ser. También cabe la posibilidad que por razones patológicas del agresor, éste sienta goce o satisfacción con el sufrimiento ajeno. No se puede dejar de lado que el abuso de alcohol, drogas y enfermedades psiquiátricas también pueden favorecer las actitudes violentas.El victimario quiere imponer su voluntad, ejercer su supuesto poder sobre la 19 persona violentada, y de esa forma someterla, anularla, menospreciarla. Por eso se habla de un «tipo de violencia activa», dada por hechos concretos, acciones determinadas, referido al acto violento en sí; y de un “tipo de violencia pasiva”, enfocada en la omisión o bien inacción, que en algunos casos abarca la negligencia.- 2. Clasificación de violencia 2.1. Según el daño causado: Física: dada por la intención, sea por acción u omisión, que pudiere causar una lesión física, con el fin de doblegar a otro ser mediante la fuerza del propio cuerpo o valiéndose del empleo de algún tipo de arma-. Psicológica: se trata de cualquier acción u omisión que cause o pudiere causar un daño emocional y disminución de la autoestima, sea que perjudique o perturbe el desarrollo personal por medio de degradación, control, humillación, amenaza, acoso, hostigamiento, manipulación, aislamiento, etc., a través del uso del lenguaje, sea verbal o gestual.Violencia sexual: alude a cualquier tipo de comportamiento por el cual se obtiene estimulación o gratificación sexual unilateral, y sin que medie acuerdo previo, sea o no con acceso genital, e incluye la violación dentro del matrimonio o cualquier otro tipo de relación vincular o de parentesco, con o sin convivencia. Violencia económica: consistente en el empleo ilegal o no autorizado expresamente de los recursos económicos, bien sea dinero o propiedades, de otra persona, así como la limitación de esos recursos destinados a satisfacer necesidades o la privación de los medios indispensable para vivir una vida digna. Es frecuente en personas ancianas o en incapaces que reciben prestaciones 20 previsionales o asistenciales según su caso. Violencia simbólica: se desarrolla a través de patrones estereotipados, mensajes, imágenes, frases, comparaciones acuñadas de antaño, modismos o signos que impliquen ínsitamente dominación, desmedro, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la sumisión, explotación y subordinación de la otra persona dentro de un marco social. 2.2. Según el lugar de desarrollo Doméstica [3]: también llamada “violencia familiar” o “intrafamiliar”, lo cual es incorrecto puesto que en algunos hogares no viven sólo familias. Aquí, la violencia se produce en el “domo”, la casa, el hogar; el sujeto activo es uno de los moradores de ese mismo hogar y los sujetos pasivos son también los otros moradores más indefensos de una misma casa, aunque es bien sabido que este tipo de violencia no es fácil que ocurra en público sino que su desarrollo se produce intramuros. Escolar: es la que se desarrolla en el ámbito de un colegio o institución educativa, entre profesores y alumnos o bien sólo entre alumnos, de exposición repetida y constante, por uno o más estudiantes, caracterizada por un desequilibrio de fuerzas real o no pero sentida por la víctima, lo que provoca la dificultad de defenderse; hoy se conoce como acoso escolar o bullying [4]. Laboral [5]: se despliega en dos modalidades; como “acoso sexual”, que implica todo comportamiento con connotación sexual no deseado por el sujeto pasivo en el ámbito laboral, que realiza un sujeto activo con jerarquía laboral que detenta, ya sea de igual o distinto sexo, que al rechazarse produzca o amenace con producir un perjuicio en su empleo o crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o 21 humillante. No requiere continuidad pues un único incidente grave puede constituir acoso sexual [6]. Y como “acoso moral” o mobbing abarca toda conducta abusiva por parte del empleador que con carácter reiterado o sistemático atenta contra la integridad física o psicológica de un empleado, y pone en peligro la consecución de su empleo o empeora el ambiente. Territorial: se efectúa por medio de los conflictos armados con una total escala de daños posibles inimaginables, en que no se distingue entre militares y civiles (mujeres, niños, ancianos o animales no humanos) y acapara más de un motivo (expansión, económico, exterminio de etnias, religión, etc.). Callejera: no ocurre dentro de ninguna institución, ámbito cerrado o marco cultural; aquí el sujeto activo es quien típicamente delinque en forma organizada (mafias, organizaciones de tráfico) o conjunto de individuos con una estructura difusa (bandas juveniles, las “patotas”, o en forma individual). Redes sociales: este tipo de violencia se caracteriza por medio en que se produce, el cual es factible de generar graves repercusiones en la salud física y mental, así como alteraciones a nivel social, familiar y académico. Su patrón es recurrente y sostenido en el tiempo. Hay un desequilibrio de poderes entre las partes, sea real o percibido por la víctima, y el medio empleado son las tecnologías de información y comunicación como facebook, twitter, instagram, mails, etc. Sus consecuencias son inimaginables, pues basta con una simple mención o comentario lesivo, difusión de audios, imágenes o videos, para que maximice su dimensión ante la “viralización” –actualmente se habla de cyberbullying-. 2.3. Según el tipo de agresor 22 Juvenil: es perpetrada por personas que, según cada legislación, son menores de edad; en Argentina son menores de 18 años. Se refiere a acciones u omisiones que conllevan un quebrantamiento de la ley; es lo que se conoce como “delincuencia juvenil”. Terrorista: se trata de la dominación por medio del terror; aquí, la intimidación es la clave. Es básicamente el intento de amedrentar por medio de la destrucción y asesinato del mayor número de personas que sea posible; éste es su objetivo inmediato, pero no así su objetivo final, que puede variar. Cultural: se trata de la violencia que impregna algunas tradiciones culturales. Cumple la función de legitimar la violencia directa y estructural, así como de inhibir o reprimir la respuesta de quienes la sufren. Psicópata: acá el punto de referencia lo constituye la existencia de alguna de las formas de psicopatía, entendida como un trastorno de personalidad y no como enfermedad; de ahí su punibilidad. Es básicamente la incapacidad de quien la padece de sentir o manifestar empatía de algún tipo para con el prójimo, por la cual se lo utiliza y manipula en beneficio del propio interés; puede entender qué es la empatía, pero no sentirá, pues cae en el ámbito de las emociones y no en el de las cogniciones. 2.3.1. Distintos estudios sobre el tema muestran el grado de relación que puede existir entre estos trastornos y la conducta criminal [7]: - Estudio Mc Donald: desarrolla la Tríada Homicida o Conjunto Mc Donald de 1963, y sostiene que a pesar de no poder diagnosticarse la psicopatía en la niñez hay tres rasgos característicos de la personalidad en este tipo de conducta que, de presentarse en esta etapa de crecimiento, y en forma reiterativa, están asociados a la psicopatía y darían lugar en su evolución a una persona adulta con trastorno de este tipo de personalidad; se trata de enuresis, piromanía, y maltrato animal 23 (zoosadismo). - Programa del FBI [8] ViCAP [9]: se lo conoce comúnmente como el Programa de Detección de Crímenes Violentos. Fue perfeccionado en 1985 por el agente Robert Ressler [10], quien inicia un estudio en profundidad y analiza perfiles psicológicos de criminales seriales. Se concluyó que en hogares disfuncionales el predominio de los malos tratos físicos y emocionales, sea presenciándolos o padeciéndolos, son generadores de violencia; es decir, que esa violencia es trasladada al exterior de esos hogares al vivírsela como algo común o general a todas las relaciones sociales. Se deja a salvo que no todas las personas psicópatas son asesinas seriales, pero sí violentas (pues emplean siempre, como mínimo, violencia psicológica), y que no todas las personas asesinas seriales o violentas son psicópatas; pero estas criminalidades, sin excepción, son autoras de violencia hacia animales. Ressler sostuvo que quienes torturan animales son, en numerosos casos, autores de otras violencias hacia las personas, sea pegar a sus hijos, a su mujer, pelearse sin motivo alguno. - Estudio de Coston y Protz: en el año 1998 sostuvieron, en base a su Teoría de la Transmisión Hereditaria Intergeneracional, que el origen de los actos agresivos se da por ausencia de empatía, que inicia en quien detenta la autoridad dentro de un hábitat determinado, y sigue eslabones de la cadena hacia el más débil (de padre a hijo). 2.4. Según la víctima Género: se entiende a toda acción u omisión intencional que daña, lesiona o puede dañar o lesionar a otra persona por considerar que se ha separado del papel o función que tradicionalmente le corresponde. En el artículo 4° de la Ley nacional N° 26.485 se define este tipo de violencia como 24 toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, sea en forma pública o privada, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica y su seguridad personal, en base a una relación desigual de poder; se entiende por violencia indirecta a toda conducta discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.Infantil: es la que se ejercita contra niños y niñas, y se perpetra contra su integridad física o psíquica.Contra personas mayores: se define como cualquier acción intencional que daña o pueda dañar a una persona mayor de 64 años de edad, o bien cualquier negligencia que la prive de la atención necesaria para su bienestar.Contra personas con discapacidades: lamentablemente es muy común que, a las personas con discapacidad, sea con cualquier tipo o grado de discapacidad, se les maltrate de forma física o emocional simplemente porque no cumplieron con esos parámetros o estándares corporales, de inteligencia, de interacción social, de habilidad, etc.Contra las minorías: Capotorti [11] definió como minorías al grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, que se encuentra en una posición no dominante y cuyos miembros, que son nacionales del Estado, poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas diferentes de las del resto de los/as miembros de ese mismo Estado, y manifiestan aunque sólo sea implícitamente un sentimiento de solidaridad para preservar su cultura, sus tradiciones, su religión o su idioma-. Es así que a diario se ven que conceptos como racismo, extrema derecha, fascismo, neofascismo, xenofobia, o radicalismo, son términos que dominan el campo de las discusiones en torno de la violencia contra las minorías.Contra animales no humanos: este tipo de violencia el psicólogo Andrés Asturias 25 refiere que podría derivarse del origen inconsciente de impulsos agresivos hacia alguien o algo, en los que se toma como objeto sustituto al animal no humano [12]; particularmente, refiere que son más propensos a estos comportamientos quienes sufrieron abusos, negligencia o maltrato familiar.Así, hay tipos de maltrato hacia ANH, violencia que no se circunscribe solamente a animales de compañía pues también se observa en los zoológicos, en los espectáculos públicos (circos, acuarios, exposiciones, etc.), en la tauromaquia o corridas de toros, en maltrato a caballos (jineteadas, domas, carreras, carros, carruajes), en experimentación con ANH, en riñas de gallos, en peleas de perros, en carreras de perros, chanchos y burros, en caza o pesca, en animales no humanos criados para consumo humano, en transporte de ANH, en conflictos bélicos, en servicios.- También hay señales de maltrato en animales de compañía: como no brindarle alimento o agua, castigos múltiples, estado general malo como por ejemplo pelaje sucio, con nudos, quemaduras, lesiones internas, fracturas antiguas, comportamiento inadecuado como por ejemplo mostrar temor injustificado, timidez excesiva, agresividad sin motivo al mero contacto, esconderse, ladrar a determinado tipo de personas, gritos excesivos, restricción de movimiento al atarlos o hacinarlos, no resguardarlos de la intemperie, sobrecargarlos, explotarlos o no facilitarles atención veterinaria.- 2.4.1. Las razones por las que se maltrata a un animal de compañía las detallaron los licenciados Kellert y Felthous [13] de la siguiente manera: - control: el animal de compañía es golpeado para que no manifieste comportamientos indeseados como ladrar, saltar y jugar; - castigo: propinarle un castigo extremo para que no vuelva a repetir un hábito que 26 molesta, como por ejemplo ensuciar o vomitar en lugares que le son prohibidos; - ausencia de respeto: está ligado a prejuicios culturales. Es cuando una persona cree que puede maltratar a un ANH o lo puede descuidar ya que su condición de inferioridad no lo hace merecedor de consideración: - instrumentalización: utilizar a los animales de compañía para teatralizar la violencia, como por ejemplo el caso de los combates de perros - Amplificación: el animal de compañía es utilizado para impresionar, amenazar o herir a una persona; - La violencia como escarmiento o como ejemplo: es maltratar a un ANH ante un grupo con el fin de que sus miembros se conviertan en testigos de una forma de superioridad de quien maltrata; - diversión: mero ánimo de perversión en su máximo punto al maltratar o torturar por distracción; - venganza: se agrede a un ANH para vengarse de su propietario, y - el desplazamiento: el ANH es maltratado porque la persona no tiene la posibilidad o la capacidad de maltratar a quienes le provocaron una frustración o una decepción. El maltrato directo no puede hacerlo porque les teme o le son inalcanzables, y por eso se enfoca en el animal de compañía.- Se detectan las siguientes secuelas para el animal de compañía: Cuando sufrieron maltrato o crueldad pueden experimentar un cambio de comportamiento, por lo cual en algunos casos es necesaria la ayuda de terapia de la conducta para su rehabilitación a fin de que sea sociable.Los animales de compañía que han pasado por maltrato son desconfiados hacia las personas y otros animales de compañía, pueden presentar síntomas depresivos como tristeza, miedo e inactividad, repetir de forma compulsiva comportamientos como ladrar a toda hora, e incluso desarrollar mucha agresividad.Entre las secuelas físicas que se han observado están las fracturas en miembros 27 toráxicos y pélvicos, cadera y columna, quemaduras en piel, llagas, cicatrices, despellejarlos, mutilaciones de extremidades, orejas, cola u ojos, por mencionar algunos ejemplos.En todos los casos su recuperación lleva tiempo, paciencia y demostraciones de cariño para que vuelvan a confiar.- 3. Maltrato inter especie: A determinados ANH los llamamos “animales de compañía”, ellos son los que con el transcurso del tiempo se domesticaron y permanecen al lado de las personas, frecuentemente se los considera parte de la familia o integrantes del hogar, y se les asigna ese rol por su adaptabilidad y comportamiento. Esto genera una connotación positiva, que es la de ocuparse y preocuparse aún más por su bienestar, tomar conciencia de sus necesidades y cubrirlas como es debido. Y conduce a conocer más sobre ellos e involucrarse con aquellos que se encuentren en situación más vulnerable, como los que viven en la calle o son abandonados. Pero no puede dejarse de lado la connotación negativa, esto es, vivir en una sociedad cargada de violencia como un fenómeno social cada vez más naturalizado, que se palpa diariamente en los hogares y, por tanto, que obliga a incluir a los ANH para encarar el tema desde una perspectiva amplia como parte de la misma. Es decir que toda vez que la persona que desarrolla su violencia dentro del hogar (violencia doméstica) no tiene límites, ni en cuanto a quien elige (mujer, niños y niñas, anciano, animal de compañía) ni en cuanto a los medios empleados, hablamos de violencia inter especie. Encontramos otro estudio de relevancia es el de Dompet sobre la violencia de género y su relación con el maltrato animal, que elaboró Núria Querol Viñas[14], quien a partir de un exhaustivo análisis plasmado en porcentajes de relevancia en 28 base a encuestas efectuadas en refugios de animales en España, Colombia, Chile, Argentina, México, Perú, Uruguay y Venezuela, concluyó que: a) aproximadamente el 40 % de los refugios encuestados informó que entre el 25 % y el 50 % de los animales acogidos habían sufrido maltrato; b) alrededor del 80 % de los refugios reconocieron la existencia de un vínculo entre maltrato animal y violencia intrafamiliar; c) estimativamente el 7 % de los refugios cuenta con un acuerdo con refugios para mujeres; d) el 67,1 % de los refugios denuncia a la policía casos de maltrato animal detectados; e) las mayores causas para no denunciar el maltrato animal a la policía son la falta de confianza en la justicia y en la policía, así como la falta de pruebas y el riesgo de poner en peligro al animal; f) más del 60 % de centros de acogida para mujeres permiten visitar a los animales que han debido dejar en alojamientos temporales, y g) el 93,8 % de los refugios consideran beneficiosas las terapias con ANH para las víctimas de violencia doméstica. Adicionalmente, el proyecto cuenta con estudios previos que arrojan los siguientes datos: a. el 71 % de las mujeres que ingresan en refugios informaron que su agresor había herido, mutilado o amenazado con dañar al ANH para controlar psicológicamente a las víctimas; b. el 32 % de las mujeres que ingresan en esos sitios informaron que sus hijos/as habían herido o matado ANH, y c. el 68 % de las mujeres maltratadas informó la existencia de violencia hacia los ANH: el 87 % de estos incidentes se produjo en presencia de las mujeres, y el 75 % en presencia de niños/as, para controlarlos psicológicamente. Por lo tanto, los resultados del proyecto Dompet son consistentes con los hallazgos de estudios anteriores, constatándose que maltratar a los ANH es una 29 señal de advertencia de que otros miembros de la familia pueden estar en riesgo.La crueldad puede ser una respuesta emocional de indiferencia o la obtención de placer en el sufrimiento o dolor de otros. Tal acción que innecesariamente causa un sufrimiento se considera un disturbio psicológico. La crueldad de los niños, que incluye a los ANH, es un signo clínico relacionado a desórdenes antisociales y de conducta, y en ese preciso momento hay que manifestarle el disvalor de su proceder, pues el maltrato a ANH constituye un acto reprochable en sí mismo, sin necesidad de que se transmita a las personas para que sea condenable.Es decir, que es necesario que se le indique o se eduque para que comprenda que esa conducta está mal, que carece de moralidad; debe inculcárseles la empatía necesaria hacia un ser que sufre. Es importante que padres y madres transmitan valores como respeto, amor y límites, pues cuando se pasan por alto estos comportamientos crueles hacia los ANH la sociedad puede minimizar otros tipos de violencia y psicopatía en las personas adultas.- La violencia interespecie es desarrollada en el ámbito del hogar bajo una escala de jerarquía por la persona que detenta la función de jefe de familia, quien tiene el poder en esa esfera; en general, por mandato social y razón histórica es el varón, con independencia de que trabaje o no y de que sus ingresos sean mayores o no al resto de los ingresos dinerarios de los miembros del mismo hogar-. Sobre esa preeminencia jerárquica, la violencia se direcciona hacia las personas más débiles de la escala familiar, que no sólo incluirá a la pareja sino a niños, ancianas y animales de compañía. 3.1. Círculo de violencia En este punto puede afirmarse que la crueldad hacia los animales de compañía y la violencia hacia humanos tiene una relación directa; así, da lugar al denominado “círculo de violencia”, que posee las siguientes características. a) Cíclico: debe considerarse que nunca se trata de un acto único y aislado, sino 30 que dentro de esa misma dinámica se observan actos continuos, discontinuos y nunca se detendrá.b) De difícil interrupción: precisamente porque no es fácil de detectar y porque cuenta con la impunidad que le da controlar a sus víctimas, quienes sienten vergüenza ante la sociedad y temor de que toda la violencia sea aún peor o contra otros miembros.c) Bajo escala de jerarquía: la persona que detenta esa autoridad necesita demostrar que tiene el control sobre el resto de los miembros, que ejerce el poder hacia el resto más débil, quienes deben obedecerle en razón de la supuesta superioridad de su rango.d) Detectable extramuros: a priori se puede constatar en el maltrato a los animales de compañía y hasta en los niños con el justificativo de imponer disciplina y educación.- e) Desarrollado intramuros: es donde se desata con mayor furia y con la impunidad de contar con el silencio de sus propias víctimas.f) Sin límites: la violencia no se detiene, sino que por el contrario crece, aumenta, puede iniciar con abusos verbales, y continuar con amenazas, objetos arrojados, golpes a objetos y llegar a la violencia física, la cual puede desencadenar en la muerte.En el mismo estudio Dompet se evidencia que un alto porcentaje (5 %) sobre las mujeres maltratadas concluyó que su compañero, pareja o marido le pegaban o maltrataban a sus animales de compañía. Mientras que una mujer de cada cuatro declaró que se quedaba con su compañero, pareja o marido por miedo a dejar sus animales de compañía con ese agresor.Lamentablemente, esa experiencia muestra casos en los cuales la única forma de que la mujer abandone esa situación es si se le garantiza que su animal de compañía estará con ella en el refugio, lo que dadas las características actuales en Argentina no es posible porque no se cuenta, como en algunos países de 31 Europa y en Estados Unidos, con refugios de acogida inter especie.Otros casos aún más graves demuestran que cuando se apartó a la mujer de ese hogar violento y se dejó a su animal de compañía a merced de la persona violenta el resultado de la amenaza de muerte al animal devino en un regreso de la mujer junto a su agresor, y ella murió a los pocos días. Así, es notorio cómo, la víctima, desarrolla un vínculo indisoluble con su animal de compañía, ambos se aferran mutuamente en medio de la desesperación por sobrevivir al maltrato infligido.Ahora bien, otra faceta de este tipo de violencia inter especie se la detecta en niños, en que los abusos domésticos se dirigen hacia la persona más débil y el abuso de animales y de niños está íntimamente vinculado.Puede ocurrir que el jefe de familia no sea siempre quien maltrata en forma directa a los animales de compañía, sino que sean los mismos niños quienes reproducen lo que vieron en casa, esto es, esa conducta violenta en la que quien sea más fuerte libera su violencia y su frustración sobre quien es más débil. O bien cabe la perversa posibilidad que sea una orden de ese jefe de familia para probar su autoridad y, al mismo tiempo, infundir miedo y castigo.Asimismo, se manifestaron otros casos en los cuales es la mujer la que maltrata al animal de compañía, a modo de castigo y de ejemplo para quien le sigue en la escala de jerarquía antes mencionada; de igual modo, ese mismo castigo puede recaer sobre el niño, y no menos probable es que el castigo que inflija la mujer al animal de compañía sea al mismo tiempo para evitar un castigo mayor a su propio hijo o a ella misma, todo en base al castigo-ejemplo.Por eso, hay que prestar importancia cuando los niños, niñas y/o adolescentes declaran que maltrataron a un ANH o que vieron a sus familias o allegados hacerlo; además, muchos niños maltratados no hablarán de su propio maltrato, pero tendrán más facilidad en relatar los abusos que presenciaron hacia los ANH.Según la Licenciada en psicología Mireia Leal Molina [15] son variadas las causas por las que una niña o niño llega al maltrato animal, entre las que se encuentra la falta de empatía por haber sido víctima de abusos, maltratos o abandono, la falta de una educación adecuada dirigida a reconocer al ANH como un ser vivo, aunque diferente, o finalmente la emulación de los gestos violentos cometidos por el padre 32 o madre hacia él/ella o hacia el ANH.En este orden de ideas, Leal Molina hace la salvedad de que no toda persona que haya maltratado animales de compañía será un continuo maltratador ni tampoco llegará siempre a maltratar humanos. No obstante, casi todas las personas que han sido maltratadores de humanos han tenido episodios de abusos hacia los animales durante su niñez, lo cual lo vuelve un factor de atención para detectar trastornos de conducta que se desarrollarán en la edad adulta. Según la Licenciada en psicología Maricinia Álvarez [16] puede hablarse de víctimas de este tipo de violencia como “víctimas invisibilizadas”, pues por patrones culturales que expresan diversas formas de dominación social estas primeras víctimas pasan desapercibidas, es decir, quienes son más vulnerables como mujeres, niños, ancianos y animales de compañía que forman parte del entorno familiar, son invisibles para la comunidad. 3.2. Motivos: Entre las causas del ejercicio de este tipo de violencia puntualmente se encuentran: - ostentar autoridad, demostrar poder, fuerza, control sobre el resto de los miembros que conforman el hogar; - lograr el aislamiento de las víctimas para que no obtengan apoyo externo de ninguna especie, de manera tal que no recibirán ayuda para salir de esa situación ni entre ellas mismas; es decir, evitar que entre sí se apoyen o tomen valor para cambiar la situación; - eliminación de la competencia por atención o celos; - Castigo por primeros actos de independencia, rebeldía, cuestionamientos, desobediencia; - a modo de ejemplo, para que los actos contrarios a lo que el agresor solicita o 33 determina no se repitan; - degradación, sumisión, humillación al sólo efecto de manipular mejor; - hacerla cómplice de un abuso mayor (puede tratarse de actos de zoosadismo, zoofilia y/o pedofilia); - Evitar que las víctimas escapen o, si lo hicieron, obligarlas a que regresen, y - perpetuar el ciclo de terror, miedo y sumisión.- 4. Conclusión: La sociedad debe reconocer y categorizar que la violencia hacia los ANH es como la violencia hacia cualquier otro ser vivo; se debe manifestar en contra y declararla inaceptable. La violencia a los ANH es igualmente de reprochable que la violencia hacia los humanos, el simple hecho de que no sea penalmente sancionada en igual medida no hace que sea moralmente menos cuestionable. Es aquí mismo donde debemos corrernos de nuestra postura antropocéntrica, por mas difícil que esto sea, y preguntarnos si es necesario que el maltrato hacia los animales no humanos cobra importancia sólo si implica un daños o lesión a los humanos, la respuesta correcta es NO, sino que por si sóla cuestionable, es por si sóla castigable y repudiable. Toda nuestra sociedad puede mejorar si se promueve una ética positiva y educativa desde la infancia, con hincapié en la empatía hacia los ANH, que permita a niños establecer lazos de amistad y amor para asimilarlos dentro de su escala de valores. Esta educación humanitaria implica el ejercicio de valores de convivencia a partir del respeto a otras formas de vida, a quienes debe aprehenderse como seres sintientes y conscientes; pero no es sólo impartir o proponer valores sino sembrarlos en la práctica educativa para vivenciarlos en la cotidianidad. Los valores se aprenden fundamentalmente por la vivencia, por el ejemplo, no por la prédica o el discurso. Si la violencia es parte de la condición social, también es condición vital hacer todo 34 lo posible para evitarla y suprimirla. De esta manera, las escuelas, padres y madres, las comunidades, y los tribunales, deberán seriamente notar que ocultar la crueldad hacia los ANH como un delito de índole menor es como ignorar una bomba de tiempo. Para superar ese panorama es necesario incluir en la educación, sea en ámbito familiar y/o escolar, el respeto de todo ser vivo, lo que se obtiene mediante el fomento de la empatía primaria existente en todo ser. Se debe apuntalar que la crueldad hacia los ANH, desde el punto de vista psicológico y jurídico, se compare con la crueldad hacia las personas y no con daños contra la propiedad; y para eso debe crearse una nueva categoría de persona que escape al status actual de cosas dado por el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. En especial, deberá tratase de brindar soluciones a esta problemática por medio de: a) Educación en el colegio y en el hogar con fomento de la empatía a todos los seres vivos. b) Promover valores como la compasión, la generosidad y la tolerancia. c) Instar a los organismos policiales, fiscales, jueces, y a las escuelas, a destapar la seriedad de la crueldad hacia los ANH. d) Prestar atención a las señales de maltrato en niños y niñas y en ANH; intervenir y denunciar ante las autoridades. e) No ignorar actos de crueldad hacia los ANH cometidos por niños y niñas, por menores que fuesen; hablarles y explicarles junto a sus padre y madre, y llamar a un/a asistente social. f) Cuestionar la violencia en televisión, en deportes, en entretenimientos, en imágenes y en estereotipos adquiridos. g) Desarrollar programas interdisciplinarios que incluyan las organizaciones protectoras de ANH, las de prevención de violencia doméstica, las de protección de niños y de niñas, y otras similares. h) Apoyar las reformas de legislaciones que protejan integralmente a los ANH con creación de figuras penales gravosas. 35 i) Colaborar con refugios, veterinarias, residencias de ANH, etc., para desarrollar programas de alojamiento de emergencia de ANH y otorgar refugio inter especie. j) Desplegar programas de encuestas que incluyan preguntas sobre maltrato de animales de compañía k) Fomentar el cambio en uso de conceptos tales como animales de compañía, ANH, y cuidador/a responsable; y elaborar programas a ese fin, y l) Replantear la labor de veterinarios/as a través de la inclusión normativa de la obligación legal de denunciar el maltrato de sus pacientes. Por consiguiente, es imperioso generar un esfuerzo integrado de padres, de madres, de profesores/as, de trabajadores/as sociales, de veterinarios/as, de pediatras, de asociaciones de protección animal, y de psicólogos/as, para prevenir el maltrato a los ANH. Notas: [1] Informe Mundial sobre la Violencia y la Salud de la Organización Mundial de la Salud de 2002 de Washington DC. [2] Abreviatura que alude a Organización de las Naciones Unidas para la Educación, [3] Ley la nacional Ciencia 24417 de y “Protección la contra la Cultura. violencia familiar”. [4] Ley nacional 26892 de “Promoción de la convivencia y abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas”. [5] Ley nacional 20744 de “Contrato de Trabajo”, artículos 62, 63, 65, 78, 81 y 246. [6] Cfr. Morel Quirno, Matías Nicolás, «El acoso sexual en espacios públicos o privados de acceso público como figura contravencional autónoma en la CABA. Su imprecisión lingüística normativa e incidencia en el principio de legalidad sustancial», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA – Número 13 –, CABA, IJ EDITORES ARGENTINA, 19/12/2019, Cita IJ-CMIX-25, passim. [7] Sitio del Centro de Formación Estudio Criminal www.estudiocriminal.eu. [8] Abreviatura de Federal Bureau of Investigation, que representa la Agencia 36 Federal de Investigación Criminal del Departamento de Justicia de Estados Unidos de Norteamérica [9] Abreviatura (en de adelante Violent se abreviará Criminal como Apprehension EEUU). Program. [10] Robert Kenneth Ressler nació el 15/02/1937 en Chicago (EEUU) y falleció el 05/05/2013; fue criminólogo, perfilador de asesinos y escritor. Estuvo alistado 10 años en el ejército de EEUU y luego trabajó por 20 años en el FBI, organismo en que fue profesor de la Escuela de Criminología. Allí se especializó en identificación y captura de asesinos, y se apoyó en su habilidad para trazar perfiles psicológicos, cualidad por la que tuvo un destacado papel en el desarrollo de la Unidad de Ciencias de la Conducta del FBI. Fue quien primero acuñó el término asesino en serie, y para construir las teorías que le ayudaron a moldear los perfiles de sospechosos/as entrevistó durante años a múltiples asesinos/as. En consecuencia, formuló una clasificación de asesinos/as en serie que dividía en asesinos/as en serie organizados/as, esto es, quienes muestran una secuencia y lógica en sus actos, pues sus asesinatos son previstos y planificados, y su nivel de inteligencia es normal o superior; y asesinos en serie no organizados, es decir, personas que no muestran una lógica en sus actos, ya que presentan problemas psiquiátricos como puede ser esquizofrenia o psicosis, sus reacciones son simultáneas, impulsivas, no planificadas ni previstas, y sus crímenes se caracterizan por la atrocidad con la que se realizan.. [11] Cfr. Capotorti, Francesco, Study of the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, 1977, Naciones Unidas, Washington, 1991, E.91.XIV.2, passim. [12] Grupo para el Estudio de la Violencia hacia Humanos y Animales en www.gevh a.com. [13] Cfr. Kellert, Stephen R., y Felthous, Alan, «Childhood cruelty toward animals among criminals and non-criminals», en AAVV, Human Relations, volumen 38, SAGE y The Tavistock Institute, Londres, 01/12/1985, páginas 1113 a 1129. [14] Cfr. Querol Viñas, Núria, “Ética Animal. Violencia hacia animales por menores ¿cosa de niños?”, en AAVV, Revista de Bioética y Derecho Nº 13, Universidad de Barcelona, 37 Barcelona (España), abril de 2008, páginas 12 a 28 [15] Licenciada Mireia Leal Molina en https://www.lava nguardia .com/natur al/2016042 9/4014490 53985/pe rfil-psicol ogico-maltrata dor.html. [16] Cfr. Álvarez, Maricinia, “¿Se relaciona la crueldad infantil hacia los animales con la violencia social? ¿Puede la educación prevenir este proceso?”, en AAVV, Revista Ciencias de la Educación, Facultad de Ciencias de la Educación, Universidad de Carabobo, Carabobo (Venezuela), volumen 27 número 47, enerojunio de 2016, passim. Pandemia Covid-19. Revalorización y reformulación de las nociones ambientalistas y animalistas. María Celeste Martinez12. Escenario. Transcurriendo la pendemia del Covid-19, nos encontramos inmersos en una nebulosa de incertidumbres, temores, restricciones personales, sociales, dificultades sanitarias, económicas, que resultan de una magnitud inusitada e “inesperada” en la revisión del sanitarismo contemporáneo. El presente análisis pretende focalizarse en la referencia a lo inesperado. Sin desmerecer la gravedad y dramatismo de la situación mundial; resulta vital advertir esta percepción de sorpresa y ajenidad a la humanidad de la situación, que la afecta, que imparte temor, pero que desde una especie de irrealidad transcurrirá, 38 tal cual uno viera un films de terror. Debemos considerar que la particularidad de este virus es su alta transmisibilidad (incluso en personas sin síntomas) e infecciosidad, sin contar aún con demasiados 12 Abogada (Universidad Católica Argentina, Rosario de Santa Fe). Mediadora (Universidad Católica Santo Tomás de Aquino, Tucumán). Magíster en Gestión Ambiental (Universidad Católica de Salta). Diplomada Superior en Conflictos Ambientales (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales). Integrante del Instituto de Derecho Ambiental y la Sustentabilidad de la Universidad Católica de Salta. Investigadora Universitaria en la Universidad Católica de Salta. Secretaria relatora de la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial del Poder Judicial de Jujuy. Autora de artículos varios en materia ambiental y animal. Coautora junto a Sara Vilte del proyecto de ley de espectáculos sin animales de la provincia de Jujuy (actual ley Nº 5.871 “Prohibición de explotación de animales en circos”). datos certeros (Barbieri, Elena, especialista en patógenos virales) 13. Sabemos que es un virus con genoma de ARN que ingresa las células de las mucosas, en un caso ideal se reproduce, cursa la enfermedad y luego desaparece (a diferencia de los virus de ADN, como el herpes virus que permanece en latencia dentro del organismo). Tampoco sabemos con seguridad cuanto tiempo vive en una superficie, fuera de un organismo vivo, sugiriendo los estudios que puede hacerlo unas horas a o unos días su vez (Pessacg, Natalia, Doctora en Ciencias de la Atmósfera)14. Al momento la única herramienta efectiva para evitar su propagación es el aislamiento (Barbieri). Su cadena de transmisibilidad está relacionada al contacto entre animales silvestres y personas, lo que favorece la propagación de enfermedades zoonóticas. El especialista en mamíferos terrestres, Ricardo Baldi, explica que los animales capturados vivos se venden a grandes mercados en contacto estrecho con una enorme cantidad de personas, con lazos moleculares entre este nuevo coronavirus y los animales silvestres que se comercializan en los mercados chinos adonde apareció la enfermedad, siendo así, los patógenos saltan desde especies 39 con las cuales han co-evolucionado durante largos períodos de tiempo, a un nuevo huésped, en este caso el humano ii. Ahora bien, tenemos antecedentes de otros coronavirus zonooticos similares, El Sars y el Mers, transmitido el primero por la venta de animales silvestres en mercados húmedos mediante el contacto con animales contagiados como civetas del Himalaya y perros mapaches y el segundo por contacto directo e indirecto con dromedarios (camellos) infectados. Ambos tuvieron sus brotes en el año 2002/2005 y 2012, la diferencia con el Covid 19 es que tuvieron una propagación menor y a pesar de sus tasas de mortalidad (10% Sars y casi 30% el Mers) por la 13 Investigadora asistente del Centro para el Estudio de Sistemas Marinos del Conicet. Fuente: https://cenpat.conicet.gov.ar/entrevista-a-la-especialista-en-patogenos-virales-elena-barbieri/ 14 Investigadora asistente del Instituto Patagónico Para el Estudio de los Ecosistemas Continentales del Conicet. Fuente: https:cenpat.conicet.gov.ar/el-covid-19-según-el-clima/ cantidad de infectados, ha tenido número de muerte bajas, menos de 1.000 en ambos casos15. Incluso, se indica la existencia de publicaciones científicas desde el año 2007 alertando sobre el potencial de la familia coronavirus para saltar a otras especies y más aún, publicaciones de revistas científicas de primera línea en 2015 y 2016 que describen a grupos de especies de murciélagos como reservorios del coronavirus y la capacidad de mutar a partir de las formas que cursaron el brote de Sars (Baldi). Siendo así, solo resta concluir que el alto grado de transmisiblidad y por tanto de mortalidad, y la obligación de aislarnos, con las consecuencias sociales y económicas que conlleva, es lo único que hoy nos moviliza para advertir el riesgo de las enfermedades zonooticas. Debe considerarse que este riesgo zonootico, no deriva solo del contacto y consumo directo del animal; en términos generales, todo desequilibrio en la naturaleza predispone a los mismos. La pérdida del hábitat hace que los 40 animales permanezcan más cerca de las poblaciones humanas generando más oportunidades de contacto y la aparición de nuevas zoonosis. La deforestación, por ejemplo, está ligada a más del 30% de los brotes de enfermedades registradas como el Ébola y el Zika en los últimos 30 años. (Baldi, Ricardo). Como contracara de esta falta de percepción de ajenidad, ha habido una reacción sobre lo beneficioso que ha resultado este virus para el ambiente, aleccionándonos de nuestros desmadres. Debe afirmarse un cierto aspecto de esta afirmación, la reducción de la actividad económica alrededor del mundo ha generado una disminución en las emisiones de CO2 a la atmósfera, como una menor contaminación del aire asociada a la disminución del dióxido de nitrógeno 15 Investigador independiente del Instituto Patagónico para el Estudio de los Ecosistemas Continentales del Conicet e integrante del Grupo para Estudios de Mamíferos terrestres. Fuente: https://cenpat.conicet.gov.ar/la-relacion-entre-humanos-animales-silvestres-y-el-coronavirus/ generado por la combustión de combustibles fósiles por el escaso uso de medios de transporte; a su vez, hemos visto imágenes de animales desplazándose con mayores libertades dentro de sus hábitats; aguas más puras; sin embargo, debemos considerar que estas situaciones serán temporales, el CO2 permanece en la atmósfera y los océanos durante muchísimos años.; los valores de CO2 en la atmósfera registrados en diferentes estaciones de medición durante febrero de este año se mantuvieron por encima de lo de años anteriores y además, diferentes estudios encontraron que después de la crisis financiera mundial de 2008 por ejemplo, hubo un incremento muy marcado de las emisiones de gases de efecto invernadero principalmente por el crecimiento de las economías emergentes y el retorno de las emisiones de las economías desarrolladas (Pessacg), asimismo, los animales lamentablemente volverán a sentirse más inseguros; tener presente esta realidad marcada resulta fundamental para saber como avanzar con herramientas reales de trabajo. 41 Abordaje ambientalista y animalista. Ante estas situaciones el ambientalismo responde con un análisis alrededor de la caza, el tráfico de fauna silvestre, la pérdida de hábitat natural de los animales por deforestación y mal avance urbanístico, los factores climáticos, las pautas sanitarias del uso animal con fines alimentarios, desde el interés y afectación humana y de lo cual se ocupa principalmente el Derecho Ambiental. Por su parte, el animalismo, focalizado el análisis en el interés del animal, bien sea sobre los aspectos valorativos especistas del humano o incluso sobre el ecologismo (pero con foco en el animal) aborda el consumo mismo alimentario hasta el trato individual brutal que padecen esos animales vivos encerrados y hacinados en jaulas diminutas, en condiciones de higiene paupérrimas, asustados, sin alimento, doloridos, en ocasiones cocinados vivos o comidos crudos aún con vida y que es objeto de estudio del Derecho Animal. El presente análisis no pretende descalificar construcciones científicas y filosóficas, ni apoyarse en una u otra postura ambientalista o animalista; contrariamente, si bien, cada noción y rama ha tenido y tiene su sentido de avance autónomo, se propugna velar por la transversalidad de ambas, en pos de la tratativa de un concepto básico y primario que evidencia ser olvidado; esto es la ajenidad humana en la consideración de ser animales, de ser mamíferos, partes de la cadena ecosistémica de la cual dependemos y a la cual podemos afectar. Cabe aclarar que aún las visiones ambientales geocéntricas, en todas sus variables y profundizaciones, que corren el velo antropocéntrico del ambiente, no se ocupan de focalizar esta noción de uniformidad que se pretende como base de cuidado ambiental. Insistir sobre este precepto resulta de gran utilidad, la realidad nos muestra la desconexión profunda que existe en considerarnos animales, en comprender que por lo tanto estamos expuestos a contagios zonooticos. Basta con releer la noción de virus, palabra que actualmente ocupa la mayor parte de nuestros pensamientos y reorganización cotidiana; por cuanto como agente infeccioso, microscópico, solo 42 puede multiplicarse dentro de células de un organismo, desde bacterias hasta plantas y animales; puede crear entre 10 mil y 100 mil réplicas y una vez que estas copias están listas, saltan destruyendo la célula donde se originaron y comienzan a infectar otras células aledañas, reaccionando el cuerpo con una respuesta inflamatoria para tratar de combatirlo (noción de virus de Barbieri, Elena). Sobre esta intención, que involucra la consideración de nuestras características biológicas, genéticas, evolutivas propias de la civilización; que incluye por lo tanto a lo social y económico como medio de desarrollo que hemos tenido como homo sapiens y que nos ha brindado infinidades de beneficios, posibilidades y derechos; se propone un reconocimiento mutuo de los principios del Derecho Ambiental y Animal en pos del trabajo común hacia la integralidad de la salud ambiental (que involucra la de todos los seres vivos del planeta y en el aspecto humano la integralidad física, bio y social), cuyo consenso mundial actual radica en su tratativa justamente como noción única. Propuesta. Desde este plano académico, se propone con fines aplicativos: - Abordar esta superación de la noción de salud desde ambas ramas, la ambiental y la animal y no exclusivamente o principalmente desde la ambiental. - Incorporar al Derecho Ambiental la noción de Animal Humano y No Humano propia del Derecho Animal, con un fin de reconocimiento, constructivo, superador y educativo. - Reorganizar la noción de Desarrollo Sostenible. Sin desconsiderara las innumerables corrientes alternativas a la noción (Deep Ecology, Buen Vivir, nociones geocéntricas, pos positivismo, etc.) se pretende complementarlas, atravesarlas, superarlas, por cuanto se reitera, que hasta las más geocéntricas 43 relegan el reconocimiento animalista del cual se ocupa el Derecho Animal; considerando los factores económicos, educativos y valorativos 16 interrelacionados, por cuanto cada uno depende de los otros. Se propone incorporar este presupuesto animalista principalmente al factor ambiental, pero también al social, en pos de la internalización de esta noción única de salud que plantea a nivel mundial ya como inevitable y justamente con el propósito de evitar situaciones sociales, ambientales indeseables como las presentes. - Un mayor reconocimiento del Derecho Animal al Derecho Ambiental, de sus enormes e indiscutidos beneficios y avances que ha conllevado para el medio 16 Investigador independiente del Instituto Patagónico para el Estudio de los Ecosistemas Continentales del Conicet e integrante del Grupo para Estudios de Mamíferos terrestres. Fuente: https://cenpat.conicet.gov.ar/la-relacion-entre-humanos-animales-silvestres-y-el-coronavirus/ ambiente en su generalidad en el sentido de la inevitabilidad de la dependencia del bienestar animal y una salud ecosistémica general y única como lo es, de los factores de desarrollo humano, que en una medida razonable, permiten las vías de sustento y sobrevivencia humana. Colofón. Debemos profundizar nuestros análisis. Este virus nos ha puesto en jaque por su alta propagación, pero solo ha develado un escenario que está presente hace mucho tiempo. Su tratamiento sanitario es urgente, nadie lo discute, pero temporal, aún a pesar de sus altos costos humanos y económicos; contrariamente, la afectación ambiental y animal es permanente y creciente; con los consecuentes impactos negativos para los animales no humanos, los animales humanos y el sistema natural en el que todos vivimos y del cual todos dependemos. Trabajar sobre la inserción y transversalidad de la visión animalista de la humanidad en 44 términos ecosistémicos es un desafío también impostergable y urgente a atender; el desafío es enorme, hay que considerar factores de pobreza por el que miles de millones de animales humanos sufren y miles de millones de animales no humanos sufren y mueren, afectándose el medio en el que todos habitamos. Las vías de trabajo, gestión y decisión resultan diversas. Animales no humanos. Reflexiones de la conexión entre el Derecho Animal y el Derecho Constitucional M.D. Brenda Yesenia Olalde Vázquez* Palabras clave: animales no humanos, constitución, derecho animal, derechos animales, derecho constitucional, derechos fundamentales, sujetos de derecho Sumario: I. Nota preliminar II. Breve panorama sobre el derecho constitucional 45 III. Animales no humanos. Reflexiones de la conexión entre el derecho animal y el derecho constitucional. IV. Comentarios finales V. Fuentes de consulta I. NOTA PRELIMINAR Este trabajo, pretende abordar y reflexionar sobre la relación del derecho animal con el derecho constitucional. Encontrar los puntos de conexión y determinar la importancia de esta relación con la finalidad de entender la dinámica entre estas dos ramas del derecho. El derecho constitucional, como ciencia, es tan ilimitada, que se relaciona con cualquier área del derecho. Por su parte, el derecho animal, en los últimos años, ha sido objeto de estudio más serio, considerándose como una rama emergente del derecho, la cual, sostiene que los animales no humanos son sujetos de derechos en sí mismos. En primer lugar, se estudiarán conceptos relacionados al tema constitucional, entre ellos derecho y constitución. En la siguiente parte, se analizará el contenido y alcances del derecho animal. Por último reflexionaremos sobre la relación entre el derecho animal y el derecho constitucional. II. BREVE PANORAMA SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Para abordar este tema, analizaremos el concepto de derecho, constitución y derecho fundamental, elementos necesarios de estudio del derecho constitucional. 2.1 Concepto de Derecho. Al referirnos a la palabra Derecho, uno de los primeros conceptos que viene a la mente para definirlo es como aquel conjunto de normas que regulan la vida del 46 hombre en sociedad; sin embargo, una definición más precisa de derecho, es aquel conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento está prevista de una sanción judicial.17 El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.18 17 FLORES Gomes González, Fernando & CARVAJAL Moreno, Gustavo. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. Editorial Porrúa, Vigésima quinta Edición, México 1986, p. 50 18 PEREZNIETO y Castro, Leonel & LEDESMA Mondragón, Abel, Introducción al estudio de Derecho, segunda edición. Editorial Harla. México, 1992. Pág. 9 En estos conceptos es posible apreciar la intención del derecho es regular la conducta del hombre que se desenvuelve en una sociedad. En éste sentido, tal como lo dice el autor J. Barragán, es un medio o un conjunto de medios, creados por el hombre, que usa en su desarrollo como ser individual, como ser inteligente y sociable.19 Es decir, de los anteriores conceptos, podríamos deducir, muy someramente que el derecho es un orden, que por una parte permite hacer cosas, pero que también prohíbe la acción de otras. Retomando a J. Barragán, también nos dice que el Derecho, visto con perspectiva histórica, es una formidable estructura constituida por diversos sistemas de conductas y diversos modos de obrar del hombre que vive en sociedad y de la sociedad que vive organizadamente 20; y continúa insistiendo que el Derecho es un medio, puesto al servicio del Estado para la obtención del bienestar y el progreso propuesto por un pueblo soberano21 Dentro del Diccionario Jurídico Mexicano, encontramos que el derecho constituye 47 un conjunto de normas o disposiciones de cierto tipo, al cual denominan derecho objetivo para distinguirlo de otros usos o sentidos de la palabra derecho.22 En este punto, cabe señalar que distinguen dentro del derecho, uno de carácter objetivo de otro de carácter subjetivo. El término derecho objetivo, se utiliza como sinónimo de ordenamiento jurídico, mismo que se asocia con la idea de derecho positivo, es decir, establecido como una norma. Mientras que derecho subjetivo, por otra parte, será el derecho 19 BARRAGÁN B, José; CONTRERAS B, Raúl; MATEOS Santillán Juan José; FLORES Trejo Fernando y SOTO Flores Armando. Teoría de la constitución. Cuarta Edición. Editorial Porrúa. México. 2010. Pág. 12 20 BARRAGÁN B, José. Sociedad, estado y derecho; en Teoría de la Constitución. Óp. Cit. Pág. 13 21 Ídem. 22 Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 5° edición. Porrúa y UNAM, México, 1993, pp. 1020 y 1021. considerado como facultad de uno o varios individuos. Es decir, la facultad que resulte de la norma previamente establecida.23 Siguiendo este orden de ideas, entonces tendríamos que entender que el Derecho Constitucional es derecho de carácter objetivo, en virtud de que de él, se desprenden todas y cada una de las demás ramas de la Ciencia Jurídica. Esta afirmación, nos dice Raúl Contreras, que si bien es cierto que existen ramas jurídicas más antiguas que el propio Derecho Constitucional, esto es resultado de la adopción del constitucionalismo como filosofía jurídico-política; en la que jerárquicamente la Constitución es y será la Ley Suprema.24 Rosa María Cano Melgoza, explica que el término derecho25, puede ser visto de la siguiente forma: a.Derecho como ordenamiento. Conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones. b.Derecho como fenómeno social. Ordenamiento jurídico que 48 nace para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo; y que tiene vida, mientras que se encuentre en una sociedad. c. Derecho como valor. Conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una finalidad axiológicamente respetable. 23 Contreras Bustamante, Raúl. Concepto y ubicación del derecho Constitucional; en. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN. Óp. Cit. Pág. 15 24 25 Ibídem. Pág. 16. CANO Melgoza, Rosa María. Conceptos jurídicos fundamentales. Poder Judicial del Estado de Guanajuato. Archivo electrónico. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosjuridicosfundamentales-1.pdf d.Derecho como argumentación. Conjunto de normas que se materializan a través del lenguaje, ya que resulta ser el instrumento fundamental del legislador, que diseña las normas jurídicas. 2.2 Concepto de constitución La Constitución es la norma jurídica por excelencia, misma que expresa la voluntad coactiva del soberano y del pueblo soberano. En esta norma se exterioriza la organización y el funcionamiento del Estado, así como los principios y los valores de la convivencia social; las libertades y los derechos del individuo y de grupos sociales protegidos.26 Una Constitución, debe indicar cuáles son los órganos del Estado, cuáles serán los procedimientos de producción y ejecución de las normas jurídicas, los derecho a que están subordinados y sometidos dichos órganos tanto en la producción y ejecución de las normas jurídicas27 Ferdinand Lasalle, ha definido a la Constitución como la suma de los factores 49 reales de poder que rigen en un país. Éste autor advierte, que debe ser entendido de una forma distinta a un documento escrito.28 La Constitución, para Hans Kelsen, es la norma fundadora básica, con validez suprema, que establece la unidad entre la producción y coordinación entre las normas jurídicas de un Estado. Es el estrato superior jurídico positivo del orden normativo estatal; y distingue dos conceptos de Constitución. Constitución en sentido material o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales; y constitución en sentido formal, o documento denominado BARRAGÁN B, José… Sociedad, estado y derecho, en Teoría de la Constitución. Óp. Cit. Pág. 13 26 27 28 Ídem. LASALLE, Ferdinand. ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?; Traducción Luis Rutiaga. Grupo Editorial Tomo S. A. de C. V. México DF. Segunda edición 2013. , p. 32. "Constitución", que contiene normas jurídicas generales, normas que se refieren a cuestiones políticas y normas que establezcan procedimientos especiales.29 Hermann Héller30, concibe a la Constitución del Estado desde tres puntos de vista: a. Realidad Social. Cuando la realidad social de una comunidad adquiere ordenación y forma, aparece concretamente la existencia del Estado. Las relaciones reales que crean las normas de la Constitución, no pueden impedir que en épocas de crisis, el poder prácticamente del más fuerte se imponga para realizar la necesaria unidad del Estado. b. Constitución Jurídica destacada u objetivada. Héller, considera a la Constitución y al Estado como expresiones de las relaciones de poder; donde las normas constitucionales, tienen la función de procurar vigencia y reconocer un valor positivamente la conducta que enmarca la Constitución. Luego entonces, se considerará constitución objetivada cuando ésta sea referida al sujeto humano y constantemente actualizada por hombres. c. Constitución escrita o formal. Totalidad de los preceptos jurídicos 50 plasmados escrito en el texto constitucional. Por otra parte, para Lief H. Carter, la Constitución, es el instrumento que ayuda a constituir la identidad política nacional; una fuente primaria de lo que es general e integrador del hombre a una vida de intereses comunes. 31 2.3 Derecho constitucional y derechos fundamentales. El siguiente concepto a analizar, es derecho constitucional, el cual tiene por objeto, como indica en el mismo nombre, el estudio de la Constitución, en cuanto a manifestación de la voluntad soberana del pueblo. Dicha Constitución, entre otros 29 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. 8". ed., Porrúa, México, 1995. Pág. 232 30 HÉLLER, Hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica. México 1981. Pág. 278289. 31 CARTER H, Lief. Derecho Constitucional Contemporáneo, La Suprema Corte y el arte de la Política. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina 1995, p. 79. elementos, o entre otras materias, regula la forma en que se crean los diversos órganos del Estado y los diferentes procedimientos de producción y ejecución de las normas jurídicas.32 El nacimiento del Derecho Constitucional, como disciplina jurídica autónoma, data de fines del siglo XVIII y principios del XIX.33 Según el profesor argentino, Pablo A. Ramella, las primeras cátedras se impartieron en Ferrara, Italia, enseñadas por Giuseppe Campagnoni di Luzo. Después, lo mismo, sucedió en Pavía, Boloña y en París; dónde precisamente en territorio francés la materia cambió de nombre de Derecho Público, por el de Derecho Constitucional.34 Carl Schmitt, por su parte, entiende al Derecho Constitucional como una consecuencia de la existencia de la misma Constitución. 35 Karl Loewenstein, señala que el fenómeno del Poder es la clave para comprender a la sociedad; y explica que el Estado Constitucional y por ende, el Constitucionalismo, se resumen en el hecho de un acuerdo de la comunidad sobre 51 una serie de reglas permanentes que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder político por parte de los gobernantes.36 32 BARRAGÁN B, José, Sociedad, estado y derecho; en Teoría de la Constitución. Óp. Cit. Pág. 14. 33 CONTRERAS Bustamante, Raúl. Concepto y ubicación del derecho Constitucional, en Teoría de la Constitución. Óp. Cit. Pág. 16. 34 RAMELLA. Pablo A. Derecho Constitucional. Tercera edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1986. Pág. 1 35 CONTRERAS Bustamante, R. Teoría de la constitución. Óp. Cit. pág. 22 36 Ibídem. Pág. 23 Loewenstein define entonces, al Derecho Constitucional como el mejor instrumento para controlar el uso del Poder Político; mientras que a la Constitución como el documento formal que organiza las reglas de control del Estado. 37 Felipe Tena Ramírez, nos dice que el derecho constitucional, es la doctrina individual y específica de determinado régimen de Estado.38 Finalmente, Jorge Carpizo, resume las fuentes del Derecho Constitucional39, en: a. La Constitución; b. La costumbre; c. La jurisprudencia; d. Las leyes que reglamentan preceptos constitucionales y; e. El derecho constitucional comparado. El derecho constitucional, como se ha podido apreciar, no sólo presta atención a la forma de organización de un Estado-Nación o a los elementos de poder, sino 52 además, tiene por objeto el estudio de las prerrogativas que reconoce tal EstadoNación, es decir, los derechos subjetivos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Bernal Pulido, los describe como una clase especial de derechos cuya diferencia estriba en el carácter fundamental, entendiéndose tal carácter exclusivo del reconocimiento que les da la constitución y la condición necesaria de protección por el mismo texto constitucional.40 37 Ídem. 38 TENA Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. 18 Ed., Porrúa, México, 1983, p. 79 39 CARPIZO, Jorge. Estudios Constitucionales. 2a. ed., La Gran Enciclopedia Mexicana, UNAM, México. 1983, Pág. 288 40 BERNAL Pulido, Carlos. Derechos Fundamentales. En enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. Vol. 1. Coord. FABRA Zamora J. y Rodríguez Blanco V. Pp. 1571-1594 Los derechos fundamentales, encierran en su mayoría, a los llamados derechos humanos, entendidos como aquellas prerrogativas inherentes de los seres humanos. Los derechos humanos, son definidos por las Naciones Unidas, como aquellas prerrogativas que son inherentes de todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición, y que todos tenemos, sin discriminación alguna y los cuales son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.41 El fundamento de los derechos humanos, gira entorno a la dignidad humana, y de esta emana la libertad y la igualdad en la que reposan los derechos humanos. Sobre la naturaleza de los derechos humanos, el Dr. Jorge Carpizo 42, refiere que la naturaleza de los derechos humanos tiene dos perspectivas, una que sostiene que los derechos humanos son aquellos que el Estado otorga en su orden jurídico; y la otra que el Estado sólo los reconoce y los garantiza. 53 Una vez estudiados estos conceptos, entendiendo el contenido del derecho constitucional, es momento de continuar con el análisis del contenido y alcances del derecho animal, con el objeto de distinguir las conexiones entre estas dos ciencias del derecho. III. ANIMALES NO HUMANOS. REFLEXIONES DE LA CONEXIÓN ENTRE EL DERECHO ANIMAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL 41 Naciones Unidas, Derechos Humanos. Office of the high Commissioner for the Human Rights; Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx 42 CARPIZO, Jorge, (2011), Los Derechos Humanos; naturaleza, denominación y características. Cuestiones Constitucionales, Revista (num.25) UNAM, México 2011. Hablar de los animales no humanos, implica poner sobre la mesa, un tema que, desde un aspecto jurídico, genera no sólo polémica y debate, sino que también impacta en el interés de su estudio. Sin embargo, en los últimos años, el debate por la reconfiguración del estatus jurídico de los animales no humanos, ha permeado en la esfera del derecho, al grado de que actualmente, es considerada como una ciencia seria de estudio. El papel que los animales no humanos han tenido jurídicamente, no ha sido siempre como simples cosas, en algunos países, los animales no humanos, llegaron a ser sujetos de obligaciones penales; sin embargo, jurídicamente, no han sido reconocidos como sujetos titulares de derechos. El derecho animal, tiene origen en cuestiones filosóficas, muchas relativas a cuestiones éticas y morales, que incluyen el deber ser de las personas, frente a los animales no humanos. La Doctora Joyce Tischler, señala que los animales no humanos, siempre han sido objeto de litigios, y que es posible advertirlo en la literatura jurídica en los juicios penales donde los acusados era algún animal no humano, por crímenes que ellos supuestamente cometido.43 54 Tischler, señala que hacia 1970, surge un movimiento abogados y estudiantes de derecho con el propósito de presentar demandas para proteger a los animales y establecer el concepto de sus derechos legales, independientes de los derechos de la especie humana. El derecho animal, comienza, afirma Tischler, cuando los abogados consideraron cuestiones legales relacionadas con los animales desde la perspectiva de del interés del animal, cuando comenzaron a ver al animal como el cliente, y donde el objetivo era desafiar formas institucionalizadas de abuso y explotación animal.44 Por otra parte, la Doctora Teresa Giménez-Candela, a través del sitio web denominado Derecho Animal (dA), explica que el Derecho Animal es una rama TISCHLER, Joyce. The History of Animal Law, Part I (1972 – 1987). Journal of animal law and policy. Volume I. Stanford. 2008. 43 44 Ídem. emergente del Derecho, provista de sólidas bases científicas y técnicas, que se ha posicionado como el núcleo de la reflexión sobre la condición jurídica de los animales y el modo de regular las relaciones entre estos y los seres humanos.45 Animal Legal Defense Fund, asociación de abogados comprometidos con la defensa de los animales no humanos en California, Estados Unidos, explican que el derecho animal, es el resultado de Leyes y jurisprudencia en la que los animales no humanos deben verse beneficiados, considerando a los animales de compañía, animales de vida silvestre y animales utilizados en el entretenimiento, la investigación y/o criados para la alimentación.46 El instituto australiano de protección animal Voiceless, señala que el derecho animal, es una rama de derecho que busca regular las interacciones entre animales humanos y no humanos. 47 Con estos conceptos sobre derecho animal, resulta fácil entender los objetivos del derecho animal, sin embargo, cabe señalar que el derecho animal, tiene dos claras perspectivas sobre los animales no humanos; por una parte, una 55 perspectiva biocentrista, que reconoce la dignidad de los animales no humanos; y por otra parte la perspectiva sensocentrista, que reconoce a los animales no humanos como merecedores de derechos, e iguales en valor a los animales humanos. a. Perspectiva biocentrista. Postura que pretende considerar moralmente relevante a los animales no humanos como portadores de valor intrínseco por motivo de su sola existencia, considerando también a toda la naturaleza en su conjunto. La consideración moral del ser humano es perfectamente 45 GIMÉNEZ-Candela, Marita. Misión de la web. Derecho animal. Master en derecho animal y sociedad. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://derechoanimal.info/es/misionde-la-web 46 Animal legal defense fund. What is animal law. Portal electrónico. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://aldf.org/about-us/saldf/animal-law-101/ 47 VOCEILESS. What is animal law? The animal protection institute. Portal electrónico. Consultado en junio, de 2020. URL: https://www.voiceless.org.au/what-is-animallaw compatible con la de otras entidades porque ambas derivan de una misma fuente. Incentivar el respeto por la vida en general ayuda a fortalecer el cumplimiento de las reivindicaciones propias de la vida humana.48 b. Perspectiva sensocentrista. Postura que considera que todo ser con capacidad para sentir debe ser protegido por la Ley. 3.1. El sensocentrismo y los derechos de los animales. El centro gravitacional de esta postura es la sintiencia, la cual explica Fabiola Leyton, su posesión es una condición necesaria de la posibilidad de tener derechos.49 En este sentido, la sola atribución de la calidad de sujeto de una vida para un individuo es suficiente para saber que tienes intereses y atribuirle, por tanto, derechos morales básicos y un valor inherente, allende el valor instrumental: Ser sujeto de una vida es mucho más que estar vivo y más que ser consciente. 50 El sensocentrismo, postula entonces, que todo ser con capacidad para sentir 56 merece consideración moral. Tom Regan exige la existencia de derechos para todos aquellos seres dotados de “valor inherente”, y estén provistos de vida; teniendo la posibilidad de poseer experiencias sensoriales y emocionales.51 Para ser sujeto de una vida hay que ser un individuo cuya vida se caracteriza por tener creencias y deseos, percepción, memoria y un sentido del futuro, incluyendo el propio futuro; una vida emocional junto con sentimientos de placer y de dolor, interés por su propio bienestar, habilidad para actuar de acuerdo a sus deseos y 48 VELAYOS, Carmen. La dimensión moral del ambiente natural: ¿Necesitamos una nueva ética? Ed. Comares, Granada, 1996 49 LEYTON, Fabiola. Ética medio ambiental: una revisión de la ética biocentrista. Revista de bioética y derecho. Archivo electrónico. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://www.ub.edu/fildt/revista/RByD16_master.htm 50 51 Ídem. REGAN, Tom. El caso de derechos de los animales. University of California Press, 1983. Pág. 243. metas, una identidad psicofísica a través del tiempo, y un bienestar individual en la medida que pueda sentirse afectado de manera positiva o negativa, independiente de su utilidad para otros.52 En este punto es donde empezaremos a conectar el derecho animal con el derecho constitucional y es que, a partir de la consideración de una perspectiva sensocentrista, podemos referirnos a la necesidad de reconocimiento de derechos fundamentales y consecuentemente de progresión expansiva de las categorías de derechos. En palabras de Riechmann, todos los seres vivos tienen derechos. Incluso los seres vivos más sencillos, radicalmente desprovistos de subjetividad y conciencia, pueden vivir bien o mal: vivir bien, para uno de estos seres, será poder realizar óptimamente sus funciones vitales en un medio ambiente adecuado. Todos los seres vivos son pacientes morales que poseen un bien propio, un conjunto específico de capacidades, vulnerabilidades y condiciones de florecimiento que definen lo que para ellos es una buena vida.53 57 En otras palabras, el sensocentrismo, busca defender a las entidades sintientes, lo que implica suponer considerar a los seres con sistema nervioso centralizado, debido a que las evidencias disponibles llevan a confirmar que hoy en día tienen la capacidad de tener capacidad de sentir. En otras palabras, el sensocentrismo rompe los límites de la moral tradicional donde el hombre es “dueño” o “administrador” de los recursos naturales; las consecuencias que trae esta corriente ética impactan en la ganadería, la experimentación con animales y la caza. El sensocentrismo extiende la preocupación y ocupación para todos los seres vivos del planeta. 52 53 Ídem. RIECHMANN, Jorge: Gente que no quiere viajar a Marte. Ensayos sobre ecología, ética y autolimitación. Ed. Los libros de la Catarata, Madrid, 2004. En el punto anterior, se hizo referencia a lo que se considera derechos humanos, aquellas prerrogativas o derechos inherentes que reconocen la dignidad intrínseca de todos los integrantes de la familia humana y además, no admiten distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Sin embargo, frente a la idea de los derechos animales, los derechos humanos, resultan una categoría totalmente discriminatoria como en su momento lo fueron los derechos del hombre y el ciudadano. En términos generales, la discriminación es concebida como una distinción o exclusión que impide a una persona o grupo tener igual acceso a los bienes materiales y/o simbólicos de la sociedad en la que vive. Discriminar refiere a exclusión, rechazo, tratamiento negativo; tratar injustamente o de manera desigual debido a supuestas características que se basan en estereotipos o sesgos. La discriminación, se figura histórica y sistemáticamente en contra de personas pertenecientes a grupos específicos, limitándolos por características “diferentes” restringiéndoles derechos, manteniéndolos en una situación de desventaja con respecto al resto de la sociedad. 58 Con relación a los animales no humanos, esta distinción se conoce como especismo, es decir el menosprecio por los animales no humanos en razón de especie. El especismo es un prejuicio que consiste en tomar partido a favor de los intereses de la propia especie. Peter Singer, explica al especismo como el prejuicio de creer que existe una especie, específicamente la humana, exigiendo extender la igualdad a los animales, exhibiendo la realidad de las granjas industriales y los procedimientos de experimentación con animales. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, quién recientemente ha incluido el término, señala que especismo es la discriminación de los animales por considerarlos especies inferiores; así como la creencia según la cual el ser humano es superior al resto de los animales, y por ello puede utilizarlos en beneficio propio.54 Por tanto, en este punto de reflexión, tenemos que, la tarea del derecho constitucional, es ampliar las categorías de consideración de aquellos a quienes se les reconocen derechos. Reconocer derechos, es un ejercicio natural de la progresividad del constitucionalismo, el estudio del derecho constitucional, nos ha permitido analizar cómo las categorías de derechos fueron ampliándose. Reconocer derechos a los animales no humanos, lo que implica que los animales no humanos dejen de ser considerados como objetos susceptibles de propiedad, es decir se reconozcan los animales no humanos como sujetos de derechos. Como puntos de conexión necesarios entre el derecho animal y el derecho constitucional, son las categorías de sujetos de derechos. El derecho constitucional, a través de los documentos constitucionales, construye la teoría de quién es tutelar de derechos y cómo es posible su exigibilidad. 59 El derecho animal, no niega la naturaleza animal del animal humano, por el contrario, reconociendo esa animalidad, es que pretende construir un entramado jurídico que permita el desarrollo de la vida de los animales no humanos, considerándolos como sujetos con la capacidad de tutela de derechos, protegiendo su dignidad y su autonomía. Luego entonces, la dinámica constitucional, mediante la reconsideración jurídica de los animales no humanos, abrirá la puerta a la inclusión y respeto a la diversidad, ejes de todo sistema jurídico congruente a la democracia. Es importante reconocer que la teoría constitucional, ejerce un papel fundamental como agente de cambio, pues a través de elementos como la jurisdicción 54 Diccionario de la Real Academia Española. Óp. Cit. Portal electrónico; consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: ttp://dle.rae.es/?id=GX58T29 constitucional, es posible desarrollar criterios de interpretación, los cuales, contribuyen en gran medida en trazar líneas de orden jurídico y social. Por último, es necesario enfatizar, que la categoría de los derechos fundamentales (los derechos humanos integrados en los textos constitucionales), puede extenderse a los no humanos porque no hay sustento ético, filosófico, jurídico, político ni social que legitime la discriminación en razón de especie. IV. COMENTARIOS FINALES Se ha estudiado brevemente, cómo el derecho animal se relaciona con el derecho constitucional. Si bien el derecho constitucional, parece tener un alcance totalmente ilimitado, es posible descubrir que el mismo derecho animal, no pretende figurar como una ciencia exclusiva de los otros animales, sino que por el contrario, pretende establecer una teoría de derechos en la cual, se reconozca a los animales no 60 humanos como sujetos de derechos, con el objeto de alejarlos de la crueldad especista de la que han sido víctima hasta nuestros días. El derecho constitucional, en este sentido, a través de su aspecto transformador, jurídico, político y social, es que puede ser la vía que acompañe al derecho animal para la reconfiguración del estatus jurídico de los animales no humanos. El derecho constitucional, posibilita la construcción de un futuro jurídico encaminado a lograr y mantener la justicia y el bienestar común, elementos necesarios de un Estado-Nación comprometido a generar espacios e instituciones que puedan dar soluciones a problemas derivados de la fragilidad de los sistemas normativos. El derecho constitucional, recogiendo todas las aspiraciones (principios, valores e intereses) que el Estado-Nación busca y defiende, puede abrir la categoría de derechos fundamentales y reconocer los derechos animales, como aquellas prerrogativas inherentes de todo animal no humano, que reconocen su sintiencia y dignidad intrínseca, cuyo objeto es procurar, proteger, promover y salvaguardar su libertad, su integridad y su vida. V. FUENTES DE CONSULTA Animal legal defense fund. What is animal law. Portal electrónico. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://aldf.org/about-us/saldf/animal-law-101/ BARRAGÁN B, José; CONTRERAS B, Raúl; MATEOS Santillán Juan José; FLORES Trejo Fernando y SOTO Flores Armando. Teoría de la constitución. Cuarta Edición. Editorial Porrúa. México. 2010. Pág. 12 BERNAL Pulido, Carlos. Derechos Fundamentales. En enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. Vol. 1. Coord. FABRA Zamora J. y Rodríguez Blanco V. Pp. 1571-1594 CANO Melgoza, Rosa María. Conceptos jurídicos fundamentales. Poder Judicial 61 del Estado de Guanajuato. Archivo electrónico. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://www.poderjudicial- gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosjuridicosfundamentales-1.pdf CARPIZO, Jorge, (2011), Los Derechos Humanos; naturaleza, denominación y características. Cuestiones Constitucionales, Revista (num.25) UNAM, México 2011. CARPIZO, Jorge. Estudios Constitucionales. 2a. ed., La Gran Enciclopedia Mexicana, UNAM, México. 1983, Pág. 288 CARTER H, Lief. Derecho Constitucional Contemporáneo, La Suprema Corte y el arte de la Política. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina 1995, p. 79. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 5° edición. Porrúa y UNAM, México, 1993, pp. 1020 y 1021. FLORES Gomes González, Fernando & CARVAJAL Moreno, Gustavo. Nociones de Derecho Positivo Mexicano. Editorial Porrúa, Vigésima quinta Edición, México 1986, p. 50 GIMÉNEZ-Candela, Marita. Misión de la web. Derecho animal. Master en derecho animal y sociedad. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://derechoanimal.info/es/mision-de-la-web HÉLLER, Hermann. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica. México 1981. Pág. 278-289. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. 8". ed., Porrúa, México, 1995. Pág. 232 LASALLE, Ferdinand. ¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?; Traducción Luis Rutiaga. Grupo Editorial Tomo S. A. de C. V. México DF. Segunda edición 2013, p. 32. LEYTON, Fabiola. Ética medio ambiental: una revisión de la ética biocentrista. Revista de bioética y derecho. Archivo electrónico. Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://www.ub.edu/fildt/revista/RByD16_master.htm 62 Naciones Unidas, Derechos Humanos. Office of the high Commissioner for the Human Rights; Consultado en junio, de 2020. Disponible en URL: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx PEREZNIETO y Castro, Leonel & LEDESMA Mondragón, Abel, Introducción al estudio de Derecho, RAMELLA. Pablo A. Derecho Constitucional. Tercera edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1986. Pág. 1 REGAN, Tom. El caso de derechos de los animales. University of California Press, 1983. Pág. 243. RIECHMANN, Jorge: Gente que no quiere viajar a Marte. Ensayos sobre ecología, ética y autolimitación. Ed. Los libros de la Catarata, Madrid, 2004. TENA Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. 18 Ed., Porrúa, México, 1983, p. 79 TISCHLER, Joyce. The History of Animal Law, Part I (1972 – 1987). Journal of animal law and policy. Volume I. Stanford. 2008. VELAYOS, Carmen. La dimensión moral del ambiente natural: ¿Necesitamos una nueva ética? Ed. Comares, Granada, 1996 VOCEILESS. What is animal law? The animal protection institute. Portal electrónico. Consultado en junio, https://www.voiceless.org.au/what-is-animallaw 63 de 2020. URL: Vulnerabilidad y Consumo: Los animales no humanos como sujetos expuestos a las relaciones de consumo en Argentina. * Martín A. Testa** (UBA). Palabras claves: Animales No Humanos – Vulnerabilidad – Consumidor – Salud Seguridad - Dignidad Resumen de los puntos de la monografía: * 64 El autor desea hacer presente su profundo agradecimiento a Maria de las Victorias Gonzalez Silvano, Claudio Kiper, Lidia Maria Rosa Garrido Cordobera, Gabriela Nasser, Adela Segui, Marcelo Alegre, Juan Pablo Zanetta, Luciana Scotti, Liliana B. Urrutia, Tulio Ortiz, Marisa Aizenberg, Diego Ortiz, Esfania P. Cuello, Ricardo Parra, Sergio Sebastian Barocelli, Walter Krieger, Ricardo Rabinovich Berkman, Carlos Goggi, Paula Andrea Castro, Gustavo Caramelo, Silvia Nonna, Silvina Cattaneo, Mariel Alejandra Lovat, Marita Giménez-Candela, Juan Serra, Maria Jose Dominguez Edreira, Lucas Bellotti San Martin, Ana Maria Aboglio, Antonela Caruso, y a todas las personas que desde sus diferentes ámbitos hacen permanentes y saludables aportes a la Ciencia, a la Educación y a los Animales en Argentina y el mundo. ** Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Abogado; Docente; Investigador en formación. Miembro Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”; personal de planta permanente; alumno regular de los cursos válidos para el doctorado; miembro de equipo de proyectos de investigación científica (UBACyT; DECyT; Proyectos de Interés Institucional, Seminarios Permanentes de Investigación); Miembro Colaborador del Observatorio de Derecho de la Salud; Responsable de la Coordinación de visitas guiadas (Facultad de Derecho, UBA). Docente a cargo del Curso del Ciclo Profesional Orientado (CPO) de la carrera de grado de Abogacía: “Vulnerabilidad y Consumo: Los animales no humanos como sujetos expuestos a las relaciones de consumo en Argentina” (Facultad de Derecho, UBA). Profesor Adjunto de Derecho Privado y de Derecho de las Obligaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Profesor Adjunto del Curso Derecho de Daños, Responsabilidad Civil y Defensa del Consumidor de la Universidad del Cema (UCEMA). Docente de Contratos Civiles y Comerciales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador (USAL). Miembro del Instituto de Derecho de Daños del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF). Consejero Editorial de la Revista En Letra (CEICJUS). Secretario de la Comisión de Derecho Animal y Miembro de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA). [email protected] En el presente trabajo intentamos realizar una aproximación a la problemática actual de los animales como sujetos, personas no humanas y expuestos a las relaciones de consumo en el mercado, reflexionando sobre su vulnerabilidad e hipervulnerabilidad en Argentina, con una mirada transdisciplinaria, a modo de aporte para visibilizar las complejidades de este fenómeno social y global de suma actualidad. Estas breves líneas intentan ser un aporte motivador para aproximarnos y entender una problemática de la sociedad que nos afecta a todos, con el objetivo claro y evidente de generar mayor sensibilidad, conciencia, conocimiento y compromiso tendiente a la defensa y protección de los Animales No Humanos, quienes podrían estar alcanzados por el sistema protectorio consumeril en Argentina. Asumamos esta problemática y trabajemos juntos para alcanzar mayor tolerancia, respeto, dignidad y equidad para todas las personas, sean humanas o no, de cara a los debates que se vienen y a las asignaturas aún pendientes en la Argentina del siglo XXI. Por ello, hacemos votos y coincidimos en la necesidad de la adecuación del 65 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, a 5 años de su vigencia, a efectos que se contemple una adecuada reglamentación de los animales no humanos como personas no humanas. También entre las propuestas estimamos seria positivo: 1) Propiciar la modificación de los planes de estudios de las carreras de Abogacía incluyendo entre las asignaturas la materia de Derecho Animal; 2) Que las y los profesores/as y docentes de dichas materias accedan al igual que con las demás asignaturas a través de concurso público de antecedentes y oposición, lo que conllevaría regularizar dicha asignatura; 3) Promover programas de educación a nivel nacional y campañas de concientización y sensibilidad; 4) Dotar de personalidad a los animales no humanos readecuando la legislación existente; 5) Reconocer la vulnerabilidad agravada como sujetos de especial protección y tutela efectiva en su condición de expuestos a las relaciones de consumo en Argentina, entre otras alternativas posibles. 1.- Introducción Nos aproximaremos a la complejidad del mundo animal y a las complejidades de las relaciones de consumo, con particular referencia a las personas no humanas como sujetos de derecho y expuestos a las relaciones de consumo en Argentina. Como es sabido nos encontramos en el siglo XXI, un siglo que se encuentra en sus primeros años y en el que quedan muchos avances aún por descubrir ya que son impensables o inimaginables los alcances que tendrá la ciencia en los próximos años. Tampoco sabemos que nos deparará el destino a las relaciones humanas en general y a las relaciones con los llamados Animales No Humanos en particular. No podemos dejar de tener presente al momento de realizar este aporte que el cambio es parte de nuestra realidad, así como que la complejidad esta innata en 66 los fenómenos sociales y problemáticas actuales que nos rodean. En similitud, en estos breves párrafos, que solo constituyen un apunte inicial y señalan algunos caminos posibles –en carácter de estudio introductorio que no pretende agotar la temática ni ser un punto de llegada, sino más bien un punto de partida– es de nuestro interés, continuar alguno de nuestros trabajos anteriores afines en la temática.55 Testa, Martin, “La responsabilidad de los criaderos y pensionados: una aproximación desde el derecho del consumidor” en Gonzalez Silvano, María de las Victorias (Dir.) Manual de Derecho Animal, Buenos Aires, Jusbaires, Ed. Consejo de la Magistratura CABA, 2019, pp. 303-312; Testa, Martin y González Silvano, Maria de las Victorias, “Los Animales No Humanos (ANH) como sujetos expuestos a las relaciones de consumo”, XX Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Santa Fe, 15 y 16 de Marzo de 2019; Testa, Martin, “Animales y vulnerabilidades: una aproximación desde el derecho del consumidor”, Ponencia presentada ante el 1er Encuentro Nacional sobre Derechos de los Animales no Humanos, Facultad de Derecho UBA, Buenos Aires, 21 y 22 de Junio de 2018. 55 Por eso, este aporte por más actual que aspire a ser quizás pronto se encuentre desactualizado. Este descarte incluso de ideas, miradas y perspectivas, cada vez más acelerado, no debe asustarnos ya que adaptarse a los cambios será necesario para los tiempos que se vienen. En este navegar, tener en miras a la dignidad, la igualdad y la salud de las personas -humanas y no humanas- en el mundo actual no es una tarea sencilla y, en este sentido, asumimos que la ciencia, con sus distintas disciplinas, aún no puede dar respuestas a todos los fenómenos que suceden. Sin embargo, como personas de ciencia tenemos la tarea, quizás utópica, en este Estado de Derecho de intentar entender y reflexionar acerca de lo que sucede en el mundo que nos rodea y las complejas problemáticas que el mismo nos presenta.56 Por ende, entendemos que la política sería el elemento que en líneas generales hace a la esencia de las sociedades modernas en donde el denominador común radica en el fenómeno de un grupo que manda y otro que obedece ya que, si bien 67 el Estado tal como lo conocemos hoy no existió siempre en el tiempo y en el espacio —más bien, es producto de la creación humana- sí creemos que ha habido una relación de tipo política y por consiguiente se hace necesaria la conducción de la comunidad, representada por la idea del poder político. 57 Veremos aquí, entonces, la importancia de contar con una adecuada política pública a favor de los animales que tenga en cuenta los principios rectores de la materia y la tutela efectiva de los grupos más vulnerables de la sociedad en estos tiempos globalizados. Como sostiene Rabinovich Berkman, Ricardo: “es necesario formar juristas con mentalidad abierta y creativa, pues seguramente serán requeridas respuestas novedosas, valientes”, Rabinovich-Berkman, R. ¿Cómo se hicieron los Derechos Humanos? Un viaje por la historia de los principales derechos de las personas, Vol. 1, Buenos Aires, Didot, 2013. p. 63. 56 57 Ortiz, Tulio, Política y Estado, Estudio, Buenos Aires, 1996, p. 5. Ello implicaría reflexionar y abordar el tratamiento de esta apasionante temática que hace a la convivencia del humano con el resto de las especies, sumándose así a los desafíos, debates y perspectivas del Derecho frente a los fenómenos del Siglo XXI. En este sentido al respecto de los debates, avances y desafíos que se vienen coincidimos con Lovat, que “los principios éticos basados en la garantía de los derechos humanos serán base fundamental para cualquier normativa nacional, regional o mundial”.58 Coincidiendo con Scotti, “en estos tiempos de posmodernidad, nosotros integramos la sociedad de la información, y a la vez, somos parte de la denominada sociedad de consumo. En efecto, en los últimos años ha irrumpido un nuevo modo de comunicación, que ha transformado la realidad social. Los medios electrónicos y en particular internet han revolucionado al Derecho, creando nuevos problemas jurídicos de compleja solución. Así, la sociedad de la información, el comercio electrónico, y la contratación celebrada por medios electrónicos son 68 temas que ocupan un lugar destacado en el Derecho que se está gestando”. 59 Como reconoce Lima Marquez, “en la bellísima expresión de Erik Jayme, es el actual y necesario "diálogo de las fuentes" (dialogue des sources) el que permitirá la aplicación simultánea, coherente y coordinada de las muchísimas fuentes legislativas convergentes.60 Lovat, Alejandra Mariel, “Seres humanos biónicos e inteligencia artificial humanizada. Nexo entre la humanidad y las máquinas”, en: Revista Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado, Año VII, N° 2, UCES, Buenos Aires, 2019. 58 Scotti, Luciana, “La protección del consumidor en los contratos internacionales de consumo celebrados por medios electrónicos”, en Feldstein de Cardenas, Sara (Dir.), Contratación Electrónica Internacional. Una mirada desde el Derecho Internacional Privado, Málaga, Universidad de Málaga, 2008, p. 111. 59 Lima Marquez, Claudia, “La defensa del consumidor en Brasil. Dialogo de fuentes”, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (Dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2015, T. 1, p. 144 y sgtes. 60 2. Derecho Animal y Derecho del Consumidor en Argentina: un dialogo posible. Hablar de los derechos de los animales y su protección en nuestro país, no es algo de la actualidad, dado que Argentina fue pionera en el mundo en dictar leyes al respecto. Para ello, deberíamos remontarnos al 25 de julio del año 1891, fecha en la que el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina sancionan la ley 2.786, precursora en la protección de los animales frente a la crueldad contra ellos. Comúnmente, se la denominó “Ley Sarmiento” y declaraba como actos punibles los malos tratamientos ejercitados contra los animales.61 Al respecto, Serra expresa “el día 24 de septiembre de 1881 se creó la Sociedad Argentina Protectora de los Animales (SAPA), y gracias a su trabajo, una década más tarde, se sancionó la ley antes mencionada”.62 Los fundadores de la misma, fueron entre otros, el ex Presidente de la República Argentina el Dr. Domingo 69 Faustino Sarmiento –quien fue designado como el primer profesor de Derecho Constitucional de lo que hoy es la actual Facultad de Derecho UBA-, y el primer secretario de dicha entidad fue el Dr. Ignacio Lucas Albarracín, un luchador por la defensa de los animales, realizando campañas contra la doma de potros, la matanza para faenar animales, el asado con cueros, la riña de gallos, las corridas de toros, el tiro a la paloma, la protección de los equinos de tiros. 63 61 Gonzalez Silvano, E. Maria de las Victorias (Dir), Seminario sobre Derecho Animal, Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho UBA, 2019. Serra, Juan Ignacio, “Derecho animal en la legislación de la República Argentina” en: dA Derecho Animal la web center de los animales con derechos, https://ddd.uab.cat/pub/da/da_a2013v4n4/da_a2013v4n4a4.pdf (Acceso: 19/03/2020). 62 63 Serra, Juan Ignacio, Derecho animal en la legislación de la República Argentina en: dA Derecho Animal la web center de los animales con derechos, https://ddd.uab.cat/pub/da/da_a2013v4n4/da_a2013v4n4a4.pdf (Acceso: 19/03/2020). Si hacemos un viaje a aquellos tiempos podemos recordar que Sarmiento presidió esa entidad entre 1881 y 1885. Ya andaba por los setenta años y cuentan que era difícil seguirle el ritmo; incluso para Ignacio Albarracín, su secretario (luego sucesor) en la SAPA, que tenía casi cuatro décadas menos que él. Desde ese cargo, Sarmiento llevó a cabo o propició muchísimas actividades: frenó corridas de toros en distintos puntos del país, organizó en 1885 la primera marcha a Plaza de Mayo en favor de los animales (a bordo de carruajes, participaron más de cincuenta coches), luchó contra los maltratos a los caballos en la ciudad de Buenos Aires, donde era usual que se lastimaran y murieran por fallas en el empedrado o en las herraduras (en 1879, Buenos Aires tenía 146 kilómetros de tranvía, más que Nueva York, Londres o Viena).64 Como es sabido, Ignacio Lucas Albarracín alcanzó el título de doctor en jurisprudencia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Según se puede observar con acceder al catalogo de la Biblioteca de la actual Facultad de Derecho UBA su tesis para el título de Doctor en Jurisprudencia en 1873 se refiere al Derecho constitucional: estudio sobre la inteligencia de los 70 artículos 64, 65 y 91 de la Constitución Nacional. Albarracin “al referirse a la difusión consideraba a la prensa nacional, la local y la propia. En 1904 fundó el Zoófilo Argentino, periódico dedicado a promover los derechos de los animales. Duró 25 años y llevaba el eslogan de Bartolomé Mitre (miembro de la SAPA): "Justicia hasta para los animales".”65 Asimismo, tenemos que destacar que hoy contamos con la existencia de un “día del animal” cada 29 de Abril en Argentina a partir de la firma de un decreto el día 20 de abril de 1907 por parte de quien era el intendente de la Ciudad de Buenos Urich, Silvia, Los perritos bandidos, en; Biedma, Salvador, “Canción Animal”, Buenos Aires, 17/04/2016 https://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/radar/9-11431-2016-04-17.html 64 65 Ver: Jara, Fernanda, La historia del primer defensor de los derechos de los animales en Argentina, Buenos Aires, Infobae, 29/04/2018 https://www.infobae.com/sociedad/2018/04/29/lahistoria-del-primer-defensor-de-los-derechos-de-los-animales-en-argentina/ Aires. Como es sabido, este día se comenzó a celebrar debido a las propuestas iniciadas precisamente por el Doctor Albarracín, quien dos décadas después muere un 29 de abril de 1926. Luego de varias décadas, aquella precursora normativa (ley N° 2.786) fue complementada en el año 1954 por medio de la sanción de la ley 14.346, actualmente en vigencia.66 Unas décadas más tarde, ya más cercano en el tiempo, con la reforma de la constitución de la República Argentina del año 1994, se incorporan al texto constitucional los derechos de tercera generación, donde en estos, los intereses que se protegen, no son particulares, sino comunes a un conjunto de individuos, es así como se incorpora el artículo 41 de la protección del medio ambiente: “…Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales...”. En este sentido, destacamos también los articulos 42, 43, 75, inc. 22 e inc. 23 de 71 la Constitución Nacional, entre otros. Asimismo, no podemos dejar de mencionar la sanción de la prohibición de carrera de perros del año 2016, a través de la Ley 27.330. Si bien, al hablar de la incorporación de la protección del medio ambiente al texto constitucional no se hace referencia alguna a los animales directamente, si podríamos entender que al referirse a patrimonio natural y diversidad biológica están abarcados los animales no humanos. Siguiendo a Garrido, podemos señalar de esta manera que el principio de no regresividad puede adoptar dos versiones: ser de resultado, referenciado así a las 66 Serra, Juan Ignacio, Derecho animal en la legislación de la República Argentina en: dA Derecho Animal la web center de los animales con derechos, https://ddd.uab.cat/pub/da/da_a2013v4n4/da_a2013v4n4a4.pdf (Acceso: 19/03/2020). políticas públicas, lo que necesariamente implicará la existencia de indicadores o marcadores empíricos de resultado y la regresividad normativa cuando el dictado de una norma posterior suprima, limite o restrinja derechos concedidos anteriormente67. En este camino, este principio presenta una directa relación con la idea de sustentabilidad. Como bien sostiene Rosa, “en la actualidad, suenan cada vez más fuerte aquellas voces que nos llaman a repensar el estatuto jurídico de lo “no humano” (animales, bienes ambientales). Los debates en torno a estas posturas continúan creciendo y llegando a instancias judiciales, que antes parecían inalcanzables. En este sentido, la Opinión Consultiva N° 23, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del mes de Noviembre del 2017, titulada “Medio Ambiente y Derechos Humanos”, deja de lado la clásica mirada antropocéntrica y adopta una visión ecobiocéntrica, siguiendo los pasos de constituciones y leyes latinoamericanas, entre las que destacamos Bolivia y Ecuador…”68 Como se puede advertir, estas modificaciones forman parte de un gran cambio de 72 paradigma del que estamos siendo promotores y testigos quienes vivimos en este tiempo ya que las legislaciones comienzan a ceder ante el ingreso de un nuevo sujeto dentro de nuestro ordenamiento, un sujeto con características propias que requiere de un ordenamiento propio, con autonomía científica. Incluso de una simple observación en los tres poderes del estado, se advierte la existencia de diversas comisiones, programas, secretarías, direcciones, entre otras, que se dedican a la situación del animal, desde diferentes ámbitos. Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Aplicación de los Principios de No regresión, solidaridad y Pro Homine”, en La Ley, 12 diciembre 2014. 67 Rosa, Maria Elisa, “La Opinión Consultiva N° 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Naturaleza y Animales No Humanos” en: Diario DPI - Derecho Público – Ambiental, 1402-2019, Cita IJ-DXLVII-227, https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=7bfc8c21239ae87bafedf025beefede8&control =ba66b6182315ff3ba1c00419fa37096d 68 Del mismo modo, corresponde mencionar las creaciones de Fiscalías exclusivas en el tratamiento de casos de maltrato animal, como así también secretarías especializadas dentro de la órbita del Ministerio Público, las cuales se abocan a casos de esta índole (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Rosario, Bahía Blanca, etc.). Tampoco podemos olvidarnos de la cantidad de los proyectos de ley que se discuten en el Congreso de la Nación y que tratan la temática de los animales en sus distintas formas de utilizarlos (producción, experimentación, recursos naturales, canarios, circos, zoológicos, maltrato animal, entre muchas otras). Por supuesto, nos entusiasma la aparición de cada vez más comisiones e institutos afines en los Colegios Públicos profesionales alrededor de todo el país. Y no podemos dejar de contemplar el rol estratégico de las Universidades que desde el ámbito académico incorporaron materias sobre la temática, como lo es el 73 ejemplo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de Córdoba, entre otras. En este camino, en los últimos años la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos ha lanzado su primer curso para la carrera de grado de Abogacia sobre Derecho Animal, a cargo de la Prof. Maria de las Victorias Gonzalez Silvano como materia interdepartamental optativa que acredita 2 puntos del plan de estudios a las y los alumnos que la aprueben. En concordancia, desde marzo de 2015 comenzó a dictarse la materia “Derecho Animal” en el CPO de la carrera de Abogacía de la Universidad de Buenos Aires, lo que fue un hito en la historia reciente de la facultad y la Universidad de Buenos Aires. Y hoy, ya se cuenta con varios cursos optativos más. Por esto, compartimos con Barocelli que “el derecho del consumidor se erige como un sistema de normas principiologicas, de orden público y fuente constitucional, con carácter esencialmente protectorio de la parte débil y vulnerable, esto es, de aquellos que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico positivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignificando mucho de sus postulados a la luz de sus normas, principios e instituciones cuando se verifica la existencia de una relación de consumo”. 69 Hablemos claro, estamos en un momento histórico que tiene que ser una bisagra para tender un puente entre las asignaturas pendientes y los debates que se vienen en nuestro país, reconociendo que la relación de consumo como veremos ya no puede abordarse con la mirada del siglo pasado. De esta forma, intentaremos realizar un aporte que se introduce en los debates actuales acerca de la personalidad –y liberación- de los animales considerando que ya no estamos en presencia de un objeto sino de personas no humanas y sujetos de derecho que viven en el ámbito consumeril, y por consiguiente ya no se encuentran en este siglo XXI motivos para cosificarlos.70 74 Nos preguntamos entonces si sólo las personas humanas pueden ser protegidas por el sistema protectorio consumeril. Por supuesto, si aún no hay unanimidad respecto del llamado consumidor empresario o el rol de las personas jurídicas cuando actúan en su condición de consumidor y/o usuario de bienes y servicios mayor diversidad comprende la temática de las personas no humanas como expuestos a las relaciones de consumo. Pensemos que gran parte de las personas humanas consumimos aún animales, nos alimentamos de ellos, lo cual 69 Krieger, Walter y Barocelli, Sergio Sebastián, Derecho, 2016, pp. 9-10. 70 Derecho del Consumidor, Buenos Aires, El Gonzalez Silvano, Maria de las Victorias, A más de 60 años de la promulgación de la ley 14.346. Breve reflexión y algunas propuestas sobre la ley 14.346 “contra el maltrato y la crueldad animal”, Buenos Aires, DPI, 12/11/2018, http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diariodpi-suplemento-personas-no-humanas-nro-09-13-11-2018/ hace de sumo interés y mayor complejidad el debate acerca del alcance de protección que necesitan los animales. En este navegar, la vulnerabilidad ha sido vista como elemento esencial de la categoría de consumidor en el Derecho argentino. En ese sentido, se pronunciaron las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Tucumán en 2011, al concluir que: 1) La categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad, y b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo familiar o social.71 Pensemos por un instante la extensa cantidad de servicios que por ejemplo los criaderos y pensionados como establecimientos para animales y en calidad de proveedores brindan desde la alimentación saludable, la educación adecuada, el debido cuidado, la protección, atención y prevención de la salud, la nutrición correspondiente, el bienestar general y la actividad recreativa. Por supuesto, que el servicio principal es el de criar en el caso de los criaderos como indica su 75 nombre siendo esta su principal actividad y de albergar en el caso de los pensionados. Estas actividades tienen como destinatario, en principio, a las propias personas no humanas, aunque también tienen como destinatarios finales a las personas humanas e incluso a personas jurídicas. Hablemos claro, los criaderos y pensionados para animales realizan una actividad habitual teniendo como sujetos destinatarios, de manera indistinta, a personas físicas, jurídicas y no humanas. Nos preguntamos entonces si las personas no humanas tienen derechos y pueden ser alcanzadas por la normativa protectoria del derecho del consumidor en Argentina. En otras palabras, el alimento balanceado, las vacunas, los productos antiparasitarios, pulguicidas, demás fármacos, prácticas médicas, cuidados, Ver Frustagli, Sandra A., “La tutela del consumidor hipervulnerable en el derecho argentino”, Revista de Derecho del Consumidor, tercer época, Número 1 - Noviembre 2016, 30-11-2016. 71 entrenadores, urgencias, internaciones, paseadores de perros registrados, peluquería, baños terapéuticos, masajes, tratamientos de belleza, el seguro para animales y demás servicios conforman un negocio millonario mundial. 72 El “abogado animal” de a poco se va haciendo presente y ganando su espacio en este mundo actual para abogar por el trato digno, respetuoso y equitativo de los seres que utilizan un lenguaje diferente al que utilizamos las personas humanas, en aras de su defensa, bienestar y protección. Incluso en estos tiempos ya existen seguros para animales ante daños que brindan cobertura por accidentes en diferentes siniestros que pudieran tener ciertas personas internaciones, no humanas intervenciones como gastos quirúrgicas, de fármacos, asistencia robo, veterinaria, extravio, y responsabilidad civil, entre otros conceptos. 3. Pero… ¿Los animales son sujetos hipervulnerables? 76 Usualmente el término vulnerabilidad conlleva la idea de debilidad, fragilidad e inseguridad, de una especie, persona, grupo o comunidad, asociándose además a su indefensión o desprotección ante un riesgo o daño.73 Es empleado incluso para referirse a un sistema u objeto. 74 Más evidente aun es, entonces, la vulnerabilidad que caracteriza a las personas no humanas. “Imputaron por maltrato animal al dueño de una mueblería de Palermo que exhibía un pony”, Buenos Aires”, Buenos Aires, La Nación, 15/12/2017 https://www.lanacion.com.ar/2053386imputaron-por-maltrato-animal-al-dueno-de-una-muebleria-de-palermo-que-exhibia-un-pony y “El negocio de las mascotas en el mundo”, Madrid, El Pais, 4/12/2016 https://elpais.com/elpais/2016/12/01/media/1480620178_921927.html, 72 73 Para profundizar sobre las diferentes vulnerabilidades y la construcción de la categoría de consumidores hipervulnerables ver Barocelli, 2017. Guiñazú, C., “Vulnerabilidad y derechos sociales. Una aproximación desde la bioética” en Los derechos sociales en el Siglo XXI. Un desafío clave para el derecho y la justicia, Ribotta, S. y Rossetti, A. (editores), Dykinson, Madrid, 2010 y Ribotta, S., “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. Vulnerabilidad, pobreza y acceso a la justicia”, Revista Electrónica Iberoamericana, Vol. 6, nº 2. 2012. 74 Para la O.N.U. (Organización de las Naciones Unidas), la vulnerabilidad es “…un fenómeno social multidimensional que da cuenta de los sentimientos de riesgo, inseguridad e indefensión y de la base material que los sustenta, provocado por la implantación de una nueva modalidad de desarrollo que introduce cambios de gran envergadura que afectan a la mayoría de la población”75. En este navegar, seguimos la metáfora de las capas, propuesta por Luna, considerando a la vulnerabilidad como las capas que recubren a una cebolla y en este sentido la realidad nos muestra que en principio todos seriamos vulnerables aunque dependiendo de las circunstancias del caso, el tiempo y el sujeto esa vulnerabilidad varía y es dinámica, ya que no se trata de algo aislado sino que se da en un contexto.76 En este sentido, la realidad nos demuestra que lejos de ser venerados y respetados los animales suelen ser tomados por una gran porción de la sociedad como la herramienta que cumple el cupo de carencia de afecto de las personas humanas en estos tiempos globales de soledad. Coincidimos con Barocelli que el Derecho del Consumidor es la respuesta del campo jurídico a las transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas 77 que atravesaron y atraviesan nuestras sociedades como consecuencia de la consolidación de la llamada "sociedad de consumo". 77 Por esto, es necesario profundizar el estudio del derecho del consumidor y del derecho animal, con la clara intención de sumar mayor sensibilidad y conciencia sobre la complejidad de la situación de los animales como sujetos de derecho y personas no humanas expuestas a relaciones de consumo como problemática de la sociedad actual. El “Informe sobre desarrollo humano” del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo de 1999 también da cuenta del impacto de estos cambios a nivel mundial, expresando que “…en el mundo en proceso de mundialización de menos tiempo, menos espacio y de fronteras que desaparecen, la gente enfrenta nuevas amenazas a la seguridad humana, alteraciones súbitas y perniciosas a las pautas de la vida cotidiana”, PNUD, 1999, Pág. 4. 75 76 Luna, Florencia, Vulnerabilidad: la metáfora de las capas, Lexis Nexis - Jurisprudencia Argentina; Lugar: Buenos Aires; Año: 2008 vol. - p. 60 - 67 Barocelli, S. Sebastian, “Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista Derecho Comercial, del Consumidor y la Empresa, Editorial La Ley, Bs. As, 2015, 24/02/2015. 77 Es decir, la vulnerabilidad no sólo afecta a las personas humanas sino también a las personas no humanas, en este caso, los animales, como colectivo caracterizado por su debilidad estructural. Pensemos por un momento la cantidad de situaciones de maltrato que tienen que soportar los animales. Esto nos lleva a preguntarnos por qué no existe aún el fuero del derecho animal (como es sabido, el fuero de consumidor está en vías de implementación); por qué no existe con plenitud y clara competencia la figura del abogado del animal; y por qué no contamos con una clara definición de riesgos y criterios de protección de acuerdo a la normativa aplicable, entre otros interrogantes. En este sentido, celebramos y destacamos la reciente Resolución de la Secretaria de Comercio Interior N° 139/2020 del pasado 27de mayo de 2020, que consagra la incorporación de la categoría de “consumidores hipervulnerables” en el ordenamiento argentino. Si bien dicha resolución no trata la situación de los animales si reconoce de manera enunciativa una serie de condiciones desde una mirada dinámica que podrían constituir ya sea en forma transitoria o permanente un nuevo sujeto dentro del ordenamiento consumeril, los llamados consumidores 78 hipervulnerables estableciendo como tales “(…) a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. Asimismo, podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo.”78 Y por supuesto, hacemos votos para que pueda ver la luz el Proyecto de reforma de la ley de consumidor, en tratamiento ante el Congreso de la Nación Argentina. Por esto, dentro del mundo animal encontramos diferentes vulnerabilidades a las que están expuestos, dado que no pueden por así decirlo ir por si mismos a un 78 Artículo 1, Resolución 139/2020 de la Secretaria de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación Argentina, 27/05/2020 https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/229875/20200528 abogado/a a consultar por sus derechos como tampoco pueden ir por si solos a un psicólogo e incluso ni siquiera a un educador/a o entrenador/a, ni verificar la fecha de vencimiento de los alimentos que se les proporcionan, ni elegir el hábitat y ambiente en el cual estar. Todo esto, hace que los animales no humanos se encuentren en constante situación de híper vulnerabilidad. 4. Los animales como sujetos expuestos a las relaciones de consumo: una asignatura pendiente. Como bien expresa Urrutia, “cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicto el fallo “Mosca” la figura del consumidor expuesto no se encontraba prevista en la ley 24.240; sin embargo, el Máximo Tribunal actuó en su carácter de interprete constitucional del concepto de “relación de consumo”. Así pues entendemos que la reforma del Código Civil y Comercial no limita la posibilidad de que la Corte mantenga la interpretación fijada en “Mosca”, por ser la máxime interprete de la Constitución Nacional y por tratarse de un concepto constitucional; como asimismo, la doctrina del caso Mosca es valiosa y no existen razones para 79 establecer las diferencias de trato entre quien efectivamente consumió y quien se encuentra expuesto a una relación de consumo”. 79 En esta sintonía, es necesario contar con una adecuada política a favor de los derechos, individuales y de incidencia principios rectores y la colectiva, que tenga en cuenta los tutela efectiva de los grupos más vulnerables de la sociedad en estos tiempos globalizados80. Urrutia, Liliana A. B., “Las mujeres como sujeto y objeto de consumo”, en Arias, María Paula y Urrutia, Liliana Aída Beatriz (Coords.), Protección Jurídica de los subconsumidores. Consumidores especialmente vulnerables, Rosario, Juris, 2017, p. 115. 79 Según T. Ortiz, “la palabra globalización encierra en nuestro concepto tres alcances diferentes. El primero al que llamaremos restringido denota a la globalización en su Estado actual consecuencia de las transformaciones tecnológicas y financieras en los últimos tiempos; en un segundo sentido la globalización en sentido amplio es un proceso histórico que coincide con los comienzos de la occidentalización del planeta a partir de los viajes y descubrimientos de fines del siglo XV, finalmente, en un sentido amplísimo la globalización menta a procesos ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos. la Globalización menta a procesos ocurridos 80 Por esto celebramos la actual redacción del anteproyecto de reforma de la ley de consumidor en argentina que expresamente en el ámbito de aplicación del derecho de consumidor consagra expresa y positivamente, con gran acierto, la figura de los sujetos expuestos a las relaciones de consumo. En otras palabras, para lograr la armonización y equilibrio en el sistema de consumo y animal en Argentina y la región, el nexo fundamental radica en la educación. No podemos desconocer que nuestro aporte –los animales como sujetos expuestos a las relaciones de consumo- implica el análisis de un fenómeno complejo, ya que conlleva tratar la normativa aplicable a las personas no humanas en ocasión o expuestas a relaciones de consumo. Creemos en el desarrollo sustentable o sostenible para armonizar la aparente dicotomía desarrollo versus problemas sociales y calidad de vida, con el objeto de poder hacer una contribución en miras a la mayor autonomía de las personas no humanas y al reconocimiento de este fenómeno como una problemática que no solo afecta a un grupo vulnerable, sino a la sociedad en su conjunto. No olvidemos que la primera dificultad de los animales es la soledad y la 80 comunicación, es decir, la no comprensión. Sin embargo, la situación que los animales no utilicen nuestro mismo lenguaje, no implica que los criaderos, pensionados, atención veterinaria, paseadores, educadores entre otros proveedores estén eximidos del cumplimiento objetivo del deber de información de acuerdo a la regulación establecida en el Art. 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación o del deber de trato digno, conforme el artículo 1097 del mismo cuerpo normativo. No debemos olvidar que los animales son seres con sensiblilidad, “sintiencia” y conciencia.81 En otras palabras, si consideramos a los animales como sujetos expuestos a las relaciones de consumo, le son aplicables, sin duda, en la denominada antigüedad de la civilización occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos” [Ver T. Ortiz, “Pero, que es la Globalización…”]. 81 Declaración de Cambridge sobre la Conciencia, 7/7/2012. Ver al respecto: Marita GimenezCandela, “La sintiencia animal como concepto jurídico” en Facultad de Derecho UBA, https://www.youtube.com/watch?v=BOMC9rlaDj0; las normas imperantes en el sistema de consumidor que comienza con la protección del Art. 42 de nuestra Carta Magna, las leyes 24.240 y 26.361, leyes especiales y Código Civil y Comercial de La Nación, entre otras. 6. Algunas propuestas: Hacemos votos y coincidimos en la necesidad de la adecuación del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, a 5 años de su vigencia, a efectos que se contemple una adecuada reglamentación de los animales no humanos como personas no humanas. También entre las propuestas estimamos seria positivo: 1) Propiciar la modificación de los planes de estudios de las carreras de Abogacía incluyendo entre las asignaturas la materia de Derecho Animal; 2) Que las y los profesores/as y docentes de dichas materias accedan al igual que con las demás asignaturas a través de concurso público de antecedentes y oposición, lo que conllevaría regularizar dicha asignatura; 3) Promover programas de educación a nivel nacional y campañas de concientización y sensibilidad; 4) Dotar de personalidad a los animales no humanos readecuando la legislación existente; 5) 81 Reconocer la vulnerabilidad agravada como sujetos de especial protección y tutela efectiva en su condición de expuestos a las relaciones de consumo en Argentina, entre otras alternativas posibles. 7. Reflexiones finales: Como no hay nostalgia peor que añorar lo que nunca jamás sucedió aquí nos encontramos, con todo gusto, intentando esbozar unas breves reflexiones y aprendiendo, haciendo camino al andar, navegando derecho, generando empatia y sumando equidades de cara a un país en donde tener mas vulnerabilidades no implique necesariamente ser titular de menos derechos. El Derecho Animal de a poco va creciendo y va sumando autonomía, al igual que ocurre con un poco más de desarrollo por ejemplo en el Derecho Ambiental, aunque aún queda mucho camino por recorrer. Y no es un aspecto menor la autonomía, lo cual a nuestro entender se relaciona directamente con la libertad de los animales no humanos, sus derechos y bienestar. Creemos que es un gran avance que el XX Congreso Argentino de Derecho del Consumidor que tuvo lugar en Santa Fe los días 15 y 16 de marzo de 2019 haya incorporado en las recomendaciones generales, entre otras, que “Los proveedores de bienes y servicios deben respetar la salud, la seguridad y la dignidad de los animales no humanos”. No intentamos convencer a nadie sino solo realizar un pequeño aporte, abierto a debate y, de cara al bienestar de los animales y sus derechos en sus múltiples relaciones en el ámbito consumeril o, mejor dicho, exposiciones en las relaciones de consumo en argentina, como sujetos de especial tutela. Bibliografía: 82 Aboglio, Ana Maria, Animales no humanos: los derechos legales y la cuestión de la persona. Acerca de la (des)colonización de la respuesta, México, Tiempo Animal, 2017. Alterini, Atilio y Nicolau, Noemí (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005. Bauman, Zygmunt, Vida de consumo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007. Barocelli, Sergio Sebastián, “El Derecho del Consumidor y el nuevo Código Civil Y Comercial”, en Krieger, Walter y Barocelli, Sergio Sebastián, Derecho del Consumidor, Buenos Aires, El Derecho, 2016. Barocelli, Sergio Sebastián, “El concepto de consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2015, http://www.nuevocodigocivil.com/wp- content/uploads/2015/08/El-concepto-de-consumidor-en-el-nuevo-CCyC-porBarocelli1.pdf Barocelli, Sergio Sebastián, “Principios y ámbito de aplicación del derecho del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista Derecho Comercial, del Consumidor y la Empresa, Editorial La Ley, Bs. As, 2015 (febrero), 24/02/2015. Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia”, Buenos Aires, La Ley, DJ29/05/2013, 2013. Frustagli, Sandra A., “La tutela del consumidor hipervulnerable en el derecho argentino”, Revista de Derecho del Consumidor, tercer época, Número 1 Noviembre 2016, 30-11-2016. 83 Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Los derechos e intereses de incidencia colectiva y los daños en el Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, La Ley, 2015. Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Aplicación de los Principios de No regresión, solidaridad y Pro Homine,”, Buenos Aires, La Ley, 12 diciembre 2014. Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Defensa del Consumidor, La Ley, 2011. Gonzalez Silvano, María de las Victorias (Dir.) Manual de Derecho Animal, Buenos Aires, Jusbaires, Ed. Consejo de la Magistratura CABA, 2019. Gonzalez Silvano, Maria de las Victorias, A más de 60 años de la promulgación de la ley 14.346. Breve reflexión y algunas propuestas sobre la ley 14.346 “contra el maltrato y la crueldad animal”, Buenos Aires, DPI, 12/11/2018, http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-dpi-suplementopersonas-no-humanas-nro-09-13-11-2018/ Guiñazú, C., “Vulnerabilidad y derechos sociales. Una aproximación desde la bioética” en Los derechos sociales en el Siglo XXI. Un desafío clave para el derecho y la justicia, Ribotta, S. y Rossetti, A. (editores), Dykinson, Madrid, 2010. Horta, Oscar, Un paso adelante en defensa de los animales, Madrid, Plaza y Valdés, 2017. Jara, Fernanda, La historia del primer defensor de los derechos de los animales en Argentina, Buenos Aires, Infobae, 29/04/2018 https://www.infobae.com/sociedad/2018/04/29/la-historia-del-primer-defensor-delos-derechos-de-los-animales-en-argentina/ 84 Jayme, Erik, “Direito internacional privado e Cultura pós-moderna”, en Cadernos do Programa de pós-graduação en direito – PPGDir./UFRGS, Universidad Federal do Rio Grande do Sul. Seleção de Textos da obra de Erik Jayme, volumen 1, número 1, Porto Alegre, Marzo de 2010, citado en Scotti, Luciana, “El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, Pensar en Derecho, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho UBA, Año I, Nro. 1, 2012. Kiper, Claudio Marcelo, Derechos de Minorías ante la Discriminación, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1998 Krieger, Walter y Barocelli, Sergio Sebastián, Derecho del Consumidor, Buenos Aires, El Derecho, 2016. Lima Marquez, Claudia, “La defensa fuentes”, del consumidor en Brasil. Dialogo de en G. Stiglitz y C. Hernández (Dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T 1, Buenos Aires, La Ley, 2015. Lovat, Alejandra Mariel, “Seres humanos biónicos e inteligencia artificial humanizada. Nexo entre la humanidad y las máquinas”, en: Revista Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado, Año VII, N° 2, UCES, Buenos Aires, 2019. Luna, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de las capas”, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina; Lugar: Buenos Aires; Año: 2008 Ortiz, Tulio, “Pero, que es la Globalización?”, en Suplemento mensual de Derecho Internacional Privado y de la Integración, www.eldial.com, Buenos Aires,Ed. Albremática, 2007. Ortiz, Tulio, Política y Estado, Estudio, Buenos Aires, 1996. 85 Rabinovich-Berkman, Ricardo ¿Cómo se hicieron los Derechos Humanos? Un viaje por la historia de los principales derechos de las personas, Vol. 1, Buenos Aires, Ediciones Didot, 2013. Ribotta, S., “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. Vulnerabilidad, pobreza y acceso a la justicia”, Revista Electrónica Iberoamericana, Vol. 6, nº 2. 2012. Rosa, Maria Elisa, “La Opinión Consultiva N° 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Naturaleza y Animales No Humanos” en: Diario DPI - Derecho Público – Ambiental, 14-02-2019, Cita IJ-DXLVII-227, https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=7bfc8c21239ae87bafedf025b eefede8&control=ba66b6182315ff3ba1c00419fa37096d Serra, Juan Ignacio, “Derecho animal en la legislación de la República Argentina” en: dA Derecho Animal la web center de los animales con derechos, https://ddd.uab.cat/pub/da/da_a2013v4n4/da_a2013v4n4a4.pdf Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (Dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2015. Urich, Silvia, Los perritos bandidos, en; Biedma, Salvador, “Canción Animal”, Buenos Aires, 17/04/2016 https://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/radar/9-11431-2016-04-17.html Urrutia, Liliana A. B., “Las mujeres como sujeto y objeto de consumo”, en Arias, María Paula Y Urrutia, Liliana Aída Beatriz (Coords.), Protección Jurídica de los subconsumidores. Consumidores especialmente vulnerables, Rosario, Juris, 2017. 86 DERECHO ANIMAL Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO ECOLÓGICO: SUPERAR EL DUALISMO A FAVOR DE LOS ANIMALES Y LA NATURALEZA Rafael Speck de Souza82 RESUMEN: Este artículo pretende verificar de que modo se da la interacción entre Derecho Animal y Derecho Ecológico, dos disciplinas jurídicas contemporáneas que, en esencia, proponen una ruptura con el paradigma antropocéntricoespecista. Uno de los puntos de convergencia entre el Derecho Animal y el Derecho Ecológico se refiere, por regla, a adoptar un enfoque ecocéntrico. Tal investigación se justifica por la necesidad urgente de establecer una nueva visión disruptiva del Derecho Ambiental existente, ya que este se mantiene pautado en 87 un paradigma dualista y mecanicista obsoleto. El método de abordaje utilizado en la investigación fue el inductivo, el método de procedimiento adoptado fue el monográfico, y las técnicas de investigación utilizadas fueron la bibliográfica y la documental. Palabras clave: Derecho Animal, Derecho Ecológico. Ecocentrismo. Ecologización del Derecho. 82 Estudiante de Doctorado en Derecho por el programa de Pos-Grado en Derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC), Florianopolis, Brasil. Maestria en Derecho por la UFSC. Miembro integrante del Observatorio de Justicia Ecologica/UFSC (https://justicaecologica.ufsc.br/), Grupo de Investigacion inscripto en el CNPq. Mail: [email protected]. . 1 INTRODUCCIÓN En este artículo, se pretende analizar de que modo la disciplina del Derecho Animal interactúa con la propuesta del Derecho Ecológico, rama jurídica reciente que busca establecer un contrapunto con la visión tradicional del Derecho Ambiental, todavía marcado por una racionalidad instrumental y antropocéntrica. En este aspecto, se pretende enfocar en un aspecto fundamental presente en ambas ramas jurídicas del Derecho Ambiental y del Derecho Ecológico: romper con el paradigma dualista cartesiano, considerado el “gran paradigma de Occidente”, por Edgar Morin, y que determinó la pérdida del vínculo (y de los límites) de los seres humanos en relación a la naturaleza, en relación a la integridad de los sistemas y de los procesos ecológicos, y en relación a los otros animales no humanos. El artículo esta diseñado en cuatro secciones. En la primera sección, se tratan las bases filosóficas del Derecho Animal, que remontan a la década de 88 1970. En la segunda sección, se presenta el Derecho Animal como disciplina jurídica contemporánea, que busca dar cuenta de la complejidad de la temática incluida en la tutela de los animales. En la tercera sección, se presenta el Derecho Ecológico, que se señala como una manera ecologizada y disruptiva del Derecho Ambiental tradicional. En la cuarta y última sección, se abordan las diferencias entre los tres ejes de la ética ecológica, convencionalmente utilizados en el discurso ecológico: el antropocentrismo, el biocentrismo y el ecocentrismo. El objetivo, aquí, es comprender cual de esos ejes se aproxima más como horizonte común de las disciplinas de Derecho Animal y de Derecho Ecológico. El método de abordaje utilizado en esta investigación fue el inductivo. El método de procedimiento adoptado fue el monográfico, con una amplia consulta en doctrina, artículos científicos nacionales y extranjeros. Las técnicas de investigación fueron la bibliográfica y la documental. 2 RAÍCES FILOSÓFICAS DEL DERECHO ANIMAL La disciplina jurídica del Derecho Animal, presente en diversas universidades alrededor del mundo, tiene una relación intrínseca con la Ética Animal y la Filosofía de los Derechos de los Animales. Por esto, antes de discurrir sobre esta nueva rama jurídica, es preciso, aunque sea de modo panorámico, rescatar su matriz filosófica surgida en la década de 1970. ¿Los animales poseen intereses que deben ser respetados? ¿Son dignos de consideración moral o solamente los seres humanos merecerían tal status? ¿Una vez atribuida la dignidad a los animales, cual es la respectiva fundamentación moral? Para responder a estas preguntas, dos de los principales filósofos animalistas, Peter Singer y Tom Regan, indagaron sobre el tema a partir de la década de 1970, buscando fundamentos sólidos a favor del respeto y de la 89 consideración moral a los animales. Para Jamieson (2010, p. 179), estas son las dos versiones más influentes de las teorías morales que abordan la defensa animal: el utilitarismo de Peter Singer y la teoría fundada en los derechos morales de Tom Regan. A pesar de que existen varios puntos de contacto en las teorías de ambos, hay importantes diferencias teóricas entre ellas: a) Singer es un filosofo utilitarista en la tradición de Jeremy Bentham y John Stuart Mill, mientras que Regan es un teórico de los derechos en la tradición de Immanuel Kant; b) para Singer, el criterio para la consideración moral es la sensibilidad, siendo que para Regan, es ser ‘sujeto-deuna-vida’- una expresión creada por él; c) Regan es un absolutista en relación a algunas reglas morales, mientras que Singer no. Peter Singer establece un principio moral denominado ‘principio de la igual consideración de intereses semejantes’, el cual defiende que no se restrinja arbitrariamente apenas a la especie humana. Se trata de un principio básico de igualdad y no de un principio igualitario perfecto y consumado (SINGER, 2006, p. 35). Aquí lo que enuncia: un interés es un interés, sea de quien sea ese interés. (SINGER, 2002, p. 30). En 1973, el psicólogo británico Richard D. Ryder presenta el neologismo llamado especismo, para definir la discriminación habitual que es practicada por el ser humano contra las otras especies. Peter Singer tomará prestado el concepto de especismo para desarrollar los argumentos de su celebre obra Liberación Animal, publicada en 1975. Tal libro es considerado la clave que dará origen a un verdadero movimiento por los derechos de los animales, por todo el mundo. En 1983, Tom Regan publica su libro The Case for Animal Rights, defendiendo la Ética Animal a partir de una perspectiva de la categoría de ‘derechos’. En su teoría, Regan amplia nociones esenciales de la filosofía moral kantiana, para abarcar los animales no humanos. Además, rechaza la corriente utilitarista clásica por entender que esta ve a los individuos apenas como medios y no como fines en sí mismos. Regan también propone el postulado de valor 90 intrínseco: los individuos tienen valor independientemente de sus experiencias y de su valor para los otros (JAMIESON, 2010, p. 184-185). Para Regan, lo que determina si los animales tienen derechos o no, es el hecho de ser o no, sujetos-de-una-vida (REGAN, 2006, p. 65) – este neoconcepto, es central para su teoría moral de los Derechos de los Animales. Es importante observar la inspiración de Regan en las ideas del teólogo, músico, filósofo y medico alemán Albert Schweitzer, autor de de Ethic of Reverence for Life. Se le atribuye a Regan la introducción del termino Derecho de los animales en el ámbito de la Filosofía. ¿Los animales pueden tener derechos? Para Regan, los animales tienen derechos morales básicos, incluyendo el derecho a la libertad, a la integridad física y a la vida. ¿En que consistirían estos derechos morales? Regan proporciona una pista cuando acerca tal concepto a la idea de los Derechos Humanos – los derechos básicos reconocidos a todos los seres humanos (REGAN, 2006, p. 45). Para él: La misma teoría que fundamenta racionalmente los derechos de los animales también fundamenta los derechos humanos. Aquellos que están involucrados en los derechos de los animales son socios en la lucha para asegurar el respeto a los derechos humanos – los derechos de las mujeres, por ejemplo, de las minorías, o de los trabajadores. El movimiento de los derechos de los animales esta cortado en el mismo tejido moral que los derechos humanos (REGAN, 2013, p. 35). En la práctica, Singer y Regan se preocupan con los mismos tipos de animales. En términos generales, ambos filósofos comparten la convicción de que: a) todas las especies de animales sensibles tienen status moral; b) las diferencias entre humanos y animales no son tales que justifiquen el modo en que los tratamos; c) ese status moral exige amplias reformas en nuestras costumbres (NACONECY, 2014, p. 179). Afirmar que los animales poseen un status moral propio significa, en otras palabras, que no están en el mundo apenas para satisfacer los intereses humanos 91 (ellos poseen un valor intrínseco o inherente). La posibilidad de que ellos sean perjudicados (o beneficiados) por la acción humana también les confiere ese status (por la vía de la capacidad de sentir). Delineados los presupuestos filosóficos de los Derechos de los Animales, se desarrollará sobre el surgimiento de la rama jurídica autónoma destinada a la tutela de los animales. 3 DERECHO ANIMAL COMO DISCIPLINA JURÍDICA El Derecho Animal, a pesar de ser un fenómeno tardío en comparación al Derecho Ambiental, se imbuye, también, de la inspiración de los movimientos sociales de la contracultura de las décadas de 1960-197083. En la búsqueda por comprender la problemática socioambiental mediante la explotación de los animales, la lucha por los derechos de los animales siguió caminos propuestos por la Filosofía Moral (por ejemplo, las ideas de Peter Singer, Tom Regan, entre otros), que van a establecer, por ejemplo, la importancia de darle atención a los deberes directos hacia los animales. Vale recordar, que la obra Liberación Animal fue escrito por Singer en el período de efervescencia de los grandes debates ecológicos84. En efecto, en 1975, Singer alertó sobre la mayor cantidad de alimentos que se podría producir, con menor impacto ambiental, si el mundo parase de criar y matar animales para servir de alimento. En las palabras de Singer, podríamos disponer de una cantidad de comida para los seres humanos que, distribuida apropiadamente, eliminaría el hambre y la desnutrición en nuestro planeta. Y remató: La liberación animal también es una liberación humana (SINGER, 2010 [1975], p. 440). En el prefacio de la obra, Singer apela para que se inicie un movimiento para la liberación de los animales (SINGER, 2010, p. 436). El reconocimiento paulatino de un nuevo campo de estudios integrado 92 dedicado al Derecho Animal contribuyó para superar controversias terminológicas que podrían atribuir vaguedad conceptual, por ejemplo, la adopción concomitante de las expresiones: derechos animales, derecho de los animales, derechos de los animales, derecho de los no humanos etc. Como explica Silva (2014, p. 51-52), es importante unificar la terminología de la disciplina, adoptando la nomenclatura 83 La década de 1960 marca el surgimento, en el plano político, de una serie de movimentos sociales, dentro de los cuales está el ecológico. [...] comienzan a surgir con características autónomas una serie de movimientos, tales como los de las mujeres, de los negros, de los movimientos ecológicos, etc. [...]La década de 1960 asistirá, por lo tanto, al crecimiento de movimentos que no critican exclusivamente el modo de producción, sino, fundamentalmente, el modo de vida. Y el cotidiano emerge ahí como categoria central en este cuestionamiento. [...] (PORTO-GONÇALVES, 2006 [1989], p. 10-11). 84 En 1973, Singer publico primero un articulo de titulo Animal Liberation, en la revista científica New York Review of Books. Antes de la publicación definitiva de Liberacion Animal, en 1975, Singer publicó la obra All Animals are Equal, en 1974 (CASTRO, 2015, p. 99). Derecho Animal, con el fin de evitar interpretaciones sectarias que dividan la materia y su objeto de estudio. Como explica Garner (2013, p. 164-165, nuestra traducción), el debate ético animalista viene ocurriendo, generalmente, a partir de dos perspectivas consideradas antagónicas: el animal welfare (bienestar animal) y los abolitionist animal rights (derechos de los animales). Para Beckert (2002), la expresión derechos de los animales, tal como es comúnmente usada, acaba generando equivocaciones, en la medida en que tiende a abarcar diversas teorías, como la teoría que defiende que los animales poseen derechos morales, como la teoría que defiende que los animales tienen derechos legales, e inclusive la teoría que defiende el bienestar animal. La formación de una disciplina denominada Derecho Animal (un campo de conocimiento integrado para estudiar las normas de protección animal, tanto como las doctrinas y jurisprudencias correlacionadas) tiende a facilitar la construcción de un lenguaje común inclusivo que abarca, como objeto de estudio, todas las corrientes de pensamiento animalista, en diálogo, buscando trabajar con 93 posiciones opuestas e irreconciliables sin intentar negarlas o racionalizarlas (MARIOTTI, 2007, p. 151). La propuesta de la utilización del término Derecho Animal parece acompañar una tendencia internacional (vide, por ejemplo, el Máster en Derecho Animal y Sociedad y el Doctorado en Derecho Animal, cursos de maestría y doctorado de esta disciplina, en Europa, ofrecido por la Universitat Autónoma de Barcelona; vide también la amplia adhesión de los cursos de Animal Law, en las universidades norte-americanas). En instituciones norte-americanas que toman el Derecho Ambiental como disciplina autónoma, exigen que se busque una perspectiva global, insertando este debate en el contexto de los temas de justicia social, tales como derechos de las mujeres, desigualdad racial y defensa del medio ambiente (SILVA, 2014, p. 49). En Brasil, la formación del Derecho Animal fue posible a partir de la Constitución Federal de 1988, la cual incluyó una regla que protege al animalindividuo contra prácticas que lo sometan a crueldad. Ese mandato constitucional, de características biocéntricas se encuentra topológicamente en el artículo 225 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, cuyo caput posee un carácter antropocéntrico. En la próxima sección, se pretende enfocar otro ramo jurídico reciente, el Derecho Ecológico, el cual propone una ruptura con el Derecho Ambiental vigente, con enfoque en una efectiva ecologización del Derecho. 4 DERECHO ECOLOGICO: RUPTURA NECESARIA CON EL DERECHO AMBIENTAL EN CRISIS Transcurridos más de cuarenta años de la primera Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, en Estocolmo, y del proceso de 94 enverdecimiento de las Constituciones que se verificó a posteriori, es forzoso reconocer que, a pesar de los objetivos políticos adoptados, de los instrumentos económicos y legales establecidos y de los cambios de actitud y esfuerzos hechos, los niveles de degradación del medio ambiente continúan una tendencia alarmante. Este cuadro se encuentra agravado por causa de las intervenciones antropogénicas iniciadas a partir de la Revolución Industrial, que marcó el inicio de una nueva era geológica, denominada Antropoceno (MELO et. al, 2018, p. 15). Antropoceno es un concepto atribuido a un químico holandés Paul Crutzen, ganador del Premio Nobel de Química, en 1995, por sus estudios sobre la capa de ozono. Cruzten propuso el neologismo Antropoceno en 2002, publicándolo en la revista Nature. En el artículo titulado Geology of mankind, él enfatiza las profundas transformaciones antrópicas en el planeta, surgidas en el cambio de milenio. Uno de los efectos del Antropoceno consiste en lo que la comunidad científica denominó la Sexta Extinción en Masa, fenómeno de dimensiones comparables al de las cinco grandes extinciones en masa de la historia de la Tierra (en la cual la ultima fue la de los dinosaurios). Si en el pasado, pensaron en los elementos astronómicos y geológicos, esta extinción en masa podrá ser causada por la acción de otra especie animal (KOLBERT, 2015, p. 242). En mayo de 2019, la ONU divulgó un informe resultante del trabajo de 400 especialistas de, al menos, 50 países. En este estudio sobre el impacto humano sobre la naturaleza, los científicos alertan que casi 1 millón de especies de animales y plantas corren riesgo de extinción dentro de las próximas décadas, y que los actuales esfuerzos para conservar los recursos de la Tierra van a fallar en caso de que no se tomen acciones radicales. Aragão (2017, p. 30) resalta la necesidad de trasponer el enfoque tradicional de Estado de Derecho que tiende a actuar solamente para evitar daños ambientales, para que surja un Estado Ecológico de Derecho en el Antropoceno, este si comprometido con adoptar todas las medidas necesarias para producir cambios, respetar plazos y alcanzar metas para desacelerar los procesos de degradación rumbo a un “espacio operacional seguro”. Acerca de lo que denominó “espacio operacional seguro”, aclara Aragão: 95 El “espacio operacional seguro” corresponde al conjunto de condiciones bio-físico-geo-químicas características de la época geológica anterior, que existía antes de la profunda transformación operada por acción del Hombre, y que eran las ideas para la existencia de la vida en la Tierra. En una palabra: el Holoceno (ARAGÃO, 2017, p. 24). Frente a la crisis socio ambiental posteriormente agravada por la entrada del Antropoceno, Bosselmann (2017, p. 881, traducción nuestra) destaca que llegó el momento de establecer un nuevo pacto ecológico para gobernar la arena internacional y transformar nuestras actuales prioridades. Él afirma que la Carta de la Tierra (declaración de principios firmada durante la Cúpula de la Tierra en 1992, en Rio de Janeiro/RJ) proporciona valores y principios éticos al proporcionar las bases para un mundo mas justo y sustentable. Este documento abarca obligaciones de las personas, para con los otros y con el todo del cual somos parte, o sea, la Tierra, gran comunidad de vida. Tales deberes existen no solo para las generaciones futuras, mas en atención a todos los seres vivos. Ayala (2018, p. 148) identifica una crisis de identidad del Derecho Ambiental vigente, y resalta que: En el Antropoceno, el Derecho precisa observar y dialogar con la ciencia para enfrentar los problemas de tal era geológica, donde el hombre es el responsable por las transformaciones geológicas. El derecho necesita entender lo que es y lo que puede ser la naturaleza. Lo que se tiene normalmente son normas socialmente instituidas y definidoras de lo que es el medio ambiente, y que no corresponden a la realidad de lo que es la naturaleza. Conforme explican Mattei y Capra “[...] la naturaleza sustenta la vida por medio de un conjunto de principios ecológicos que son generativos y no extractivos” (AYALA, 2018, p. 150). Un Derecho Ambiental comprometido con la naturaleza es un Derecho que, inicialmente, precisa lidiar con principios conectados con las leyes de la 96 naturaleza. Entre las diversas posibilidades de su enumeración, dos merecen especial atención por favorecer justamente la protección de la vida no humana. Son principios que favorecen los intereses asociados a la integridad de los sistemas ecológicos, situándolos como partes igualmente relevantes de la relación jurídica: la sustentabilidad y la integridad ecológica [o sea, la integridad de los sistemas y de los procesos ecológicos] (AYALA, 2018, p. 165). Morato Leite (2018, p. 1) enfatiza la necesidad de una ecologización del Derecho, a partir de una ruptura necesaria con el status quo del Derecho Ambiental vigente, buscando mayor efectividad de la norma ambiental: [...]. La ecologización del Derecho, por su parte, significa dar un nuevo rumbo a un paradigma menos antropocéntrico, fundado en una precomprensión de la hipercomplejidad social y ecosistemica, en la búsqueda por proteger los limites del planeta, rescatar el significado de vivir en armonía con la naturaleza, conocer los objetivos de la sustentabilidad real y fuerte, [...] Los derechos ecologizados presuponen un conjunto de protección de los valores intrínsecos de la naturaleza, respetando los derechos de todos los seres vivos fuera de un abordaje del capital y de la lógica del hiperconsumo, que afecta a los vulnerables, inclusive a los propios seres humanos. Se precisa una nueva Justicia Ecológica, y porque no decir, un re-pensar de la teoría de la Justicia y del Derecho, que exige una transición de la sociedad y requiere, para su adecuación de un Estado de Derecho Ecologico, que respete la naturaleza, controle, fiscalice, sancione y responsabilice a los que practican actos contra las funciones ecológicas comunes [...] (MORATO LEITE, 2018, p. 1). El desafío más inminente y el punto central es desarrollar una teoría jurídica-legal que inserte, dentro del Estado de Derecho, la visión de que la sociedad, el Derecho y la Economía son parte de un sistema mayor de la biosfera. Esto implica alterar y reestructurar el propósito de la ley para que, al contrario de 97 facilitar y legitimar la dominación y la explotación de la naturaleza promueva la integridad y la salud para la biodiversidad y sociodiversidad. El Estado de Derecho Ecológico rompe con el antropocentrismo y tiene como objetivo proveer una mayor y mejor protección legal para la naturaleza, restringiendo las actividades humanas que puedan amenazarla o perjudicarla. Emerge como una respuesta a las necesidades socioambientales que requieren una plataforma capaz de comprender y de promover la protección de la naturaleza, el desarrollo económico sustentable y la justicia social. Académicos, legisladores, jueces, y todos los operadores del Derecho comparten la misma responsabilidad: destacar la sustentabilidad dentro de todos los sectores, integrando intereses divergentes o mismo opuestos (GONÇALVES; JODAS, 2017, p. 636). De acuerdo con Carpa y Mattei, es necesario un cambio paradigmático del actual modelo jurídico, considerado mecanicista y extractivista de corto plazo. Tales autores proponen un cambio del modelo linear mecanicista cartesiano para un modelo sistémico, en que el mundo deja de ser visto como una máquina y pasa a ser comprendido como una red (CAPRA; MATTEI, 2018, p. 11). Como explican Carpa y Mattei, para que se materialice esta mutación del Derecho, debe retirarse al humano del papel de principal actor jurídico y colocar a la comunidad ecológica en su lugar, negando la idea mecanicista y reafirmando que el todo (la comunidad) no es la simple suma de sus partes (el ser humano). Para una ecologización del Derecho, los autores proponen algunas etapas, siendo la primera de ellas la alfabetización ecológica de la sociedad, a partir de un pensamiento sistémico y complejo: Una apelación a la ecoalfabetización: el primer paso para un orden ecojuridico: consciencia de nuestro poder de influenciar el derecho por medio de acciones conjuntas. Desafío: construir y dar apoyo y asistencia a las comunidades sustentables (CAPRA; MATTEI, 2018, p. 61). El Derecho Ecológico tiene todavía como premisa el retorno a la noción de commons que existía antes del fenómeno de los cercamientos (cuando la 98 propiedad privada paso a ser exaltada, tanto como la explotación individual de la naturaleza con fines de lucro). En las palabras de Capra y Mattei: Saquemos al propietario individual del centro del sistema jurídico y substituyámoslo por los “Commons”. Para hacer esto, tenemos que repensar la estructura mas intima del derecho a modo de hacerla reflexionar sobre los principios básicos de la ecología y el nuevo pensamiento sistémico de la ciencia contemporánea: tenemos que negar la separación mecanicista entre sujeto y objeto; negar al individuo atomizado, substituyéndolo por la comunidad, y por las relaciones como elemento básico del orden jurídico. (CAPRA; MATTEI, 2018, p. 40). El Derecho es siempre un proceso de comunalismo, una acción colectiva a largo plazo en el que las comunidades, compartiendo un objetivo y una cultura común, institucionalizan su deseo común de mantener el orden y la estabilidad en busca de la reproducción social. Por lo tanto, los “Commons” – una red abierta de relaciones -, y no el individuo, son los elementos constitutivos de la ecología del derecho y de lo que llamamos orden “ecojurídico” (CAPRA; MATTEI, 2018, p. 43). Verificados los fundamentos del Derecho Ecológico – un enfoque crítico del Derecho Ambiental en crisis, en el Antropoceno –, se pasará a la cuarta y ultima sección, que tratará de la necesidad de adoptar una mirada sistémica e integradora hacia la naturaleza y los animales. 5 LA VISIÓN NO DUAL A FAVOR DE LA NATURALEZA Y LOS ANIMALES Pasados más de tres siglos y medio desde la publicación de la obra Discurso del Método, puede decirse que el conocimiento científico occidental se encuentra, todavía hoy, contaminado por las ideas de Descartes, expuestas en 1637. No es casual, que Morin (2000, p. 26) denomina el paradigma cartesiano 99 como el gran paradigma de Occidente, impuesto por el despliegue de la historia europea a partir del Siglo XVII. El paradigma cartesiano medieval propone una visión mecanicista y dualista del mundo, separando sujeto y objeto, cada cual en su propia esfera; la filosofía y la investigación reflexiva de un lado, la ciencia y la investigación objetiva, del otro. Esta disociación (disyunción) atraviesa el universo de un extremo al otro, creando, por ejemplo, las dicotomías: sujeto/objeto, alma/cuerpo, mente/materia, sentimiento/razón y existencia/esencia (MORIN, 2000, p. 26). Tal visión del mundo fue crucial para determinar el como los animales no humanos serian tratados en la sociedad moderna. La hegemonía del paradigma dualista cartesiano determinó la perdida del vinculo con la naturaleza, y al mismo tiempo suscito lo ilimitado del ser humano (OST, 1995, p. 12). Ost resalta que la crisis socioecologica (marcada por actitudes predatorias, como la desforestación y la extinción sistémica de especies animales) y, sobretodo, una crisis de representación de la naturaleza y una crisis de nuestra relación con la naturaleza. Las denomino, por ello, crisis de vínculo y crisis de límite. Según Ost, se trata de una crisis de vínculo porque ya no conseguimos discernir que es lo que nos une al animal, a lo que tiene vida, a la naturaleza [por ejemplo, cuando explotamos, de modo sistemático, animales para el consumo humano]. Y crisis de límite porque ya no conseguimos discernir lo que nos distingue del animal, de la vida, de la naturaleza [por ejemplo, cuando tratamos determinados animales domésticos como miembros de la familia] (OST, 1995, p. 8-9). La teoría mecanicista de la naturaleza, da sustento a la creencia difundida entre los científicos, hace dos décadas por lo menos, de que los animales están privados de la conciencia del dolor, por estar privados del lenguaje y del pensamiento (serían, por lo tanto, vivos-vacíos). El lenguaje y el pensamiento, para Descartes, serian dos habilidades fundamentales para que un ser sensible pudiera tener una experiencia consciente del dolor, y por consecuencia, sufrir. Los experimentos dolorosos hechos en los animales tienen a Descartes como su 100 inspirador. (FELIPE, 2014 [2007], p. 37-38). La constatación de que la sociedad occidental le confiere a los animales y a la naturaleza un status ambiguo o, como prefiere Gary Francione (2013, p. 28), una visión moral esquizofrénica, exige que se coloquen las “cartas en la mesa”, en lo que se refiere a las perspectivas éticas involucradas. Destáquese que la protección de los animales, tanto como la de los ecosistemas, interactúan con los tres ejes de la ética ecológica: el antropocentrismo, el biocentrismo y el ecocentrismo. La perspectiva antropocéntrica tiene como principal característica la ruptura entre el ser humano y la naturaleza. El humano es retirado del seno de la naturaleza, posicionándose como un ser superior, y por esto, legítimo propietario natural. En el otro lado de esta dicotomía, están los animales no humanos y todos los elementos de la naturaleza, como “objetos”, siendo subjuzgados y desprovistos de todo derecho. (ALBUQUERQUE; MORAES, 2015, p. 384). La ética (o la moral) del antropocentrismo es la praxe y la tradición de la sociedad occidental actual. Según Naconecy (2014, p. 63), hay que distinguir el antropocentrismo moral del antropocentrismo epistémico. El antropocentrismo moral consiste en la idea de que la Ética es, y debe ser, un asunto exclusivamente humano, y que no es posible, ni deseable, incluir criaturas no-humanas en la comunidad moral. Un antropocentrismo típico les atribuye a las personas una dignidad única e insuperable, mientras que considera a todos los animales como nada (o poco) más que una cosa. Una vez que es obvio para él que la noción de igualdad moral debe extenderse hasta (y parar exactamente en) la frontera que circunscribe a la especie “Homo sapiens”, podemos, sin ningún escrúpulo, explotar a los animales. Por otro lado, el antropocentrismo epistémico remite a la idea de que, en la atribución de status moral al resto de la naturaleza, los seres humanos juzgan a partir de un punto de vista (precisamente) humano. Naturalmente, todo análisis ético es efectuado desde un punto de vista humano: la visión del mundo de cualquier criatura es formada y limitada por su modo de ser y su posición en este mundo - en su centro. Sin embargo, por intermedio de la distinción entre 101 fuente y “locus” (lugar) de valor, es posible defender, consistentemente, que los animales son “loci” de valor y, al mismo tiempo, que la conciencia humana es la única fuente de todos los valores. El hecho de que la humanidad es el centro del discurso epistémico y del pensamiento ético no implica, necesariamente, que debemos colocarnos como el único objeto de valor en el Universo (NACONECY, 2014, p. 160, sin alteraciones en el original). En cuanto a la perspectiva biocéntrica, también conocida como Ecología Profunda, Brügger (2004, p. 138) resalta que surgió como contraposición al paradigma dominante que trata a la naturaleza y a los animales como mero conjunto de recursos útiles a los seres humanos. La Ecología Profunda, propuesta por el filósofo noruego Arne Naess recibe críticas de Singer (2002, p. 298) por no conseguir ofrecer respuestas convincentes a preguntas sobre el valor de las vidas y de los seres vivos individuales. Urge diferenciar la vertiente de la Ecología Profunda de la vertiente de la Liberación Animal, propuesta por Singer. Como aclara Ost (1995, p. 259), la liberación buscada por los utilitaristas no dice nada al respecto, como en los ecologistas profundos, del conjunto de la biosfera; se limita a los seres sensibles, únicos titulares de intereses y, luego, de derechos. La perspectiva ecocéntrica, o Ética de la Tierra, tuvo sus primeras nociones traídas por el ingeniero forestal americano Aldo Leopold. Según Leopold: [...] una ética de la tierra altera la función del Homo sapiens, tornándolo de conquistador de la comunidad de la tierra en miembro y ciudadano pleno de ella [...]. La ética de la tierra apenas alarga los límites de la comunidad, incluyendo en ella los suelos, las aguas, las plantas y los animales, o colectivamente: la tierra. (LEOPOLD, 2008 [1949], p. 190). Me es inconcebible que una relación ética con la tierra pueda existir sin amor, respeto y admiración por ella, y una elevada consideración por su valor, quiero decir obviamente algo 102 mucho más amplio que el mero valor económico; quiero decir valor en el sentido filosófico (LEOPOLD, 2008 [1949], p. 205). La perspectiva ecocéntrica reconocería que todas las especies, humanos y no humanos, son producto de un largo proceso evolutivo y están interligadas en sus procesos de vida. Véase que tal enfoque se encaja con la noción de sistema abierto que desencadenó la emergencia de este nuevo paradigma científico denominado sistema-complejo. Este representa una nueva percepción de mundo en términos sistémicos, o sea, sistemas imbricados en sistemas (del nivel subatómico al nivel cosmológico), en una jerarquía estructurada por niveles de complejidad creciente. Eckersley (1992, p. 49, traducción nuestra) explica que el ecocentrismo envuelve una visión de mundo ontológicamente compuesta por interrelaciones en lugar de entidades individuales, en la que todos los seres están inmersos en relaciones ecológicas (ECKERSLEY, 1992, p. 53, traducción nuestra). Consecuentemente, no habría criterios convincentes para hacer una distinción entre elementos humanos y no humanos (ECKERSLEY, 1992, p. 50, traducción nuestra). A modo de un manifiesto poético y profundo a favor de una visión ecocéntrica que rompe con los dualismos, Andrade afirma: Humanos, digan sí a la dignidad animal en aquella escritura secular que nos habla de los derechos humanos, escribamos derechos vitales, redefiniendo toda una vida y una carta en la cual ellos ingresan con respeto y compartiendo, con la naturaleza entera, tratada con mayor percepción cósmica que la suma matemática de la flora con la fauna (ANDRADE, 2012, p. 384). Como explica Eckersley, el ecocéntrismo adopta una perspectiva sistémica y no atomista, en la medida en que avala las poblaciones, las especies, los 103 ecosistemas y la ecoesfera tanto como los organismos individuales (ECKERSLEY, 1992, p. 46, traducción nuestra85). Soffiati Netto ilustra de un modo realista la responsabilidad de la especie humana delante de la crisis socioambiental: Ecocentrismo posiblemente sea un concepto de mayor funcionalidad, a través del cual se superaría la dicotomía 85 Redaccion original: Much of the basic outline of an ecocentric perspective has already been foreshadowed in chapter 1 and in the criticisms made of resource conservation, human welfare ecology, preservationism, and animal liberation. An ecocentric perspective may be defended as offering a more encompassing approach than any of those so far examined in that it (i) recognizes the full range of human interests in the nonhuman world (i.e., it incorporates yet goes beyond the resource conservation and human welfare ecology perspectives); (ii) recognizes the interests of the nonhuman community (yet goes beyond thye early preservationist perspective); (iii) recognizes the interests of future generations of humans and nonhumans; and (iv) adopts a holistic rather than an atomistic perspective (contra the animal liberation perspective) insofar as it values populations, species, ecosystems, and the ecosphere as well as individual organisms (ECKERSLEY, 1992, p. 46). humanismo-biocentrismo. [...]. Somos perfectamente prescindibles en la naturaleza, pero la verdad es que existimos, y desencadenamos una crisis ambiental sin precedentes en la historia. Hubo crisis ambientales más graves, pero esta es inédita, especial, original, ya que somos nosotros quienes la creamos. Así que no cabe ahora, frente a esta crisis, retirarnos y decir: es mejor que los lagartos se hagan cargo de la situación, como ocurre en el romance de João Ubaldo Ribeiro. El lagarto sonríe delante de nuestra tentativa fracasada por administrar el planeta. Fracasamos y vamos a salir. No, ahora no sirve salir y dejar la tarea de recomposición de la ecoesfera para otros animales, para otros seres. Tenemos esa responsabilidad. La actitud ecocéntrica superaría esa dicotomía y al mismo tiempo no nos sacaría la responsabilidad por el planeta (SOFFIATI NETTO, 1992, p. 26). 104 El enfoque del ecocentrismo configura el tercer incluido (NICOLESCU, 1999), entre los ejes ecológicos del antropocentrismo y del biocentrismo (o sea, la concepción ecocéntrica debe integrar aspectos tanto del antropocentrismo como del biocentrismo). Se revela, por lo tanto, una tercera vía frente a la hipertrofia de esas dos visiones opuestas, que tienden a operar sobre un enfoque dualista (o sea, no sistémico). El biocentrismo, al oponerse al antropocentrismo, se coloca como un péndulo, en otro extremo, sin considerar las inter-relaciones y el aspecto de la complementariedad que los une. Como explican Capra y Mattei (2018, p. 41), la Ecología es usualmente definida como la ciencia de las relaciones entre los miembros de una comunidad ecológica y su área circundante. Con el surgimiento del pensamiento sistémico (o Teoría General de los Sistemas), a partir de las ideas del biólogo austríaco Ludwig von Bertalanffy, en la década de 1950, se complejizó la visión que se tenía sobre la Ecología. El descubrimiento de sistemas ecológicos totales (ecosistemas) evidenció la caducidad de la perspectiva biologizante de Haeckel, ya que la concepción inicial de las relaciones entre seres vivos y su medio ambiente fue substituida, poco a poco, por la idea de interdependencia y equilibrio entre todos los habitantes de un determinado sistema ecológico (ENZENSBERGER, 1973, p. 7-8). En las palabras de Carpa: la ecología sistémica, o la ecología de los ecosistemas, está interesada en el estudio de los ecosistemas como sistemas integrados e interactivos de componentes biológicos y físicos (CAPRA, 2014, p. 426). Eckersley (1992, p. 49, traducción nuestra) explica que el ecocentrismo envuelve una visión de mundo ontológicamente compuesta por inter-relaciones en lugar de identidades individuales, en el que todos los seres están inmersos en relaciones ecológicas. Como explica Eckersley, el ecocentrismo adopta una perspectiva sistémica y no atomista, en la medida en que considera las poblaciones, las especies, los ecosistemas y la ecosfera, tanto como los organismos individuales (ECKERSLEY, 1992, p. 46, nuestra traducción). 105 Bosselmann toma los postulados del ecocentrismo para formular su enfoque de justicia ecológica. De acuerdo con Pope, Bosselmann elige un discurso de justicia en lugar de apenas un discurso ético: Para Bosselmann, el discurso de justicia tiene el potencial de llevar a mejores procesos de decisiones en materia ecológica ya que, a partir de sus principios, se trata de un discurso resultante de acuerdo común social facilitado por determinadas instituciones, como el Derecho y la gobernanza. Ya el discurso ético, por ejemplo, reflexiona ideas amplias que no pueden, por si mismas, ser comunicadas por medio de esas instituciones. Siendo así, la ética, además de dar fundamentos para la noción de justicia, no puede, según el autor, guiar los procesos de decisiones de la misma forma que las instituciones de la justicia (POPE, 2018, p. 116). Para Bosselmann, la proximidad del ecocentrismo a la sustentabilidad ecológica es el camino más prometedor para una teoría viable de la justicia ecológica (BOSSELMANN, 2008, p. 97, traducción nuestra). El ecocentrismo define claramente las funciones ecológicas, ayudándonos así a entender que la justicia ambiental es, esencialmente, justicia para aquellos que no pueden hablar por si mismos (BOSSELMANN, 2008, p. 105, traducción nuestra). La Carta Mundial de la Naturaleza [aprobada en la Conferencia de la ONU en Nueva York en 1982] fue el primer documento en hacer foco en la tierra como un todo. Se destinó a proteger el ambiente global por sí mismo, independientemente de jurisdicciones o competencias territoriales. El documento hizo oposición al Estados Unidos, y sus principios no fueron desarrollados en un instrumento legal. Sin embargo, ayudó considerablemente a dar contornos al Derecho Ambiental Internacional. Con énfasis en el valor intrínseco de la naturaleza y en la necesidad para que la humanidad fuese guiada por un código de ética, la Carta promovió el ecocentrismo como una alternativa viable al antropocentrismo (BOSSELMANN, 2008, p. 160, traducción nuestra). 106 La constatación de una nueva época como el Antropoceno presenta un nuevo contexto, en el cual se debe lidiar con los efectos de un cambio global antropocéntrico y ecológico y se deben cuestionar los valores morales al salir de un paradigma antropocéntrico para uno ecocéntrico (MORATO LEITE; SILVEIRA, 2018, p. 138). 6 CONSIDERACIONES FINALES En la presente investigación, fue posible verificar que la disciplina jurídica de Derecho Animal posea raíces en la Ética Animalista y en la Filosofía de los Derechos de los Animales, que emergió durante la década de 1970, ocasión en que desató un movimiento mundial a favor de la defensa de los animales. En el campo jurídico, se verificó que el Derecho Animal viene consolidándose, cada vez más, como una rama autónoma, técnicamente dotada para dar cuenta de multiplicidad de visiones y entendimientos con respecto a la protección animal. Se verificó que el establecimiento de un campo de conocimiento integrado para estudiar las normas de protección animal, tanto como doctrinas y jurisprudencias relacionadas, tiende a facilitar la construcción de un lenguaje común inclusivo que abarque, como objeto de estudio, todas las corrientes del pensamiento animalista, de manera dialógica. Por otro lado, se verificó que el Derecho Ambiental vigente no consiguió contener la escalada del impacto humano sobre el planeta, ya que se mantiene pautado en una visión todavía mecanicista, cartesiana que fragmenta y crea la dicotomía individuos-naturaleza. Como visto en el informe publicado por la ONU, en mayo de 2019, casi 1 millón de especies de animales y plantas corren riesgo de extinción dentro de pocas décadas. El presente estudio permitió vislumbrar interfaces entre las ideas traídas por el Derecho Animal y el Derecho Ecológico, con respecto a romper con la visión 107 dualista cartesiana, a favor de una visión no dual (o sea, sistémica), que reconozca el valor intrínseco de los animales y de la naturaleza/ecosistemas. Por fin, el punto más convergente entre el Derecho Animal y el Derecho Ecológico se refiere a la adopción de un enfoque ecocéntrico. En este sentido, el ecocentrismo vendría a remplazar la dicotomía antropocentrismo-biocentrismo, destacando la responsabilidad de los seres humanos con el planeta, en el que desencadenamos la actual crisis socioecológica e impactamos la biosfera, al punto de marcar una era geológica y, más recientemente, colocamos en marcha la eclosión de pandemias emergentes, como por ejemplo el nuevo coronavirus. Con el fin de superar el dualismo presente en las dos perspectivas del antropocentrismo y el biocentrismo, se opta por la necesidad de pensar un Derecho pautado en una perspectiva ecocéntrica, transdiciplinar, lo cual posibilitará hablar de una solidaridad diacrónica de todos los seres vivos, con las futuras generaciones de humanos y no humanos. En síntesis, un enfoque fundado en la conciencia de que pertenecemos a una única comunidad de vida. REFERÊNCIAS ALBUQUERQUE, Letícia; MORAES; Kamila Guimarães de. Direitos animais. In: MORATO LEITE, José Rubens (Org.). Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 383-412. ARAGÃO, Alexandra. O Estado de Direito Ecológico no Antropoceno e os Limites do Planeta. In: DINNEBIER, Flávia França; MORATO LEITE, José Rubens (Org.). Estado de Direito Ecológico: Conceito, Conteúdo e Novas Dimensões para a Proteção da Natureza. São Paulo: Instituto O Direito por um 108 Planeta Verde, 2017, p. 20-37. AYALA, Patryck de Araújo. Constitucionalismo Global Ambiental e os Direitos da Natureza. In: MORATO LEITE, José Rubens (Org.). A Ecologização do Direito Ambiental Vigente: rupturas necessárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 148-184. BECKERT, Cristina. Dicionário de Filosofia moral e política: Direitos dos animais. Londrina: FCT, 2002. Disponível <http://ifilnova.pt/file/uploads/25c5fae4b67a96497b1478fe1defb3fb.pdf>. em: Acesso em: 12 maio 2019. BOSSELMANN, Klaus. The principle of sustainability. Inglaterra: Ashgate, 2008, 242 p. BOSSELMANN, Klaus. Framing Earth governance. In: BOSSELMANN, Klaus; TAYLOR, Prue (Org.). Ecological Approaches to Environmental Law. Reino Unido: Edward Elgar Publishing, 2017, p. 865-892. CAPRA, Fritjof; LUISI, Pier Luigi. A visão sistêmica da vida: uma concepção unificada e suas implicações filosóficas, políticas, sociais e econômicas. São Paulo: Cultrix, 2014, 615 p. CAPRA, Fritjof; MATTEI, Ugo. A revolução ecojurídica: o direito sistêmico em sintonia com a natureza e a comunidade. São Paulo: Cultrix, 2018, 304 p. ECKERSLEY, Robyn. Environmentalism and political theory: toward an ecocentric approach. New York: SUNY Press, 1992, 274 p. FELIPE, Sônia T. Ética e experimentação animal. 2. ed. rev. Florianópolis: EdUFSC, 2014, 317 p. 109 FRANCIONE, Gary. Introdução aos direitos animais: seu filho ou o cachorro? Campinas: Unicamp, 2013, 311 p. GARNER, Robert. A theory of justice for animals: animal rights in a nonideal world. New York: Oxford University Press, 2013, 191 p. GONÇALVES, Ana Paula Rengel; JODAS, Natália. Reflexões sobre a economia ecológica enquanto propulsora de um Estado de Direito Ecológico. In: DINNEBIER, Flávia França; MORATO LEITE, José Rubens (Org.). Estado de Direito Ecológico: Conceito, Conteúdo e Novas Dimensões para a Proteção da Natureza. São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2017, p. 614-643. JAMIESON, Dale. Ética & meio ambiente: uma introdução. São Paulo: SENAC, 2008. KOLBERT, Elizabeth. A sexta extinção em massa: uma história não natural. 1. ed. digital. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2015, 284 p. LEOPOLD, Aldo. Pensar como uma montanha [1949]. Portugal: Sempre-em-Pé, 2008, 216 p. MARIOTTI, Humberto. Os operadores cognitivos do pensamento complexo. In: MARIOTTI Humberto. Pensamento complexo: suas aplicações à liderança, à aprendizagem e ao desenvolvimento sustentável. São Paulo: Atlas, 2007. Disponível em: <http://escoladedialogo.com.br/escoladedialogo/index.php/biblioteca/artigos/opera dores-cognitivos/>. Acesso em: 12 maio 2019. MELO, Melissa Ely; BAHIA, Carolina Medeiros; MORATO LEITE, José Rubens. Estado de Direito Ecológico: alicerce legal para a materialização de Justiça Ambiental e Ecológica. In: MELO, Melissa Ely; MORATO LEITE, José Rubens 110 (Org.). Delineamentos do Direito Ecológico: Estado, Justiça, Território e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 3-31. MORATO LEITE, José Rubens (Org.). A Ecologização do Direito Ambiental Vigente: rupturas necessárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, 260 p. MORATO LEITE, José Rubens; MELO, Melissa Ely (Org.). Delineamentos do Direito Ecológico: Estado, Justiça Território e Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, 296 p. MORATO LEITE, José Rubens; SILVEIRA, Paula Galbiatti. A Ecologização do Estado de Direito: uma Ruptura ao Direito Ambiental e ao Antropocentrismo Vigentes. In: MORATO LEITE, José Rubens (Org.). A Ecologização do Direito Ambiental Vigente: rupturas necessárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 101-143. MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro [2000]. 11. ed. São Paulo: UNESCO/Cortez, 2006, 118 p. NACONECY, Carlos. Ética & Animais: um guia de argumentação filosófica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2014. NICOLESCU, Basarab. O manifesto da transdisciplinaridade. São Paulo: Triom, 1999, 167 p. OST, François. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do Direito. Lisboa: Piaget, 1995, 399 p. POPE, Kamila. Transferência transfronteiriça de resíduos sob a perspectiva da justiça ecológica: rumo à gestão internacional de resíduos. 434 f. Tese 111 (Doutorado em Direito) – Programa de Pós-Graduação de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, 2018. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/199019>. Acesso em: 31 julho 2019. REGAN, Tom. A Causa dos Direitos dos Animal. Revista Brasileira de Direito Animal, Salvador, v. 8, n. 12, p. 17-38, jan.-abr. 2013. Disponível em: <http://www.portalseer.ufba.br/index.php/RBDA/article/view/8385>. Acesso em: 12 maio 2019. REGAN, Tom. Jaulas vazias: encarando o desafio dos direitos animais. Porto Alegre: Lugano. 2006. SOFFIATI NETO, Aristides Arthur. Humanismo e Biocentrismo. In: UNGER, Nancy Mangabeira (org.). Fundamentos filosóficos do pensamento ecológico. São Paulo: Loyola, 1992, p. 25-26. SILVA, Tagore Trajano de Almeida. Direito Animal e ensino jurídico: formação e autonomia de um saber pós-humanista. 180 f. Tese (Doutorado em Direito Público) – Programa de Pós-Graduação de Direito da Universidade Federal da Bahia, 2013. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/handle/ri/15284>. Acesso em: 12 maio 2019. SINGER, Peter. Ética prática [1979]. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, 399 p. SINGER, Peter. Libertação animal: o clássico definitivo sobre o movimento pelos direitos dos animais [1975]. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, 461 p. 112 LA LEY 14346 Y LOS DERECHOS ANIMALES 65 años de vigencia entre debates legislativos, posiciones éticas y criterios judiciales Hugo Mauricio TRIGO. (*)86 PROLOGO Este no es un ensayo filosófico, ni la expresión de una verdad ética. Sin embargo, la temática es abordada desde un posicionamiento filosófico y, sobre todo, ético pues resulta imposible afirmar la existencia de derechos a favor de los demás Animales y la necesidad de su reconocimiento sin tener aquélla fundamentación, aquél sustento, aquél enfoque cualquiera sea. 113 Simplemente intentaré algún acercamiento a ciertas cuestiones relacionadas al proceso penal, a la Ley Nacional 14.346 y su aplicación práctica, y a ciertos criterios sostenidos por organismos públicos que pueden adolecer de la mirada empática y ampliada que exigimos desde el animalismo, pero que a la vez poseen fuertes raíces educativas y culturales nutridas por la comodidad de un sistema confortable que se esfuerza para no cambiar. El derecho penal no es, por naturaleza y definición, un derecho de carácter protectorio. Tampoco es un derecho que resulte –por principio- reconocedor de 86 Abogado (Tº VI Fº 59 del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Dolores, Tº 701 Fº 788 de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata); Director Instituto de Derecho Animal del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Dolores, provincia de Buenos Aires; [email protected]; ex Docente del Nivel Superior en Instituto Superior de Formación Docente Nº 168. derechos a proteger sino que reconoce la preexistencia de esos derechos e intereses ya reconocidos y tutelados. El derecho penal es, entonces, eminentemente sancionatorio, viene a ejercer la función punitiva del Estado y esa es su principal función. Sanciona la violación de aquéllos derechos e intereses ya reconocidos, pune la afectación de bienes jurídicos protegidos por derechos de otras ramas. No es este el lugar para dar un debate sobre la necesidad de la pena, sobre la justicia del derecho penal, sobre la pretensión abolicionista actual de un sector del penalismo global. El derecho penal y la ley penal existen, son, están, rigen. Por Hugo Mauricio TRIGO 114 Abreviaturas y sinonimias: A.N.H.: Animales No Humanos Art/s.: Artículo/s C.C.C.N.: Código Civil y Comercial de la Nación (también “el Código”) C.P. y/o C.P.N.: Código Penal de la Nación C.P.P. y/o C.P.P.B.A.: Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires M.P.F.: Ministerio Público Fiscal M.P.D.: Ministerio Público de la Defensa R.A.E.: Real Academia Española 115 U.F.I.: Unidad Funcional de Instrucción U.D.T.: Unidad de Decisión Temprana Cuando en el presente texto se utilicen los términos “Demás Animales”, “Otros Animales” y “Animales No Humanos”, se hará como sinónimos, es decir, refiriéndonos con cualquiera de ellos a las restantes especies animales excepto la humana. SUMARIO: I.- Introducción. II.- La “concepción humana” de los Demás Animales: entre el utilitarismo, la eficacia y la eficiencia. III.- La Ley Penal 14.346: debate, vigencia y aplicación. IV.- La “Cosa” con carácter de “Víctima”: ¿Se puede salvar la inconsistencia del derecho Argentino? V.- Los elementos del tipo penal: algunos tipos penales en la Ley 14.346. VI.- Los Demás Animales y la “Justicia”: Entre Miradas Animales y Criterios Fiscales. VII.- Conclusiones. VIII.- Epílogo. I INTRODUCCION Como inicio de esta exposición sí cabe decir, porque tiene directa relación con el contenido que abordaremos, que el Derecho Animal como rama jurídica ha demostrado ya su plena autonomía, ha sorteado todas y cada una de las 116 objeciones y críticas que pretendían (y aún pretenden) su sumisión a otras ramas del derecho más “tradicionales” o “conservadoras”. El derecho Animal, como tal, no es “parte” del Derecho Ambiental pues los Demás Animales no son recursos naturales ni bienes ambientales; en todo caso son tan integrantes del ambiente como lo somos los seres humanos, son tan habitantes de la “casa común” como cualquier persona humana. Pero además, y no es menor, son los mejores y más eficientes usuarios y gestores ambientales: si una especie entra en conflicto con su entorno por no ser originaria, no es por responsabilidad “esa” especie sino de la que llevó a cabo las acciones necesarias para que migre, para que se introduzca, para que esté donde no estaba o para que no esté donde estaba, para se convierta en “atractivo”, etc. Tampoco el Derecho Animal es parte de los Derechos Reales, pues los demás Animales no son meras cosas, ni fijas, ni móviles. Las cosas, los objetos, no son seres, no son individuos con alma, que es donde radica el fundamento último del Ser Animal: su alma, su ánimo. Y así, pasa con cada rama del Derecho. Lo que no significa, como ocurre con los humanos, que los Demás Animales queden excluidos de los demás Derechos o que el Derecho Animal no tenga interacción con las demás ramas. Es un Derecho Propio como los derechos contenidos en su objeto de estudio, que son propios de los Otros Animales y no nuestros. Sin embargo, las resistencias son fuertes y no es una cuestión menor, no es baladí. Es que hay todo un sistema productivo eficaz y eficiente que se reinventa en apariencia para apaciguar sus crisis, apuntalado por un aliado ineficaz pero poderoso como el Estado que pone su institucionalidad (incluida la normatividad) al servicio de la explotación continuada de los Otros. Y ese sistema se resiste a caer, se opone férreamente a dejar de sostenerse a cambio de la vida, la libertad y la dignidad de los demás Animales. 117 Y, quizá, se interrogarán sobre qué tienen que ver la imagen y la frase de portada con la ley 14.346 y la pretensión de su reforma. Precisamente, creo, que mirar a los ojos a los demás Animales será la única forma legítima de tocar un instrumento legislativo que ha brindado las mayores herramientas para defender los derechos no reconocidos. Sí, contrariamente a lo que expuse en el párrafo inicial, una ley de carácter penal ha sido un factor primordial para la lucha por reconocimiento de derechos y su protección. Es por eso que, al expresarme sobre la posibilidad de reforma en el año 2019 y habiendo conocido el dictámen elaborado por las Comisiones de Legislación Penal y de Legislación General de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación Argentina, mi grito fue que si la iban a tocar, que sea mirando a los ojos a los Otros Animales, a la únicas Víctimas de esta historia. En los debates parlamentarios de 1954, calurosos debates brindados en torno a la sanción de esa pionera ley 14.346 proyectada por el Diputado Benítez, no se discutió, por ejemplo, si utilizar una “cosechadora de pollos” (como la presentada recientemente en Italia) o, como otro ejemplo, si poner a las vacas una “máscara de realidad virtual” (como se impulsó en Rusia en 2019) para intentar convencerlas que están a campo abierto, cómodas y no se estresen, serían métodos crueles de tratar a los Animales criados para consumo. Por un lado porque en 1954 no existían tales máquinas y tecnología; pero por otro porque la utilización en si misma de los Animales (que no fueran humanos) para consumo y en exclusivo beneficio del hombre como especie superior y suprema, no era una cuestión a debatir. No se cuestionaba, masivamente, el consumo de Animales para alimentación humana ni muchas otras prácticas que hoy, a sólo 65 años de distancia, no sólo se cuestionan sino que se empiezan a combatir. Sin embargo, sí se tenía plena conciencia de la crueldad con la que se los trataba en la “producción” y la “industria” de la alimentación. Esto que acabo de expresar, me convence y ratifica el enfoque exigido a quienes deben trasladar a la norma el cambio: la mirada de la ley (penal en el caso) no debe ser la humana, sino la Animal. Cualquier otra reforma corre el serio riesgo de 118 ser la condena los principios más frontales del derecho actual: progresividad y no regresión. Es cierto. Ni todo tiempo pasado fue mejor; ni todo lo mejor está por venir. No todo es blanco o negro. Sin embargo, esto es parte de una forma de ver el mundo, no sólo de razonar. Es el binarismo en función del cual nos han enseñado a sostener un sistema opresor de aquél respecto a quien el mismo sistema nos convenció previamente que es más débil, inferior, y por eso es justo o legítimo oprimirlo y no cambiar. Los binarismos nos atrapan, nos devoran, nos sumergen en un sistema que funciona circularmente, retroalimentándose y ejerciendo una especie de fuerza centrípeta que atrae todo a su alrededor. Blanco vs Negro, Varón vs Mujer. Persona vs Cosa, Humanos vs Animales, Persona Humana vs Cosa Animal. Estas son sólo algunas de las expresiones del paradigma sobre el que estamos caminando y es el modelo que luchamos por cambiar, porque lo que incluimos en cada término de esas oposiciones es lo erróneo, lo bipolar, lo esquizofrénico. Persona no es un término unívoco ni proviene de una única fuente etimológica, ergo no sólo los seres humanos pueden ingresar en el club. Humanos vs Animales no es una real o verdadera oposición, desde que somos una más, sólo una más, de las tantas especies. ¿Cuál es el verdadero argumento para que un Animal de otra especie (No Humano) no pueda ser Víctima? ¿Y si puede ser Víctima puede a la vez ser cosa? ¿Y si es cosa puede sufrir, sentir y tener conciencia de su existencia, de su dolor y su placer? ¿Y si puede sentir y sufrir y es consciente de ello no debe ser Víctima? ¿Y si debe ser Víctima no debe dejar de ser cosa? El círculo se abre y puede, o no, cerrase. 119 II LA “CONCEPCIÓN HUMANA” DEL ANIMAL NO HUMANO (Entre el utilitarismo, la eficacia y la eficiencia) Es cierto que cada comunidad, cada sociedad, cada pueblo, cada ciudad, tiene sus costumbres, sus tradiciones, sus culturas, sus idiosincrasias, sus formas de educar y sus valores. A veces, en nombre de la tradición o de la cultura se cometen actos de barbarie que podrían encontrar excusa o justificación hace dos milenios, hace dos siglos o hace sólo treinta años, pero que hoy empiezan a ser claramente desubicados, descontextualizados, “fuera de toda razón y justicia” en la actualidad. Abordar el concepto jurídico “persona” no es algo que nos ocupe en ésta oportunidad. Pero no es esta una cuestión en la que podamos simplemente “conformarnos” con lo que hay. No tenemos que hacerlo, pues se lo debemos a Seres que diariamente sufren las consecuencias de ese statu quo que conforma “lo que hay” y de ese conformismo cómodo de no hacerles mal pero tampoco hacer mucho para que la realidad cambie, para cambiar “su” realidad. Seguimos fagocitando individuos de otras especies creyendo que no torturarlos directamente o que admitir torturarlos con suavidad sería sinónimo de evitarles sufrir la tortura. Se habla y se escribe desde hace años sobre las formas de reducir daños, de reducir el sufrimiento: los daños que sufren Otros, los sufrimientos de Otros. Se argumenta en favor del bienestarismo, se corre el enfoque sin cambiar de posición y se habla de utilitarismo, se cambia la denominación y se habla de diferentes tipos de utilitarismo, pero aceptar que la felicidad y beneficio de muchos (humanos) justifica la utilización de un incalculable número (de otros Animales), no es otra cosa que dar justificación a lo que está para que no cambie nunca: es mantener la mirada cosificadora de los demás Seres y nos reduce a la arbitraria, egocéntrica y soberbia existencia de una especie que está haciendo lo posible por 120 extinguirse. Muchas de las posiciones sostenidas desde la Filosofía del Derecho Animal no hacen más que establecer relaciones de costo-beneficio entre la explotación de los demás Animales y las prácticas y necesidades humanas. Y esas posiciones, esos enfoques, no son inocentes ni resultan ajenos a un sistema basado, precisamente, en la explotación de esos Otros de especies distintas a la humana. Y se trasladan, claro, a los procesos judiciales. ¿Y por qué no ocurriría? Debatir en una disciplina si los demás Animales deben considerarse sujetos de derecho, individuos con derechos, personas o cosas, tiene como una de sus consecuencias la aplicación de sus conclusiones con directa incidencia en un sinfín de actividades humanas que necesitan de esas conclusiones (justificaciones) para sostenerse tal y como lo han hecho hasta hoy con carácter y pretensión de legítimas. Expresar que la moralidad es una cuestión de lograr la posible mayor utilidad, placer, o felicidad para el mayor número de seres moralmente significativos hace que debamos preguntarnos, al menos, quién decide qué seres son los moralmente significativos y por qué o cuál es el parámetro de medición. Debatir si la significancia moral de un ser depende de su capacidad de sufrir dolor o sentir placer, reduce de un lado la propia existencia de ese ser pero además, impone que existan valoraciones del sufrimiento y del placer, siempre del sufrimiento y del placer de los Otros por lo tanto ¿serán jerárquicamente inferiores a los que esgrime quien mide? Es que quien lo mide no es nunca igual a esos Otros en cuanto a las causas de esos sufrimientos y de esos placeres. Ergo, no medirá con la misma vara, no medirá desde los mismos zapatos. 121 Y qué decir de proponer la muerte de seres de diferentes especies como eje valorativo o unidad de medida y desde allí concluir que la muerte de un niño es siempre más importante que la de cualquier individuo de otra especie aunque sean estos últimos muchos individuos: lo esencial es que sean de otra especie distinta a la humana. Cuando encumbradísimos autores sostienen que la muerte es un “daño menos importante” para los no humanos que para los seres humanos y por tanto es moralmente permisible para los humanos maten y coman animales, o que los animales no humanos “no pueden pensar sobre el futuro distante” y, por eso, no pierden esencialmente nada al morir, o afirman que los no humanos tienen un interés en no sufrir, pero “no tienen un interés en continuar existiendo”, no sólo están brindando argumentos para legitimar que no existe un impedimento moral de comer animales, sino que están sentando las bases para que todo siga igual. Están sosteniendo sin más que los no humanos “pueden ser tratados como recursos reemplazables”. Se sostiene, también, que la jerarquía sería diferente en cuanto a derechos y personalidad jurídica porque los humanos pueden conceptualizar y reflexionar sobre los placeres, los dolores, los planes de futuro y otros eventos y, en cambio, los no humanos no pueden (o no podrían). ¿Ello es realmente así? ¿O es en realidad que no podemos saberlo y entonces afirmarlo con pretensión de verdad nos reconforta a la vez que alimenta la rentabilidad del sistema? Una leona que enseña a cazar a sus cachorros, ¿no tiene proyección de su futuro, verdaderamente podemos sostener que solo lo hace por instinto o por un designio natural? Una pareja de pingüinos o de hipocampos de los que extrañados decimos que son fieles y monógamos ¿no tienen un proyecto de vida? 122 Y ¿quién puede afirmar que no? Las ballenas que se reúnen en los mismos puntos cada año ¿lo hacen solo porque el viento las amontona? El perro sobre la balsa ¿un niño de 2 o 3 años qué reflexión tan diferente a la de un perro puede hacer sobre su futuro y los placeres de la vida? ¿Cuáles son las mayores oportunidades de satisfacer necesidades futuras que tiene en niño en ese momento? Ni los padres de Cambrigde se animaron a tanto. Y cualquier coincidencia con el bienestarismo utilitarista bienestaristas) de, por ejemplo, la O.I.E. ¿sería pura casualidad? (o utilitarismo Y, asimismo, cabe preguntarse: ¿no están estas posiciones humanizando? ¿No están partiendo del supuesto de comparar intereses y sostener que sólo podemos interpretar los intereses de los demás seres conforme a los nuestros? ¿No están sosteniendo que los demás animales no tienen la misma jerarquía de intereses porque piensan en el interés del otro como el propio y la balanza se inclina siempre por el que conozco y “deseo” proteger? ¿Qué intereses, proyectos, deseos, reflexiones tienen las personas condenadas que están solicitando no morir en las cárceles? ¿A caso con el estado actual del sistema carcelario argentino podemos creer que tienen otro interés más que ese de no sufrir o no morir? La única diferencia es la pertenencia a una especie; ergo, son especistas. Está clara mi posición al respecto. La cuestión no es conceder derechos cual autoridades divinas y creadoras. Se trata de reconocer los derechos que los demás ya tienen y les son negados o desconocidos. No es un acto de piedad o compasión, no es concesión divina: es reivindicación y acto de justicia. 123 Pero, teniendo como tiene nuestra sociedad, aún antropocéntrica en sus ideas y concepciones del Otro, una noción humana de los no humanos, no es difícil concluir en los por qué… Sin embargo, debemos escudriñar aún un poco más sobre ciertas circunstancias que se presentan y que derivan, presumiblemente, de las mismas ideas y teorías que en forma my breve referimos antes: utilitarismo y bienestarismo. Esas circunstancias son conocidas como eficacia y eficiencia. Es que, en resúmen, ¿podemos hablar de una relación costo / beneficio? Podemos comenzar por definir o conceptualizar. Eficacia: es la capacidad para producir el efecto deseado. Según el diccionario de la RAE, que la define como “la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”, la eficacia sería lograr un resultado o efecto determinado de manera consciente. Eficiencia: es la capacidad para realizar o cumplir "adecuadamente" una función. Según el diccionario de la RAE, es “la capacidad de disponer de alguien o algo" para conseguir el cumplimiento "adecuado" de una función. Es, entonces, la capacidad de lograr el efecto o resultado deseado pero con el mínimo de recursos posibles viable o sea el cómo. El resultado: sostener la utilización de los demás animales. La función: mantener el confort y las prácticas con los adecuados recursos que minimicen dolor y sufrimiento de los demás. Efectividad: es el equilibrio entre eficacia y eficiencia, es decir, se es efectivo si se es eficaz y eficiente. Cuando sólo se cumple una de las variables, se será sólo eficaz o sólo eficiente. Aceptar la eficiencia del bienestarismo utilitarista (o utilitarismo bienestarista) no 124 implica bajo ningún concepto abandonar la lucha por el abolicionismo antiespecista (o antiespecismo abolicionista) porque el riesgo es, precisamente, dejar abierto el paso para que la maquinaria siga así al simplemente conformarnos con la eficiencia resignando la eficacia: abolir la utilización, matar la crueldad, erradicar la violencia. El sistema ha seguido siendo eficiente, ha seguido buscando la manera de convencer a las personas humanas que está bien utilizar a los demás Animales, experimentar en ellos, comprarlos y venderlos, criarlos y comerlos, siempre que se sigan inventando nuevas formas de mejor tratarlos. Es decir, el sistema pone todos sus esfuerzos para continuar en lugar de invertir en cambiar. Y la sociedad camina en filas, como las vacas se transportan en jaulas. Es, en este marco, que la maquinaria (en sentido literal y en sentido figurado) resulta útil. Es aquí donde bienestarismo y utilitarismo como posicionamientos o fundamentos filosóficos y posicionamientos éticos ejercen su influencia y muestran sus logros independientemente de lo que hoy quieran expresar sus padres. Y este tema tiene directa implicancia también (según creo) en los procesos judiciales, en el sistema integralmente analizado y por eso aquí su referencia o mención aunque escueta. Optimizar recursos, no es algo en si mismo malo ni cruel. El problema (o uno de los problemas) se presenta cuando para optimizar recursos se excluye a unos para dar o aplicar los beneficios solo a algunos; y más problemático se torna si el fundamento de esa discriminación (exclusión) es la mera diferencia de especie que, por una cuestión de argumentos, aparece “legítima” siendo profundamente injusta. Ya sabemos que en 2014/2015, al abordarse la reforma integral de la legislación civil y comercial “…Se dejó pasar […] la oportunidad de reconocer en los animales a algo más que una simple cosa […] sometida a la voluntad y egoísmo insensible muchas veces de su propietario y hasta del […] Se omitió su consideración como verdaderos Sujetos de Derechos, aunque no sean personas humanas […] no 125 puede ya mantenerse la concepción clásica y ya superada en los hechos que no se hace cargo de la relación que debemos mantener con las restantes especies que habitan el planeta.”(87). Ya sabemos que sigue siendo una “cuenta pendiente”, no con nosotros sino con Ellos. Modificar la concepción humana de los demás animales es una posición ética que debemos tomar, es un cambio de mirada que nos volverá a nuestro estado natural y hará justicia: seremos un poco más Animales. III LA LEY PENAL 14.346 “EL DERECHO AMBIENTAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: UNA BIENVENIDA ESPERADA Y CRÍTICA”. Artículo publicado en el Nº 4, Año 1, mes de Julio de 2015, de la Revista Electrónica de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales (CI.JU.SO.); Página 42. Ver en: http://www.libroscijuso.org.ar/rcc4.pdf ó http://www.libroscijuso.org.ar/ 87 (Debate, vigencia y aplicación) Estamos ya en condiciones de ingresar, de a poco, en nuestro tema. La Ley 14.346 tiene origen en un proyecto ingresado en la Cámara de Diputados de la Nación de la mano del Diputado Dr. Benítez, en el año 1954, y cuyo contenido era sensiblemente distinto al cuerpo normativo sancionado. Tal proyecto, luego del análisis y dictámen en las Comisiones de Legislación Penal y de Legislación General y Técnica, tuvo discusión y tratamiento por ambas Cámaras en el mes de septiembre, siendo sancionado finalmente y hecho Ley Penal de la Nación el 27 de septiembre, promulgándose el 27 de octubre de aquél año. En el marco del debate parlamentario se pudieron dar, por ejemplo y entre otros, los siguientes argumentos. Al presentar el proyecto, se dijo: “…El despacho que la comisión en mayoría aconseja sancionar, con respecto al proyecto originario, conserva las ideas 126 cardinales del mismo, si bien difiere en cuanto a la sistematización de las normas penales, conformándolas con la técnica del Código Penal vigente. Además, se han eliminado del despacho algunos aspectos que, por su naturaleza reglamentaria o su índole casuística, la comisión ha considerado no ser propios de una norma de tipo penal. Este despacho se ha limitado a fijar los principios generales que deben regir en esta materia, y a jalonar con ello una política de Estado respecto a este muy importante problema de la protección del animal, dejando librados ala interpretación judicial, dentro del espíritu de la ley, todos aquellos aspectos que hemos considerado casuísticos…” (Exposición del Diputado Bustos Fierro, miembro de la Comisión de Legislación Penal informante ante la Cámara. El destacado me pertenece). Se deja en claro que la materia no es “menor” y no lo era en aquélla época. Se comprendía perfectamente de qué se trataba y se pretendía establecer los parámetros de una política de Estado al respecto. Se sancionó una norma penal siendo conscientes de ello, se aprobó un dictámen sin intención de agotar con él la casuística de hipótesis posibles. “…Pensamos, señor presidente, que con este proyecto […] dejamos abierto realmente el camino para formar cada día más seriamente una conciencia jurídica y que la ley será un instrumento útil a ese efecto, porque como ha dicho muy bien su autor este proyecto de ley tiende a defender substancial y concretamente antes que nada el patrimonio moral del pueblo, vale decir, reprimir aquellos actos «que la cultura y la moralidad públicas consideran como delitos contra el sentimiento social propio de un pueblo civilizado y son susceptibles […] en virtud de tristes leyes imitativas, de despertar o fomentar en el hombre instintos o impulsos de crueldad hacia sus mismos semejantes»…” (Diputado Bustos Fierro, miembro informante ante la Cámara. El destacado me pertenece). En el caso de prácticas como las jineteadas (que luego abordaremos) es clara la “ley imitativa” que impera: no son pocas, como en el caso de otras prácticas crueles semejantes pero sazonadas con halos de cultura y tradición, las veces en 127 que varones que golpean y hostilizan al caballo, golpean y hostilizan la mujer concluyendo en femicidios. Y esto no es exclusivo de quienes “protagonizan” esas prácticas sino que también se advierte entre quienes las “admiran”, entre “seguidores y amantes”. No es invento, casos sobran y han sido documentados (88) . La práctica violenta, torna violento al individuo que la desarrolla (como también al que la admira, ve y de una forma u otra la “vivencia”) voluntaria y conscientemente, lo hace “inmune” a la empatía (sin importar la forma ni el origen de la Víctima) y lo inocula con el sadismo y la perversión levantando una pared 88 Algunos ejemplos de nuestra realidad social: https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2020/06/09/estrella-de-la-jineteada-ypresuntofemicida-quien-es-julio-saluzzo-el-acusado-de-calcinar-a-su-mujer-en-cordoba/ https://www.rosarioplus.com/ennoticias/Atrapan-al-domador-que-asesino-en-Rufino-a-su-expareja20180215-0016.html https://www.clarin.com/policiales/horror-campo-punta-indio-mato-parejaescopetazosuicido_0_19X0YUlsO.html entre el sujeto y el Otro que pasa a ser sólo objeto tolerado en cuanto le es conveniente y obediente. Por su parte, al debatir el proyecto ya presentado, se pudo expresar: “…Sujeto pasivo de un delito es el poseedor de un bien jurídico o de un interés jurídicamente protegido. Solamente el que es poseedor de un interés jurídicamente protegido puede ser sujeto pasivo del delito. De acuerdo con esto, sólo pueden ser sujetos pasivos de delitos el hombre, las personas jurídicas, el Estado o la colectividad. […] Podría referirme, por ejemplo, al sujeto pasivo en el aborto; podría referirme al caso de un incapaz. Evidentemente, el incapaz puede ser sujeto pasivo de un delito. Podría ocuparme asimismo del caso de profanación de cadáveres. ¿Quién es el sujeto pasivo en este delito? Indudablemente, en estos casos el sujeto pasivo es la colectividad, y el bien jurídico que se lesiona con el hecho delictuoso es el sentimiento de respeto a los muertos…” (Intervención del Diputado González V. El destacado me pertenece). Y seguidamente se expuso: “…Entiendo que no pudiendo ser los animales 128 titulares de bienes jurídicos, no pueden ser sujetos pasivos de delito. En consecuencia, según mi modesta opinión, en este delito que estamos considerando el sujeto pasivo es la colectividad, y el bien jurídico que se vulnera con los actos de crueldad o los malos tratos que se incriminan, es ese sentimiento de humanidad, si se puede decir, hacia los animales…” (Diputado González V. El destacado me pertenece). ¿Quien puede hoy negar o desconocer que los demás Animales poseen SUS propios intereses, los que deben ser protegidos jurídicamente? Negarlo, quizá, se consideraba una conclusión lógica hace sólo unas décadas. Actualmente, ni la ciencia se atreve a ello. ¿Cómo afirmar que la vida, la salud y la integridad de un individuo no es un interés de ese mismo individuo? ¿Desde qué concepción podría hoy mantenerse el criterio según el cual ese interés sólo merece ser jurídicamente protegido en cuanto pertenece a la sociedad humana? ¿Bajo qué soberbia confabulación podemos afirmar que la afectación de ese interés es, en realidad, una afectación al sentimiento de piedad del humano? No hay duda que ese argumento sirvió como fundamento para muchas defensas, para participar en muchas causas, para salvar a muchos sin tener una relación directa y personal; pero hoy, ante más de medio siglo de vigencia de la ley, ese fundamento dejó de ser el centro pues en su centro seguía estando el hombre, y no los demás Animales. Mucho más cuando, como en el caso, la propia Ley expresa algo claro y tajante y es que sí hay un Sujeto nuevo y distinto del ser humano, que resulta alcanzado por sus normas en cuanto individuo protegido: el Animal No Humano que es, sin dudarlo, Víctima del delito de que se trate. Que la protección sea indirecta, es consecuencia de la función esencial del derecho penal (sancionatoria antes que protectoria) y no de la afectación de un interés que se relacione en forma directa o indirecta con el sujeto. Quizá, en esta como en pocas materias se pueda comprender aquello de la necesaria “…interpretación jurídica dinámica…”, aspecto que resulta relevante y trascendente en el leading case “Sandra” (89) . Y debe ser tan dinámica como dinámica es la consciencia de la sociedad y los avances de las ciencias. 129 Incluso aún si hoy se compartiera que el bien jurídico protegido por la norma penal (Ley 14.346) fuera el remanido sentimiento de piedad y que el titular del derecho fuera la comunidad, es lo cierto que esa comunidad hoy ya no admite las prácticas de antaño: experimentación, jineteadas, etc. Pero volvamos al debate de 1954. Ya con media sanción de Diputados, el proyecto es debatido en la Cámara de Senadores, en la que se expuso: “…Como vemos, el alcance de la figura delictiva comprendida en este artículo no es sino el de daño en cuanto se tratare de un animal total o parcialmente ajeno, y es una figura delictiva destinada a defender el patrimonio, lo que no hace a la esencia del proyecto que estamos considerando…” (Exposición del Senador De Paolis, miembro de la Comisión de 89 Cámara Federal de Casación Penal, Sala II; sentencia del 18/12/2014 en la causa Nº 68831/20148/CFCP caratulada “ORANGUTANA SANDRA s/ Recurso de Casación s/ Habeas Corpus”. Legislación General y Técnica informante ante la Cámara. El destacado me pertenece). Esto se expresó en oportunidad de comparar las figuras del artículo 183 del Código Penal y el artículo 1º del proyecto en tratamiento, para agregar que: “…Se trata de considerar si los animales pueden ser sujetos de derecho. Las sanciones establecidas en este proyecto de ley, ¿tienden a la protección del animal considerándolo como sujeto jurídico? Ese es, justamente, un problema que deseo abordar, a los efectos de que quede aclarado con mi exposición cuál es la posición doctrinaria de la ley, ya que algunos tratadistas han considerado que existe un derecho animal […] Sólo el hombre, pues, puede ser titular de derecho y, como tal, sujeto activo y pasivo de derecho…” (Senador De Paolis, miembro informante ante la Cámara. El destacado me pertenece). Pero se reconoce, sin embargo, que: “…Cuando Korkounow […] menciona a Bekker, señala que este autor admite que los animales pueden ser sujetos de algunos derechos. Y dice: «Sí alguien deja por testamento ciertos bienes bajo la 130 condición de que puedan servir después de su muerte al mantenimiento de su perro o de su caballo, estos animales devienen propietarios de estos bienes y son sujetos de ciertos derechos.» Afirmo, por mi cuenta, que se trata de un error jurídico, ya que en nuestro concepto aquí se confunde una obligación o carga del heredero o beneficiario, con lo que sería la existencia de un derecho del animal, que no es posible admitir…” (Senador De Paolis, miembro informante ante la Cámara. El destacado me pertenece). En realidad, el “error jurídico”, era una restricción en la mirada y una arbitraria limitación legal quizá adecuada a la época pero carente de verdadero sustento científico, filosófico y, sobre todo, ético. Es que, en definitiva, un individuo para ser sujeto de derecho no requiere inexcusablemente ser sujeto de obligaciones o cargas legales. Ser “sujeto moral” y obtener el reconocimiento de un derecho que protege un interés, no es sinónimo de ser “agente moral”. De allí, la jerarquía que se otorgue será cuestión de posicionamientos éticos pero no condicionada verdaderamente por requisitos jurídicos a exigir y cumplir que no resulten arbitrarios e injustos. Y en tan encendido debate parlamentario no estuvo ausente la apelación a situaciones reales y vividas (o vistas) por los elocuentes oradores pero, seguro, no sufridas por ellos pero tan cotidianas aún en la actualidad. Así se dijo, por ejemplo: “…Vez pasada, en la avenida Roca, del barrio de Nueva Pompeya, un caballo permaneció caído durante tres días porque había sufrido la fractura de dos patas. La municipalidad no disponía del camión porque se encontraba en reparaciones. Afortunadamente el vecindario se preocupó por alimentarlo, tratando de que el animal sufriera lo menos posible…” (Diputado Ferrer Zanchi. El destacado me pertenece). Pero lo llamativo, si se quiere, de la intervención de éste legislador en particular, es que afirmó: “…El proyecto de ley que presenta la comisión y que, sin duda, ha de aprobar la Honorable Cámara, no contempla de manera amplia la necesidad 131 de la protección de los animales; no obstante, constituye, a mi juicio, un primer paso, y se podrá tener, en la futura reforma de la ley, un ordenamiento jurídico que esté a tono con el que impera en los países civilizados…” (Diputado Ferrer Zanchi. El destacado me pertenece). Aquí se advierten las diferentes posiciones (mientras algunos miraban a la producción nacional y la economía, otros veían el sufrimiento de los demás Animales) y se ratifica que la ley penal no reconoce derechos en forma directa, ni resulta protectoria en primer término o como primera valla. Las conclusiones hoy, a la luz de los cambios sociales y éticos así como de los avances jurídicos y de las demás ciencias, aparecen claramente arcaicas, anacrónicas y sobre todo inexactas. Es claro que, la evolución del derecho penal y de las ciencias, no había llegado aún al estadío necesario para que se emitiera la “Declaración de Cambridge” (2012). Sin embargo, hoy aquello que resulta insostenible para muchos viene a recordarnos igualmente que existía consciencia plena de lo que se debatía, de lo que estaba en juego, de a quiénes se quería proteger y a quiénes sancionar, se veía que la “cosa” civil estaba empezando a ser “víctima” penal. Lo cierto es que, llegado septiembre de 1954, el proyecto del Diputado Benítez se convirtió en Ley Penal de la Nación. La Ley 14.346 establece penas para las personas que maltraten o hagan Víctimas de actos de crueldad a los animales (Sancionada el 27 de Septiembre de 1954 y Promulgada el 27 de Octubre de 1954). Expresamente dice en su artículo 1º: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales.”. Los otros artículos (2º y 3º) describen algunos actos de malos tratos y algunos actos de crueldad punibles. Para muchos (para la mayoría) estos últimos 132 contienen los tipos penales en sí y por tanto son taxativos. Para otra parte, minoritaria, el tipo penal se concreta en el artículo 1º y los incisos de los siguientes artículos son ejemplificativos. Y digo, igualmente, que describen “algunos actos” porque más allá de la descripción en la ley, de su normativización como actos típicos (tipificación), lo cierto es que claramente pueden darse conductas no descriptas típicamente (atípicas penalmente) que configuren maltrato o crueldad (en sentido no jurídico-penal) aunque queden, en todo caso, sin persecución ni sanción penal. Pero debe destacarse, como punto de partida, que la conducta descripta es el “hacer víctima” a los demás Animales (los No Humanos). Sólo como aproximación podemos recordar la definición que nos da Frías Caballero al decir: “El tipo […] es la descripción esencial de cada delito, con sus elementos indispensables, hecha por el legislador en la ley penal…” (90) . De su lado, Creus nos dice: “El tipo formula, en primer lugar, la enunciación de los elementos de la acción-conducta que el observador […] puede llegar a conocer por medio de la constatación de su existencia. Entre ellos encontramos lo que se ha denominado núcleo de la acción, constituido por el verbo principal que expresa o indica la conducta […] y sus circunstancias. Lógicamente el tipo es impensable sin el el núcleo, pero no sin las circunstancias…” (91). Reitero que para muchos, en aquélla descripción de conducta que dice “…infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad…”, se encuentran los elementos indispensables. Otros, los encuentran únicamente en los diferentes incisos de los artículos 2 y 3 del texto legal. Y allí ingresamos, casi sin quererlo, en la cuestión de los tipos de la Ley 14.346 y sus elementos, de los cuales resultan importantes para este trabajo, los normativos: los elementos normativos del tipo penal en la Ley 14.346 (al menos algunos supuestos). 133 Estos debates, es cierto, surgen en este siglo (XXI), recién en estas últimas dos décadas y siendo generosos. Es que, hasta aquí, hasta no hace muchos años atrás, la Ley 14.346 primera en su tipo en Argentina y Sudamérica, pionera a nivel internacional por sus características, vigente desde hace ya más de 65 años, no tenía aplicación práctica, era una ley escrita no aplicada, invisibilizada y silenciada, no verbalizada en sentencias. Era derecho penal vigente pero con herida de muerte. ¿Los motivos? Seguro pueden ser varios. Entre ellos, y dentro de los más importantes o trascendentes, la formación de grado de profesionales aplicadores del derecho que únicamente la veían como una ley más sin importancia dentro de un cúmulo de leyes penales especiales o extracódigo que, por eso, parecían 90 FRIAS CABALLERO – CODINO – CODINO. “Teoría del Delito”. Hammurabi, 1996. Pág. 153. 91 CREUS, Carlos. “Derecho penal. Parte general.”. Astrea, 1996. Pág. 184. menos importantes o de menor jerarquía. Ni casas de estudio, ni docentes, ni alumnado, veían en la Ley 14.346 algo trascendente, algo transversal, algo importante o socialmente útil; mucho menos se veía en ella masivamente un elemento de ayuda y lucha en el camino contra la violencia en general y hacia el reconocimiento de los derechos de los demás Animales en particular. De ahí a caer en la poca importancia que se da en la sociedad a las cosas de poco valor, al valor que se da a las cosas sólo por su importancia económica, a la preeminencia que se dio desde siempre al derecho de propiedad como derecho absoluto y de primordial protección para permitir y fomentar el progreso económico pero que permitió que el dómino hiciese con la cosa lo que le plazca, hay sólo un paso. Las consideraciones se superponen y tapan el bosque. La ansiada prosperidad y la soberbia como parte fundamental del genoma de la especie, ha impedido ver que no hemos sido los únicos ni somos los más importantes. Sin embargo, y para concluir esta parcela, cabe destacar que la Ley 14.346: 1) es 134 una ley nacional; 2) es una ley penal; 3) tipifica y sanciona delitos; 4) no requiere adhesión de las provincias; 5) es de aplicación inmediata. Lo cierto es que la Ley 14.346, pionera y con proyección tuitiva de individuos hasta ese entonces poco considerados como tales, no tuvo aplicación práctica hasta hace muy pocos años en que comenzó a hacerse visible, a gritar su existencia y reclamar su aplicabilidad. Casi al mismo tiempo que la sociedad empezaba a reclamar su “actualización”. IV LA “VÍCTIMA” PENAL CON CARÁCTER CIVIL DE “COSA” (¿Se puede salvar la inconsistencia del derecho Argentino?) Las preguntas que ya nos hemos hecho, vuelven a servir de disparador en este punto, y las preguntas orientan, encaminan, guían hacia las soluciones. ¿Cuál es el verdadero argumento para que un Animal de otra especie (No Humano) no pueda ser Víctima? ¿Y si puede ser Víctima puede a la vez ser cosa? ¿Y si es cosa puede sufrir, sentir y tener conciencia de su existencia, de su dolor y su placer? ¿Y si puede sentir y sufrir y es consciente de ello no debe ser Víctima? ¿Y si debe ser Víctima no debe dejar de ser cosa? Nuevamente cabe decir que el círculo se abre y puede, o no, cerrase. O bien podría ser una espiral que permita de manera ética, honesta y firme, evolucionar. Ya pasamos, supuestamente, el umbral del derecho privado que sentaba las bases de un derecho de propiedad cuasi absoluto cual rey de las garantías. Pero también hemos superado otro umbral: el de la incomunicabilidad. Desde siempre se trató al Derecho Privado como una rama separada, independiente y hasta, a veces, opuesta al Derecho Público. Compartimientos 135 estancos que ante la evolución dinámica de la vida, la sociedad, las relaciones humanas, las situaciones jurídicas, mantenían cada uno sus principios y reglas sin que éstos “avasallaran” las fronteras del otro. Hoy, vemos que eso no sólo podía sino que debe ser diferente. Hoy hablamos de la “Constitucionalización del Derecho Privado”, de la “Comunicabilidad de los Principios”, del “Diálogo de Fuentes”, de la interrelación existente y necesaria. Con ello, se hace difusa la línea que tradicionalmente separó a una rama de la otra, a un Derecho del otro como si fuesen cosas distintas sin posibilidad de comunión, de comunicación y de aplicación conjunta pero coherente y razonable. Hoy la interpretación y aplicación del derecho debe ser sistemática y sistémica: el Derecho positivo es un sistema complejo pero único. No queda excluido de ese proceso y sistematización, lógicamente, el Derecho Animal o Derecho de los Demás Animales (o de los Animales No Humanos). A todo sumemos la noción de “interpretación jurídica dinámica” esbozada, como ya advertimos, por la Justicia Penal. En ese sentido, desde hace tiempo la jurisprudencia viene reconociendo que los demás Animales (los No Humanos) son Sujetos de Derecho (y a la vez Sujetos CON Derechos), se ha dicho que son, incluso, Personas No Humanas. Ello ha sido receptado por Constituciones de otros países latinoamericanos y el avance fue recogido, también, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Ley Civil Argentina. Expresa nuestro Código Civil y Comercial vigente desde 2015: “ARTÍCULO 15.Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.”. La norma únicamente se refiere a las “personas” sin más descripciones, ni aclaraciones y sin definir el término como lo hacía el Código de Vélez (92). El nuevo Código ya no exige hoy el requisito de presentar “signos característicos de humanidad”. Es más, ni Vélez se atrevió a condicionar la naturaleza jurídica de la 136 “persona” a su capacidad jurídica o política. Desde 1871 ya se era “persona” aún sin ser capaz y sin poder ejercer derechos políticos. Pero el nuevo Código parecería decir que únicamente las “personas” tienen derechos (al menos los individuales) y que esos derechos únicamente recaen sobre bienes o cosas que son parte del patrimonio de la persona y aclara: “ARTÍCULO 16.- Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes 92 Código Civil de la República Argentina: Art.30.- Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Art.31.- Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible […] Art.32.- Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas. Art.51.- Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Art.52.- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces. Art.53.- Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política. materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.”. Sin embargo el art. 17 contradice el criterio pues hay derechos sin contenido patrimonial: lo contrario sería una franca regresión de derechos y una aberración jurídica. Desde aquí ya comienza a instalarse (o mantenerse) la binaria y simplista visión de un mundo complejo. Para la ley civil sólo hay “personas” de un lado, y “cosas” del otro. Pero aún no se divide a la “persona” ya que recién nos acerca a ello el art. 19: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción.”. Es este el primer acercamiento a la “persona humana” que hace el Código de manera expresa. Y continúa en los artículos siguientes (22, 23, 24, etc.), refiriéndose a la “persona humana” sin definirla y sin expresar qué requisitos o condiciones debería cumplir un individuo para lograr ingresar en la categoría. De aquí en más la cuestión se complejiza porque las personas ya no sólo pueden 137 ser “humanas” sino que también pueden ser “ficticias” concepto que el Código equipara a “jurídicas”: “ARTÍCULO 141.- Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”. Y se llega así al meollo del primer asunto. El CCCN textualmente establece: “ARTÍCULO 227.- Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.”. Es cierto: el Código no menciona a los demás Animales (a los No Humanos) como personas; tampoco los califica expresamente como cosas en ésta norma (aunque sí lo hace en otras regulaciones (93)). Pero sólo tenemos “personas” de un lado y 93 Entre las diferentes normas del C.C.C.N. que aluden a los Animales expresamente como cosas podemos citar: art. 464 incs. f) y i) sobre división de bienes, art. 1310 sobre transporte de cosas, “cosas” del otro; entre las personas sólo se incluyen las “humanas” y las “jurídicas” o de existencia “ideal” o también llamadas “fictas” y, a la vez, existen “cosas” que pueden “moverse por sí mismas”, la conclusión no podría ser otra: los demás Animales (los No Humanos) serían para nuestra ley civil, entonces, simples “cosas” materiales susceptibles de apropiación, de compra y venta, de “roturas”, etc. La Ley Penal Argentina. Nuestra Ley Penal vigente desde el año 1954, promulgada bajo el número 14.346 y conocida como “Ley Benítez” (y mal llamada “ley Sarmiento”), sanciona –como adelantamos- con pena de prisión a quien “…infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales.”. Así, podemos comprender que el bien jurídico tutelado por esta ley penal es la vida e integridad (física, emocional y psíquica) de todos los Animales No Humanos. La norma sanciona el “hacer víctima” al Animal (No Humano). 138 Otra vez. Una ley penal no reconoce derechos; los tutela indirectamente a través de sancionar las conductas que los vulneran. Pero la conceptualización o caracterización de los demás Animales (A.N.H.) como “Víctimas” de los delitos penales, da cuenta de un avance legislativo pionero ya en 1954. Ese es uno de los logros mayores de nuestra ley penal de 65 años de edad y vigencia, es la concepción que nos ha permitido entrar en contradicción constante y permanente con la legislación civil y administrativa, es lo que ha dado el enorme paraguas a los más débiles. Es más, el carácter de Víctimas, implica que el ser humano NO es “dueño”, pues el “propietario” (dómino) puede hacer con sus cosas lo que le plazca. De hecho, esto marca otro gran distanciamiento con los delitos de daño (arts. 183 y sigtes. del Cód. Penal) desde que allí el daño debe ser el resultado de una acción sobre arts. 1759 y 1757 sobre daños con o por las cosas, art. 1947 ap. a) inc. ii) y ap. b) incs. ii) y iii) sobre dominio sobre las cosas y objeto de apropiación, art. 1948 sobre caza, art. 1949 sobre pesca, art. 1950 sobre enjambres, arts. 2130 inc. c), art. 2141 inc. a) y art. 2153 sobre usufructo. una “cosa total o parcialmente ajena”; ergo, si la cosa es propia no habría delito de daño. Aquí la ley penal pone un freno y el responsable del delito puede ser incluso ese “dueño” (cuidador, humano responsable, conviviente) que, sin embargo, podría romper su aparato de tv, destrozar su vehículo o hasta derribar su vivienda sin consecuencia penal alguna, salvo que perjudique a terceros. Y tan es así que gran parte de los casos penales de violencia contra los demás Animales resultan ser investigaciones penales desde el maltrato y/o la crueldad desde los propios “amos” (de quienes debían cuidarlos y asistirlos). Es aquí que podemos encontrar, sin embargo y aunque el derecho penal no sea como principio reconocedor ni protectorio de derechos, un piso mínimo de legislación con función reconocedora y protectoria que permite oponer tanto a la ley civil y administrativa cuanto a los actos fundados en ellas, un freno claro y contundente: no se trata de cosas. Es un puente de estructura firme para la solución del conflicto. 139 Si hablamos de derechos, no podemos disminuir ni restringir. La interpretación, deberá ser siempre la más favorable al reconocimiento del derecho, al respeto de la garantía del derecho a la vida, la salud, la libertad y la dignidad, sin importar la especie. Siempre progresividad con protección y sin regresividad. Ello ya nos alcanzaría (como lo ha hecho hasta ahora) para marcar un camino de solución a la inconsistencia de nuestro derecho interno. Pero aún hay más. La Ley 22.241 de “Protección de la Fauna Silvestre”, expresa: “ARTÍCULO 1.Declárase de interés público la fauna silvestre que temporal o permanentemente habita el Territorio de la República, así como su protección, conservación, repoblación y aprovechamiento racional…”. Esta ley, habitual pero erróneamente es llamada “ley de caza”; error enorme desde que, precisamente, su contenido y objeto es la protección de especies y no su matanza. Podemos debatir el “aprovechamiento” pues, según tengo para mi, los demás Animales no son –como dije más arriba- ni recursos ni materia prima. Lo que resulta indiscutible es que una “cosa” no puede ser “víctima”, pero tampoco puede “habitar” ni “poblar” un territorio. También debemos tener presente que ésta ley 22.421 (a diferencia de la anteriormente referida 14.346), no es una ley penal o no es puramente penal; es decir, contiene normas penales que tipifican delitos (arts. 24 al 27) e imponen penas de prisión y multa, pero es un cuerpo normativo del tipo “ómnibus”, regulatoria de diferentes cuestiones (entre ellas administrativas, contravencionales), que exceden lo meramente penal. De aquí sí pueden surgir derechos reconocidos a favor de los demás Animales (cuando menos, el derecho de “habitar el territorio”, a “propagarse”, a “repoblar”, a “vivir libres e 140 independientes del hombre”, etc.) pero también de aquí puede surgir un complemento necesario para expresar fundadamente que la ley civil es la que se mantiene retrógrada al negar la existencia de estos sujetos. Estas normas, que desde sus fundamentos vienen a marcar “políticas de Estado”, han resultado el elemento o la herramienta más importante para destacar la inconsistencia de nuestro derecho interno y a la vez salvarla. En cada caso habrá que seguir construyendo desde la fundamentación, siempre con la mirada puesta en Ellos, por Ellos y para Ellos: los demás Animales. V LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL (Algunos tipos penales en la ley 14.346) Aquí tenemos, también, que comenzar con una pregunta: ¿por qué hablar de los elementos del tipo penal? Quizá porque la misma construcción del “Sujeto Víctima” es tan ética y jurídica como real y concreta. Ya dijimos que el artículo 1 de la Ley 14.346 sanciona penalmente a quien haga Víctima de malos tratos o de crueldad a un Animal No Humano. Allí, el término Víctima es, claramente, un elemento del tipo penal, pues lo integra sea que se entienda que el tipo penal en la ley es el descripto en el artículo 1 o que este se completa taxativamente con las conductas descriptas en los siguientes. Pero debemos determinar dos cuestiones: 1) si es un elemento descriptivo o es un elemento normativo del tipo objetivo; 2) si existe en la misma ley o en alguna norma jurídica cercana y aplicable una conceptualización de ese elemento en caso de resultar necesaria. Se entiende por elemento descriptivo aquél término cuyo significado o contenido lo determina el uso del lenguaje; en cambio el elemento normativo requiere una valoración especial o específica. Es posible y probable, que en la Ley 14.346 141 encontremos ambos elementos. Un problema singular (adicional) es que los tipos penales describen conductas y utilizan el lenguaje que, generalmente o en gran parte, es el leguaje de uso común, al menos para los tipos básicos. Y establecer estas cuestiones tiene que ver directamente con la aplicabilidad de la ley, con su eficacia, pues se encuentra en juego el principio de legalidad con todas sus derivaciones que, en el ámbito penal reviste un protagonismo especial y específico (más allá de la comunicabilidad y el diálogo). Se ha dicho que “…la dogmática jurídico-penal debe señalar límites y definir conceptos a fin de hacer posible una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación…” (94). Gimbernat Ordeig. “Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal”. Salamanca, 1971; pág. 106. 94 Ahora bien, el término Víctima, no es definido por el Código Penal (ni en su art. 77 ni en otros) ni por la Ley 14.346 (en ninguna parte de su texto), tampoco por el Código Procesal Penal (al menos no por el de la Provincia de Buenos Aires), por lo cual debe ser conceptualizado y entonces obtendremos (quizá) el por qué de la fuerza de esta Ley Penal para salvar la inconsistencia de la ley civil. Podría ser entendido, en un sentido restrictivo pero inapropiado por arbitrario e injusto, como privativo del ser humano. Sin embargo no es así, pero no por capricho sino por razonabilidad en la interpretación. Las personas jurídicas o de existencia ideal también pueden ser víctimas de delitos en si mismas (incluso asumir el rol de querellante o de particular damnificado) con lo que reducir el alcance resultaría inconstitucional (y hasta anticonvencional). Hay que reiterar aquí que la conducta descripta es el “hacer víctima”. Tengo para mí, entonces, que el término Víctima en el la Ley 14.346 es un elemento descriptivo (no normativo) y debemos darle la conceptualización que determina el uso del lenguaje. 142 Si partimos desde allí, tenemos que escudriñar en el origen, incluso, de la palabra y con Víctima se denominaba o identificaba en la antigüedad al “ser vivo entregado en sacrificio a los Dioses”. Ese es el nacimiento del término. Y en igual sentido pero ya dentro de las ciencias sociales, por ejemplo, se habla de: “Persona o animal destinado a un sacrificio religioso…” (95) . Y el mismo autor da como segunda y tercera definición las siguientes: “…Persona que sufre violencia injusta en sí o en sus derechos. El sujeto pasivo del delito…”. Hay cierto consenso en que, en la antigua Roma, el papel de la víctima era el de cargar con los pecados: su destino era ser sacrificada (como algo sagrado) para que el pueblo se vea libre de culpas. En este sentido, si “ser víctima” es exclusivo OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Heliasta, 1999. Pág. 1018. 95 y excluyente, en todo caso, lo es de los demás Animales y no del ser humano cuyo único ejemplo, a caso, podría encontrarse en Cristo. Víctima es hoy, sin dudarlo entonces, el ser vivo que resulta afectado por una conducta típicamente descripta como punible en la ley, sin importar la especie; importa su vida. No es la persona humana la que resulta exclusiva y excluyentemente merecedora de la calidad de víctima. Es más. Sabemos ya que no existe contradicción u oposición entre Animal y Persona. Primero, porque el término no es sinónimo de ser humano ni de hombre y evocar aquí su origen etimológico nos llevaría más que lo dispuesto para este simple trabajo. Segundo, porque el ser humano es sólo una (y nada más que una) de las especies animales y sin aquélla sinonimia no puede reclamar exclusividad en la identificación. Tercero, porque el término no se incluye en la Ley 14.346 con lo cual, para el caso y siendo ley penal, víctima y persona humana no se identifican. Además, recién para encontrar una norma jurídica que defina el término víctima 143 debemos viajar desde 1954 hasta 2017, cuando en el mes de julio se promulgó la “Ley de Víctimas” o, más propiamente, “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos”. Aquí si se identifica el concepto de víctima con el de persona sin que, a la vez, implique necesariamente identificar persona con ser humano. Ahora, vayamos a otros elementos contenidos en las conductas que describe como punibles la Ley 14.346 en su texto. Se ha expresado ya en diversos precedentes judiciales, en referencia al concepto penal de “relación de pareja” como agravante del homicidio (art. 80, inc. 1º del C.P.), que: “…A diferencia de los restantes motivos de agravación que contiene el punto –ascendiente, descendiente o cónyuge-, el indicado carece de una norma jurídica concreta que pueda servir de referencia para su entendimiento…” (96) . Allí mismo se dijo que “…tratándose de un concepto que no proporciona descripciones de la conducta prohibida sino que requiere del Juez un juicio valorativo…” (en referencia a “relación de pareja”) aclarándose que “…en el tipo objetivo es común distinguir los elementos que pueden existir con independencia de cualquier contexto legal -descriptivos-, de los que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma –normativos-…”. Lo cierto es que, con igual método, tenemos la posibilidad de definir o aclarar algunos otros términos contenidos en los diferentes incisos de los artículos 2 y 3 de la Ley 14.346 que a menudo son debatidos por ciertos sectores que los utilizan como refugio de sus prácticas pero sin mucho sustento. Y es interesante uno en particular y polémico. Dice el artículo 3 en su inciso 8º que será considerado un acto de crueldad por el que se hace víctima a un Animal No Humano: “Realizar actos públicos o privados de riñas de animales, corridas de toros, novilladas y parodias, en que se mate, 144 hiera u hostilice a los animales.”. Una aclaración se impone. Es claro que según la redacción de la norma al realizarse los actos, sean públicos o privados, debe haber un resultado material que es “matar”, “herir” u “hostilizar” a la víctima (y que como en todo delito de resultado no excluye la punibilidad de la tentativa). Y esos actos, sean públicos o privados, deberán consistir en “riñas” (de Animales de cualquier especie), “corridas” (de toros únicamente), “novilladas” y “parodias”. Tengo el convencimiento que realizar actos públicos o privados, matar, herir, hostilizar y son elementos descriptivos del tipo objetivo. Pero riñas, corridas, novilladas y parodias son elementos normativos del mismo tipo objetivo. 96 Fallo del 8/8/2017 de la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en la Causa nro. 79.641, caratulada “Rodríguez, Facundo Sebastián S/ Recurso de Casación”. Sin embargo, podemos compartir que, sean estos últimos (riñas, corridas, novilladas y parodias) elementos descriptivos o normativos del tipo objetivo del inciso 8º, pueden (y deben) tener precisión al momento de la aplicación práctica y concreta de la ley. Y para ello, en cualquiera de los casos, será legítimo y necesario recurrir, ante la ausencia de norma jurídica expresa escrita por el propio legislador, a otras normas que los definan, a las valoraciones y concepciones culturales y/o al uso común del lenguaje. Las “parodias” y la Ley 14.346. “Parodia”, es un vocablo derivado de la lengua griega y según el “Diccionario Escolar Estrada” de 2010, es “Imitación burlesca, casi siempre en verso, de una obra seria…” y para el mismo diccionario “Parodiar” es “Hacer la parodia de algo // Imitar, remedar”. Tal definición es coincidente con la que nos da la RAE. Siguiendo el lineamiento, “Imitar” es “Hacer una cosa muy parecida a otra o hacer lo mismo que hace otra persona o animal.” y “Remedar” es “Imitar, hacer parecida alguna cosa a otra. // Seguir alguno el ejemplo de otro.”. 145 Se ha dicho que las “parodias” a las que alude la Ley 14.346 en su artículo 3 inciso 8º, se deben conceptualizar como las teatralizaciones, también como espectáculos burlescos sin más. Y esto no deja de presentarse como esquivo, a veces, de ciertas situaciones pues siempre se presenta un punto polémico cuando se llega a la pretensión de penalizar, por ejemplo, las “jineteadas”. Un ejemplo elocuente es Bragado, localidad de la Provincia de Buenos Aires. Allí, en el año 2011 se abordó la temática y se dictó una ordenanza (del 24 de Agosto de 2011, tratada por expediente 287/11) que expresa en sus fundamentos: “Que pialar consiste en el acto de enlazar a un vacuno o yeguarizo en sus patas delanteras, para derribarlo. Que la practica de dicha destreza en el marco de un espectáculo, sin regulación legal adecuada, expondría a los animales a sufrir actos de crueldad, situación que lamentablemente ya ocurrió en nuestra ciudad. Que mediante Ley Provincial nº 10.748 se encuentra regulada la realización de espectáculos de destreza criolla denominada "jineteada", estableciendo la prohibición del uso de elementos o practicas crueles para estimular la bravura o peligrosidad del Potro. Que conforme surge del marco normativo analizado, entendemos que cabria prohibir la práctica de "Pialada" de vacunos y yeguarizos, y dado que la realización de "jineteada" se encuentra regulada por norma de alcance Provincial, deberá esta permitirse.-”. Y así se prohíbe la pialada, pero se permite la jineteada. Veamos. Con adecuado criterio se decide prohibir el acto cruel de “pialar” a un ternero, a un potrillo, etc.; pero a la vez, mostrando alguna secuela de esquizofrenia moral y jurídica, se permite el acto cruel de la jineteada reconociendo la crueldad de las prácticas y el sufrimiento al que se expone a los demás Animales. Pero la cuestión es más profunda. Resulta sorprendente a la vez que tremendo el criterio utilizado, pero no sólo por la discriminación arbitraria hacia los demás Animales en función de la práctica a la que son sometidos, y no de la crueldad que implican ya que un caballo yeguarizo 146 podrá ser liberado de la tortura por pialada pero un caballo reservado deberá someterse al circo de la jineteada. Sino además por la lógica utilizada: se entendió que una norma provincial puede reglamentar una Ley Penal de la Nación. Pero además, la conclusión más irracional es que la reglamentación legal de una práctica sería el elemento que elimina su crueldad y la tortura del Otro. Es lo mismo que decir que el matar a otro, si está reglamentado en la jurisdicción local, deja de ser delito y, además, elimina el sufrimiento de la víctima. Adviértase que textualmente se dice, en referencia a la pialada, que: “…la practica de dicha destreza […] sin regulación legal adecuada, expondría a los animales a sufrir actos de crueldad…”. Ello, es igual que decir que la pialada dejará de ser un acto de crueldad si fuera reglamentada legalmente. Pero ¿no se seguiría exponiendo a los animales a sufrir actos de crueldad, es decir, la tipicidad que trae la Ley 14.346 se esfuma por una ley provincial que reglamenta la práctica? Reconocer que la pialada es cruel y debe ser prohibida por no estar reglamentada, y que la jineteada es cruel pero debe ser permitida por estar reglamentada, es una flagrante inconsistencia jurídica y ética que no se salva por la “adecuada reglamentación” y hace caer la propia ordenanza. Pero vamos a lo medular: ¿Qué es la jineteada? Y aquí, aclaro, no se intentará dar un acabado concepto de la práctica cruel sino, más bien, de determinar el tipo de elemento y alguna aproximación a su contenido. Ya dijimos que sería un elemento normativo en el tipo descripto en el artículo 3 inciso 8º de la Ley 14.346 (junto a otros que lo integran). Pero debemos buscar dónde hay una definición y allí tenemos que “culturalmente” y explicado por algunos de los propios practicantes y amantes de la crueldad hacia el caballo, la jineteada sería la imitación de la doma del potro pero con un potro que no se amansa y que no sirve para el trabajo (y se lo apoda chúcaro, bellaco, y se lo reserva denominándoselo reservado). Imitación y parodia van de la mano. 147 Parodia, entonces, es “…una imitación burlesca que caricaturiza a una persona, una obra de arte o una cierta temática…”. Se amplía diciendo que “…Las parodias habrían surgido en la antigua literatura griega, con poemas que imitaban de forma irrespetuosa los contenidos o las formas de otros poemas. Los romanos también desarrollaban parodias como imitaciones de estilo humorístico, al igual que la literatura francesa neoclásica…”. Y aquí no vamos a debatir si la “doma” es o no un arte. No vamos a discurrir sobre si el jinete en la “jineteada” despliega su destreza o no. Si esa imitación es dramática o humorística no es algo que nos preocupe (sí que se la disfrace de deporte). De lo que se trata es de determinar si la jineteada es o no una simple y cruel “parodia” de la doma, una burlesca imitación tortuosa de esa práctica que somete al caballo a un sufrimiento seguro e inmerecido (e innecesario, con toda la carga estigmatizante de este término), a una hostilización marcada, a recibir heridas y golpes que en cualquier ser vivo dejan marcas patentes con claras y reales probabilidades de muerte (ejemplos sobran cada año en nuestro territorio). Espuelas, embocadura, rebenque, palenque, etc., no son más que elementos de tortura utilizados para poner en escena una burda imitación teatralizada de lo que supuestamente se le hace a un ser vivo con el fin de someterlo a la domesticación del hombre para que “sirva”, para que sea “útil”, para que “rinda y sea rentable”. Que las espuelas, por ejemplo, sean “mochas” no quita la tortura y el dolor que causan, como tampoco la baja potencia de la picana eléctrica le quita al elemento su naturaleza y carácter. Y a todo hay que adicionarle aún un detalle más que no resulta menor: el individuo equino que se “selecciona” para la jineteada no sólo repite la práctica una y otra vez con lo que se demuestra que es sólo utilizado y explotado para y por eso, sino que además se sabe de antemano que nunca será manso pues es por y para eso que se lo “reserva” o aparta. Es que hay caballos utilizados en las jineteadas 148 (llamados “de” jineteada) que son “llevados de gira” por diferentes “festivales” a lo largo y ancho del país. Y es que en definitiva podríamos preguntar ingenuamente ¿por qué el caballo debe servir o ser útil para algo o alguien? Pero puede no parecer tan ingenuo el siguiente interrogante ¿por qué el caballo debe ser un manso servidor o ser condenado a la tortura? Visto de otro lado el asunto, ese individuo puede ser tan manso como para ser utilizado en el “espectáculo” una vez que se lo “entrenó” mediante la violencia para que responda de esa manera y no de otra ante los estímulos del rebenque, las espuelas y el hierro en su boca. Es decir, hoy sabemos que al caballo se lo entrena y usa para el circo de la jineteada sin que necesariamente resulte poseedor de los “requisitos” que se esgrimen para su estigmatización (ser chúcaro, bellaco y convertirse por criterio humano en reservado). Esto es lo que surge de las propias “confesiones” del sector. Dice (97) , al parecer sin sonrojarse, aquél a quien llaman el “Médico Gaucho” (Raúl Olivero, quien firma el texto transcripto parcialmente), que “No hay jineteada sin caballo ‘Reservado’…”; explica de manera más que elocuente que “…Para el dueño del ‘Reservado’ no es un trabajo fácil. Hay que buscarlo y encontrarlo en el campo, probarlo en el palenque. Es importante tener en cuenta su origen, su dueño y el futuro en las nuevas manos. Son muchas las condiciones, premisas y lo que hay que observar en este yeguarizo, el ‘Reservado’, para hacerlo actuar los sábados y domingos en las jineteadas Argentinas…”, recordando que “… a los yeguarizos ‘Reservados’ se los prepara para tal fin…”. Y así este humano que prometió defender la vida y curar, patentiza la crueldad en la que son inmersos los caballos: “…Cuando se lo elige en una manada de yeguarizos, se van desechando todos aquellos que no reúnan las condiciones para ser un buen Reservado, pero se tiene en primer lugar en cuenta su origen de ‘animal bravo’: Después se lo va adiestrando de a poco, 149 existiendo diversos métodos […] Al Reservado se lo ata al palenque, se lo cubre con el “tapaojos” y se procede a su adiestramiento, porque requiere todo un adiestramiento que lleva por lo menos seis meses. Luego, se lo hace actuar en varias jineteadas chicas para probarlo, antes de presentarlo en las grandes jineteadas…”. Y cómo evitar esta parte de la exposición de aquél a quien llaman especialista en el tema: “…Por supuesto que no todos saben adiestrar los ‘Reservados’ […] Se recomienda no recurrir a los golpes, malos tratos, arrojar petardos cerca del animal, etc. […] La mortificación no conduce a nada. Eso no pertenece a la cultura gaucha. El buen resultado depende de la habilidad, paciencia e inteligencia del jinete que lo prepara, y no de métodos reñidos con lo normal…”. Cabe aquí preguntarse, por ejemplo: ¿A qué conductas considera merecedoras del calificativo de “malos tratos”? ¿Qué concepto de “mortificación” enarbola? ¿La 97 www.revistaidentidad.com.ar/cultura-gaucha/12-el-reservado recomendación de “no recurrir a los golpes” es para el antes, el durante o el después? ¿Es porque efectivamente los golpean? ¿Qué es un “buen resultado”, un caballo que se deje golpear y corcovee fuerte en cada “presentación”? ¿A qué considera “normal”? Otros (98) abiertamente ratifican que la jineteada no es un deporte sino una industria apelando, además, a la cuestión del olvido: “…se cae una industria, se cae la representación del gaucho a nivel nacional…”. Y a veces, sólo hay que observar, prestar atención y conectar: “…Es un trabajo paciente, lento, gradual, progresivo, cuando se pretende obtener un gran Reservado como el legendario ‘Zorro’ de Pizzarossi, ‘El Campanario’ de López Pérez, ‘El Cuervo’ o ‘El Pico Blanco’ de Rozas, o ‘El Pampa y Cielo’ de Saluzzo…” (99) . Por donde se la mire, la práctica toda es cruel, inhumana, degradante desde el principio hasta el final y la ley provincial que la “regule”, sea declarándola deporte, entretenimiento, espectáculo de destreza, etc.; la ley provincial 10.748 de la 150 Provincia de Buenos Aires adolece de una clara y flagrante inconstitucionalidad (al igual que la ordenanza de Bragado citada) al chocar de frente con la norma del inciso 8º del artículo 3 de la Ley Nacional 14.346 en razón de la jerarquía normativa que rige nuestro sistema jurídico (cfr. arts. 1, 5, 28, 31, 33 y concds. de la Constitución Nacional). El tiro al blanco es, para muchos, un deporte; si ese blanco es un humano se convierte en homicidio. Jinetear un elemento inanimado (mecánico o no) con “apariencia” exterior de toro o de caballo, podrá ser un deporte; pero será sin duda un acto cruel y un delito si ese “elemento” tiene vida y “es” un toro o un caballo (o un individuo de cualquier otra especie). 98 http://www.radiolt41.com.ar/noticia/2021433330_tradicionalistas_cabalgaran_a_lujan_en_defensa_ de_las_jineteadas/ 99 https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2020/06/09/estrella-de-la-jineteada-ypresuntofemicida-quien-es-julio-saluzzo-el-acusado-de-calcinar-a-su-mujer-en-cordoba/ En resúmen, en 1954 ya se tenía consciencia por parte de quienes proyectaron la norma y de quienes la debatieron, que las jineteadas no son un deporte, no son un arte, implican maltrato y crueldad, y son una imitación burlesca de la doma (que hoy también ha cambiado, y mucho). De lo contrario, si la hubiesen considerado una práctica deportiva la habrían exceptuado de la tipicidad expresamente y con nombre y apellido. Estos argumentos pueden ser desarrollados in extenso en otra oportunidad. Baste por ahora decir que se patentiza la arbitrariedad de la práctica y de las normas locales que la avalan. Pero además, encontramos los fundamentos extrajurídicos. Las jineteadas, y esto algo que reconocen hasta sus defensores, son “prácticas nuevas” en la historia Argentina con lo que ni son historia, ni son tradición, ni son cultura arraigada en el pueblo, mucho menos algo ancestral. Y, a todo evento, aunque pudiera serlo, podemos afirmar sin temor que: “la tortura no es cultura” y que las tradiciones no sólo pueden cambiar sino que deben modificarse porque no son algo inmanente e inmodificable sino tan cambiante como lo es la consideración de la sociedad sobre aquello que algunos pudieron entender como 151 tradición. Las cosas no deben ser como son porque así fueron antes o porque así vienen siendo. VI LOS DEMÁS ANIMALES Y LA “JUSTICIA” (Entre miradas animales y criterios fiscales) Poco espacio nos queda después de esta introducción, para discurrir sobre el proceso penal y los criterios fiscales en algunos departamentos o territorios. Lo que es seguro es que no se pretende hacer un raconto y transcripción de normas procesales, aunque algunas serán ineludibles. Lo primero que cabe indicar es que en la Provincia de Buenos Aires (ámbito que me es conocido) rige la ley 11.922 que, con sucesivas reformas, plantea diversos institutos que tienden, teóricamente, a conseguir una “solución alternativa” en el proceso penal. A ello debe sumarse la posibilidad de aplicar “criterios de oportunidad”, las normas procesales del código de fondo (C.P.) y allí, pueden plantearse cuestiones atinentes a la competencia legislativa y las materias reservadas. Además, vale la aclaración, con estas instituciones juega generalmente también el instituto de la “condenación condicional”, norma establecida por la ley de fondo (arts. 26 a 28 del C.P.). Se habla de archivo, de mediación penal, de suspensión del juicio a prueba, de juicio abreviado, de condenación condicional, etc. Pero todo ello no es ajeno, más allá y más acá de los nombres, a otros códigos procesales de las diferentes provincias argentinas. Lo cierto es que estas instituciones del derecho procesal penal deben aplicarse mirando siempre a las Víctimas o, mejor aún, escuchando la mirada de las Víctimas, sean ellas humanas o de otra especie Animal. Y si esa mirada desaconseja la aplicación del instituto, debe ser desistido aunque al sistema le cueste un poco de eficiencia. 152 Al plasmar los criterios especiales de archivo (art. 56 bis), por ejemplo, el código procesal dispone que “El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones...” estableciendo diferentes presupuestos y requisitos que deben cumplirse. Pero es algo derivado de la lógica más básica que no pueden utilizarse como válvula de escape del sistema, ni mucho menos discriminar su uso abusivo por la especie a la que pertenece la víctima. La realidad indica, sin embargo, que el archivo y la desestimación se imponen deliberadamente muchas veces como barreras para evitar el esfuerzo, para no desnudar la falta de creatividad de quienes deben tener la suficiente capacidad crítica, reflexiva y funcional para asumir la responsabilidad de un cargo y emprender e impulsar la investigación penal logrando la satisfacción del interés público. Son una excusa para sustituir la responsabilidad y obligación de impulsar la investigación penal. Cabe hoy preguntarse después de tantos casos aberrantes por si mismos ¿Por qué los Organos administradores de justicia siguen quedando a la mitad del camino? ¿Por qué recurriendo a las normas vigentes mantienen la resistencia de un sistema que va en contra de la sociedad y sus reclamos? Porque debatir la necesidad o no del derecho penal y de la pena queda para otro tiempo o para otra sociedad. Esto no significa avalar la tortura, ni la prisión como castigo. Implica prevenir, proteger. Lo cierto es que, hasta hoy, los demás Animales (los No Humanos), entre desestimaciones y archivos como principales herramientas “negacionistas” han venido surfeando ola tras ola sobre un mar exclusivo y excluyente administrado en función de un sistema que se niega a emitir la orden de admisión plena en el club, y han sufrido además de los actos materiales de los que son víctimas, también las consecuencias de la negación casi permanente de Justicia. Y vemos a menudo que está casi siempre ausente la mirada hacia el otro Animal, hacia ese que fue la Víctima material, ese que sufrió en su cuerpo. Y aquí tiene 153 sentido la crítica al concepto del “delito grave”: no hay delitos más o menos graves, hay delitos. En esta cuestión debe primar una perspectiva Animal, debemos luchar por la formación de grado y la generación dentro de los diferentes estamentos de una conciencia Animal. Ello, claro, no es exigir como requisito a quienes deben ocupar los cargos y desempeñar las funciones que sean “proteccionistas” o que “militen el animalismo”; tampoco que se conviertan al veganismo. Es simplemente requerir que posean una mirada amplia cada vez más alejada del antropocéntrico sistema estructurado para excluir. Citando algunas causas concretas que demuestran tanto la mirada cómoda, antropocéntrica y limitada de un sistema que viene funcionado en una zona de confort que cosifica, invisibiliza y enmudece, podemos analizar brevemente las que siguen. Algunos casos testigo. Trataremos de mostrar en algunos casos que tomaré como testigo, la realidad de la mirada que hay detrás de los escritorios y, aunque no es bueno generalizar, debe quedar claro que cada agente o funcionario representa a cada organismo u órgano por el que cumple una función. Sin embargo, también trataré de mostrar que siempre hay algo que se puede hacer desde adentro para impulsar el cambio, concluyendo con algunos casos en los que ese cambio está haciéndose ver. El caso “CONAN” (Provincia de Mendoza). Resulta ejemplificador de los criterios aplicados en base a normas que desconocen la especificidad de la temática, a miradas que desconocen al Otro Víctima y a la vez han pretendido dar una respuesta políticamente correcta a un problema complejo, mucho más complejo y profundo que “un perro agresivo”. Resumen de los hechos: En diciembre de 2016, un perro de raza Rottweiler que 154 escapó de su casa, causó lesiones graves en la cara y otras partes del cuerpo a una niña de poco más de un año y medio. La menor caminaba por la vía pública con su mamá que al intentar intervenir sufrió también una lesión en un brazo. Luego de un período de “control” en Zoonosis, los “dueños” del can deciden “entregarlo” a una persona que reunía las supuestas condiciones de seguridad necesarias y suficientes (en realidad retornó al criadero del que había sido vendido). En junio de 2017, sucedió un hecho similar. El perro “escapó” de un canil, ingresó a una casa lindera y causó heridas graves en la cara a una niña de dos años. Algunas medidas realizadas: Se solicitaron informes y pericias a Zoonosis. Zoonosis concluyó que el animal era “potencialmente peligroso” y sugirió la eutanasia. Se dio intervención a la secciones Canes de la Policía de Mendoza pero “no fue posible” incorporarlo a la fuerza por su “carácter dominante”. Se recurrió a una “adiestradora profesional” quien concluyó que era “imposible” la rehabilitación por su “agresividad” y en particular porque ve a los niños de su tamaño como presas. Algunos “argumentos” para la “solución”: Se consultó a asociaciones protectoras que no avalaron la muerte pero, según la información pública, no propusieron alternativas. Se agotaron todas las medidas alternativas y “se tuvo en cuenta que las condiciones de encierro en las que se encontraba el animal atentaban contra la dignidad de cualquier ser vivo”. El dilema ¿Qué hacemos con los humanos internos de las unidades penitenciarias? ¿Aplicamos igual argumentación? ¿O debemos ser “MÁS HUMANOS”? Si sostenemos que debemos ser “más humanos” con los humanos, ¿por qué NO serlo con los demás Animales? Si la Muerte es “decidida” por los humanos como “la solución” a un “problema”, esa muerte se aleja de toda posible dignidad y de toda ética. El caso “COWBOY” (Dolores, Provincia de Buenos Aires). 155 Noviembre de 2016; un vecino denuncia que un hombre, a bordo de una camioneta, dentro del ejido urbano, persiguió y disparó un arma de fuego larga contra diferentes perros. Causó alarma, miedo, pánico entre las personas humanas. Se encontraron tres perros muertos, una camada de cachorros lactantes y se atendió un hembra herida. El veterinario interviniente corroboró junto a los agentes de policía que se trataba de disparos de arma de fuego. Ingresado el caso a mediación el Particular Damnificado (el abogado interviniente en forma personal) invocando legitimación colectiva y representación de los demás Animales, exigió “demasiado” provocando hasta sonrisas en el imputado. Se dio impulso al proceso. El Fiscal concretó su requisitoria pero, en la misma, propuso una solución alternativa: suspensión del juicio a prueba durante 12 meses, sin reglas de conducta “…y como reparación al daño una bolsa de alimento para perros de tres Kilogramos a entregar a una entidad proteccionista de animales, que el mismo imputado decida…”. Al momento de realizarse la audiencia prevista por el art. 404 para sellar el acuerdo, el Particular Damnificado se opuso fundando la irracionalidad de la propuesta de acuerdo. El Agente Fiscal mantuvo su propuesta con el siguiente argumento “…la suma a la que asciende el valor de la bolsa de alimentos de tres kg es razonable dado que es análoga a la que ofrece su Ministerio para los supuestos de delitos padecidos por seres humanos…”. La Jueza de Garantías dictó resolución declarando la irracionalidad, la que fue confirmada por la Cámara de Apelación y Garantías. Devuelta la causa, se dictó el auto de elevación, con oposición de la Defensa Oficial, rechazada por la Jueza de Garantías, mediando apelación y nuevamente confirmación de la Cámara. La causa, una vez radicada ante el Organo de juicio, concluyó con un acuerdo de suspensión del juicio a prueba con mayores pautas o reglas a cumplir, incluyendo la participación del Instituto de Derecho Animal del Colegio de Abogados de Dolores como entidad autorizada para la realización de cursos sobre derecho 156 Animal a los que el imputado debió asistir para obtener su certificación y acreditar el cumplimiento. Pero lo destacable del caso es: a) se admitió sin cortapisa la legitimación de una persona humana (el abogado) como particular damnificado en defensa de los intereses y derechos de los demás Animales con los que hasta la fecha ninguna vinculación poseía; b) se logró la intervención de la Cámara de Apelaciones para ratificar la declaración de irracionalidad de un acuerdo que, hasta ese momento, venía aplicándose de manera mecánica y repetida con parámetros insignificantes; c) desde allí, las propuestas derivadas del Ministerio Público Fiscal han visto algún tipo de modificación entendiendo que los demás Animales son tan víctimas como las humanas y que los procesos ya son lo que eran: un trámite dominado por pocos con desinterés por esos Otros. El caso “LIMAY” (Dolores, Provincia de Buenos Aires). El 29 de abril de 2017, un hombre se detiene en su moto frente a la terminal de Omnibus de Dolores y comienza a disparar con un arma de fuego corta a los perros que desde hace años, viven y conviven en el lugar, hiriendo a una hembra adulta (que se encuentra viva y bien). Una de las agentes de policía que cumplía su función da el alerta y luego realiza la denuncia. El mismo hombre, unos meses antes había sido aprehendido por disparar un arma en la vía pública, se acordó una suspensión de juicio y se le impusieron algunas reglas. En la nueva causa, el requerimiento del Fiscal lleva incluida la propuesta de abreviación: juicio abreviado con pena de 2 meses de prisión en suspenso sin reglas de conducta ni otros accesorios. Nuevamente el Particular Damnificado (el abogado interviniente en forma personal e individual) se opone, pero al no estar prevista la irracionalidad para este instituto, el fundamento es la ausencia de reglas que “deben” ser impuestas y, subsidiariamente, cuestionando la constitucionalidad de la limitación al Juez de controlar y juzgar. 157 La causa, después de muchas presentaciones, idas y vueltas, luego de la elevación concedida y firme, radicada ante el Organo de juicio y realizada la audiencia de debate en el mes de febrero de 2020 que concluyó con un acuerdo de juicio abreviado con participación de TODAS LAS PARTES incluida la Víctima (Limay, a través de la representación de su abogado), finalizó con el dictado de una sentencia de condena ya firme (una de las pocas, sino la primera, en el departamento judicial) que impone la pena de 2 meses de prisión condicional, más varias reglas de conducta a cumplir por el condenado entre las cuales también se encuentra la realización de cursos sobre Derecho Animal y la imposición plena de las costas del juicio incluyendo honorarios. Hasta el año 2027 esta persona humana tendrá que tolerar los efectos de una conducta por la que decidió agredir a un grupo de Animales No Humanos. Lo destacable del caso es que ya no hay posibilidad de regresión: el Derecho Animal, como las demás ramas jurídicas, se nutre de los principios que van construyéndose como generales y los de progresividad y no regresión, ya campean como independientes de la rama que los vió nacer. Las autoridades públicas no podrán negar ya estos avances ni contradecir lo hecho y lo dicho. Una sentencia penal condenatoria es un claro y contundente precedente, teniendo en cuenta que el máximo de la pena prevista por la Ley 14.346 es de un máximo y que en el caso la Víctima Tuvo una plena recuperación y hasta hoy dispone de su vida e integridad (aunque esto se deba a circunstancias ajenas al autor del hecho, debe ser considerado al establecer el monto la condena). El caso “RUBIO” (Mar del Tuyú - Dolores, Provincia de Buenos Aires). El día martes 13 de agosto de 2019, en inmediaciones de una estación de servicios ubicada al margen de la Ruta 11 Interbalnearia, un perro, macho, mestizo, de pelaje claro, adulto, con muchos años ya habitando ese lugar (y no otro), fue torturado con muestra clara de una enorme perversión y psicopatía humana: fue cazado, atado a un vehículo y arrastrado por más de dos mil ochocientos metros, casi tres (3) kilómetros, sobre un camino asfaltado. Para muchos y hasta allí quizá era “sólo un perro”; sin embargo él siempre fue 158 alguien y lo está demostrando su causa: el es y fue siempre, Rubio. Brindar detalles del hecho no es la intención por su crueldad, ni es el objeto de este trabajo. Brindar detalles procesales de la causa resulta imposible pues se encuentra en pleno trámite. Sin embargo, algunas circunstancias serán útiles para mostrar esto que adelantamos: el cambio comienza a verse. Recién iniciada la investigación se admitió en calidad de particular damnificado al abogado que hasta hoy interviene en representación de la Víctima (Rubio) al que luego se sumaron en igual calidad otras personas en forma individual que cuidaban a Rubio. Pero dos cuestiones merecen ser destacadas: a) el Ministerio Público Fiscal, a través de la Fiscalía interviniente, admitió que la causa tramitara bajo una carátula particular en casos como el que nos ocupa que muestre desde la portada la identidad de una Víctima y no el daño a una cosa y dijo: “Dolores, 12 de septiembre de 2019.- “Autos y Vistos: […] con respecto a lo solicitado por el Dr. Trigo a fs. 117/122 vta., 142/143, 144/146, 147/148,154/156, Dispongo: […] III.- Se recaratule la presente IPP como INFRACCIÓN ARTS. 1 Y 3 incs. 2° y 7° de la LEY 14346 (MALOS TRATOS Y ACTOS DE CRUELDAD A LOS ANIMALES EN PERJUICIO DE RUBIO)…”. b) la Sra. Juez de Garantías en oportunidad de rechazar ciertos planteos de la defensa y conceder la elevación a juicio de la causa, pudo decir: “Dolores, 11 de Marzo de 2020.- […] El estado público y mediático […] es posterior al hecho y sólo representa el repudio social de conductas como las que se verificara […] con un ser indefenso, no siendo tales publicaciones las que motivan la responsabilidad […] sino su propia conducta…”. Esto demuestra acabadamente que el cambio de mirada y de consciencia, por 159 lenta y que sea su visibilización, se está llevando a cabo. Para ser real debe ser profundo y, para ello, debe ser constante la lucha y permanente la exigencia. Se dice con cierto que los jueces, en general, no hablan sobre aquello que no se les lleva a sus estrados, es decir que está en nosotros, en la sociedad civil, en los abogados, en las instituciones dedicadas a trabajar por y para los demás Animales, seguir impulsando el cambio y llevar los casos ante los jueces. Para tener respuestas hay que pedirlas. Participar del proceso, estar adentro del caso y no gritar desde afuera, es una forma de aportar y de estar al lado de las Víctimas, tanto como lo están quienes las reciben en sus brazos en Refugios (por ejemplo) para que sanen las heridas de la crueldad. VII ALGUNAS CONCLUSIONES. Es una clara exigencia o necesidad actual la de modificar las leyes e incluso de legislar más. La modificación de la ley civil ya no puede seguir esperando y siendo una pasiva espectadora de las construcciones de otros ámbitos porque corre riesgo cierto y serio de caer en inconstitucionalidad o en obsolescencia. Es una intimación urgente la modificación de las normas penales, el incremento de penas en abstracto y la diferenciación clara, a partir de la diferente penalidad, de los actos de maltrato y los de crueldad, cuestiones que el intento reformista de 2019 volcó en su dictámen pero incluyendo otras cuestiones que implicaban una clara regresión en materia de derechos obtenidos. La Ley 14.346 debe ser modificada, adecuada a la posición que está asumiendo la sociedad Argentina (y global) sobre la consideración que merecen de nosotros los demás Animales. Pero no debe hacerse a cualquier costo. Esa modificación no debe ser rentada ni rentable, caprichosa ni antojadiza, bienestarista ni utilitarista. Debe respetar el espíritu de la norma vigente y sumar la progresividad en el reconocimiento de derechos partiendo de algunos ejes o pilares que deberían 160 considerarse inamovibles: 1) MANTENER el carácter de la LEY PENAL; 2) MANTENER el carácter de VICTIMAS; 3) MANTENER la amplitud de los ANIMALES PROTEGIDOS; 4) MANTENER la diferenciación entre MALTRATO y CRUELDAD; 5) ELEVAR las PENAS; 6) MANTENER la AUTONOMÍA; 7) INCLUIR NUEVOS tipos penales; 8) PROHIBIR la T.A.S., la EXPERIMENTACION y TODO ESPECTACULO. Desde un verdadero debate se debe lograr la MEJOR LEY y no sólo la posible. De otro lado, puede decirse que mientras la formación profesional mantenga la creación y funcionamiento de espacios que hablen de los recursos naturales incluyendo en la temática a los demás Animales precisamente como recursos, mientras en la formación se siga hablando de los Animales como bienes de consumo, de producción, de intercambio e incluso de riqueza y patrimonio, el paradigma subsistirá. Por lo demás, un sistema, de la clase o estirpe que sea, debe servirse de la eficacia y si puede de la eficiencia. Lo que no debe es resignar eficacia por sobrevalorar la eficiencia y ejecutar políticas cuyos resultados dejan de conseguirse, de plasmarse, por ver sólo la administración “más racional” de recursos. Optimizar recursos, no es algo en si mismo malo ni cruel. El problema es cuando para optimizar recursos se excluye a unos para darlos o aplicarlos solo a otros. La eficiencia fuera del tema ambiental, no es reina por su sóla existencia. Y vinculado a esto, también hay que escapar a la nueva utilización de los demás Animales como meros recursos estadísticos para prevenir otros actos. Alejar la posición que ve en el maltrato y la crueldad sólo una cuestión de proyección (quien maltrata a un no humano luego carga mayor probabilidad de maltratar a un humano) es clara y eficientemente utilitarismo. Mientras el cambio profundo no se logre, mientras la reforma de los Códigos de fondo (Civil y Comercial y Penal) no se concrete dando así cohesión y coherencia al sistema jurídico y el sentimiento de la sociedad, mientras las leyes sobre 161 protección contra la violencia familiar y sobre Violencia contra la Mujer no incluyan a los individuos de otra especie como reales y concretos miembros del grupo familiar, mientras no se logre plasmar en legislaciones locales la Promoción y Protección de Derechos de los Animales No Humanos, debemos continuar con las herramientas que el propio sistema nos otorga: Impulsar en los procesos judiciales y administrativos la visibilización e inclusión de los A.N.H. como Sujetos protegidos, la creación de refugios para grupos humanos que los incluyan o admitan y la modificación de las políticas de ingreso y permanencia de los ya existentes. Y el Estado seguirá considerando a los Demás Animales como números, kilos y dólares, mientras la sociedad humana los siga usando y comiendo, comprando y vendiendo, torturando y oprimiendo. VIII EPILOGO Mientras traía al papel estas palabras, llegaban noticias a través de la intercomunicación permanente como las que avisaban sobre la reciente prohibición de la tauromaquia en Ecuador (Quito), la prohibición de testeos en Animales para producción de cosméticos en Colombia, noticias que se suman a la libertad de Mara entre otras situaciones que anticipan que un mundo distinto es posible. Pero al mismo tiempo se reiteran noticias como la de una elefanta muerta por ingerir un fruta explosiva o la muerte de Rafiki uno de los últimos gorilas de montaña a manos de un cazador furtivo. En la realidad la duda permanece, la angustia se acrecienta y parece desvanecerse la esperanza. Pero es en la lucha que debe mantenerse viva y abrigada entendiendo que la liberación Animal y el reconocimiento pleno de la existencia de esos Otros oprimidos, será la única forma de dar cabal contenido al concepto de humanidad, sobrevalorado hoy como virtud que no ha sido alcanzada 162 y que sólo permanece como utopía. Tenemos que comprender que el eje no es meramente proteger a los Otros Animales del sufrimiento (fundamento ya, y por sí mismo, suficiente para hacer el esfuerzo); se trata de ir más allá, de ir contra la crueldad del Hombre, de ir contra la Violencia Humana, de rebelarnos contra la negación. Se trata de visibilizarlos como Prójimos, como Sujetos e individuos distintos y, por ello, con propios derechos y una real protección sin bienestarismo que se interponga. La idea es que podamos sentirnos interpelados por el rostro del Otro, de esos Otros doblegados y sometidos sólo por haber nacido con otra forma. Cambridge no nos trajo como novedad la sintiencia de los Demás Animales; la conocíamos desde siempre, desde que oímos que un perro grita por el dolor del golpe, desde que vimos que el caballo corcovea por el dolor de la espuela o el golpe del rebenque o que se “conduce” por el dolor de la embocadura, desde que sentimos que la elefanta se pone erguida por el ardor en sus manos al pisar el metal caliente; la sintiencia la demostraron acabadamente los circos y otras prácticas aberrantes desde mucho tiempo. Cambridge nos viene, en todo caso, a ratificar la existencia en los demás Animales de consciencia, de autoconsciencia, de su propia consciencia, como elemento preexistente y originario que no creó el hombre pero que se arrogó el derecho a desconocer, a negar, a invisibilizar y enmudecer. Los Otros Animales saben, como nadie, qué les espera después de cada conducta humana: saben qué pasará cuando son apretados por la cincha, saben qué pasará cuando les tapan los ajos mientras están atados al palenque, saben qué ocurrirá después de ser cargados y descargados en camiones jaulas, etc. Está en nosotros silenciarlo. Es tiempo de revisar prácticas y valores, es tiempo de revisarnos. Puede ser cierto, como planificó Wise, que para “entrar” en la razón de la 163 totalidad de la sociedad, ya formateada por décadas mediante un sistema educativo reproductor y una transmisión generacional de información y costumbres, atravesada por un sistema de producción que se alimenta del egoísmo y el consumo exacerbado basados en la no necesidad, debe utilizarse el método más efectivo: hacerlo acompañados de los más cercanos, los más parecidos, llegar por la apariencia y el corazón para que la razón intente comprender primero que un simio, que un primate, que un chimpancé, es más parecido al hombre. Sin embargo, cabe preguntarse cuánto más deben esperar los Otros; cuántos más tienen que sufrir. La visión antropocéntrica del mundo, de la Naturaleza y de los Otros, debe ser modificada y, sobre todo, desde los sitios de ejercicio de poder. Los demás Animales (los No Humanos) no deben dar pruebas para ser admitidos en un selecto club; no tienen que acreditar qué SON, qué PIENSAN, cómo RESUELVEN problemas (porque resuelven los suyos, no los nuestros), ni cómo se comunican intra-especie, para poder pertenecer a un mundo libre que es suyo antes que nuestro. En todo caso, ya demostraron que SIENTEN para no ser OBJETOS, y la ciencia humana probó que son conscientes de sus sufrimientos y placeres. Nosotros no hemos dado razones a ninguna otra especie, no hemos rendido cuentas ante nadie (aunque debiéramos). ¿Seremos realmente capaces de racionalizar nuestra responsabilidad y acoger con hospitalidad la mirada del Otro, de ése Otro que nos interpela constantemente, sin reducirlo a nuestra mismidad, sin excluirlo por no ser igual, sin pretender su utilidad, dejando que simplemente sea Otro, distinto pero con iguales derechos fundamentales? Esta sociedad supo ser una sociedad SIN homosexuales, SIN transexuales, SIN lesbianas (era malo serlo y peor decirlo, confesarlo era un crimen de lesa humanidad); una sociedad SIN aborto legal y era algo indiscutible, SIN perspectiva 164 de género, SIN vegetarianos, SIN veganos. Una sociedad con mucho cuestionamiento pero SIN asumir los cambios. En esa misma sociedad, incluso hoy, “se puede” matar para festejar un cumpleaños, para celebrar un bautismo, “se puede” extinguir la vida para celebrar la resurrección (es decir, la vuelta a la vida). En esa sociedad un Animal es considerado sólo y únicamente una cosa, útil, rentable, servil, que no siente, que no se alegra ni se entristece y que no es consciente de ello. Sin embargo, a ése mismo Animal se lo ata y se lo castiga para que a través del dolor sepa y aprenda a ser lo que el hombre quiere que sea, y hacer lo que el señor humano quiere que haga. ¿Pero cómo? ¿No es que no siente? Esa sociedad educó, instruyó, marcó, indicó el camino a seguir. No el que cada ser quisiera construir sino el que señalaban quienes ya habían caminado. Enseñaron que sólo había una forma de resolver las cosas: la forma en que el sistema las resolvía. Que sólo había una visión de la vida: sólo se podía ver como el sistema veía. Que sólo había una forma de alimentarse: aquélla que el sistema imponía por rentabilidad. Que sólo había una forma de ser: aquélla que al sistema le sirva y no otra. Algunas de esas cosas cambiaron, otras están en plena revisión; pero muchas otras tantas NO cambian aún y las resistencias son fuertes. No es un mensaje pesimista, no veo la parte vacía del vaso; veo la parte oscura del Holocausto o del Genocidio de nuestra época actual. Es una reflexión realista dentro del idealismo que nos convoca: erradicar el maltrato y la utilización de los Animales No Humanos. Es cierto, ni todo tempo pasado fue mejor, ni lo mejor está por venir. Pero los Demás Animales tuvieron su tiempo de gloria y libertad antes que el Animal Humano los devore, oprima, torture y esclavice. Y seguro está llegando un tiempo nuevo y mejor para Ellos, un tiempo que no es regido por actos de bondad, por caridad ni piedad, sino por un gran y sincero acto de Justicia. 165 Y quizá estemos ante la transición verdadera y ¿final? Dolores, Junio de 2020 166 167 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y PROTECCIÓN DE ANIMALES SILVESTRES: Habeas Corpus y acción popular en Colombia. Milton Duban Monsalve Mantilla100 El presente texto pretende: 1) Mostrar un contexto del contenido obligacional frente a los animales silvestres en Colombia 2) Exponer la relación del derecho procesal constitucional y la protección de la fauna silvestre; 2.1) Analizar la procedencia del HABEAS CORPUS para la protección de animales silvestres; 2.2) Examinar la ACCIÒN POPULAR y su incidencia en la protección de fauna silvestre 3) Dar unas breves conclusiones. 1) CONTEXTO DE PROTECCIÓN JURÍDICA A ANIMALES SILVESTRES EN COLOMBIA: 168 La Constitución de Colombia de 1991 ha sido denominada por muchos como una constitución ecológica, se ha dicho que el tema ambiental se constitucionalizó, al haberse hecho mención directa al ambiente en las normas de mayor rango obliga, además, a considerarlo como interés jurídico merecedor de la mayor protección, al que ya no se puede considerar, en ninguna circunstancia, como periférico ni secundario [1, p. 23]. Sin perjuicio de lo antes dicho, en ninguno de los Artículos de la Constitución se nombra directamente la protección y defensa de los animales, el 100 MONSALVE MANTILLA, MILTON DUBAN, Abogado de la Universidad Industrial de Santander UIS, Especialista en derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho énfasis en derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia, docente universitario. Correo electrónico: [email protected], artículo 79 –aunque de manera indirecta– se refiere a ello al señalar en su inciso segundo que “es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Los artículos 8 y 95 Numeral 8 disponen como principio constitucional y como deber de los colombianos y del Estado, proteger las riquezas naturales y proteger el ambiente. Sin embargo, desde los años 70 en Colombia, se expidió el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, allí se dejó dicho que la preservación y el manejo de los recursos naturales renovables son de utilidad pública e interés social y, además que la administración tiene facultades para, entre otras, clasificar las especies que requieran un tipo especial de manejo y velar por la adecuada conservación, fomento y restauración de la fauna silvestre [2] Adicional, el Artículo 3 del Código señala que dentro de la comprensión de 169 protección del ambiente se entiende inmersa la fauna en todas sus expresiones. Específicamente en cuanto a la fauna silvestre, posteriormente se expidió el Decreto 1608 de 1978, en donde se reiteró que “las actividades de preservación y manejo de la fauna silvestre son de utilidad pública e interés social”, normatividad que se encuentra compilada en el Decreto Único reglamentario del sector ambiente 1076 de 2015. A su vez, hacía el año 1989, se expidió la Ley 84, la cual ha sido reformada por la Ley 1774 de 2016, en tal estatuto se establece como uno de sus objetivos Desarrollar medidas efectivas para la preservación de la fauna silvestre. Con el cambio constitucional de 1991, se sancionó la Ley 99 de 1993, que señala los principios que rigen la política ambiental colombiana, y dispone que la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, debe ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible (LEY 99 DE 1993, s. f. Artículo 1) y, dispone que corresponde al Ministerio del Medio Ambiente adoptar las medidas necesarias para asegurar la protección de las especies de fauna y flora silvestres, y tomar las previsiones que sean del caso para defender las especies en vía de extinción o en peligro de serlo[3] Númeral 23 Art 5 En el año 2013 se prohibió la tenencia y utilización de los animales silvestres en espectáculos circenses, obligación que se empezaría a cumplir a partir del año 2015[4], a partir de este momento empieza una nueva etapa en la reconfiguración del entendimiento de protección frente a los animales. Así las cosas, en el año 2016 se expide la Ley 1774, la cual creó un nuevo tipo penal denominado “DE LOS DELITOS CONTRA LOS ANIMALES” allí se establecen penas de prisión de 12 a 36 meses para aquél que maltrate a un animal domesticado, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, y se asignó el conocimiento de dichos delitos a los Jueces Penales Municipales. 170 Adicional a ello, se reformó la Ley 84 de 1989 -Estatuto animal- en el sentido de sancionar con multas de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes los actos dañinos y de crueldad contra los animales, y se asignó a los Alcaldes Municipales y a los Inspectores de Policía la función de adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio a que ello dé lugar, lo cual implica una nueva obligación de estas autoridades administrativas y, por supuesto, redunda en un nuevo entendimiento de la relación administración – animales. Dicha norma, trajo consigo el señalamiento de ciertos “principios”, que redundan en favor de los animales; las relación humano- animal debe basarse en el respeto, la solidaridad, la compasión, la ética, la justicia, el cuidado, la prevención del sufrimiento, la erradicación del cautiverio y el abandono, así como de cualquier forma de abuso, maltrato, violencia, y trato cruel; en cuanto al “bienestar animal”, el responsable o tenedor de ellos debe garantizar: 1. Que no sufran hambre ni sed, 2. Que no sufran injustificadamente malestar físico ni dolor; 3. Que no les sean provocadas enfermedades por negligencia o descuido: 4. Que no sean sometidos a condiciones de miedo ni estrés; 5. Que puedan manifestar su comportamiento natural, todo lo anterior, bajo el principio de solidaridad social que dispone la obligación del Estado, la sociedad y sus miembros de asistir y proteger a los animales frente a situaciones que atenten contra su integridad y su vida ”[5]. Para el mismo año, el Congreso de la República expidió la Ley 1801 de 2016- Código Nacional de Policía y Convivencia, que en cierta forma complementó la Ley 1774 de 2016, el Título XIII se denomina “De la relación con los animales” y el capitulo I es denominado textualmente “Del respeto y cuidado de los animales”. Es así que a partir del artículo 116 se establecieron una serie de disposiciones que redundan en la regulación de una serie de comportamientos que atañen a los animales, valga resaltar que, por ejemplo, dispone la obligación por parte de los Municipios de contar con albergues para animales en condición de abandono. Pero, específicamente frente al tema objeto de estudio, en el título IX “Del ambiente”, Capítulo II “Recurso hídrico, fauna, flora y aire”, en su artículo 101 tipificó comportamientos que afectan la fauna y flora silvestre y estableció un 171 catálogo de sanciones que van desde la amonestación, participación en programa comunitario O actividad pedagógica de convivencia; suspensión temporal de actividad hasta la Multa General tipo 4, por comportamiento que afectan la fauna silvestre. Algunos comportamientos que afectan la fauna silvestre son colectar, aprovechar, mantener, tener, transportar, introducir, comercializar, o poseer especies de fauna silvestre (viva o muerta) o sus partes, sin la respectiva autorización ambiental; contaminar o envenenar recursos fáunicos, forestales o hidrobiológicos, experimentar, alterar, mutilar, manipular las especies silvestres sin el permiso de autoridad ambiental competente; violar los reglamentos establecidos para los períodos de veda en materia de caza y pesca, tener animales silvestres en calidad de mascotas[6]. De todo lo antes dicho, puede concluirse que existe una reglamentación extensa en torno a la protección de especies animales silvestres, incluso dicha reglamentación comenzó previo a la Constitución Política de 199, allí se vislumbran distintas medidas de carácter administrativo y judicial tendientes a la protección de las mismas. Bajo ese contexto, revisaremos la relación que existe entre el derecho procesal constitucional y la protección de la fauna silvestre, haciendo énfasis en dos mecanismos consagrados en la Constitución Nacional: el Habeas Corpus y la acción popular. 2. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LA FAUNA SILVESTRE EN COLOMBIA. 172 Colombia, en el año 1991 hace tránsito a un nuevo orden constitucional, la Constitución además de traer consigo un componente dogmático en donde se constitucionalizaron una serie de principios, valores y derechos, traer un componente orgánico que demarca debidamente la organización del Estado, del territorio y de sus instituciones, no obstante, como novedad se tiene que adoptó una serie de acciones conducentes a la protección de los derechos allí consagrados. Es así, que en Colombia se empieza a dar con mayor ahínco el desarrollo de un derecho procesal constitucional con el objeto de estudiar y dar relevancia a los aspectos procesales propios de las acciones y los procesos constitucionales consagrados en la carta magna. Adicional, en 1991 nace la Corte Constitucional Colombiana, la cual encuentra su desarrollo normativo en los artículos 239 a 245, la Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia artículos 43-49, y algunos actos reglamentarios de la misma. Es importante mencionar que ha existido resistencia en el sentido de entender la disciplina del derecho procesal constitucional como un área autónoma, incluso en palabras del profesor Manuel Fernando Quinché: “a los constitucionalistas tradicionales no les gusta la formulación del derecho procesal constitucional, pues en su opinión, el derecho constitucional es sustantivo y no procesal”(Quinche Ramírez, 2015, p. 1) “ y sigue, refiriéndose a los procesalistas para quienes “el derecho procesal es uno solo, y el derecho procesal constitucional sería una simple variedad de aquel.”(Quinche Ramírez, 2015, p. 1) Incluso en palabras del autor Boliviano Pablo Dermizaky Peredo, el Derecho Procesal Constitucional es probablemente la disciplina jurídica más nueva, pues su contenido, denominación y enseñanza aparecen en la segunda mitad del siglo XX[8]. Por su parte, el tratadista Quinché aboga por la autonomía del derecho 173 procesal constitucional explicando que el objeto de la misma puede visualizarse según cuatro tesis introducidas a nuestro país: La tesis restringida que reduce el estudio del derecho procesal constitucional al estudio de la magistratura y los procesos constitucionales, la tesis intermedia para la cual el objeto de estudio es: la jurisdicción constitucional, los procesos constitucionales y la magistratura constitucional; la tesis amplia que considera como objeto el análisis de la jurisdicción constitucional orgánica, de libertad, supranacional y el estudio de las instituciones procesales constitucionales y, por último encontramos la “tesis amplísima” que entiende el objeto de estudio del derecho procesal constitucional incluso al análisis del debido proceso y las garantías judiciales(Quinche Ramírez, 2015, p. 10). Incluso, de conformidad con lo dicho por Dermizaky: el derecho procesal constitucional tiene una naturaleza de carácter mixto, pues “es sustantiva porque comprende lo que Mauro Cappelletti y Héctor Fix-Zamudio denominan la jurisdicción constitucional de la libertad y la jurisdicción constitucional orgánica, la primera relativa a la defensa y protección de los derechos fundamentales de la persona, y la segunda a la constitución y funcionamiento de los órganos del Estado, todo lo cual es materia sustantiva y central de la Constitución Política del Estado. Y es adjetiva porque se vale de normas procesales para poner en actividad a la jurisdicción constitucional en defensa y observancia de la Constitución”[8]. Así las cosas, independiente de las tesis que se asuma, lo cierto es que en todas ellas el análisis de las acciones constitucionales hace parte del derecho procesal constitucional. Bajo ese entendido, encontramos que con la nueva Carta superior se incorporaron algunas acciones para la defensa de derechos constitucionales, el habeas corpus por ejemplo, se encuentra consagrado en el artículo 30 de la Constitución y tiene la doble connotación de ser derecho fundamental y a la vez acción constitucional para la protección del derecho a la libertad, la acción de tutela que se encuentra regulada en el artículo 86 de la carta magna y 174 reglamentada por el decreto 2591 de 1991, la acción de inconstitucionalidad que nació en el siglo XX primero en cabeza de la Corte Suprema de Justicia y luego fue asignada a la Corte Constitucional según el artículo 241 de la C.P; la acción de cumplimiento que tiene sustento en los artículos 2, 40.6, 87 constitucional y que se constituye en el mecanismo para que cualquier persona haga efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, encontrando su desarrollo en la Ley 393 de 1997, también encontramos la acción de popular y la acción de grupo consagradas en el artículo 88 de la Constitución y desarrolladas por la Ley 472 de 1998, con algunas elementos determinantes dispuestos en la Ley 1437 de 2011 actual Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo de Colombia. Si bien podríamos hacer un análisis de cada una de estas acciones y su repercusión en la protección de la fauna silvestre, centraremos nuestra atención en el estudio del Habeas Corpus y la Acción Popular, con referencia a dos casos muy controvertidos. 2.1) EL HABEAS CORPUS Y LA PROTECCIÓN DE LA FAUNA SILVESTRE: “Caso del oso chucho”. El Habeas Corpus en Colombia se encuentra consagrado en el artículo 30 constitucional y tiene una doble connotación, primero: como derecho fundamental positivizado y segundo: como acción constitucional para la protección del derecho a la libertad, el cual debe resolverse al término máximo de 36 horas. En ese contexto se ha dicho que al estar sustentada la pretensión del proceso de habeas corpus en la protección de un derecho constitucional, el 175 proceso de habeas corpus busca la satisfacción de una pretensión de amparo originada en una privación ilegal de la libertad[9]. De conformidad con ese entendido, en el mes de enero de 2020 la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional colombiana profirió una sentencia de unificación en donde analizó una serie de decisiones al interior de la jurisdicción ordinaria y de las Salas de decisión de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas una decisión proferida por la Sala de Casación Civil en donde se había concedido un Habeas Corpus a un oso andino llamado “Chucho”. Según se narra en dicha providencia, “Chucho” es un oso andino, de aproximadamente 22 a 24 años, nacido en el departamento de Nariño y quien fuere trasladado primero a la Reserva Forestal Protectora del Río Blanco en Manizales y posteriormente a la Fundación Botánica y Zoológica de Barranquilla (Fundazoo) a partir del 16 de junio de 2017. Frente a tal suceso, un ciudadano interpuso en esa misma fecha un Habeas Corpus por considerar que dichos traslados y especialmente el realizado a la ciudad de Barranquilla, sometía al animal a condiciones inapropiadas de vida y de cautiverio. La acción fue fallada desfavorablemente en primera instancia por parte del Tribunal Superior de Manizales, bajo el entendido que el Habeas Corpus no procede al ser una acción constitucional que protege los derechos fundamentales y éstos no recaen en los animales sino en las personas. En segunda instancia, en un fallo trascendental, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión anterior y concedió el Habeas Corpus al oso “Chucho”, en consecuencia ordenó a Fundazoo, a Corpocaldas, a Aguas de Manizales, a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales y al Ministerio del Ambiente acordar y disponer el traslado del oso “Chucho” a un lugar que se adecuara a sus necesidades, y en el que el oso pudiese permanecer en estado de semi cautiverio. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana consideró que, aunque en principio el 176 Habeas Corpus fue diseñado para garantizar la libertad de las personas, ello no excluye su utilización para exigir la protección de los animales como seres sintientes y como “sujetos de derechos” en consonancia con la reglamentación actual sobre la materia. Ahora, en Colombia como un fenómeno que se da a consecuencia de nuestro sistema procesal constitucional, los fallos aunque sean de segunda instancia, pueden ser objeto de “revisión” y “reproche” si contra ellos se interpone la acción de tutela101 alegando vulneración de algún derecho fundamental. En ese sentido, la Fundación Botánica y Zoológica de Barranquilla impetró acción de tutela contra la Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual fue evaluada por consiguiente en primera instancia por la Sala 101 La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para la protección de los derechos fundamentales. Laboral y en segunda instancia, por la Sala Penal de la misma Corte Suprema de Justicia, respectivamente. Ambas Salas concedieron el amparo de tutela y por consiguiente dejaron sin efectos, las decisiones adoptadas en el marco del habeas corpus por la sala de casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Es así, como la Corte Constitucional, haciendo uso del mecanismo de revisión de los fallos de tutela preceptuado en el artículo 241. 9 de la Constitución que le permite: “Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”, asumió la revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sala de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia y entró a revisar de fondo la situación planteada por el habeas corpus en favor del oso “Chucho”. La Corte Constitucional dictó Sentencia de Unificación 016 de enero de 2020; es importante mencionar que en nuestro esquema constitucional, las Sentencias de Unificación, son providencias de la Corte Constitucional en virtud de inciso segundo del artículo 86 de la Constitución Nacional, el Artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 en donde si bien no existe una mención expresa a que la revisión se haga con el objeto de unificar jurisprudencia, lo cierto es que en 177 palabras del autor Juan Carlos Guayacán este propósito puede intuirse de dos circunstancias: la primera, que el referido Artículo 33 al establecer la posibilidad de insistencia en tal revisión eventual indica que los organismos legitimados para presentar esta insistencia pueden invocar la necesidad de precisar el alcance de un derecho; la segunda, de lo expresado por la Corte Constitucional cuando examinó la exequibilidad de la revisión eventual, en la que manifestó que la labor en materia de tutela es, entre otras, de consolidación de la jurisprudencia,[10, p. 60] además se considera una prerrogativa exclusiva de la Corte Constitucional, sin ninguna iniciativa por parte del justiciable[10, p. 70]; Bajo ese entendido, la Corte Constitucional escogió los fallos de tutela antes referenciados para analizar el Habeas Corpus del oso “Chucho” y la procedencia del mismo. Como aspecto sobresaliente se tiene que la Magistratura constitucional en ésta sentencia de Unificación confirmó los fallos de tutela proferidos por la Sala de Casación Laboral en primera instancia y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia y por tanto consideró que al conceder al Habeas Corpus al oso “Chucho”, efectivamente se había vulnerado el debido proceso a la Fundación Botánica y Zoológica de Barranquilla, pues la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia había cometido un error de tipo procedimental absoluto, factico y sustantivo que conllevaron a la vulneración del debido proceso de la fundación. En cuanto al defecto procedimental absoluto102, la Corte Constitucional consideró que el mismo se configuró pues en su criterio el habeas corpus no es el instrumento procesal adecuado. Siendo enfática en señalar que éste en un mecanismo para la protección de la libertad de las personas no siendo aplicable a los animales. A su vez, argumentó que ni siquiera se pretendía el regreso del oso a su estado natural y que su avanzada edad y su forma de vida en cautiverio se lo impediría. En suma, para la Corte lo que se buscó en el aparato judicial fue garantizar condiciones de bienestar del animal, pero ni la naturaleza del habeas corpus (que es defender la libertad de las personas) ni la estructura procesal del habeas corpus están dadas para suscitar una controversial como la propuesta 178 frente al oso “Chucho”. En cuanto al defecto factico, la Corte ni siquiera se pronunció, pues manifestó que por sustracción de materia, al no ser procedente la acción, no había ni siquiera lugar a estudiar el soporte factico y jurídico de las decisiones. 102 En cuanto al defecto procedimental la Corte ha dicho que: (a) el defecto procedimental absoluto ocurre cuando “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”. (b) El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, ocurre cuando la autoridad judicial“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en esta causal cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”. Ver Sentencia: T. 367 de 2018, se cita Sentencia: Corte Constitucional, sentencia T-327 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en las sentencias T-352 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto Vargas Silva) y T398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Y en lo relacionado al defecto sustantivo[11]103, la Corte se limitó a expresar que se han venido dando una serie de normas tendientes a la protección de los animales, y con ello una avance progresivo en la denominación como “seres sintientes”, pero que ello no implica la posibilidad de hacer uso del habeas corpus y fue enfatiza en señalar que se ha avanzado en la configuración de la prohibición del maltrato animal y de los mecanismos para hacer efectivas esas prohibiciones, así como los debates alrededor del confinamiento y cautiverio de los animales silvestres, pero bajo los estándares del bienestar animal y cerró diciendo que frente a la situación bien pudo acudirse directamente a solicitar la intervención de las autoridades ambientales o interponer una acción popular, para canalizar adecuadamente las controversias.[12] Por su parte, es importante hacer notar que al interior de la decisión se dio un salvamento de voto por parte de la Magistrada Diana Fajardo Rivera quien señaló que los animales sí son titulares derechos, pues tienen intereses jurídicamente relevantes que deben ser protegidos por el ordenamiento jurídico toda vez que: ya existe una construcción jurisprudencial que parte de la base de entender a los animales como seres sintientes con un valor intrínseco; los 179 mandatos de bienestar animal que se desprenden de la categoría de sintiencia de la ley 1774 de 2016; los desarrollos jurisprudenciales dados en otros países, las obligaciones de conservación del medio ambiente, que se expresa en varios instrumentos internacionales, y todas las aportaciones teóricas, filosóficas y científicas que dan cuenta de dicha posibilidad. Además, manifestó que conceder la libertad al oso “Chucho” en el caso particular era un asunto necesario y de justicia[12]. De todo lo anterior puede decirse que la Corte Constitucional basó su decisión en una mirada clásica respecto de la naturaleza y estructura procesal constitucional del habeas corpus, con una consideración tradicionalista y 103 En cuando al defecto sustantivo o material, la Corte Constitucional ha dicho: Puntualmente, este defecto tiene lugar siempre que la providencia o decisión con efectos jurisdiccionales que resulta cuestionada a través de la tutela, se funde en una norma abiertamente inaplicable al caso objeto de estudio, ver Sentencia T: 781- de 2011 MP: Humberto Sierra Porto. conservadora, incluso se puede entrever de su decisión que basó su análisis en un visión paradigmática meramente “bienestarista” frente a los animales, sin permitirse innovar en esas categorías y abrir el espectro hacía un escenario más favorable a los animales. La anterior apreciación tiene asidero, en lo expresado por el profesor [13], para quien la relación entre los animales humanos y no humanos, puede sintetizarse en cuatro momentos así: 1) Soberanía humana sobre el reino animal; 2) Paradigma bienestarista; 3) Paradigma ambientalista y; por último, 4) el paradigma de los derechos de los animales. En cuanto a la soberanía humana sobre el reino animal, dice el citado autor que los animales son considerados como objetos naturales, que se pueden apropiar y dominar por parte del hombre; por tanto, se pueden instrumentalizar en favor de los intereses humanos. Respecto del paradigma bienestarista explica que, aunque los animales son considerados como objetos naturales e instrumentalizables, se pregona por evitar 180 su maltrato y su sufrimiento, de tal forma que se aprovechen, pero de una forma mínimamente humanitaria, consideramos que aquí se encontró circunscrita la decisión de la Corte Constitucional en reciente Sentencia SU 016 de 23 de enero de 2020, incluso sin que se tomaran verdaderas medidas de protección al oso “chucho”. Frente al paradigma ambientalista señala que acá los individuos de la especie, sea animal humana o no humana, no tienen mayor peso moral pues lo más importante es la preservación de la biodiversidad de las especies, la funcionalidad del medio ambiente y proteger a los individuos del ecosistema para el mantenimiento de su estabilidad, diversidad y preservación. Y por último, frente al paradigma más moderno, el de los derechos de los animales, dice que se considera que “los animales tienen un interés directo en su propia vida y en su bienestar. Llevar las vidas más complejas y satisfactoriassegún las habilidades y restricciones de su propia especie- constituye una expectativa razonable que se consolida en derechos individuales. Este máximo de derecho, sin embargo, puede irse construyendo incrementalmente, empezando por los más básicos y terminando en una completa reconstrucción conceptual de los animales como sujetos de derecho”[13, p. 533]. Del anterior propósito, encontramos apoyo en doctrinas filosóficas como las de la teórica norteamericana Martha Nussbaum, quien es tajante en prescribir: “El territorio de la justicia es el territorio de los derechos básicos. Cuando digo que el maltrato animal es injusto, quiero decir no solo que está mal de nuestra parte que los tratemos así, sino que ellos tienen un derecho de índole moral a no ser tratados de ese modo. Es injusto para ellos”[14, p. 332] En últimas, la Corte Constitucional con esta decisión, hizo un retroceso en cuanto al paradigma de relacionamiento de los animales humanos con los no humanos, fincando su decisión en un paradigma “bienestarista” y dando prioridad a la conceptualización tradicionalista frente a la naturaleza, estructura y pertinencia de las acciones constitucionales, especialmente la de habeas corpus, 181 la cual limitó única y exclusivamente para la protección del derecho a la libertad de las personas. 2.2) LA ACCIÓN POPULAR COMO MECANISMO PARA LA PROTECCIÓN DE LA FAUNA SILVESTRE La acción popular fue consagrada en el texto constitucional como un instrumento de defensa de los derechos de “tercera genereración” o para ser exactos aquellos que la Constitución en el capítulo 3 del título II denomina derechos “colectivos y del ambiente”. Dichos derechos colectivos y del ambiente se encuentran positivizados en los artículos 78 a 82 de la Constitución Colombiana, así como en el artículo 88 y, en el artículo 4 de la ley 472 de 1998 reglamentaria de las acciones populares y de grupo, eso sí, con la salvedad que no hay allí un catálogo taxativo de derechos sino meramente enunciativo, pudiéndose encontrar otros derechos colectivos en normas especiales e incluso en la jurisprudencia. El Artículo 88 constitucional puede verse como una de las novedades de la carta magna “al ser incluido el establecimiento de los derechos colectivos como una de las modalidades de los derechos humanos, así como la fijación de mecanismos para su protección, materializados en dos acciones, la popular, de carácter preventivo y protector, y la de grupo, de carácter reparatorio”[7, p. 285] . A su vez, la Ley 1437 de 2011- Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, consagró en el Artículo 144 la posibilidad de solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos por parte de cualquier persona, cuando el agente de vulnerador de los mismos sea una entidad pública o un particular que ejerza funciones públicas o administrativas, para lo cual se 182 podrán pedir medidas tendientes a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; adicionalmente, dispuso que cuando la afectación o vulneración provenga de la actividad desplegada por una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulneradora sea un acto administrativo o un contrato[15, p. 194]. Aquí, es importante señalar que la Ley 1437 de 2011, incorporó como un medio de control la protección de derechos e intereses colectivos cuando quien vulnera o amenaza el derecho es un entidad pública, con lo cual, además de la reglamentación de la Ley 472 de 1998 se incluyeron ciertas aristas que más adelante referenciaremos para la acción popular. Por contera, la acción popular, consagrada en el Artículo 88 constitucional y reglamentada por la Ley 472 de 1998 y la Ley 1437 de 2011, en principio se constituye en el camino procesal expedito para la protección de la fauna silvestre. Lo anterior encuentra respaldo en los literales a) y c) del Artículo 4 de la Ley 472 de 1998, al señalar que son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias. Debemos recordar que de conformidad con el literal a) numeral 5 del artículo 3 del Decreto ley 2811 de 1974 Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente de Colombia, la fauna hace parte de los recursos naturales renovables objeto de protección por ser parte del ambiente. Adicionalmente, el numeral c) de la ley 472 de 1998, señala directamente como un derecho e interés colectivo: (…) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su 183 conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente”. Al respecto, el doctrinante y consejero de Estado Jaime Orlando Santofimio ha manifestado que: “En esta dirección en nuestro ordenamiento jurídico es competencia y deber primordial inaplazable de carácter constitucional a cargo de las autoridades ambientales, entre las cuales se encuentran las judiciales en ejercicio de la acción popular, el de la defensa del medio ambiente en cuanto principio edificante de nuestra estructura como estado social de derecho”[16, p. 71] Y enseña, sin dubitación alguna, que tanto en la instancia administrativa como en la judicial, debe darse aplicación al principio de precaución: “No existe la menor duda jurídica de que constituye atribución clara, expresa y determinante para la defensa y protección del medio ambiente a cargo de las autoridades administrativas ambientales y judiciales, en especial en desarrollo de la acción popular, la de la utilización, cuando las circunstancias fácticas lo permitan y aconsejen, del principio de precaución, como instrumento cautelar proporcional y adecuado al daño que se estima que puede sufrir el medio ambiente de no acudirse a este mecanismo, connatural a la perspectiva constitucional de los “deberes funcionales de protección” propios de la constitución ecológica y a la máxima in dubio pro ambiente”[16, p. 71]. Ahora, en la interposición de las acciones populares, puede hacerse uso de las medidas cautelares, diseñadas a partir del Artículo 230 de la ley 1437 de 2011 y los artículos 58 y siguientes de la Ley 472 de 1998, haciendo uso del principio de precaución, lo que en nuestro caso redundaría vehementemente en la posibilidad de exigirle al juez popular que decrete medidas cautelares tendientes a evitar la 184 consumación de un daño frente a una especie animal silvestre. Así lo expresa Santofimio: “Las medidas de precaución o cautela serán proferidas por medio de acto administrativo debidamente motivado, en el cual la autoridad competente deberá ponderar su decisión con fundamento en los datos científicos existentes que aporten la información suficiente sobre el origen y los efectos de la concreción del riesgo potencial. Dicho principio no se reduce a la actividad administrativa, sino que debe inspirar la adopción de medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo”[16, p. 71]. Ahora bien, las medidas que puede tomar el Juez popular son indistintas y tendientes a restituir las cosas a su estado anterior; no obstante, una vez se ha ocasionado el daño, debe condenarse a la entidad pública que omitió sus funciones o que directamente desató actuaciones que conllevaron a la afectación de una especie animal y, como consecuencia de ello, se propondría la creación de un fondo del orden nacional que sirviera para ejecutar políticas de conservación y protección de otras especies en peligro104. Si nos adentramos en la protección de la fauna silvestre frente a una posible afectación, sobresale que el Juez popular cuenta con múltiples posibilidades de protección de las mismas, incluso cuando hay una amenaza de extinción, por ejemplo el Artículo 129 del Decreto 1608 de 1978 compilado en el Decreto Único reglamentario 1076 de 2015, establece la figura de la repoblación fáunica, la cual se define como: “todo acto que conduzca a la reimplantación de poblaciones de especies o subespecies nativas de fauna silvestre en áreas en las cuales existen o existieron” y que debe darse entre otras cosas para: Promover el incremento de poblaciones nativas de fauna silvestre para evitar su extinción y procurar su renovación secular. Cabe destacar que existe una categoría de protección ambiental que establece el artículo 164 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, que hace referencia a la figura de 185 los territorios fáunicos, los cuales son definidos así: “El territorio fáunico es otra de las categorías de protección ambiental establecidas en la legislación nacional; se encuentra regulada por el código de recursos naturales renovables y se define como aquella área que se reserva y delimita con fines de conservación, investigación, y manejo de la fauna silvestre para exhibición. “Tiene como objetivos principales conservar, restaurar y fomentar la flora y fauna silvestre; conocer los ciclos biológicos, la dieta alimenticia y la ecología de las poblaciones naturales de la fauna silvestre; adelantar investigaciones básicas y experimentales en la materias, investigar aspectos ecológicos y productividad 104 Esta propuesta debe incorporarse a la necesidad de nueva regulación que priorice, estructure y organice las medidas a tomar para la conservación y protección de especies animales en un país tan biodiverso como el Colombiano. primaria que puedan incidir en el majeo de la fauna silvestre y ser aplicable en áreas ecológicamente similares; producir individuos de fauna silvestre para repoblación; establecer y estudiar sistemas y técnicas para el control biológico de especies de fauna silvestre; así como investigar la prevención y tratamiento de zoonosis silvestre” (Álvarez Pinzón, 2011, p. 141) Un aspecto sobresaliente es que en Colombia, la propiedad privada también puede sufrir afectaciones ambientales en virtud de su función social y la prevalencia del interés general, lo que supone restricciones para los titulares del bien frente al uso y goce de estos, todo ello plantea el interrogante respecto de la necesidad de resarcir los “daños antijuridicos” para los propietarios de los bienes que se ven afectados, tal situación escapa del análisis en el presente texto, pero ha sido abordado por doctrinantes del orden nacional [17, pp. 243-254]. Para ilustrar, traemos a colación dos ejemplos en que la propiedad privada puede sufrir una destinación de carácter ecológica: “la Primera tiene que ver con la determinación de ciertas propiedades como parques naturales y la segunda, con la faja de treinta metros desde la ribera de los ríos que le da un uso público a 186 determinadas propiedades privadas”[18, p. 104], en conclusión, no solo la propiedades públicas están destinadas al interés general, sino que en ocasiones la propiedad privada también puede sufrir afectaciones en virtud de su función social. Así lo expresa el maestro Julián Pimiento: “El cumplimiento del interés general puede implicar la limitación de la propiedad privada tomando como fundamento la función social de la propiedad, lo cual implica que dichos fines no son exclusivos de las propiedades públicas[18, p. 107]” Todo lo anterior encuentra su respectiva justificación, teniendo en cuenta que: “Colombia suscribió el convenio de Diversidad Biológica a través de la Ley 165 de 1994, con base en la cual se formuló la Política Nacional de Biodiversidad y se adquirió el compromiso de conformar y consolidar un Sistema Nacional de Áreas Protegidas – SINAP. Colombia es uno de los cinco países con mayor diversidad biológica a nivel internacional y como parte del Convenio de Diversidad Biológica se encuentra comprometida en establecer y mantener para las zonas terrestres y para las marinas, sistemas nacionales y regionales de áreas protegidas completos, eficazmente gestionados y ecológicamente representativos que contribuyan al logro de los objetivos del Convenio[19]. Hasta aquí, quedó claro que existen diversos mecanismos a través de los cuales se puede proteger y conservar las especies de fauna silvestre con medidas in situ, máxime si frente a ellas existe algún tipo de amenaza; a pesar de lo anterior, no sobra decir que, en el escenario local, son las Corporaciones Autónomas Regionales, en cuanto entes corporativos de carácter público, creados por la ley, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, las encargadas de administrar el medio ambiente y los recursos naturales renovables dentro del área de su jurisdicción (LEY 99 DE 1993, s. f. Artículo 23). Finalizando sobre este aspecto, y las posibilidades del Juez popular cuando 187 encuentre que una especie de fauna silvestre ha sido puesta en peligro, puede acudirse a lo dispuesto en el Decreto 1608 de 1978 compilado en el Decreto Único reglamentario 1076 de 2015 que establece: En relación con (i) la preservación, protección, conservación, restauración y fomento de la fauna silvestre se pueden dar: a) el establecimiento de reservas y de áreas de manejo para la conservación, investigación y propagación de la fauna silvestre; b) el establecimiento de prohibiciones permanentes o de vedas temporales; c) la regulación y fomento de la investigación”. Frente a (ii) el aprovechamiento de la fauna silvestre y de sus productos, tanto cuando se realiza por particulares, como cuando se adelanta por la entidad administradora del recurso, a través de: a) la regulación de los modos de adquirir derecho al ejercicio de la caza y de las actividades de caza; b) la regulación del ejercicio de la caza y de las actividades relacionadas con ella, tales como el procesamiento o transformación, la movilización y la comercialización; c) la regulación de los establecimientos de caza; d) el establecimiento de obligaciones a los titulares de permisos de caza, a quienes realizan actividades de caza o practican la caza de subsistencia y a los propietarios, poseedores o administradores de predios en relación con la fauna silvestre que se encuentre en ellos y con la protección de su medio ecológico; e) la repoblación de la fauna silvestre mediante la retribución del aprovechamiento del recurso con el pago de tasas o con la reposición de los individuos o especímenes obtenidos, para asegurar el mantenimiento de la renovabilidad de la fauna silvestre; f) el desarrollo y utilización de nuevos y mejores métodos de aprovechamiento y conservación; g) la regulación y supervisión del funcionamiento tanto de jardines zoológicos, colecciones y museos de historia natural, así como de las actividades que se relacionan con la fauna silvestre desarrolladas por entidades o asociaciones culturales o docentes nacionales o extranjeras; h) el control de actividades que puedan tener incidencia sobre la fauna silvestre. En lo atinente a (iii) el fomento y restauración del recurso a través de: a) La 188 regulación de la población, trasplante o introducción de ejemplares y especies de la fauna silvestre; b) El régimen de los territorios fáunicos, reservas de caza y de los zoocriaderos. 4. El establecimiento de obligaciones y prohibiciones generales, la organización del control, el régimen de sanciones y el procedimiento para su imposición. 5. Las funciones de la entidad administrativa del recurso”[20] Articulo 3. Hasta aquí vimos algunas posibilidades con que cuenta el Juez popular cuando encuentre que una especie de fauna silvestre ha sido puesta en peligro o amenaza, incluso si dicha amenaza implica la posible desaparición o extinción. No obstante, no se encuentran muchos fallos en la jurisprudencia al respecto, sin embargo, valga señalar una decisión trascendental que pone de relieve la dependencia de la protección animal de otras especialidades del derecho, veamos: El Consejo de Estado en fallo de acción popular del 26 de noviembre de 2013 [21], profirió sentencia de segunda instancia en el marco de una acción popular elevada contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Fundación Instituto de Inmunología de Colombia, a la cual se le otorgó una la autorización para: “la captura y estudio de investigación científica en diversidad biológica de primates en la cuenca del río Amazonas en el Trapecio Amazónico Colombiano”[21] y en la cual, el Consejo de Estado, entre otras cosas, manifestó que los animales podían ser sujetos de ciertos derechos, de la siguiente manera: “En el literal c) del Artículo 4 de la ley 472 de 1998, existe un reconocimiento expreso por parte del legislador de derechos directos y autónomos a favor de los animales y las especies vegetales en nuestro territorio nacional. Esa finalidad, resulta incuestionable si se analiza la nueva normativa contenida en la ley 1638 de 2013, que prohíbe el uso de animales silvestres en circos o espectáculos circenses, es decir, de nuevo el legislador les asignó derechos a seres vivos distintos al ser humano, de manera concreta, los derechos a no ser maltratados y a no vivir en condiciones precarias.”[21] Esta Sentencia se considera de gran trascendencia y sobre todo de una 189 perspectiva de avanzada por parte del Consejo de Estado, pues a esa fecha no había sido expedida la Ley 1774 de 2016, la cual condena el maltrato animal en Colombia y eleva a la categoría de ser sintiente a los animales. De igual importancia resulta la cita que en dicha providencia se hace respecto a una Sentencia del año 2012, en donde el Consejo de Estado con claridad puntualizó: “A contrario sensu, el principio de dignidad implícito en estos seres vivos haría que toda institución jurídica –incluida la responsabilidad extracontractual civil o del Estado– tuviera en cuenta esta condición, que serían fines en sí mismos, y que, por lo tanto, son susceptibles de ser titulares de derechos (v.gr. el derecho a no ser maltratado, el derecho a una muerte digna sin sufrimiento, entre otros)” [22] Sin embargo, es de aclarar que tal como sucedió en el caso del oso “Chucho”, por efectos de la revisión de sentencias (incluso de segunda instancia) a través de la acción de tutela, cuando hay “vulneración de derechos fundamentales” y se alega contra las sentencias defectos procedimentales y sustantivos, la Fundación Instituto de Inmunología de Colombia – fidic interpuso acción de tutela contra la decisión proferida 26 de noviembre de 2013 por la Sección Tercera, Subsección “c”, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en fallo de acción popular, alegando vulneración al debido proceso, a la igualdad, al buen nombre, por lo cual la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado profirió fallo de acción de tutela en donde al estudiar el defecto procedimental y sustantivo determinó que los animales no son sujetos autónomos de derechos, y consideró que por esa razón, los científicos colombianos podían utilizar monos en las investigaciones para la cura de enfermedades tropicales; A su vez, argumentó que es desproporcionado que la protección de animales silvestres se anteponga al objetivo de combatir afecciones que causan millones de muertes de seres humanos, especialmente niños[23], es importante mencionar que no hubo pronunciamiento de fondo en segunda instancia por parte de la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, pues consideró que el recurso de 190 impugnación contra el fallo de tutela se había interpuesto de forma extemporánea. Aquí vemos otro ejemplo en donde claramente las consideraciones y la construcción epistemológica de otras especialidades del derecho terminan anteponiéndose a la protección real y verdadera de los animales y aunque la acción popular se encuentre consagrada para la protección de ese derecho colectivo, la visión tradicionalista y conservadora termina imponiéndose y haciendo nugatorio la pretensión de salvaguarda de los animales. III. CONCLUSIONES De conformidad con el reciente fallo de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 016 de enero de 2020 el Habeas Corpus solo es procedente para la protección del derecho fundamental a la libertad de las personas y por tanto dicha acción constitucional se encuentra dispuesta única y exclusivamente en favor de los humanos, no siendo posible su utilización en el caso de los animales. A tal conclusión llega la Corte tras una visión tradicionalista, conservadora y sustentada en el paradigma exclusivamente “bienestarista” frente a los animales. La protección y conservación de los animales se constituye en un derecho colectivo de conformidad con los artículos 8, 79, 80, 88, 95-8 de la Constitución Política, el artículo 3 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente- Decreto Ley 2811 de 1974, y los literales a) y c) del articulo 4 de la ley 472 de 1998, por ende puede solicitarse la protección y conservación de los mismos a través de la acción popular. No obstante, la dependencia del “derecho animal” de otras especialidades del derecho, en el caso preciso- del derecho “procesal constitucional”, ha ocasionado obstáculos en la protección real y efectiva de las especies animales 191 silvestres en Colombia. Debe crearse una nueva especialidad del derecho en Colombia, denominada “derecho animal”, con un objeto de estudio independiente, autónomo, que logre construir instituciones, mecanismos, acciones, procedimientos propios que realmente centren su margen de acción en la protección, conservación y garantía de las especies animales, al margen de las formalidades y discusiones epistemológicas sobre las que se han construido otras especialidades del derecho. BIBLIOGRAFÍA [1] O. D. Amaya Navas, La Constitución Ecológica de Colombia., 2.a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. [2] C. de la R. Colombia, Decreto Ley 2811 de 1974, Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. p. 122. [3] C. de la R. Colombia, LEY 99 DE 1993. . [4] C. de la R. Colombia, LEY 1638 DE 2013. . [5] C. de la R. Colombia, Ley 1774 de 2016. . [6] C. de la R. Colombia, Ley 1801 de 2016. 2016. [7] M. F. Quinche Ramirez, Derecho Procesal Constitucional Colombiano. Bogotá: Doctrina y Ley LTDA, 2015. [8] P. D. Peredo, «EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL», Revista Boliviana de Derecho, p. 21, 2007. [9] M. C. P. González, «El habeas corpus», Revista Derecho del Estado, vol. 8, n.o 8, pp. 127-158, 2000. [10] J. C. Guayacán, «La selección de sentencias para la unificación de la jurisprudencia. Tres historias paralelas entre la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia», Revista de Derecho Privado, n.o 19, pp. 57-79, dic. 01, 2010. [11] C. C. Colombia, Sentencia T-781-11. 2011. [12] C. C. Colombia, «Comunicado No. 03 del 23 de enero de 2020». Accedido: jun. 20, 2020. [En línea]. Disponible en: 192 https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2003% 20del%2023%20de%20enero%20de%202020.pdf. [13] D. Lopéz Medina, «“El cambio dogmático- jurídico como respuesta al cambio social: la labor del consejo de estado y de la corte constitucional en la reconsideración del estatuto jurídico de los animales en Colombia”», en La constitucionalización del derecho administrativo XV Jornadas Internacionales de derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 539-565. [14] M. C. Nussbaum, Las fronteras de la justicia- consideraciones sobre la exclusión. Barcelona.: Paidós, Estado y Sociedad, 2006. [15] L. R. Munar Castellanos y L. R. Ortiz Arciniegas, Derecho procesal administrativo y de lo contencioso administrativo. Bogotá: TEMIS, 2014. [16] J. O. Santofimio Gamboa, Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e intereses colectivos- un paso en la consolidación del Estado Social de derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. [17] H. Santaella Quintero, Responsabilidad patrimonial del Estado por afectaciones ambientales a la propiedad privada”, Los grandes fallos de las jurisprudencia administrativa en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. [18] J. A. Pimiento Echeverry, Teoría de los bienes de uso público. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. [19] «Sistema Nacional de Áreas Protegidas – SINAP | Parques Nacionales Naturales de Colombia». http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/es/sistemanacional-de-areas-protegidas-sinap/ (accedido jun. 20, 2020). [20] Decreto 1076 de 2015 Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible - EVA Función Pública. . [21] C. de E. Colombia, Sentencia 2011-00227 DE 2013. . [22] C. de E. Colombia, Sentencia 1999-0909 DE 2012. . [23] C. de E. Colombia, Sentencia 2014-00723 DE 2014. . 193