Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión

AÑO 12 NÚM. 31 DERECHOS HUMANOS MÉXICO REVISTA DEL CENTRO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS SEPTIEMBRE-DICIEMBRE, 2017 Centro Nacional de Derechos Humanos Cupón de suscripción Envíe este cupón con sus datos completos, así como el original de la ficha de depósito a la Subdirección de Distribución y Comercialización de Publicaciones, Oklahoma núm. 133, col. Nápoles, Delegación Benito Juárez, C. P. 03810, México, Ciudad de México. 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Dr. Napoleón Conde Ganxiola, Facultad de Derecho, UNAM. Dra. Nuria González Martin, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Dr. Rosalío López Durán, Facultad de Derecho, UNAM. Dr. Daniel Márquez Gómez, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Dra. Maria del Socorro Marquina Sánchez, Facultad de Derecho, UNAM. Mtro. Jesús Ceniceros Cortés, Facultad de Estudios Superiores Aragón, UNAM. Derechos Humanos México Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, nueva época, año 12, núm. 31, septiembrediciembre de 2017, es una publicación cuatrimestral editada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Periférico Sur núm. 3469, col. San Jerónimo Lídice, Del. Magdalena Contreras, C. P. 10200, Ciudad de México, tel. 56 81 81 25, Lada sin costo 01 800 715 2000. Editor responsable: Eugenio Hurtado Márquez; diseño: Ericka del Carmen Toledo Piñón; formación tipográfica: H. R. Astorga. Reserva de Derechos al uso exclusivo núm. 04-2015-050709211700102 e ISSN 1870-5448, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Certificado de Licitud de Título y Contenido núm. 16481 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas. Impresa por GVG GRUPO GRÁFICO, S. A. DE C. V., Leandro Valle núm. 14-C, colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc, C. P. 06010, Ciudad de México, se terminó de imprimir en agosto de 2018 con un tiraje de 3,000 ejemplares. Distribución: Centro Nacional de Derechos Humanos, Dirección de Publicaciones, Oklahoma 133, col. Nápoles, Delegación Benito Juárez, C. P. 03810, Ciudad de México. Este material fue elaborado con papel certificado por la Sociedad para la Promoción del Manejo Forestal Sostenible, A. C. (Certificación FSC México). Se reciben colaboraciones. Para mayor información, dirigirse a: [email protected] Las opiniones expresadas por los autores son responsabilidad exclusiva de los mismos y no necesariamente reflejan la postura de la CNDH. Queda absolutamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de esta publicación sin previa autorización de la CNDH. Centro Nacional de Derechos Humanos. Av. Río Magdalena núm. 108, col. Tizapán, Delegación Álvaro Obregón, C. P. 01090, Ciudad de México. Teléfonos: 56 16 86 92 al 95 y del 97 al 99, Fax: 56 16 86 96 Correo electrónico: [email protected] Contenido PRESENTACIÓN 7 ARTÍCULOS Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión José Israel Herrera 15 El acceso a la justicia por parte de la población indígena de México. Transición y bases para su comprensión en el Nuevo Sistema de Justicia Penal Kinich Emiliano García Flores 39 Atención tanatológica para los migrantes y sus familias María Lucía Araceli Cruz Vásquez 75 Violencia psicológica y los derechos humanos de niños y niñas: un análisis objetivo María Elena Orta García 97 COMENTARIO JURISPRUDENCIAL Recomendación General Número 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación en contra de la Mujer, sobre la violencia por razón de género contra la mujer Mónica M. Cruz Espinosa 117 Instrucciones a los autores 125 Instructions for authors 126 Artículos DERECHOS HUMANOS MÉXICO A rtículo AÑO 12 • NÚM. 31 • SEPTIEMBRE-DICIEMBRE, 2017 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión José Israel Herrera* Resumen: La consulta previa se ha convertido en una de las herramientas más poderosas para generar un diálogo y establecer una negociación por parte de los grupos indígenas y tribales en el país para con el gobierno y los organismos que buscan la implementar alguna obra o prevean medidas legislativas (proyectos de ley o de decretos) o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Este derecho encuentra en México un grupo de fundamentos normativos que no se encuentran articulados entre sí y que terminan causando confusión y desconcierto en su aplicación, haciendo que la consulta previa pierda su oportunidad y no alcance su objetivo final. En este artículo se presentan elementos para su discusión y profundización teórica a la luz de los derechos humanos y repensar el derecho a la consulta previa como un derecho que se encuentra en proceso de ampliación de la esfera de protección, mediante la inclusión de nuevos actores y posibilidades en México. AbstrAct: The prior consultation has become one of the most powerful tools to generate a dialogue and establish a negotiation by the indigenous and tribal groups in the country with the government and agencies that seek to implement some work or legislative measures (such as bills or decrees) or administrative actions that may affect them directly. This right finds in Mexico a group of laws that are not articulated among themselves which produce misunderstanding and bewilderment in its application, causing that the previous consultation loses its opportunity and does not reach its final objective. This article presents elements for its discussion and theoretical exploration under the light of human rights and rethinking the right to the prior consultation as a right that is in the process of expanding the sphere of protection through the inclusion of new actors and possibilities in Mexico. PalabRas clave: Consulta previa, Afectación, Consentimiento, Concesiones, Diálogo. Keywords: Prior consultation, Affectation, Agreement, Concessions, Dialogue. sumaRio: I. Introducción. II. ¿Qué es el derecho a la consulta previa? III. Los fundamentos legales de la consulta previa. 1. El caso “Pueblo Saramaka vs. Surinam de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Declaración y el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos. 3. La Suprema Corte de Justicia de la Nación. 4. La reforma energética y la consulta previa. 5. El caso Cherán. IV. Sobre el que se consulta. 1. La Constitución Política de los Estados * Profesor Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Campeche. [ 15 ] José Israel Herrera 16 Unidos Mexicanos. 2. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. 3. La Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como su Sector Coordinado y Agrupado. 4. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 5. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos. 6. Las legislaciones estatales. V. Los titulares de la consulta previa. VI. Cuando se accede a la consulta. VII. Conclusiones finales. I. Introducción La consulta previa se ha convertido en una de las herramientas más poderosas para generar un diálogo y establecer una negociación por parte de los grupos indígenas y tribales en el país. Su origen en los años noventa, con la firma y ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, generó un derecho cuya implementación pasó por varias etapas desde el ser negado, hasta el ser implementado sin una metodología adecuada. No es sino hasta la última década, cuando derivado de la normativa internacional (Caso Saramaka vs. Surinam, por ejemplo) es que en México se han establecido una serie de directrices y normativas para este derecho que lo han desarrollado de una forma particular. La Recomendación General 27/2016 Sobre el Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos y Comunidades Indígenas de la República Mexicana, emitida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), propone la incorporación del derecho a la consulta previa, libre e informada dentro del sistema jurídico mexicano, mediante la elaboración de leyes específicas sobre el derecho mencionado, tanto a nivel federal como local, sustentadas en los más altos estándares de protección tanto nacionales como internacionales. La Recomendación General se encuentra dirigida al Poder Ejecutivo Federal para presentar una iniciativa de ley sobre ese mismo derecho, así como al Congreso de la Unión para estudiar, discutir y votar la ley, así como el que presente alguna de las Cámaras y se asegure la participación de los pueblos y comunidades indígenas mediante consultas a las mismas, además de integrar al procedimiento legislativo a organizaciones de la sociedad civil e instituciones académicas. Finalmente se recomienda los Gobernadores estatales, al Jefe de Gobierno de la Ciudad de México y a sus Congresos locales, para que realicen lo mismo de manera local. La CNDH considera fundamental precisar que la consulta previa, libre e informada, deberá tener progresivamente un carácter vinculante.1 Esta Recomendación retoma un punto fundamental en la implementación de la consulta previa, que solo los Estados de San Luís Potosí y Durango cuentan con una ley específica sobre consulta previa y que no existe una armonización por lo que la Recomendación propone que se haga una revisión de tales mandamientos, a efectos de propiciar que los estándares de protección que contemplen sean acordes con los que se sugiere se adopten en los niveles federal y 1 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación General 27/2016 sobre el Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos y Comunidades Indígenas de la República Mexicana. Disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/generales/RecGral_027.pdf. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2017. 2 El Convenio 107 sigue vigente en aquellos países que lo ratificaron y que no adoptaron el Convenio 169. “The Mexican post-revolutionary model, regarded with sympathy by the US government and academia in the 1940-70 period was no longer approved by the powerful northern neighbor: its populist and protectionist legislation was a hindrance to foreign investment and free enterprise”. Guillermo de la Peña, “A New Mexican Nationalism? Indigenous Rights, Constitutional Reform and the Conflicting Meanings of Multiculturalism”, Nations and Nationalism. Hoboken, Nueva Jersey, vol. 12, núm. 2, 2006, p. 287. 4 Willen Assies, “Indian Justice in the Andes, Re-rooting or Re-routing”, en Ton Salman y Annelies Zoomers (eds.), Imaging the Andes: Shifting Margins of a Marginal World. Ámsterdam, Aksant Academic Publishers, 2003, pp. 167-186. 5 De la Peña, sobre esta misma situación, señala que en el año de 1989: “The International Labour Organisation Publisher Convention 169. This new document abandoned the discourse of assimilation of Convention 107 in favor of are cognition of the rights of indigenous peoples as such. Mexico ratified the convention in 1991. At the time, President Salinas was interested in gaining legitimacy for his government both within Mexico and beyond. After a highly-contested election in 1988, he needed to build domestic support for radical reform policies and solicit international approval for the admission of Mexico to the OECD. He also craved the partnership of the US and Canada in the North American Free Trade Agreement (NAFTA). The Mexican post-revolutionary model, regarded with sympathy by the US government 3 17 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión local para las demás entidades, para que la legislación nacional tenga la mayor armonización posible en este tema. Esta Recomendación pone en la mesa de discusión un grupo de problemas graves para la implementación de la consulta previa como son la amplitud existente de temas a consultar, la falta de definición de los actores para la consulta, así como de los medios para acceder a ella. Hasta el momento, tanto la normativa internacional como la mexicana, han sido grandes fuentes de influencia sobre la consulta previa en México. En el primer rubro se encuentran instituciones como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En el segundo rubro encontramos a instituciones como la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la Cámara de Diputados y la actuación del gobierno federal, mediante la implementación de políticas como la reforma energética. A principios de la década de los noventa se firmó el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que sustituía al Convenio 107 de la misma organización.2 México en esta época se encontraba en una etapa de grandes cambios y reformas estructurales destinadas a llevar al país al primer mundo en un periodo muy corto, al mejoramiento de la imagen internacional del país y a que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte fuere aprobado. Una de las principales preocupaciones del gobierno en turno, consistía en acallar los reclamos de los grupos indígenas que después de casi 500 años del primer contacto europeo, seguían siendo los grupos más ignorados y vejados en el país. El Convenio 169 serviría para demostrar que el país les tenía en cuenta. Assies comenta que: “En 1989 se adoptó el nuevo Convenio 169 de la OIT. México fue el primer país latinoamericano en ratificar el Convenio, aunque lo hizo para proyectarse como un país progresista3 en el escenario internacional. Dentro del país la ratificación pasó prácticamente desapercibida”.4 De la Peña coincide con una opinión similar, al señalar que en el año de 1989 se firma este documento por diversas presiones internacionales, pero no siendo la de los indígenas las que son tomadas como mayor preocupación, sino circunstancias de tipo político-económico, como el apremio social derivado del levantamiento en armas del Ejército Zapatista de Liberación Nacional el primer día de entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá.5 José Israel Herrera 18 II. ¿Qué es el derecho a la consulta previa? No existe una definición de lo que una consulta previa es. Se trata de un derecho que se establece en el Convenio 169 de la OIT con la finalidad de obtener un consentimiento previo a la implementación de una serie de hipótesis que se plantea en el mismo ordenamiento. Debido a ello es que la implementación de este derecho se ha ido realizando y modificando mediante el análisis que del mismo se hagan por instituciones como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una primera aproximación a la consulta previa nos permite ver que consiste en un derecho que proporciona a los pueblos indígenas y tribales una vía para el diálogo sobre aspectos que tienen un impacto en su vida individual o colectiva. La consulta previa permite que anticipadamente a la implementación de una política pública, un desarrollo energético o afectación a sus tierras (entre otras decenas de posibilidades) se escuche su opinión sobre el tema que se le plantee. Se trata entonces de un derecho que proporciona a los grupos indígenas, minorías, actores sociales diversos y plurales, una herramienta legal mediante la cual pueden expresar su sentir, proporcionar una opinión o dialogar sobre el tema. Esto ha permitido que se convierta en una de las pocas oportunidades que tienen estas minorías, convirtiéndolas en una herramienta fantástica de lucha social y de participación política. Una definición nos permitiría señalar que se trata de un derecho para instaurar, exigir y demandar el diálogo con grupos minoritarios, ante posibles afectaciones materiales o inmateriales, usualmente previas, que pudieran darse o se estén dando, y de este diálogo generar uno o varios procesos para consultar sobre estas afectaciones posibles, con la finalidad de obtener un respeto a las decisiones y consensos tomados. Sobre esto La Comisión Nacional de Derechos Humanos indica que: De acuerdo con lo establecido por el ex Relator Especial de los Pueblos Indígenas de la ONU Rodolfo Stavenhagen, el enfoque de derechos humanos en el marco del desarrollo de los pueblos indígenas, implica el respeto de ciertos principios, como lo son: su reconocimiento como sujetos de derecho y no como objetos de políticas públicas; participación y empoderamiento; autonomía, control territorial, no discriminación y la aplicación del consentimiento previo, libre e informado.6 Pero a su vez, a la consulta previa, le identifica como un derecho humano cuando subraya que “el derecho a la consulta previa, libre e informada además and academia in the 1940 – 70 period (Schmidt2001:25–7), was no longer approved by the powerful northern neighbor: its populist and protectionist legislation was a hindrance to foreign investment and free enterprise. Accordingly President Salinas pushed legislative changes to allow for an easier flow of capital and commodities. Most importantly, Article 27 of the Constitution was modified to allow for privatization of the collective peasant holdings created after the revolution. 13 Simultaneously, Salinas promoted a change in Article 41, in order to comply with the principles of ILO Convention 169. After a rather cursory consultation conducted by the INI with indigenous organizations and a swift discussion and approval in the PRI- dominated Congress of the Union in July 1991”. G. de la Peña, op. cit., supra nota 3, pp. 287-288. 6 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, op. cit., supra nota 1, p. 19. 45. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo SCJN) ha sostenido que el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la consulta: “constituye una prerrogativa necesaria para salvaguardar la libre determinación de los pueblos, así como los demás derechos culturales y patrimoniales –ancestrales– que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen”. 8 Tenemos que considerar al derecho a la consulta previa, y el deber estatal correlativo como un derecho humano, el cual se encuentra vinculado con: […] múltiples derechos humanos individuales y colectivos. Además de manifestar el derecho a la participación, el derecho a ser consultado es fundamental para el goce efectivo del derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente, y también se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural, en la medida en que la cultura de estos pueblos puede resultar afectada por las decisiones estatales que les conciernen.9 III. Los fundamentos legales de la consulta previa El derecho a la consulta previa, encuentra uno de sus orígenes legales en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo. Se trata de un documento amplio que se basa en: […] la revisión del Convenio 107 de la OIT de 1957. El Convenio 169 constata en el preámbulo que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores,10 que reafirma el aporte especial de los pueblos indígenas a la diversidad cultural. Asimismo, el Convenio 169, es hasta el momento el único instrumento regulador internacional que otorga a los pueblos indígenas el derecho internacionalmente validado a un territorio propio, a su cultura e idioma, y que compromete a los gobiernos firmantes a respetar unos estándares mínimos en la ejecución de estos derechos, además de utilizar conceptos básicos como el de pueblos, indígenas, tierras, territorios indígenas y derechos colectivos. 7 Idem. Idem. 9 Organización de los Estados Americanos, “CIDH resalta importancia de respetar el derecho de los Pueblos Indígenas a la consulta previa”, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2011/088.asp. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2017. 10 Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas. La Organización Internacional del Trabajo, y los pueblos indígenas. Recuperado de http://www.iwgia.org/derechos-humanos/procesos-internacionales/oit. Fecha de consulta: 28 de agosto de 2017. 8 19 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión de ser un principio general del derecho internacional, es un derecho humano colectivo de los pueblos y comunidades indígenas”.7 José Israel Herrera 20 Por primera vez se reconocen derechos como son el de propiedad y posesión de tierras tradicionales y se establece la obligación de asegurar la demarcación y la protección de los territorios. Importante es que también se identifica y da reconocimiento e importancia a la relación de los pueblos y de los grupos indígenas con sus recursos naturales, ya que deben ser protegidos especialmente cuando el Estado es el propietario de las riquezas del subsuelo y si existiere alguna afectación, entonces se indica la obligatoriedad de generar consultas con los pueblos indígenas afectados. Este Convenio 169 hace de la consulta previa un requisito indispensable para la adopción de decisiones legislativas o administrativas que se pretendan tomar sobre proyectos de desarrollo económico en los territorios o áreas de influencia de estas minorías. El derecho a la consulta previa, se encuentra establecido en el Convenio 169 de la OIT, de forma directa en los artículos 6, apartado 1, inciso a): 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. De esta forma se observa que el Convenio 169 otorga responsabilidades a los gobiernos para desarrollar (con la libre participación de los pueblos) acciones y organismos administrativos que protejan sus derechos, sus instituciones, sus bienes, su trabajo, su cultura y su medio ambiente. Además, plantea el derecho de los pueblos indígenas a decidir cuáles son sus intereses y controlar el proceso de desarrollo económico, social y cultural. Asimismo, en relación con las formas y modalidades en el artículo 6, apartado1, incisos b) y 1 c) se indica que: b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.11 Posteriormente el Convenio 169, desarrolla la consulta previa presentando supuestos, imponiendo obligaciones, así como condiciones para que ésta se 11 Organización Internacional del Trabajo. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Recuperado de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_ norm/@normes/documents/publication/wcms_100910.pdf. Fecha de consulta 29 de agosto de 2017. 12 “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Idem. 13 “El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento”. 14 “Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. Idem. 15 “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Idem. 16 “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. Idem. 17 “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”. Idem. 18 “Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general”. Idem. 19 “Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de formación”. Idem. 20 “Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden”. Idem. 21 “La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar”. Idem. 22 “Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin”. Idem. 23 “Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo”. Idem. 24 “Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país”. Idem. 21 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión lleve a cabo. Tal es el caso de los artículo7, apartados1,12 213 y 4;14 15, apartados 1,15 y 2;16 17, apartados 1, 2,17 y 3; 22, apartados1,18 2,19 y 3;20 27, apartados1, 2,21 y 3;22 28, apartados 123 y 2.24 De estos artículos se puede inferir la necesidad de la existencia de un procedimiento de diálogo para ejecutar los procedimientos y las posibilidades que se mencionan. José Israel Herrera 22 1. El caso “Pueblo Saramaka vs. Surinam” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La CIDH, resolvió en 2007 el caso “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, sentencia que analiza la responsabilidad internacional del Estado de Surinam ante la falta de medidas efectivas de reconocimiento de la propiedad comunal del pueblo Saramaka, así como la ausencia de recursos adecuados y efectivos para cuestionar dicha situación.25 En esta sentencia, la CIDH señaló que se violentaron los artículos 2 (Disposiciones de derecho interno), 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 21 (Derecho a la propiedad privada) y 25 (Protección judicial) de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de dicho instrumento. La CIDH reconoció a los integrantes del Pueblo Saramaka (Surinam) como una comunidad tribal sujeta a medidas especiales que garanticen el ejercicio de sus derechos.26 Asimismo, la Corte consideró que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad tribal cuyas características sociales, culturales y económicas son diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, mediante sus propias normas, costumbres y tradiciones. Debido a esto es que la CIDH indicó que para garantizar el derecho a la consulta, éste debe cumplir una serie de medidas (algunas de ellas previas) para garantizar su efectividad. Entre los puntos fundamentales que entre los puntos más importantes sobre la consulta previa se encuentran: 133. Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones... Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_172_esp.pdf. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2017. 26 Idem. De esta forma la CIDH establecería en esta sentencia algunas de las características fundamentales de la consulta previa, como son ser libre informada y culturalmente adecuada. 134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis.28 2. Declaración y el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos Un antecedente importante para la fundamentación de la Consulta Previa se hizo consistir en la Declaración y en el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos adoptadas en Viena de 1993. Este documento en su párrafo 20: […] reconoce la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las poblaciones indígenas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad y reitera firmemente la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible. Los Estados deben garantizar la total y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernan. Considerando la importancia de las actividades de promoción y protección de los derechos de las poblaciones indígenas y la contribución de esas actividades a la estabilidad política y social de los Estados en que viven esos pueblos, los Estados deben tomar medidas positivas concertadas, acordes con el derecho internacional, a fin de garantizar el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas, sobre la base de la igualdad y la no-discriminación, y reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organización social. […] 31. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los Estados a que velen por la plena y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les interesen.29 27 Idem. Idem. 29 Véase: Declaración y Programa de Acción de Viena, 20 años trabajando por tus derechos, 1993 Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, en: http://www.ohchr.org/Documents/Events/OHCHR20/VDPA_booklet_ Spanish.pdf. Fecha de consulta: 28 de agosto de 2017. 28 23 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.27 José Israel Herrera 24 Esta Declaración al señalar que hay un grupo de compromisos que se deben implementar los cuales encuentran en la consulta previa una herramienta para poder llevarlos a cabo. Se trató de un documento que influenció profundamente en la forma en la que los derechos económicos, sociales y culturales puedan hacerse realidad. La Conferencia de Viena fue el inicio de un proceso que aseguró que se aprobara el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor en mayo de 2013, dando por fin a las personas la posibilidad de denunciar al nivel internacional presuntas violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, algo que se venía haciendo desde hacía más de tres decenios en relación con presuntas violaciones de los derechos civiles y políticos: desde la entrada en vigor, en marzo de 1976, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.30 3. La Suprema Corte de Justicia de la Nación La sentencia mencionada se ha convertido en el parámetro para la aplicación del derecho a la consulta, ya que en la misma se establecieron las características principales que la consulta debe poseer y que hasta la fecha se han convertido en el parámetro para su implementación. Entre los principales (aunque no los únicos) se encuentran el ser culturalmente adecuada, el ser previa, de buena fe e informada. Estos parámetros no han pasado desapercibidos en México. De hecho, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió el 24 de junio de 2016 la Tesis “Pueblos y comunidades indígenas. deRecho a seR consultados. Requisitos esenciales PaRa su cumPlimiento”, en la que señala: De conformidad con los estándares internacionales en materia de protección a los derechos de las comunidades indígenas, las características específicas del procedimiento de consulta variarán necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del impacto sobre los grupos indígenas, por lo que los jueces deberán analizar en cada caso concreto si el proceso de consulta realizado por las autoridades cumple con los estándares de ser: a) previa al acto, toda vez que debe llevarse a cabo durante la fase de planificación del proyecto, con suficiente antelación al comienzo de las actividades de ejecución; b) culturalmente adecuada, ya que debe respetar sus costumbres y tradiciones, considerando en todo momento los métodos tradicionales que utilizan en la toma de sus decisiones; en ese sentido, las decisiones que las comunidades indígenas tomen de acuerdo con el ejercicio de sus usos y costumbres deben respetarse en todo momento, lo que implica que las autoridades deben llevar a cabo la consulta, a través de medios e instrumentos idóneos para las comunidades indígenas, de suerte que la falta de acceso a las tecnologías de la información, no signifique un menoscabo en el ejercicio de este derecho; c) informada, al exigir la existencia de información precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto, debiendo adoptar todas las medidas necesarias para que sea comprensible, por lo que si así lo requiere el caso concre30 Idem. 4. La reforma energética y la consulta previa La denominada “reforma energética”,32 el grupo de modificaciones a la legislación en materia de combustibles, energía eléctrica y otros en México, dio luz a que la consulta previa fuera posible ante la posible afectación por los nuevos escenarios que las implementaciones de los desarrollos fueran a generar. La instalación de generadores, presas, ductos, afectación a tierras, mar y aire, deben ser consensuadas con la población previamente a la ejecución de las obras de desarrollo.33 Entre las modificaciones se destacan los artículos 120 de la Ley de Hidrocarburos, 117 al 120 de la Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 120. Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria de Hidrocarburos, la Secretaría de Energía deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que correspondan. En dichos procedimientos de consulta la Secretaría de Energía podrá prever la participación de la Agencia, las empresas productivas del Estado y sus subsidiarios y empresas filiales, así como Particulares, conforme a la normatividad aplicable. Los procedimientos de consulta tendrán como objeto alcanzar acuerdos o, en su caso, el consentimiento conforme a la normatividad aplicable. La Secretaría de Energía, previa opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá prever en las Asignaciones, así como dentro de los términos y condiciones que establezca para las licitaciones, los montos o las reglas para la determinación de los mismos, que el Contratista o Asignatario deberá destinar para el desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades en las que 31 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pueblos y comunidades indígenas. deRecho a seR consultados. Requisitos esenciales PaRa su cumPlimiento. Tesis: 2a. XXIX/2016 (10a.). Libro 31, Tomo II, Décima Época, Registro 2011956, p. 1212. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. disponible en https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2011956&Clase=Deta lleTesisBL&Semanario=0. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2017. 32 La Reforma Energética consiste entre otras cosas en modificaciones a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, reformas a Petróleos Mexicanos, una reforma hacendaria, así como el fomentar la transparencia y la rendición de cuentas en el sector de hidrocarburos que permitirá a empresas privadas participar en la exploración y extracción del petróleo, a través de diferentes contratos con el Estado mexicano, como de utilidad compartida o de producción compartida. Gobierno Federal de los Estados Unidos Mexicanos. Reforma Energética. Recuperado de https://embamex.sre.gob.mx/suecia/images/reforma%20 energetica.pdf. Fecha de consulta 30 de agosto de 2017. 33 Idem. 25 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión to, deberá ser proporcionada en las lenguas o idiomas de las comunidades o pueblos involucrados, así como con todos los elementos necesarios para su entendimiento, de manera que los tecnicismos científicos no constituyan una barrera para que las comunidades puedan emitir una opinión; y d) de buena fe, pues la consulta exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de particulares que actúen con su autorización o aquiescencia. Asimismo, debe efectuarse fuera de un ambiente hostil que obligue a las comunidades o pueblos indígenas a tomar una decisión viciada o precipitada.31 realicen sus actividades, en materia de salud, educación, laboral, entre otras, sin menoscabo de las obligaciones del Estado.34 José Israel Herrera 26 Artículo 117. Los proyectos de infraestructura de los sectores público y privado en la industria eléctrica atenderán los principios de sostenibilidad y respeto de los derechos humanos de las comunidades y pueblos de las regiones en los que se pretendan desarrollar. Artículo 118. La Secretaría deberá informar a los interesados en la ejecución de proyectos de infraestructura en la industria eléctrica sobre la presencia de grupos sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas en que se llevarán a cabo las actividades para la ejecución de los proyectos, con el fin de que se implementen las acciones necesarias para salvaguardar sus derechos. Artículo 119. Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria eléctrica, la Secretaría deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que correspondan. En dichos procedimientos de consulta podrán participar la CRE, las empresas productivas del Estado y sus empresas subsidiarias y filiales, así como los particulares. Artículo 120. Los interesados en obtener permisos o autorizaciones para desarrollar proyectos en la industria eléctrica deberán presentar a la Secretaría una evaluación de impacto social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de mitigación correspondientes. La Secretaría emitirá el resolutivo y recomendaciones que correspondan, en los términos que señalen los reglamentos de esta.35 Estas normas le proporcionan a la Secretaría de Energía (Sener) facultades en materia de consulta previa para tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos del sector energético. 5. El caso Cherán Uno de los casos más influyentes para el desarrollo de la consulta previa ha sido el caso del Municipio de San Francisco Cherán, Michoacán. La comunidad indígena de San Francisco Cherán se encuentra en el Estado de Michoacán. Su principal fuente económica de ingresos es tradicionalmente la silvicultura. Desde 2007 los miembros de la comunidad se quejan de las crecientes talas ilegales y de la criminalidad organizada a través de actores externos, lo cual fue vinculado con el gobierno municipal. Tras conflictos violentos entre miembros de la comunidad y algunos actores externos indeseados, la comunidad decidió encargarse de la seguridad que el Estado no garantizaba. Organizaron comisiones 34 35 Ley de Hidrocarburos. Diario Oficial de la Federación 11 de agosto de 2014. Ley de la Industria Eléctrica. Diario Oficial de la Federación 11 de agosto de 2014. Este caso se vuelve paradigmático, no solo por la decisión tomada en sí, sino por la amplitud de la misma. Se ha considerado un caso de éxito para la forma en la que la consulta previa se ha dado, por haberse convertido en una herramienta de diálogo y de decisión política. 36 Almut Schilling-Vacaflor y Riccarda Flemmer, Fortalecimiento de organizaciones indígenas en América Latina, Programa “Fortalecimiento de organizaciones indígenas en América Latina. El derecho a la consulta previa: Normas jurídicas, prácticas y conflictos en América Latina”. Hamburgo, Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit, 2013, p. 42. 27 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión de control y protección y levantaron barricadas. Finalmente, el gobierno municipal abandonó la comunidad. Cuando se estaban por celebrar elecciones en el municipio, la comunidad presentó a la autoridad electoral de Michoacán, el 6 de junio de 2011, un documento con la resolución adoptada por una asamblea general de no asistir a la votación. Pocas semanas después se envió una segunda carta a dicha autoridad solicitando que, como comunidad indígena, pudieran designar a las autoridades según sus propios procedimientos. La autoridad denegó el pedido alegando que no tendría la potestad para permitir dicha elección. A consecuencia de ello, la comunidad presentó una demanda ante el Tribunal Electoral regional en defensa de sus derechos políticos. El Tribunal reconoció el derecho a la autodeterminación de la comunidad y suspendió la votación prevista. El mismo decidió que la autoridad electoral regional debió haber constatado por medio de una consulta previa si la mayoría de la comunidad indígena estaba de acuerdo en celebrar las elecciones según los propios usos y costumbres. La consulta debía llevarse a cabo conforme con los principios del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La consulta debía ser endógena, libre, pacífica, informada, democrática, equitativa, socialmente responsable y autogestionada. Para realizar la consulta, la comunidad y la autoridad electoral crearon respectivamente una comisión, las cuales trabajaban conjuntamente. La comisión de la comunidad informaba a la autoridad electoral acerca de sus usos y costumbres. La misma propuso ejecutar las fases de difusión de información y de la consulta en el marco de asambleas en los cuatro distritos. Para las asambleas, la comisión de la comunidad invitó a tres científicos especializados en derechos indígenas y la autoridad electoral invitó a un cuarto experto. En el marco de las asambleas se acordó llevar a cabo la siguiente votación: levante la mano 1) quien esté de acuerdo con el sistema de los propios usos y costumbres; 2) quien no esté de acuerdo con el sistema de los propios usos y costumbres. Los resultados de las votaciones se incorporaron de inmediato a un documento oficial. El rol de la autoridad electoral se limitó principalmente a verificar que los procedimientos se desarrollaran de manera normal. La misma tenía la facultad de interrumpir las asambleas si se quebrantaban los principios que el Tribunal había establecido. De los 5,023 miembros presentes de la comunidad, 4,846 votaron en favor de la autogestión según los propios usos y costumbres y ocho en contra. Como reacción a la consulta, otra comunidad, la de Santa Cruz Tanaco, decidió independizarse de la comunidad San Francisco Cherán.36 José Israel Herrera 28 IV. Sobre el que se consulta La consulta previa encuentra en los convenios, leyes y pactos firmados un grupo de supuestos e hipótesis generales en las cuales se identifican un grupo de constantes del “que” o sobre lo que se puede o debe consultar. Es decir, no poseemos un criterio único por lo que cada caso o situación posible de consulta debe ser interpretada de forma particular. 1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Una mención a la consulta previa se encuentra establecida en la Constitución cuando indica que se debe de generar una consulta para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, situación que se da cada seis años: artículo 2o., apartado B, fracción IX: “Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen”.37 El cual se encuentra relacionado con el artículo 26, apartado A que señala: El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación. Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democrática y deliberativa. Mediante los mecanismos de participación que establezca la ley, recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal. La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para su elaboración y ejecución. El plan nacional de desarrollo considerará la continuidad y adaptaciones necesarias de la política nacional para el desarrollo industrial, con vertientes sectoriales y regionales. En el sistema de planeación democrática y deliberativa, el Congreso de la Unión tendrá la intervención que señale la ley.38 37 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación 29 de enero de 2016. 38 Idem, Diario Oficial de la Federación 10 de febrero de 2014. 2. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo El Convenio 169 indica posibilidades concretas, como el deber ser consultados en los siguientes casos: “a) artículo 6.1 antes de que el Estado adopte o aplique leyes o medidas administrativas que los puedan afectar directamente; b) artículo 15.2 antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan.39 3. La Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como su Sector Coordinado y Agrupado El Acuerdo por el que se determinan los supuestos de consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, por acciones y/o proyectos que realice la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como su Sector Coordinado y Agrupado. Esta norma expone 14 posibilidades para que la consulta sea generada. Artículo segundo. La consulta previa deberá solicitarse ante la autoridad competente, cuando se proponga adoptar una medida, impulsar una acción y/o proyecto, que se relacione o pudiera afectar a pueblos y comunidades indígenas, atendiendo a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los estándares nacionales e internacionales en la materia, de acuerdo con los siguientes supuestos: a) Se lleve a cabo o planee el crecimiento o surgimiento de asentamientos humanos y centros de población; b) Se materialice la regularización de la propiedad o posesión en las diversas figuras que la Ley Agraria reconoce; c) Se lleven a cabo planes o proyectos de desarrollo urbano, control y crecimiento de las ciudades y zonas metropolitanas del país, además de los centros de población en general, así como su respectiva infraestructura de comunicaciones y de servicios; d) Cuando una autoridad competente solicite se coadyuve para llevar a cabo la eficaz realización de los programas de conservación de tierras y aguas comprendidas en los pueblos y comunidades indígenas; e) Cuando se establezcan los planes y acciones sobre los terrenos baldíos y nacionales para su óptimo aprovechamiento; f) Al prever las necesidades de tierra para desarrollo urbano y vivienda, considerando la disponibilidad de agua determinada por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; 39 Organización Internacional del Trabajo. op. cit. supra nota 11, pp. 6, 10-11. 29 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión Esto implica que, teóricamente, debe existir una consulta previa a la elaboración del documento denominado Plan Nacional de Desarrollo, que sirva para obtener un documento consensuado con la población mexicana. José Israel Herrera 30 g) Al elaborar, apoyar y ejecutar programas para satisfacer las necesidades de suelo urbano y el establecimiento de provisiones y reservas territoriales para el adecuado desarrollo de los centros de población; h) Al promover la construcción de obras de infraestructura y equipamiento para el desarrollo regional y urbano; i) Cuando se tramiten procedimientos de expropiación por causa de utilidad pública, en aquellos casos no encomendados a otra Dependencia; j) Cuando se pretenda adquirir y transmitir bienes inmuebles, con el fin de generar una oferta de suelo apto para el desarrollo, atendiendo a la demanda y vocación del suelo; k) Al realizar y ejecutar acciones y programas de regularización del suelo, en sus diferentes tipos y modalidades; l) Cuando se pretenda la entrega de fondos comunes derivados de expropiaciones, ocupaciones previas y contraprestaciones; m) Al instrumentar programas de desarrollo agrario que incrementen las capacidades de los ejidatarios, comuneros, colonos, posesionarios y avecindados de los núcleos de población; y n) Cuando se integren expedientes relacionados con proyectos en los que se vean afectados directamente los pueblos y comunidades indígenas.40 4. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas Esta Declaración reconoce el derecho de los pueblos a ser consultados en los siguientes casos: En la situación en que puedan llegar a ser desplazados de sus tierras o territorios (artículo 10). En el caso de que puedan llegar a ser afectados en sus bienes culturales, intelectuales, religiosos o espirituales (artículo 11). En la adopción de medidas para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación (artículo 15). En la definición de políticas encaminadas a proteger a los niños indígenas contra la explotación económica (artículo 17). En los casos en que sus tierras y territorios sufran cualquier tipo de afectación (artículo 28). En las ocasiones de almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (artículo 29). En los casos en los que sea necesario utilizar sus tierras y territorios para actividades militares (artículo 30). Con motivo de la aprobación de cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo (artículo 32). 40 Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, “Acuerdo por el que se determinan los supuestos de consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, por acciones y/o proyectos que realice la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como su Sector Coordinado y Agrupado”. Diario Oficial de la Federación 24 de marzo de 2017. 5. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos El 25 de junio de 1993, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se afirmó que: “Los Estados deben garantizar la total y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernan”42, esto es, siempre que esté en juego algún interés que afecte a los pueblos y comunidades indígenas. En esta conferencia se produce un cambio fundamental en la teoría de los derechos humanos, cuando se acepta que los derechos humanos pueden disfrutarse tanto en el ámbito público como en el privado, y por lo tanto pueden violarse en ambos ámbitos. Hasta ese momento el sistema estaba basado en violaciones cometidas por los Estados y referidas al espacio político y social. Por primera vez, actos de particulares, ocurridos en el espacio privado, pueden originar responsabilidad estatal.43 6. Las legislaciones estatales Las legislaciones estatales también son diversas sobre los derechos indígenas, en ellas se establecen con más precisión los objetos y alcances de la consulta. En estos instrumentos, los principales asuntos a ser consultados, son los siguientes: Cuando se prevean medidas legislativas (proyectos de ley o de decretos) incluso administrativas susceptibles de afectarles directamente (considerado en los Estados de Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, México, Morelos, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sonora, Tabasco, Veracruz, Yucatán). Las propuestas de reformas institucionales de los organismos públicos especializados en su atención (San Luis Potosí). El establecimiento de las instituciones y mecanismos que permitan la preservación, protección y defensa de su cultura, idioma, usos, costumbres y tradiciones (Quintana Roo). La elaboración del Plan Estatal de Desarrollo y del Plan Municipal de Desarrollo, respectivamente (Baja California, Durango, Hidalgo; Jalisco, Morelos, Nuevo León, Puebla, Quintana Roo, Sonora, Tabasco, San Luis Potosí). 41 Organización de las Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Nueva York, 13 de septiembre de 2007. 42 Organización de las Naciones Unidas. Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G93/142/36/PDF/G9314236.pdf?OpenElement. Fecha de consulta: 31 de agosto de 2017. 43 Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad del Gobierno de España. Conferencias Mundiales de la Mujer. Disponible en: http://www.msssi.gob.es/va/ssi/igualdadOportunidades/internacional/ onu/confemujer_2.htm. Fecha de consulta: 31 de agosto de 2017. 31 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión Para la adopción de medidas para facilitar la relación y cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de las fronteras (artículo 36). En las medidas encaminadas a la adopción de la presente Declaración (artículo 38).41 José Israel Herrera 32 La definición y ejecución de políticas y programas públicos que les conciernan; es decir, que afecten directa o indirectamente las decisiones que repercuten en su vida cotidiana, en su organización social, en su entorno natural y cultural; en sus aspiraciones y prioridad de desarrollo (Chihuahua, Guerrero, Jalisco, Morelos, Puebla, Tabasco). Los Planes de Desarrollo Urbano y de Centro Estratégico de Población, cuando afecten el territorio correspondiente a las comunidades indígenas (San Luis Potosí). Las obras y proyectos que promuevan las autoridades estatales y municipales, las organizaciones o los particulares, que impacten a los pueblos y comunidades indígenas en sus recursos naturales (Baja California, Chiapas, Chihuahua, Oaxaca, Querétaro, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán). Programas, proyectos y acciones dentro de las tierras y territorios de los pueblos y las comunidades indígena (Chihuahua, Morelos). El otorgamiento de concesiones y permisos para la explotación de recursos naturales y culturales, ubicados en sus tierras y territorios (Chihuahua, San Luis Potosí). La expropiación de tierras que pertenezcan a pueblos o comunidades indígenas (Chihuahua). Programas y proyectos relacionados con el derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales (Chiapas). Programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos (Baja California, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco, Tlaxcala). Medidas para eliminar, dentro del sistema educativo y en la legislación, los prejuicios, la discriminación y los adjetivos que denigren a los indígenas (Morelos, Nayarit, Quintana Roo). La definición de cuáles de sus dependencias administrativas adoptarán e implementarán las medidas para que las instancias requeridas puedan atender, resolver o asistir los asuntos que se planteen en lenguas indígenas (Chiapas). Cualquier tipo de reacomodo o desplazamiento de los pueblos y comunidades indígenas cuando no provengan de las propias necesidades y de la voluntad de dichos pueblos (Puebla, Querétaro).44 7. Iniciativa que expide la Ley General de Consulta Indígena y reforma el artículo 2o. de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, a cargo del dip. Christian Joaquín Sánchez Sánchez México no posee una legislación sobre el tema de la consulta previa. Sin embargo, existen esfuerzos para que una sea expedida. Desde el 23 de marzo de 2017 se presentó la Iniciativa que expide la Ley General de Consulta Indígena y reforma el artículo 2o. de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, a cargo del diputado Christian Joaquín Sánchez Sánchez. 44 Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados, Derechos de los pueblos indígenas en México en materia de consulta, participación y diálogo. Avances y desafíos desde el ámbito legislativo. México, Cámara de Diputados, 2014. El 11 de julio de 2016 la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) emitió la Recomendación General No. 27/2016 “Sobre el Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos y Comunidades Indígenas de la República Mexicana”, dirigida al titular del Poder Ejecutivo Federal, al Congreso de la Unión, a los gobernadores, al jefe de gobierno de la Ciudad de México y a los Poderes Legislativos de las entidades federativas. En su recomendación, el organismo garante de los derechos humanos en México, en ejercicio de sus facultades legales, hizo un respetuoso llamado a las instituciones de la República, respecto de la necesidad de presentar y aprobar una ley que reconozca el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos y comunidades indígenas de nuestro país. La presente iniciativa pretende atender dicha recomendación, pero, sobre todo, busca abonar en la construcción de una nueva relación entre el Estado y las comunidades indígenas de México, a partir de la expedición de un instrumento legal que garantice su participación efectiva en las decisiones públicas que les afectan y propiciando condiciones para la construcción de acuerdos que contribuyan a transformar las condiciones de vida de la población indígena de nuestro país.45 Ahora bien, esta iniciativa, plantea el que Ley General de Consulta Indígena, tenga como propósito: Artículo 1o. La presente Ley es de orden público, interés social y de observancia general en toda la República. Tiene por objeto establecer los principios, bases generales y procedimientos para garantizar el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos y comunidades indígenas. Adicionalmente, esta Ley tiene como objetivos: I. Promover la participación de los pueblos y comunidades indígenas en la vida democrática del país; II. Garantizar el diálogo intercultural y la construcción de consensos, para fortalecer la relación entre el Estado, los pueblos y comunidades indígenas y la sociedad; III. Impulsar la participación efectiva de pueblos y comunidades indígenas en el diseño, la planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de los proyectos y programas orientados a fomentar su desarrollo integral; IV. Identificar las propuestas que los consultantes tomarán en consideración, como resultado de las consultas, según proceda, para incorporarlos en las medidas administrativas llevadas a cabo por los tres niveles de gobierno, así como en las medidas legislativas de los Poderes Legislativos federal y locales, y V. Establecer las sanciones en caso de incumplimiento de la presente Ley. Artículo 3o. La consulta tiene como propósito conocer la opinión y lograr el consentimiento de las comunidades indígenas, respecto de las medidas legislativas y administrativas que les afecten directamente. El resultado de la consulta tendrá efectos vinculantes, salvo en las excepciones previstas en la presente Ley. 45 Cámara de Diputados. Iniciativa que expide la Ley General de Consulta Indígena y reforma el artículo 2o. de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, a cargo del diputado Christian Joaquín Sánchez Sánchez. Disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/63/2017/mar/20170323-V.html. Fecha de consulta: 27 de agosto de 2017. 33 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión Entre los puntos más destacables de esta iniciativa se encuentran la justificación en la exposición de motivos en la que se indica que: Artículo 11. Las consultas a los pueblos y comunidades indígenas tendrán como objeto conocer la opinión y lograr el consentimiento respecto de: I. Las obras públicas que afecten sus tierras y territorios o los recursos naturales existentes en ellos; II. La expropiación de tierras de núcleos agrarios que pertenezcan a pueblos o comunidades indígenas; III. El otorgamiento de concesiones y permisos para la explotación de recursos propiedad de la Nación, ubicados en sus tierras y territorios; IV. La imposición de modalidades a las propiedades de los núcleos agrarios en territorios indígenas; V. Los programas sectoriales o especiales de atención a los pueblos y comunidades indígenas; VI. Los planes de Desarrollo Urbano, y de centro estratégico de población, cuando afecten el territorio correspondiente a las comunidades indígenas; VII. Las iniciativas o reformas legislativas, con excepción de aquellas en materia fiscal o presupuestal, que afecten o puedan afectar directamente los derechos o intereses de los pueblos y comunidades indígenas, y VIII. Las políticas públicas y, en general, todas las acciones de los tres órdenes de gobierno que afecten o puedan afectar sus derechos e intereses.46 José Israel Herrera 34 V. Los titulares de la consulta previa Son pocas las normativas que señalan quienes son los poseedores o titulares del derecho a la consulta previa. El Convenio 169 de la OIT señala, en específico, que son los pueblos indígenas y tribales. 1. El presente Convenio se aplica: a ) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial: b ) a los pueblos en países independientes, considerados indígena por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 47 Asimismo, otro acercamiento conceptual lo encontramos en la Iniciativa que expide la Ley General de Consulta Indígena y reforma el artículo 2o. de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, a cargo de Christian Joaquín Sánchez Sánchez, esboza como sujetos de derechos a los siguientes grupos y personas “Artículo 7o. Los pueblos y comunidades indígenas de México son sujetos de derecho de consulta en los términos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales ratificados por nuestro país y de la presente Ley”.48 46 Idem. Organización Internacional del Trabajo. op. cit. supra nota 11, p. 5. 48 Cámara de Diputados. op. cit., supra nota 45. 47 ¿El derecho a la consulta existe solo para los pueblos indígenas? El Convenio 169 de la OIT se refiere explícitamente al derecho a la consulta de los pueblos indígenas y las comunidades tribales. En la mayoría de Estados latinoamericanos se distingue entre el derecho de la población general a las audiencias públicas y el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa… en el marco de la explotación de recursos naturales no debe entenderse como un derecho exclusivo de los pueblos indígenas… Por lo tanto, los grupos no indígenas con características similares (como la dependencia de la supervivencia física o la integridad cultural de la conservación y el uso de un territorio determinado) deberían tener el derecho a la consulta previa y al conocimiento previo, libre e informado.49 Esto permite que los actores que se asocien a la consulta pueda ser mayor. En un procedimiento que se inicie se puede llamar a otros sectores y grupos a la consulta lo que permitiría que ésta fuera más amplia y, por lo tanto, que incluya más voces y elementos para tomar una mejor decisión. VI. Cuando se accede a la consulta La SCJN señala que cada autoridad, en el ámbito de su competencia, debe analizar si son competentes para generar una consulta. Es decir, que se tiene que generar un proceso de reflexión sobre si las medidas tomadas, causan o no una afectación. Por lo que queda al arbitrio de las autoridades, las que deciden si una consulta es procedente o no. La Sener, posee una oficina50 en la que se reciben los manifiestos de impacto social (MIS), que se deben generar cuando se inician los procesos para implementar una obra relacionada con la reforma energética. Ahí viene una primera sugerencia para generar la consulta o no, la cual es analizada por esta oficina. En este punto se puede observar un problema fundamental, que el desarrollador del proyecto no necesariamente se encontrará en favor de la consulta previa, por lo que el MIS no necesariamente indicará que se genere esta consulta. Y, en segundo lugar, la autoridad no necesariamente tendrá la sensibilidad o la disposición política para que ésta se genere. Esto significa que se pasa por doble análisis, en el que se necesitan dos aprobaciones para iniciar la consulta previa, y en ambas, no existe una participación previa de los interesados. Ahora bien, es problemático que no exista una definición de la forma en la que se puede acceder, en tiempo, espacio y jurisdicción. Esto debido a que no hay una definición conceptual de cuándo una consulta previa puede iniciarse, el tiempo a desarrollarse y sobre todo el concluir. Una lectura metodológica del Protocolo para la Implementación de Consultas a Pueblos y Comunidades In49 A. Schilling-Vacaflor y R. Flemmer, El derecho a la consulta previa: normas jurídicas, prácticas y conflictos en América Latina. Trad. de Graciela Heinemann. Hamburgo, Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit, 2013. 50 La Dirección General de Impacto Social y Ocupación Superficial. 35 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión Schilling-Vacaflor y Flemmer indican que la consulta previa no es un derecho exclusivo para grupos indígenas o tribales. Señalan que la consulta previa puede estar relacionada con otros grupos minoritarios. Ellos se preguntan: José Israel Herrera 36 dígenas, de conformidad con los estándares del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,51 se nos indica que la implementación de la consulta previa implica que se dispone de una metodología que procura seguir una serie de pasos,52 pero no existe una determinación de los tiempos ni garantiza la participación efectiva de todos los actores debido, a que la propia legislación es tan amplia, que los actores o bien se difuminan o bien se hacen posibles legalmente de ser todos los que deseen participar.53 Sobre problemas similares, el ex Relator Especial de los Pueblos Indígenas de la ONU James Anaya en su informe sobre industrias extractivas destacó que: […] las consultas no son “un simple sí a una decisión predeterminada, o como un medio de validar un acuerdo desfavorable para los pueblos indígenas afectados” y que “deben ser mecanismos mediante los cuales los pueblos indígenas puedan llegar a acuerdos favorables a sus propias prioridades y estrategias de desarrollo, proporcionarles beneficios tangibles y, por otra parte, promover el disfrute de sus derechos humanos”.54 VII. Conclusiones finales 1. La consulta previa es un derecho que se encuentra en proceso de descubrimiento y de desarrollo en México. Esto ocasiona incertidumbre para una aplicación adecuada y justa. Se trata de un derecho sobre el cual no existen criterios adecuados o mínimos para su implementación efectiva, su metodología y las definiciones conceptuales sobre quienes pueden acceder a la consulta. 2. Esto podría resolverse mediante una legislación adecuada que organice la forma en la que la consulta previa deba llevarse a cabo y que uniforme criterios. Esto podría auxiliar a organizar y armónica las normatividades que han sido expedidas por los estados del país. Asimismo, auxiliaría a la implementación de una metodología efectiva para su ejecución por lo que los gobiernos federales, estatales, municipales, así como sus diversos organismos. 3. De la exposición de las normatividades que regulan la consulta previa, podemos notar que no existe una definición precisa de quienes son o pueden ser actores de este derecho. 51 México, CDI, 2013. Este instrumento legal establece una ruta procedimental en cinco etapas las cuales son: 1. Integración de información y definición de acuerdos básicos; 2. Diseño y programación de la consulta; 3. Aplicación de la consulta; 4. Reintegración de resultados, y 5. Seguimiento y evaluación de resultados. 53 La consulta de acuerdo con este Protocolo posee cuatro fases, dentro de las cuales cada una cuenta con sus etapas propias, sumando en total 16 a seguir. Éstas son: Fase I, Desarrollo de la consulta. Tiene una etapa llamada 1. Inicio del procedimiento. Fase II. Diseño de la consulta. Posee las siguientes etapas: 1. Identificar a los actores; 2. Delimitar la materia de consulta; 3. Determinar el objetivo; 4. Proponer el tipo de procedimiento; 5. Diseñar propuesta de programa; 6. Presupuesto y financiamiento, y 7. Proponer el tipo de compromisos. Fase III. Acuerdos previos para la implementación de la consulta. Incluye las siguientes etapas: 1. Convocar a las partes; 2. Acreditar a los representantes de las partes; 3. Generar y compartir información; 4. Acordar el programa de la consulta y los procedimientos; 5. Acuerdos sustantivos para la implementación de la consulta; 6. Realización de una cadena de eventos, y 7. Adopción y formalización de acuerdos. Fase IV. Ejecución y seguimiento. Con las siguientes etapas: 1. Ejecución de acuerdos, 2. Seguimiento de los compromisos. 54 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. op. cit. supra nota 1, p. 20. 52 Recepción: 7 de noviembre de 2017 Aprobación: 12 de febrero de 2018 37 Consulta previa en México: retos y elementos para su discusión 4. Es de hacerse notar que, al hablar de la consulta previa, se le suele agregar un grupo de adjetivos a la como pueden ser previa, de buena fe o culturalmente adecuada. La naturaleza de estas características, se encuentran establecidas para proporcionarle a la consulta un sustento mínimo para que los usuarios de esta puedan tener un piso mínimo garantizado previamente que les permita a los actores no encontrarse en una posición de desventaja al iniciar un diálogo. Por lo tanto, estas características se vuelven inherentes a la consulta desde su propio origen y las mismas le acompañan durante todo el proceso. Si no se diere una consulta bajo estos supuestos entonces podríamos tener un vicio en el consentimiento obtenido pues no existen garantías de haberse derivado de un procedimiento entre iguales. Estas características, se convierten pues en una obligación que tiene que ser cumplida y de un derecho que tiene que ser respetado. 5. Esto implica que este derecho no pueda ser garantizado efectivamente y que de forma fáctica no haya una garantía para poder se pueda avalar que la consulta previa cumple con su objetivo último y final ser una herramienta para garantizar justicia y paz. Instrucciones a los autores Derechos Humanos. México es una revista académica especializada en derechos humanos, publicada de manera cuatrimestral, que constituye uno de los espacios de difusión de los resultados de la investigación que impulsa la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), al tiempo que se encuentra disponible como un espacio de exposición y debate para todo el público interesado en el amplio campo de los derechos humanos. Las páginas de nuestra revista están abiertas a toda la población con el fin de fortalecer la divulgación de la cultura de los derechos humanos. 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En el total de cuartillas deberán estar incluidos: resumen, abstract, palabras clave, keywords, bibliografía, tablas o cuadros. Se debe incluir una introducción donde se explique la metodología y desarrollo, así como las conclusiones del mismo. Es necesario incluir el resumen del artículo con no más de 200 palabras en español e inglés, así como una serie de seis palabras clave o descriptores, en español e inglés, del texto a publicar, así como el título del artículo en ambos idiomas. El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de cada autor y no representa el punto de vista de la CNDH. Se autoriza cualquier reproducción parcial o total de los contenidos o imágenes de la publicación, incluido el almacenamiento electrónico, siempre y cuando sea sin fines de lucro o para usos estrictamente académicos, citando invariablemente la fuente sin alteración del contenido y dando los créditos autorales. 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