L'adozione del figlio del convivente (omosessuale).

F ISSN 1592-9930 amilia 3-4 Il diritto della famiglia e delle successioni in Europa Rivista bimestrale maggio - agosto 2016 D IRETTA DA SALVATORE PATTI Tommaso Auletta, Mirzia Bianca, Maria Giovanna Cubeddu, Lucilla Gatt (vicedirettore), Fabio Padovini, Massimo Paradiso, Enrico Quadri, Carlo Rimini, Giovanni Maria Uda www.rivistafamilia.it IN EVIDENZA PROFILI D’ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELLA LEGGE SULLE UNIONI CIVILI „„ Filippo Vari LO STATUTO DEI DIRITTI DEL FIGLIO TRA INTERESSE SUPERIORE DELLA FAMIGLIA „„ E RIASSETTO DEL FENOMENO FAMILIARE Massimo Paradiso LA PROCREAZIONE ASSISTITA: LA RILETTURA COSTITUZIONALE DELLA LEGGE ’40 „„ Gilda Ferrando Pacini GIURISPRUDENZA Cass. civ., sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962; Di Palma Presidente - Acierno Relatore Adozione – Casi particolari Poiché all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983 possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame de requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto (“la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”), sia in concreto (l’indagine sull’interesse del minore imposta dall’art. 57, comma 1, n. 2) non può essere svolto neanche indirettamente dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner. (Omissis) gittimante”, il divieto per la persona singola di FATTO – 1. - C.M.R., legata da una relazione adottare ai sensi della L. n. 184 del 1983, art. 44, sentimentale e di convivenza con O.O. in dal comma 1, lett. d); b) nessuna limitazione nor- 2003, ha proposto dinanzi al Tribunale per i mi- mativa può desumersi dall’orientamento sessuale norenni di Roma, ai sensi della L. 4 maggio 1983, della richiedente l’adozione in casi particolari; c) n. 184, art. 44, comma 1, lett. d), (Diritto del mi- con la menzionata disposizione, il legislatore ha nore ad una famiglia), domanda di adozione del- inteso favorire il consolidamento di rapporti tra la minore O.A. (nata a (Omissis)), evidenziando minore e parenti o persone che già se ne pren- che: - la nascita di A. è stata il frutto di un proget- dono cura, prevedendo un modello adottivo con to genitoriale maturato e realizzato con la propria effetti più limitati rispetto a quello di cui alla L. compagna di vita; - la decisione di scegliere la n. 184 del 1983, art. 6; d) la ratio legis deve es- O., più giovane, ai ini della gravidanza è stata sere individuata nella veriica della realizzazione dettata dalle maggiori probabilità di successo del- dell’interesse del minore, da intendersi come li- le procedure di procreazione medicalmente assi- mite invalicabile e chiave interpretativa dell’isti- stita effettuate in Spagna; - A. ha vissuto sin dalla tuto; e) la condizione dell’impossibilità dell’afi- nascita con lei e la sua compagna, in un contesto damento preadottivo, contenuta nella lett. d) del familiare e di relazioni scolastiche e sociali ana- comma 1 dell’art. 44, deve essere interpretata non logo a quello delle altre bambine della sua età, già, restrittivamente, come impossibilità “di fatto”, nel quale sono presenti anche i nonni O. e alcuni bensì come impossibilità “di diritto”, così da com- familiari della ricorrente. prendere anche minori non in stato di abbando- Il Tribunale adito – acquisito l’assenso del- no ma relativamente ai quali nasca l’interesse al la madre della minore alla adozione e sentito il riconoscimento di rapporti di genitorialità; f) tale Pubblico Ministero minorile, il quale ha espresso ultimo requisito è sussistente nella specie, non parere sfavorevole –, con la sentenza n. 299/2014 trovandosi A. in stato di abbandono e risultando, del 30 luglio 2014, ha disposto farsi luogo all’ado- di conseguenza, non collocabile in afidamento zione di O.A. da parte di C.M.R., con conseguen- preadottivo in ragione della presenza della ma- te aggiunta del cognome di quest’ultima a quello dre, perfettamente in grado di occuparsene; g) la della minore. minore, in virtù dello stabile legame di conviven- Tale decisione è stata basata sulle seguenti za tra la O. e la C., ha sviluppato una relazione di argomentazioni: a) non è ravvisabile nel nostro tipo genitoriale con quest’ultima, relazione che, ordinamento, diversamente dall’adozione “le- attraverso il paradigma della L. n. 184 del 1983, 295 Giurisprudenza art. 44, comma 1, lett. d), può avere riconosci- situazioni nelle quali non sia possibile l’adozione mento giuridico entro i limiti dettati dal peculiare legittimante; insorto contrasto in dottrina ed in modello adottivo applicabile; h) non sussistono, giurisprudenza, nella prima fase di applicazio- al riguardo, ostacoli normativi costituiti dall’as- ne della norma, tra l’interpretazione “restrittiva” senza del rapporto matrimoniale e dalla riscon- – secondo la quale l’impossibilità di afidamento trata natura del rapporto tra la madre della mino- preadottivo presuppone una situazione di ab- re e la C., in quanto persone dello stesso sesso; bandono, in quanto solo tale condizione rende i) le indagini richieste dalla stessa L. n. 184 del possibile un afidamento preadottivo – e l’inter- 1983, art. 57 hanno consentito di rilevare la piena pretazione “estensiva” – secondo la quale può rispondenza dell’adozione al preminente interes- prescindersi dalla condizione di abbandono –, se della minore. quest’ultima interpretazione è quella nettamente 2. - A seguito dell’impugnazione proposta dal prevalente nella giurisprudenza minorile, aven- Pubblico Ministero minorile avverso tale senten- do trovato autorevole avallo ermeneutico nella za, la Corte d’Appello di Roma, sezione minoren- sentenza della Corte Costituzionale n. 383 del ni – in contraddittorio con C.M.R., che ha resistito 1999, per la quale l’art. 44, comma 1, lett. c), nel- all’appello; respinta, con ordinanza del 3 febbra- la versione ratione temporis (1999) applicabile, io-9 aprile 2015, l’istanza di nomina di un cura- formalmente e sostanzialmente corrispondente tore speciale della minore; disposta ed espletata alla vigente lettera d), non richiede la preesisten- la “veriica”, di cui alla L. n. 184 del 1983, art. 57 za di una situazione di abbandono del minore, –, con la sentenza n. 7127/2015 del 23 dicembre trattandosi di un sorta di clausola residuale volta 2015, ha rigettato l’appello. a disciplinare le situazioni non rientranti nei pa- In particolare, nel confermare la menzionata pronuncia del Tribunale, la Corte: rametri di cui all’art. 7, relativi alle condizioni necessarie per procedere all’adozione legittimante; a) in ordine all’esistenza di un potenziale con- in conclusione, deve aderirsi all’interpretazione litto d’interessi tra la minore e la madre, legale secondo la quale è suficiente l’impossibilità giu- rappresentante della stessa in giudizio, ed alla ridica dell’afidamento preadottivo, la quale può conseguente necessità della nomina di un curato- veriicarsi anche in mancanza di una situazione re speciale, ai sensi dell’art. 78 cod. proc. civ., nel di abbandono; ribadire quanto osservato con la citata ordinanza c) in particolare, ha osservato che: nessuna reiettiva del 3 febbraio-9 aprile 2015, ha ritenuto delle quattro fattispecie di adozione in casi par- che non vi fosse, nel caso concreto, incompati- ticolari, previste dall’art. 44, comma 1, richiede bilità d’interessi e di posizioni tra la minore e la il preventivo accertamento di una situazione di madre in merito all’esito della causa ed ha sottoli- abbandono, in quanto la ratio ad esse sottesa è neato che la norma richiede il preventivo assenso volta alla salvaguardia di legami affettivi e rela- del genitore; zionali preesistenti ed alla risoluzione di situa- b) in ordine alla dedotta illegittimità dell’in- zioni personali nelle quali l’interesse del minore terpretazione della condicio legis, relativa alla ad un’idonea collocazione familiare è preminente “constatata impossibilità dell’afidamento prea- e si realizza mediante l’instaurazione di “vincoli dottivo”, ha affermato che: nell’intenzione del le- giuridici signiicativi” con chi si occupa stabil- gislatore, tale disposizione risponde all’esigenza mente di lui; di rafforzare legami di fatto esistenti in ambito l’interpretazione estensiva non può ritenersi familiare/parentale e di trovare una soluzione per preclusa dalla pronuncia della Corte di Cassa- 296 Claudia Irti zione n. 22292 del 2013, perché relativa ad una Generale della Repubblica presso la Corte d’Ap- fattispecie nella quale l’applicabilità dell’art. 44, pello di Roma ha proposto ricorso per cassazio- comma 1, lett. d), è stata esclusa per essere già in ne, deducendo due motivi di censura. atto un afidamento preadottivo conseguente ad Resiste, con controricorso, C.M.R. una dichiarazione di adottabilità; DIRITTO – 1. - Con il primo motivo (con cui d) con riferimento al caso di specie, ha affermato che: deduce: “Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 18 c.p.c. - nel pro- l’impossibilità dell’afidamento preadottivo è cedimento di adozione il conlitto di interessi del incontestabile, esistendo un genitore con la pie- minore è in re ipsa”), il Pubblico Ministero ricor- na consapevolezza del suo ruolo ed una iglia rente critica la sentenza impugnata, sostenendo minore che ha maturato un rapporto interperso- che: a) la situazione di conlitto d’interessi si ma- nale, affettivo ed educativo con la partner con- nifesta nello stesso ricorso introduttivo, laddove vivente della madre, tale da acquisire un’auto- è esplicitato che la nascita di A. è stata il frutto di noma particolare rilevanza e da giustiicarne il un progetto portato avanti dalla coppia costituita riconoscimento giuridico attraverso una forma le- dalla madre biologica e dalla ricorrente, “dal che gale corrispondente a ciò che si veriica nella vita è agevole ravvisare l’aspirazione di entrambe, e quotidiana delle relazioni familiari della minore quindi anche della madre della minore, a vive- medesima; la natura residuale dell’art. 44, comma re la bigenitorialità nell’ambito del rapporto di 1, lett. d), risponde pienamente a tali esigenze; coppia come consolidamento dello stesso” (cfr. il Tribunale ha accertato, in concreto, l’esistenza Ricorso, pag. 4); b) tale conlitto è “potenziale”, di un profondo legame della minore con la C., dal momento che la madre agisce nel proprio instaurato in dalla nascita e caratterizzato da tutti interesse e ritiene che tale interesse coincida con gli elementi affettivi e di riferimento relazionale, quello della minore, sicché la decisione impu- interno ed esterno, qualiicanti il rapporto geni- gnata, anche se formalmente tesa a salvaguardare toriale e iliale; si tratta non già di dare vita ad l’interesse della minore, appare sostanzialmente una forma di genitorialità non consentita dalla ispirata da una concezione “adultocentrica”; c) legge, ma di prendere atto di una situazione rela- l’assenso della madre all’adozione non è risoluti- zionale preesistente e di dare ad essa una forma vo, trattandosi di una condizione della procedura giuridica secondo i parametri consentiti dalla leg- prevista per qualsiasi tipologia di adozione in ca- ge sull’adozione, senza alcuna sovrapposizione si particolari; d) pertanto, sarebbe stato necessa- al rapporto che lega la madre della minore e la rio scindere le due posizioni, quella di portatrice C.; le indagini svolte ai sensi della L. n. 184 del di un interesse morale all’adozione e quella di le- 1983, art. 57 hanno consentito di accertare la pie- gale rappresentante dell’adottanda, appunto con na capacità affettiva ed educativa della C. – che la nomina di un curatore speciale della minore. mantiene un solido rapporto anche con il pro- Con il secondo motivo (con cui deduce: “Er- prio fratello e con il suo nucleo familiare di ori- rore nella applicazione della legge L. n. 184 del gine, nel quale la minore è coinvolta –, nonché 1983, ex art. 44, lett. d”), il ricorrente critica ancora la condizione di benessere in cui la minore vive, la sentenza impugnata, quanto all’interpretazione comprendente aspetti ludici, sociali, scolastici, ri- dell’art. 44, comma 1, lett. d), data dalla Corte creativi, affettivi, culturali e materiali che la stessa d’Appello, sostenendo che: a) la “constatata im- C. concorre a determinare. possibilità di afidamento preadottivo” presuppo- 3. - Avverso questa sentenza il Procuratore ne pur sempre la preesistenza di una situazione 297 Giurisprudenza di abbandono, trattandosi di un istituto giuridico limite contenuto nella lettera b) dello stesso art. unitario dai caratteri individuabili in negativo che 44, il quale consente soltanto l’adozione del i- mira a offrire tutela a situazioni di adozione dif- glio del coniuge ed esclude tale possibilità per le icili od impossibili di fatto, come è comprovato coppie eterosessuali o dello stesso sesso che non dalla stessa scelta del participio passato “consta- siano unite in matrimonio; tata”, che rimanda ad un’attività materiale - la ri- ancora, la Corte d’Appello di Roma non ha cerca di una coppia idonea all’afidamento prea- neanche tentato un’interpretazione costituzional- dottivo - al cui esito infruttuoso soltanto si apre la mente orientata della lett. h) dell’art. 44, volta ad possibilità dell’adozione speciale; b) al riguardo, estenderne l’applicazione anche alle coppie di il richiamo della sentenza della Corte Costituzio- fatto, né ha ritenuto di sollevare eccezione d’ille- nale n. 383 del 1999 non appare pertinente, in gittimità costituzionale della norma per disparità quanto tale sentenza è relativa ad una fattispecie di trattamento tra le unioni matrimoniali e le al- concernente la domanda di adozione speciale ri- tre forme di relazione stabile oppure per discri- volta da parenti entro il quarto grado che già si minazione dovuta ad orientamento sessuale, ma occupano ed accudiscono il minore, così impe- ha ritenuto applicabile la lettera d) nonostante il dendo la dichiarazione di abbandono; c) invece, carattere derogatorio e di stretta interpretazione la sentenza della Corte di Cassazione n. 22293 della norma; inine, a fronte di un’ampia varietà del 2013 afferma correttamente che non può di- di situazioni familiari stabili meritevoli di tutela, latarsi la nozione d’impossibilità di afidamento deve ritenersi rimessa al legislatore la scelta in preadottivo al punto da ricomprendervi l’ipotesi ordine ai valori ed ai diritti da tutelare. del contrasto con l’interesse del minore, con la 2. - Preliminarmente, quanto alla richiesta di conseguenza che l’impossibilità di afidamento rimessione alle Sezioni Unite formulata dal sosti- preadottivo rappresenta un’ipotesi subordinata al tuto Procuratore Generale, il Collegio osserva in- mancato esito dell’adozione legittimante. nanzitutto che, secondo il consolidato e condivi- 1.1. - Nell’odierna udienza di discussione, il so orientamento di questa Corte (cfr., ex plurimis, sostituto Procuratore Generale ha chiesto: 1) in le sentenze nn. 4219 del 1985, 359 del 2003, 8016 via preliminare, la rimessione del ricorso alle Se- del 2012), l’istanza di parte volta all’assegnazione zioni Unite, perché involgente una questione di del ricorso alle sezioni unite, formulata ai sensi massima di particolare importanza; 2) in via su- dell’art. 376 cod. proc. civ. (nella specie, ai sensi bordinata, l’accoglimento del ricorso, ritenendo del terzo comma dello stesso art. 376) e dell’art. inapplicabile alla fattispecie dedotta nel presente 139 disp. att. cod. proc. civ., costituisce mera sol- giudizio la L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lecitazione all’esercizio di un potere discreziona- lett. d), in quanto tutta la disciplina normativa le, che non solo non è soggetto ad un dovere relativa all’adozione, comprensiva dell’art. 44, è di motivazione, ma non deve neppure necessa- rivolta alla tutela dell’infanzia maltrattata, abban- riamente manifestarsi in uno speciico esame e donata ed abusata, mentre nel caso di specie la rigetto di detta istanza. minore ha un genitore legittimo che si occupa in Fermo restando quanto ora ribadito, può in modo del tutto idoneo di lei; inoltre, l’interpreta- ogni caso osservarsi che la Corte di cassazione zione della condicio legis “constatata impossibili- ha pronunciato a sezione semplice su numerose tà dell’afidamento preadottivo” che non richie- questioni variamente collegate a temi socialmen- da la preventiva esistenza di una condizione di te e/o eticamente sensibili, in tema sia di “diretti- abbandono determinerebbe un aggiramento del ve di ine vita” (sentenza n. 21748 del 2007), sia 298 Claudia Irti di limiti al riconoscimento giuridico delle unioni dre ed il minore adottando. omoaffettive (sentenze nn. 4184 del 2012 e 2004 Al riguardo, è indispensabile premettere il del 2015), sia di adozione da parte della perso- quadro normativo di riferimento interno e con- na singola (sentenze nn. 6078 del 2006 e 3572 venzionale concernente la rappresentanza e la del 2011), sia di surrogazione di maternità nella partecipazione del minore ai giudizi che lo ri- forma della gestazione afidata a terzi (sentenza guardano. n. 24001 del 2014). Deve, pertanto, ritenersi che La generale previsione contenuta nell’art. 78 non tutte le questioni riguardanti diritti indivi- c.p.c., comma 2 - “Si procede altresì alla nomina duali o relazionali di più recente emersione ed di un curatore speciale al rappresentato, quando attualità sono per ciò solo qualiicabili come “di vi è conlitto di interessi col rappresentante” - de- massima di particolare importanza” nell’accezio- ve integrarsi, con speciico riferimento al minore, ne di cui all’art. 374 c.p.c., comma 2. con gli artt. 3 e 12 della Convenzione sui diritti 3. - In limine, il Collegio precisa che, nella del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre specie, il rapporto di iliazione esistente tra la 1989 e resa esecutiva dalla L. 27 maggio 1991, n. minore e la madre biologica e legale, al pari del 176, nonché con gli artt. 4 e 9 della Convenzione rapporto che lega la minore alla richiedente l’a- Europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, fat- dozione ai sensi della L. n. 184 del 1983, art. 44, ta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e resa esecuti- comma 1, lett. d), non è riconducibile ad alcuna va dalla L. 20 marzo 2003, n. 77. delle forme di cosiddetta “surrogazione di ma- In particolare, la Convenzione di New York ternità” realizzate mediante l’afidamento della – dopo aver affermato, nell’art. 3, par. 1, il fonda- gestazione a terzi: la minore, infatti, è stata rico- mentale principio, secondo cui “In tutte le deci- nosciuta dalla donna che l’ha partorita, in appli- sioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle cazione dell’art. 269 c.c., comma 3. istituzioni pubbliche o private di assistenza so- 4. - Il ricorso non merita accoglimento. ciale, dei tribunali, delle autorità amministrative 4.1. - Il primo motivo non è fondato. o degli organi legislativi, l’interesse superiore del Con esso (cfr., supra, n. 1.), la critica del ri- fanciullo deve essere una considerazione premi- corrente si incentra sulla preigurabilità di un nente” –, con l’art. 12, par. 2, stabilendo che “... si conlitto “potenziale” (così qualiicato dallo stes- darà… al fanciullo la possibilità di essere ascolta- so ricorrente) tra l’interesse della madre ad otte- to in ogni procedura giudiziaria o amministrativa nere riconoscimento giuridico dell’unione con la che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un propria partner e quello, autonomo, della minore rappresentante o un organo appropriato, in mo- adottanda, conlitto dal quale scaturirebbe la ne- do compatibile con le regole di procedura della cessità della nomina di un curatore speciale della legislazione nazionale”, sancisce l’autonomia dei minore medesima. diritti e degli interessi del minore anche nei pro- La questione che tale motivo pone non ha cedimenti giurisdizionali. precedenti speciici e consiste nello stabilire se, A sua volta, l’art. 4, par. 1, della Convenzione nell’ambito di un rapporto di convivenza di cop- di Strasburgo dispone che “Salvo quando dispo- pia, la domanda proposta da una delle persone sto dall’art. 9, il fanciullo ha il diritto di chiedere, componenti la coppia per l’adozione del iglio personalmente o per il tramite di altre persone minore dell’altra, ai sensi della L. n. 184 del 1983, o organi, la designazione di un rappresentante art. 44, comma 1, lett. d), determini ex se un con- speciale delle procedure dinnanzi ad un’autorità litto di interessi, anche solo potenziale, tra la ma- giudiziaria che lo concernono, qualora il diritto 299 Giurisprudenza interno privi coloro che hanno responsabilità di derivante dagli orientamenti della Corte costitu- genitore, della facoltà di rappresentare il fanciul- zionale e della giurisprudenza di legittimità. lo per via di un conlitto d’interesse con lo stes- In particolare, la Corte costituzionale, già so”. E il successivo art. 9, par. 1, stabilisce che nell’ordinanza n. 528 del 2000, allude alla neces- “Nelle procedure che interessano un fanciullo, sità di veriicare l’esistenza nel nostro ordinamen- se, in virtù del diritto interno, coloro che hanno to di norme che consentano la nomina del cura- responsabilità di genitore si vedono privati della tore speciale del minore nei giudizi che hanno facoltà di rappresentare il fanciullo a causa di un ad oggetto la potestà genitoriale (artt. 333 e 336 conlitto d’interessi con lo stesso, l’autorità giudi- cod. civ., ratione temporis applicabili), ancorché ziaria può designare un rappresentante speciale non vi sia una previsione puntuale al riguardo per il fanciullo in tali procedure”. nelle norme codicistiche richiamate. La stessa Tale quadro normativo convenzionale esige, indicazione è contenuta nella sentenza n. 1 del dunque, che possa essere rappresentata autono- 2002, nella quale viene espressamente precisato mamente la posizione del minore nei giudizi che che il menzionato art. 12 della Convenzione di lo riguardano e si riferisce in particolare a quelli New York integra la disciplina contenuta nell’art. relativi ad interventi sulla responsabilità genito- 336 cod. civ. (nella versione ratione temporis ap- riale ed a quelli adottivi, riservando tuttavia ai plicabile) in modo da consentire, “se del caso”, la legislatori nazionali di stabilirne le modalità. nomina di un curatore speciale. Nella sentenza La scelta operata dal legislatore italiano è fon- n. 83 del 2011, la Corte è esplicita nell’affermare data sulla predeterminazione normativa di alcune che, se di regola la rappresentanza sostanziale peculiari fattispecie nelle quali è ipotizzabile in e processuale del minore è afidata al genitore, astratto, senza dover distinguere caso per caso, qualora si prospettino situazioni di conlitto d’in- il conlitto d’interessi, con conseguente necessità teressi, spetta al giudice procedere alla nomina di nomina del curatore speciale a pena di nullità del curatore anche d’uficio, “avuto riguardo allo del procedimento per violazione dei principi co- speciico potere attribuito in proposito all’autori- stituzionali del giusto processo (cfr., ad esempio, tà giudiziaria dall’art. 9, comma 1, della Conven- art. 244 cod. civ., comma 6, art. 247 cod. civ., zione di Strasburgo... previa prudente valutazio- commi 2, 3 e 4, art. 248 cod. civ., commi 3 e 5, ne delle circostanze del caso concreto” (n. 5 del art. 249 cod. civ., commi 3 e 4, art. 264 cod. civ.), Considerato in diritto). mentre tutte le altre concrete fattispecie di con- Coerentemente con i principi soprarichiama- litto d’interessi potenziale, che possa insorgere ti – fondati sul rafforzamento del potere-dovere nei giudizi riguardanti i diritti dei minori, sono del giudice del merito di veriicare in concreto regolate dall’art. 78 cod. proc. civ., comma 2: ciò l’esistenza di una situazione d’incompatibilità tra signiica che il giudice del merito è tenuto a ve- gli interessi del genitore-rappresentante legale e riicare in concreto l’esistenza potenziale di una quelli del minore –, sono state individuate, an- situazione d’incompatibilità tra gli interessi del che ai ini della delimitazione del sindacato di rappresentante e quello preminente del minore legittimità di questa Corte, le ipotesi di conlitto rappresentato. d’interessi, rilevabili in astratto ed in via generale, L’impostazione binaria ora illustrata è coeren- distinguendole dalle situazioni concrete che volta te con l’interpretazione complessiva del sistema a volta il giudice del merito ha il potere-dovere di di tutela della effettiva rappresentanza degli in- esaminare, anche alla luce delle norme conven- teressi del minore nei giudizi che lo riguardano, zionali sopra indicate e del sistema potenziato 300 Claudia Irti di tutela processuale della posizione del minore precedente pronuncia n. 2489 del 1992, che “il nei giudizi che lo riguardano, derivante dalla L. conlitto deve essere concreto, diretto ed attuale, 28 marzo 2001, n. 149 (di modiica della legge n. e sussiste se al vantaggio di un soggetto corri- 184 del 1983, le cui norme processuali sono en- sponde il danno dell’altro”. trate in vigore il 1 luglio 2007). Al riguardo, può Alla luce dei richiamati principi, emerge chia- richiamarsi la sentenza n. 7281 del 2010, con la ramente l’infondatezza del motivo in esame. Ri- quale, in ordine ad un giudizio di adottabilità, si levato che viene censurata – sotto il proilo della è ritenuto che il conlitto d’interessi tra genitori violazione di norme di diritto di cui all’art. 360 e minore, ai sensi della L. n. 184 del 1983, art. c.p.c., comma 1, n. – l’“Omessa nomina del cu- 8, ult. comma, e art. 10, comma 2, sia in re ipsa, ratore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 con conseguente obbligo per il giudice di prov- c.p.c.”, sul rilievo che “nel procedimento di ado- vedere alla nomina del curatore speciale, mentre zione il conlitto di interessi del minore è in re relativamente al rapporto tra tutore e minore la ipsa”, anche se da ritenersi non in atto ma poten- valutazione in concreto di una situazione d’in- ziale, deve escludersi che possa trarsi in via er- compatibilità debba essere frutto di valutazione meneutica, in carenza d’indici normativi speciici, svolta caso per caso dal giudice (cfr., in senso un’incompatibilità d’interessi ravvisabile in gene- conforme, le sentenze nn. 12290, 16553 e 16870 rale quale conseguenza dell’applicazione della L. del 2010, 11420 del 2014). n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d). Questa L’apprezzamento dell’esistenza di un poten- peculiare ipotesi normativa di adozione in casi ziale conlitto d’interessi, che non sia previsto particolari mira infatti – come meglio risulterà nel normativamente in modo espresso (come ad corso dell’esame del secondo motivo (cfr., infra, esempio, nel disconoscimento di paternità, dal n. 4.2.) – a dare riconoscimento giuridico, previo citato art. 244 c.c., ult. comma) o non sia ricava- rigoroso accertamento della corrispondenza della bile dall’interpretazione coordinata delle norme scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive che regolano il giudizio (come nel procedimento continuative e di natura stabile instaurate con il volto alla dichiarazione di adottabilità), è rimes- minore e caratterizzate dall’adempimento di do- so in via esclusiva al giudice del merito e non è veri di accudimento, di assistenza, di cura e di sindacabile in sede di giudizio di legittimità: al educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 5533 del dell’istituto è quella di consolidare, ove ricorrano 2001, secondo la quale il conlitto d’interessi tra le condizioni dettate dalle legge, legami preesi- genitore e iglio minore si determina non “in pre- stenti e di evitare che si protraggano situazioni senza di un interesse comune, sia pure distinto di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. ed autonomo, di entrambi al compimento di un All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi determinato atto, ma soltanto allorché i due inte- una situazione d’incompatibilità d’interessi in re ressi siano nel caso concreto incompatibili tra lo- ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astrat- ro”. Il medesimo principio è affermato nella moti- to, tra il genitore-legale rappresentante ed il mi- vazione della sentenza n. 21651 del 2011, proprio nore adottando. con riferimento ad una fattispecie di adozione in Al riguardo, deve aggiungersi che non può casi particolari, ai sensi della L. n. 184 del 1983, non cogliersi, nella necessità dell’assenso del ge- art. 44, comma 1, lett. b), laddove non si esclude nitore dell’adottando previsto dalla L. n. 184 del “in linea di principio” l’applicabilità dell’art. 78 1983, art. 46, un indice normativo contrario alla c.p.c., comma 2, ma sì afferma, richiamando la conigurabilità, in via generale ed astratta, di una 301 Giurisprudenza situazione di conlitto d’interessi anche solo po- la conigurabilità in via generale ed astratta di tenziale. Tale situazione può, invece, riscontrarsi una situazione di conlitto d’interessi. E, comun- in concreto nel corso del procedimento di ado- que, anche a voler qualiicare il vizio denunciato zione di cui all’art. 44, sicché il giudice, se solle- all’interno del paradigma di cui all’art. 360 c.p.c., citato da una delle parti o dal pubblico ministero, comma 1, n. 5 (ancorché non espressamente de- deve veriicarne l’esistenza nella fattispecie de- dotto), la Corte d’Appello ha compiutamente esa- dotta in giudizio. Nella specie, la Corte d’Appello, minato il proilo indicato, ne ha trattato in modo con l’ordinanza del 9 aprile 2015 (cfr., supra, Fatti completo ed ha espresso, di conseguenza, una di causa, n. 2.) ha trattato espressamente la que- valutazione inale insindacabile. stione, escludendo la necessità della nomina di un curatore speciale, sia in considerazione della 4.2. - Anche il secondo motivo è privo di fondamento. radicale diversità della situazione sub iudice ri- Il suo esame sarà incentrato sull’esatta deli- spetto a quelle che caratterizzano le dichiarazioni mitazione dell’ambito di applicazione dell’ipotesi di adottabilità, nelle quali viene in luce proprio normativa di adozione in casi particolari discipli- l’inidoneità dei genitori e l’inadempienza ai do- nata nella L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, veri discendenti dal vincolo di iliazione, sia in lett. d). In particolare, l’indagine ermeneutica sa- relazione alla valutazione in concreto della co- rà concentrata sul contenuto da attribuire alla di- munanza - e non dell’incompatibilità - degli in- sposizione “constatata impossibilità di afidamen- teressi del genitore e del minore, sia, inine, in to preadottivo”, condizione questa – in cui deve considerazione della necessità dell’assenso pre- trovarsi il minore adottando – indispensabile per ventivo all’adozione da parte del genitore stesso. l’applicazione di tale fattispecie di adozione. La censura, in conclusione, è da respingersi 4.2.1. - Al ine di pervenire ad un’interpre- sotto il proilo della violazione di legge, dal mo- tazione coerente con la lettera e la ratio dell’i- mento che il conlitto d’interessi denunciato non stituto, oltreché con il contesto costituzionale e è in re ipsa ma va accertato in concreto con riferi- convenzionale all’interno del quale devono col- mento alle singole situazioni dedotte in giudizio. locarsi i diritti del minore, è necessario esaminare Può, inine, osservarsi che l’unica ragione po- il testo dell’art. 44 nella sua interezza nonché la sta a sostegno della denunciata incompatibilità sua evoluzione normativa ed applicativa alla lu- d’interessi è stata individuata nell’interesse della ce, in particolare, della giurisprudenza della Cor- madre della minore al consolidamento giuridico te costituzionale e di questa Corte. del proprio progetto di vita relazionale e geni- Il testo originario della norma era il seguente: toriale. Al riguardo, tuttavia: o si ritiene che sia “I minori possono essere adottati anche quando proprio la relazione sottostante (coppia omoaf- non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 fettiva) ad essere potenzialmente contrastante, dell’art. 7: a) da persone unite al minore, orfano in re ipsa, con l’interesse del minore, incorrendo di padre e di madre, da vincolo di parentela ino però in una inammissibile valutazione negativa al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo fondata esclusivamente sull’orientamento sessua- preesistente alla perdita dei genitori; b) dal co- le della madre della minore e della richiedente niuge nel caso in cui il minore sia iglio anche l’adozione, di natura discriminatoria e comun- adottivo dell’altro coniuge; c) quando vi sia la que priva di qualsiasi allegazione e fondamento constatata impossibilità di afidamento preadot- probatorio speciico; oppure si deve escludere tivo comma 1. L’adozione, nei casi indicati nel tout court, come già ampiamente argomentato, precedente comma, è consentita anche in pre- 302 Claudia Irti senza di igli legittimi comma 2. Nei casi di cui io 1992, n. 104, art. 3, comma 1, e sia orfano di alle lettere a) e c) l’adozione è consentita, oltre padre e di madre; d) quando vi sia la constatata che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se impossibilità di afidamento preadottivo. 2. l’adottante è persona coniugata e non separata, L’adozione, nei casi indicati nel comma 1, è il minore deve essere adottato da entrambi i co- consentita anche in presenza di igli. 3. Nei casi niugi terzo comma. In tutti i casi l’adottante deve di cui alle lett. a), e), e d) del comma 1 l’adozione superare di almeno diciotto anni l’età di coloro è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non che intende adottare comma 4”. è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e L’art. 25 della menzionata L. 28 marzo 2001, non separata, l’adozione può essere tuttavia di- n. 149, ha sostituito l’intero art. 44, inserendo, in sposta solo a seguito di richiesta da parte di en- particolare, una nuova ipotesi adottiva relativa al trambi i coniugi. 4. Nei casi di cui alle lettere a) e minore disabile, contrassegnata dalla lettera c). d) del comma 1 l’età dell’adottante deve superare Per effetto di questa interpolazione, l’adozione di almeno diciotto anni quella di coloro che egli “quando vi sia la constatata impossibilità di af- intende adottare”. idamento preadottivo” risulta attualmente con- È, inine, indispensabile tener presente che trassegnata dalla lettera d). Inoltre, le successive il tribunale per i minorenni, per ogni ipotesi di modiiche hanno riguardato la soppressione - ad adozione non legittimante, oltre all’acquisizione opera del D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, art. dell’assenso del genitore dell’adottando (art. 46, 100, comma 1, lett. t), nel comma 2 dello stesso comma 1, cit.), deve svolgere l’indagine prevista art. 44, dell’attributo “legittimi” dopo “igli”, non- dal successivo art. 57, il quale dispone: “Il tribu- chè l’inserimento – ad opera della L. 19 ottobre nale veriica: 1) se ricorrono le circostanze di cui 2015, n. 173, art. 4, comma 1, (Modiiche alla L. all’articolo 44; 2) se l’adozione realizza il premi- 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità nente interesse del minore primo comma. A tal affettiva dei bambini e delle bambine in afido ine il tribunale per i minorenni, sentiti i genitori familiare) –, nell’art. 44, comma 1, lett. a), dopo dell’adottando, dispone l’esecuzione di adeguate le parole “stabile e duraturo”, relative al rappor- indagini da effettuarsi, tramite i servizi locali e gli to del minore orfano di padre e di madre con organi di pubblica sicurezza, sull’adottante, sul parenti ino al sesto grado, delle parole “anche minore e sulla di lui famiglia secondo comma. maturato nell’ambito di un prolungato periodo di L’indagine dovrà riguardare in particolare: a) l’i- afidamento”. doneità affettiva e la capacità di educare e istruire Il testo vigente della L. n. 184 del 1983, art. 44 il minore, la situazione personale ed economica, risulta, pertanto, il seguente: “2. I minori possono la salute, l’ambiente familiare degli adottanti; b) essere adottati anche quando non ricorrono le i motivi per i quali l’adottante desidera adotta- condizioni di cui al comma 1 dell’art. 7: a) da re il minore; c) la personalità del minore; d) la persone unite al minore da vincolo di parente- possibilità di idonea convivenza, tenendo conto la ino al sesto grado o da preesistente rapporto della personalità dell’adottante e del minore ter- stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di zo comma”. La lettera a) del terzo comma è stata un prolungato periodo di afidamento, quando sostituita ad opera della L. n. 149 del 2001, art. il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal 29, che ha esteso l’accertamento da svolgere an- coniuge nel caso in cui il minore sia iglio anche che alla “idoneità affettiva”. adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore 4.2.2. - Alla luce di tale quadro normativo, si trovi nelle condizioni indicate dalla L. 5 febbra- l’interpretazione della condizione costituita dalla 303 Giurisprudenza “constatata impossibilità di afidamento preadottivo”, non può essere scissa né dall’esame com- Il Collegio non condivide tale opzione interpretativa. plessivo dell’istituto dell’adozione in casi partico- L’esame critico del suo fondamento va svolto, lari né dalle modiiche normative medio tempore come già detto, muovendo dal quadro normati- intervenute, al ine di veriicare se la sua ratio vo costituito dalla L. n. 184 del 1983 e dagli altri originaria possa ritenersi tuttora intatta oppure rilevanti interventi innovativi in tema di iliazio- sia mutata in conseguenza dell’evoluzione del ne, dianzi delineati. L’analisi deve essere com- quadro normativo. pletata con la veriica dell’incidenza del quadro Il Procuratore generale ricorrente ed il sosti- costituzionale e convenzionale, ed in particolare tuto Procuratore generale d’udienza aderiscono dei principi affermati dalla giurisprudenza della nettamente alla richiamata “tesi restrittiva” (cfr., Corte di Strasburgo in tema di “best interest” del supra, nn. 1. e 1.1.), che si fonda sulla qualii- minore. cazione della “constatata impossibilità di afida- Deve sottolinearsi che l’art. 44, al comma 1, mento preadottivo” come “impossibilità di fatto”: stabilisce che l’accertamento di una situazione secondo tale tesi, l’inveramento della condizione di abbandono (art. 8, comma 1) non costituisce, richiede ineludibilmente la preesistenza di una differentemente dall’adozione legittimante, una situazione di abbandono (o di semi abbandono) condizione necessaria per l’adozione in casi par- del minore. ticolari, e che tale prescrizione di carattere ge- Al riguardo, possono individuarsi tre ragioni nerale si applica a tutte le ipotesi previste dallo giustiicative di questa lettura della norma: 1) la stesso art. 44, lett. a), b), c) e d). Infatti, tale nor- valorizzazione dell’intentio legis: ma dispone che “I minori possono essere adottati l’originaria lettera c), ora lettera d), del comma anche quando non ricorrono le condizioni di cui 1 dell’art. 44, anche secondo alcuni orientamenti al comma 1 dell’art. 7” e il richiamato art. 7, al dottrinali espressi nella fase di prima applicazione comma 1, stabilisce come condizione necessaria della norma, doveva essere rivolta a scongiurare per l’adozione legittimante la dichiarazione di l’afidamento a terzi di minori da parte dei geni- adottabilità, la quale presuppone a sua volta l’ac- tori mediante l’aggiramento del rigoroso regime certamento della situazione di abbandono così dell’adozione legittimante; tale ratio originaria come prescritto nel successivo art. 8, comma 1. ha, di conseguenza, permeato l’istituto, limitan- Risulta pertanto, anche dal mero esame te- done anche attualmente l’applicazione a minori stuale delle norme sopraindicate, che l’adozione in condizioni di prolungata istituzionalizzazione, in casi particolari può essere dichiarata a prescin- alla quale non sia seguito, e verosimilmente non dere dalla sussistenza di una situazione di abban- possa seguire, l’afidamento preadottivo; 2) l’uti- dono del minore adottando. lizzazione del sintagma “constatata impossibilità” La conferma dell’assunto si trae anche dal richiama una situazione di fatto preesistente; 3) successivo art. 11, comma 1, nella parte in cui la contraria interpretazione “estensiva” come sot- stabilisce che, relativamente al minore orfano di tolineato anche dal sostituto Procuratore Genera- entrambi i genitori e privo di parenti entro il le nella sua requisitoria d’udienza – condurrebbe quarto grado che abbiano con lui rapporti signi- a dichiarare l’adozione in casi particolari tutte le icativi, il tribunale per i minorenni deve dichia- volte che ciò corrisponda all’interesse del minore rare lo stato di adottabilità, “salvo che esistano adottando, con conseguente aggiramento della istanze di adozione ai sensi dell’art. 44”. Le altre condizione limitativa imposta dalla legge. differenze di regime giuridico tra le due diverse 304 Claudia Irti categorie di adozione, hanno invece una portata ordine alla relazione con il richiedente l’adozio- applicativa più limitata. Il limite dovuto alla diffe- ne. All’interno di questa diversa categoria di ge- renza d’età si applica soltanto alle ipotesi sub a) nitorialità adottiva prevista dal nostro ordinamen- e d) e l’estensione alle persone non sposate non to, deve rilevarsi che delle quattro fattispecie di riguarda l’ipotesi relativa all’adozione del iglio adozione in casi particolari descritte nell’art. 44, del coniuge, regolata dalla lettera b). Deve, per- quella contrassegnata dalla lettera d) è caratteriz- tanto, essere pienamente valorizzata ai ini erme- zata da un grado di determinazione inferiore alle neutici la portata generale della prescrizione con- altre tre: nella prima, infatti, vengono esattamen- tenuta nel comma 1 dell’art. 44, secondo la quale te deinite le situazioni del minore (orfano di pa- – sì ribadisce – la preesistenza dello stato di ab- dre e madre) e dell’adottante (parente entro il bandono non costituisce limite normativo all’ap- sesto grado con preesistente rapporto stabile e plicazione della norma nella sua interezza e con- duraturo con il minore); nella seconda, ugual- seguentemente, per quanto rileva in questa sede, mente, il minore adottando deve essere iglio, an- anche all’ipotesi descritta nella lettera d). Soste- che adottivo, di un coniuge e l’adottante non può nere invece che, per integrare la condizione della che essere l’altro coniuge; nella terza, il minore “constatata impossibilità dell’afidamento prea- deve essere orfano di entrambi i genitori e porta- dottivo”, debba sempre sussistere la situazione di tore di handicap, mentre non è richiesta alcuna abbandono, oltreché contrastare con l’art. 44, condizione in ordine all’adottante; nella lettera comma 1 – nella parte in cui ne esclude la neces- d), invece, nessun requisito viene indicato per sità per tutte le ipotesi descritte dalla norma, sen- deinire i proili dell’adottante e dell’adottando, za distinzione tra le singole fattispecie, come in- essendo soltanto prevista la condicio legis della vece si riscontra nel terzo comma dell’art. 44 “constatata impossibilità dell’afidamento prea- relativamente agli altri requisiti relativi all’età o dottivo”. L’impostazione di cui alle considerazioni all’insussistenza dello status coniugale –, condur- che precedono è del tutto coerente con quanto rebbe sempre ad escludere che, nell’ipotesi di cui affermato dalla Corte costituzionale con la sen- alla lettera d), l’adozione possa conseguire ad tenza n. 383 del 1999. Con questa pronuncia, in- una relazione già instaurata e consolidata con il fatti, la Corte - nel dichiarare non fondata, in rife- minore, essendo tale condizione relazionale con- rimento all’art. 3 Cost. e art. 30 Cost., comma 2, trastante con l’accertamento di una situazione di anche la questione di legittimità costituzionale abbandono così come descritta nella L. n. 184 del della L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. c), 1983, art. 8 cit., comma 1. Già sul piano dell’esa- (testualmente corrispondente alla vigente lettera me testuale delle norme l’adozione in casi parti- d dello stesso art. 44: cfr., supra, n. 4.2.1.) - ha colari si caratterizza per una radicale differenza affermato, tra l’altro, che: a) “… la L. n. 184 del di disciplina in ordine alle condizioni di accesso 1983, art. 44 si sostanzia in una sorta di clausola (oltreché a differenze di rilievo anche quanto agli residuale per i casi speciali non inquadrabili nel- effetti, il cui esame è però superluo) non priva la disciplina dell’adozione “legittimante”, consen- d’inluenza sul piano sistematico. Al riguardo, de- tendo l’adozione dei minori “anche quando non ve ritenersi che vi siano due modelli di adozione, ricorrono le condizioni di cui al primo comma quella legittimante, fondata sulla condizione di dell’art. 1”. In questa logica di apertura, la lettera abbandono del minore, e quella non legittimante, c) fornisce un’ulteriore “valvola” per i casi che fondata su requisiti diversi sia in ordine alla situa- non rientrano in quelli più speciici previsti dalle zione di fatto nella quale versa il minore, sia in lettere a) e b)”; b) “Le ordinanze di rimessione 305 Giurisprudenza ritengono di dover trarre dal riferimento letterale Stati. In particolare, quanto ai predetti interventi della disposizione impugnata alla “constatata im- legislativi, la riforma della iliazione, di recente possibilità di afidamento preadottivo” il presup- attuata mediante la L. Delega 10 dicembre 2012, posto interpretativo secondo cui, per far ricorso n. 219, ed il già citato D.lgs. n. 154 del 2013, ha all’ipotesi prevista dalla lettera c) della norma, modiicato incisivamente la preesistente discipli- occorre necessariamente la previa dichiarazione na normativa degli status iliali, stabilendo solo dello stato di abbandono del minore e quindi la per il iglio l’imprescrittibilità del diritto a far pre- declaratoria formale di adottabilità, nonchè il va- valere la verità biologica: questa opzione eviden- no tentativo del predetto afidamento. In realtà, zia il riconoscimento del rilievo delle relazioni l’art. 44 è tutto retto dalla “assenza delle condi- instaurate e consolidate nel tempo tra genitore e zioni” previste dal primo comma del precedente iglio sotto il proilo del diritto di quest’ultimo a art. 7 della medesima L. n. 184: pertanto, gli stes- conservare tale proilo caratterizzante l’identità si principi relativi alle prime due ipotesi dell’art. personale in dalla nascita. Inoltre, il medesimo 44 valgono anche per le fattispecie ricadenti sot- principio, rafforzato dal canone dell’assunzione to la lettera c)”; c) “Una ulteriore conferma della di responsabilità in ordine alle scelte genitoriali adottabilità dei minori in tutti i casi rientranti nel- fatte consapevolmente, è a fondamento della L. le tre lettere dell’art. 44 anche quando non sono 19 febbraio 2004, n. 40, art. 9, commi 1 e 2: in stati o non possono essere formalmente dichiara- queste norme è stabilito, infatti, che un rapporto ti adottabili sì trae dal disposto del primo comma di iliazione – sorto per effetto dell’accesso a pra- del precedente art. 11. … È evidente allora che, tiche di procreazione medicalmente assistita vie- nelle ipotesi considerate, il legislatore ha voluto tate dalle legge, ove il consenso all’accesso a tali favorire il consolidamento dei rapporti tra il mi- pratiche sia ricavabile da atti concludenti – non nore ed i parenti o le persone che già si prendo- può essere messo in discussione mediante il di- no cura di lui, prevedendo la possibilità di un’a- sconoscimento di paternità, l’impugnazione del dozione, sia pure con effetti più limitati rispetto a riconoscimento per difetto di veridicità o l’eserci- quella “legittimante”, ma con presupposti neces- zio del diritto all’anonimato materno. Ancora, la sariamente meno rigorosi di quest’ultima. Ciò è salvaguardia della continuità affettiva costituisce pienamente conforme al principio ispiratore di la ratio della già menzionata, recentissima L. n. tutta la disciplina in esame: l’effettiva realizzazio- 173 del 2015, tanto da costituire il titolo della no- ne degli interessi del minore” (nn. 2. e 3. del Con- vella, recante appunto “Modiiche alla L. 4 mag- siderato in diritto). L’attenzione prestata dalla gio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affetti- Corte costituzionale all’aspetto della continuità va dei bambini e delle bambine in afido affettiva ed educativa della relazione tra l’adot- familiare”. Inine, anche l’istituto dell’adozione in tante e l’adottando, come elemento caratterizzan- casi particolari è stato signiicativamente lambito te la realizzazione dell’interesse del minore, anti- dalle riforme legislative sopra indicate: infatti, cipa signiicativamente le linee ispiratrici degli con riferimento all’indagine da svolgersi ai sensi interventi legislativi di riforma della iliazione e del menzionato art. 57, comma 3, lett. a) – nel degli istituti dell’adozione e della stessa giuri- testo sostituito dalla L. n. 149 del 2001, art. 29 – il sprudenza della Corte Europea dei diritti umani, tribunale per i minorenni, al ine di veriicare, ol- sviluppatasi nell’ultimo decennio intorno al con- tre alla sussistenza dei requisiti normativi astratti, tenuto e alla preminenza del “best interest” del anche l’effettiva rispondenza dell’adozione ri- minore anche rispetto all’interesse pubblico degli chiesta all’interesse del minore, deve operare una 306 Claudia Irti speciica valutazione della “idoneità affettiva” del genitore adottante, valutazione la quale non può che essere effettuata sulla base di una relazione preesistente adottante- minore, come tale incompatibile con una situazione di abbandono. In conclusione, l’interpretazione della espressione “constatata impossibilità dell’afidamento preadottivo” da prescegliere non può che essere quella adottata dalla Corte d’Appello di Roma: coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di iliazione biologica ed adottiva attualmente vigente, deve ritenersi suficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’afidamento preadottivo e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso tecnico-giuridico o di semi abbandono (art. 8, comma 1). 4.2.3. - Al riguardo, deve osservarsi che la sentenza di questa Sezione n. 22292 del 2013, con orientamento confermato dalla successiva n. 1792 del 2015, non è in contrasto con la scelta ermeneutica assunta dal Collegio. Le due pronunce deiniscono la nozione d’impossibilità dell’afidamento preadottivo in relazione alla richiesta di adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), da parte di una coppia afidataria riferita ad un minore che era già in afidamento preadottivo presso altra coppia, perché in corso il procedimento volto all’adozione legittimante. In questo peculiare conlitto, la Corte ha ritenuto che l’impossibilità dell’afidamento preadottivo non potesse desumersi dall’allegato contrasto della scelta dell’adozione legittimante con l’interesse del minore. La condicio legis in questione viene, pertanto, esplorata sotto un versante del tutto diverso ed autonomo da quello oggetto del presente giudizio. La menzionata L. n. 173 del 2015, volta a facilitare l’accesso all’adozione legittimante da parte delle famiglie afidatarie che abbiano condiviso con il minore un lungo periodo di afidamento, è stata introdotta anche al ine di evitare conlittualità quali quelle alla base delle due richiamate pronunce. L’interpretazione della “im- possibilità di afidamento preadottivo” all’interno di conlitti quale quello sopra delineato non osta, in conclusione, alla più ampia opzione ermeneutica che ricomprenda nella formula anche l’impossibilità “di diritto”, e con essa tutte le ipotesi in cui, pur in difetto dello stato di abbandono, sussista in concreto l’interesse del minore a vedere riconosciuti i legami affettivi sviluppatisi con altri soggetti, che se ne prendano cura. 4.2.4. - Il quadro della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale, deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione (cfr., tra gli altri, il caso Moretti e Benedetti contro Italia – ricorso n. 16318 del 2007 – deciso con la sentenza 27 aprile 2010, nella quale viene affrontato un conlitto analogo a quello sopra illustrato in ordine alla sentenza di questa Corte n. 22292 del 2013, ma con soluzione che privilegia la relazione istaurata con gli afidatari provvisori; il medesimo principio è stato affermato nella sentenza Paradiso e Campanelli contro Italia del 27 gennaio 2015 – ricorso n. 25358 del 2012 – la cui fattispecie riguarda un progetto procreativo realizzato mediante gestazione per altri, vietato nel nostro ordinamento). La Corte, inine, nel caso X ed altri contro Austria (sentenza del 19 febbraio 2013 nel ricorso n. 19010 del 2007), ha riconosciuto anche in tema di adozione del iglio del partner (o adozione cosiddetta “coparentale”) la violazione del principio di non discriminazione stabilito dall’art. 14 della Convenzione in presenza di una ingiustiicata disparità di regime giuridico tra le coppie eterosessuali e le coppie 307 Giurisprudenza formate da persone dello stesso sesso, dal momento che nell’ordinamento austriaco tale forma di adozione era consentita soltanto alle coppie di fatto eterosessuali. La Corte di Strasburgo, al riguardo, ha sottolineato che l’Austria non aveva fornito “motivi particolarmente solidi e convincenti idonei a stabilire che l’esclusione delle coppie omosessuali dall’adozione coparentale aperta alle coppie eterosessuali non sposate fosse necessaria per tutelare la famiglia tradizionale” (par. 151 della sentenza). Il rilievo della pronuncia rispetto al presente giudizio si coglie in relazione all’applicazione del paradigma antidiscriminatorio. Nel caso di una discriminazione fondata sul sesso o l’orientamento sessuale, il margine di apprezzamento degli Stati è limitato, ed il consenso dei medesimi in ordine all’estensione del diritto all’adozione alle coppie formate da persone dello stesso sesso non è immediatamente rilevante (parr. 147, 148, 149), se in concreto si veriica una situazione, come nella fattispecie esaminata dalla Corte, di disparità di trattamento tra coppie di fatto eterosessuali e dello stesso sesso non fondata su ragioni “serie” (non essendovi evidenze scientiiche dotate di un adeguato margine di certezza in ordine alla conigurabilità di eventuali pregiudizi per il minore derivanti dall’omogenitorialità, come riconosciuto anche dalla sentenza di questa Corte n. 601 del 2013). Ne consegue che, coerentemente con i principi sopra affermati, poiché all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto (“la constatata impossibilità dell’afidamento preadottivo”), sia in concreto (l’indagine sull’interesse del minore imposta dall’art. 57, comma 1, n. 2), non può essere svolto – neanche indirettamente – dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo 308 stabilita con il proprio partner. Deve sottolinearsi peraltro che, rispetto alla situazione descritta nel par. 91 della sopra citata sentenza X ed Altri contro Austria, il consenso degli Stati aderenti alla CEDU all’adozione legittimante da parte di persone dello stesso sesso e all’adozione cosiddetta coparentale è notevolmente cresciuto rispetto ai dati indicati dalla Corte di Strasburgo nella sentenza medesima: infatti, attualmente, in quattordici Stati (Belgio, Spagna, Paesi Bassi, Portogallo, Francia, Lussemburgo, Regno Unito, Irlanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Irlanda, Malta, Austria) è consentita l’adozione alle coppie dello stesso sesso, mentre in Germania è possibile l’adozione del iglio del partner, così come in Croazia, Estonia e Slovenia, ma non l’adozione tout court. 4.2.5. - Si rileva, inine, che la L. 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), entrata in vigore il 5 giugno 2016, non si applica, ratione temporis ed in mancanza di disciplina transitoria, alla fattispecie dedotta in giudizio. 5. - La circostanza che la parte soccombente è un uficio del Pubblico Ministero comporta - in conformità con il costante principio, secondo cui l’uficio del Pubblico Ministero non può essere condannato al pagamento delle spese del giudizio nell’ipotesi di soccombenza, trattandosi di organo propulsore dell’attività giurisdizionale al quale sono attribuiti poteri, diversi da quelli svolti dalle parti, meramente processuali ed esercitati per dovere d’uficio e nell’interesse pubblico (cfr., ex plurimis e da ultima, la sentenza n. 19711 del 2015) - che non v’è luogo a provvedere sulle spese del presente grado del giudizio. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Dispone, ai sensi del D.lgs. n. 196 del 2003, art. 52, che in caso di diffusione della presente sentenza si omettano le generalità. (Omissis) Claudia Irti L’adozione del figlio del convivente (omosessuale): la Cassazione accoglie l’interpretazione evolutiva dell’art. 44, lett. d), l. n. 184 del 1983 SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’istituto dell’adozione in casi particolari e sua evoluzione. – 3. – La step-child adoption nella prassi giurisprudenziale. – 3.1 La decisione – adesiva – della Corte di Cassazione. – 4. Cosa cambia la nuova legge sulle unioni civili? In the absence of express regulation, the Italian Supreme Court (Corte di Cassazione) recently ruled that a same sex partner is authorized to adopt the child of its partner based upon an extensive interpretation of article 44, paragraph I, lett. d) of the Italian Adoption Statute (l. 183/1983), inally conirming the interpretation of such article given previously by other lower Italian courts (either as a consequence of an evolutionary and extensive interpretation of such article, or though the enforcement in Italy of foreign judgements that recognized in Italy the adoption of same-sex couples legally obtained in other jurisdictions). The paper focuses on the evolution of the interpretation of the provision of the Italian Adoption Statute, as well as on the relationship between such interpretation and the absence of an express ruling of the “step-child adoption” and more in general of the same-sex couple adoption in the new law on Civil Unions. 1. Premessa. Poco più di sei mesi addietro, valutando le conseguenze socio-giuridiche dell’approvazione di una legge sulle unioni civili e convivenze che non consentisse la così detta step-child adoption – l’adozione del iglio del partner omosessuale – si presagiva che i cittadini avrebbero comunque ottenuto nelle aule giudiziarie (nazionali e internazionali) il riconoscimento di quei diritti che le aule parlamentari dimostrano di non essere in grado di formalizzare1. A distanza di un mese e due giorni dall’approvazione della legge 20 maggio 2016 n. 76 – nel testo della quale, come noto, sono state eliminate le disposizioni che avrebbero consentito l’applicazione dell’art. 44 comma I, lett. b) della L.184/1983 anche alle unioni * 1 Il contributo è stato sottoposto a valutazione in forma anonima. Ci sia permesso di rinviare al nostro lavoro Digressioni attorno al mutevole concetto di ordine pubblico, in Nuov. giur. civ. comm., 3, 2016, 481 e ss. 309 Giurisprudenza civili2 - viene pubblicata la sentenza in commento3, la prima sentenza con la quale la Corte di Cassazione si pronuncia positivamente in merito all’utilizzabilità dell’istituto dell’adozione “in casi particolari”, ex art. 4 comma I, lett. d), da aspiranti genitori adottivi di bambini giuridicamente riconosciuti “igli” del proprio partner omosessuale. Nonostante la pubblicazione della sentenza abbia suscitato un notevole clamore mediatico4, è opportuno chiarire che la Cassazione – senza affatto disattendere il nuovo dettato normativo5 (che peraltro, ratione temporis e in assenza di una disciplina transitoria, non trova applicazione alla fattispecie dedotta in giudizio6) – si limita a ritenere applicabile alla fattispecie in oggetto la disposizione di cui alla lett. d) della citata norma – non b) –, confermando l’interpretazione che della stessa è stata data da una certa prassi giurisprudenziale, ben prima dell’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016. Scelte e argomentazioni della Corte7 non possono che essere analizzate a valle di un esame complessivo dell’istituto dell’adozione in casi particolari e delle trasformazioni che lo stesso ha subito nelle più recenti applicazioni giurisprudenziali, ferma restando la necessità di comprendere – o meglio valutare – se all’indomani dell’entrata in vigore della recente legge sulle unioni civili ci sia o meno ancora spazio per l’utilizzo di questa disposizione per consentire l’adozione non legittimante al partner omosessuale del genitore del minore. 2 3 4 5 6 7 L’originario disegno di legge prevedeva, infatti, che potesse essere disposta l’adozione in casi particolari “dal coniuge o dalla parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso nel caso in cui il minore sia iglio anche adottivo dell’altro coniuge o dell’altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”. Lo stralcio della disposizione è stato sostenuto da chi ha ritenuto che suddetta previsione avrebbe indirettamente incentivato il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, vietate dalla legge italiana, da parte di coppie omosessuali. A tale proposito è forse opportuno ricordare che in passato l’art. 44 lett. b) è stato utilizzato per permettere alla moglie l’adozione del iglio naturale del marito nato da madre surrogata (!) Trib. min. Roma, 31.3.1992, in Dir. fam. e pers., 1993, 188; App. Salerno, 15.11.1991, ivi, 1992, 1052, e in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 177, con nota di BITETTI. Cassazione Civile, 22 giugno 2016, n. 12962 in Guida la Diritto, Il sole 24 ore, n. 29 del 29 luglio 2016 con nota di M. FINOCCHIARO, 14 e 25 e ss. e in Diritto e Giustizia, n. 29, 2016, 61 con nota di FIGONE. Nella prima pagina di molti quotidiani il 23 giugno sono stati dedicati articoli di commento alla sentenza; si ricorda in particolare l’intervista a Carlo Rimini sulla Stampa del 23 giugno 2016 “Se il coraggio dei giudici colma il vuoto normativo”. Sul punto speciico si veda in seguito, paragrafo 4. Punto 4.2.5 del corpo della sentenza. Oltre al tema centrale della decisione – relativo all’applicabilità dell’istituto dell’adozione in casi particolari alla fattispecie concreta (cui è dedicato il presente commento) – si segnala che la Corte affronta due ulteriori questioni. In via preliminare respinge la richiesta del Procuratore Generale di rinvio alle Sezioni Unite, ritenendo che non tutte le questioni variamente collegate a temi socialmente e eticamente sensibili, riguardanti diritti individuali e relazionali, debbano per ciò stesso essere qualiicate come “di massima di particolare importanza” nell’accezione di cui all’art. 374, secondo comma, c.p.c. La Corte esclude, poi, la necessità che la minore, di cui veniva richiesta l’adozione, fosse rappresentata da un curatore speciale, stante la presunta sussistenza di un conlitto di interessi fra la bambina e la propria mamma, sua rappresentante legale. La Procura aveva paventato un tale conlitto in re ipsa, assumendo che fosse conseguente alla relazione sentimentale che legava la madre legale alla madre sociale e richiedendo pertanto che la minore fosse difesa in giudizio da un curatore. A tale questione - posta per la prima volta in giudizio – la Cassazione risponde affermando che nelle ipotesi di adozione ex art. 44, comma 1, lett d), non può ravvisarsi una situazione di incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra genitore-legale rappresentante ed il minore adottando, ma che tale incompatibilità va, in caso, accertato in concreto. Aggiunge, altresì, che l’aver sollevato come unica ragione della denunciata incompatibilità, l’interesse della madre della minore al consolidamento giuridico del proprio progetto di vita genitoriale, signiica o che è la natura della relazione sottostante di coppia omoaffettiva ad essere potenzialmente contrastante con l’interesse del minore, il che è evidentemente “una inammissibile valutazione negativa fondata esclusivamente sull’orientamento sessuale della madre della minore e della richiedente adozione, di natura discriminatoria e comunque priva di qualsiasi allegazione e fondamento probatorio speciico, oppure si deve escludere tout court, come già ampiamente argomentato”. 310 Claudia Irti 2. L’istituto dell’adozione in casi particolari e sua evoluzione. Peculiarità dell’”adozione in casi particolari”8 è quella di poter essere pronunciata anche nei confronti di minori non dichiarati in stato di adottabilità9, per carenza del presupposto dello stato di abbandono (in quanto non privi di assistenza morale o materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi), presupposto indefettibile dell’adozione piena o legittimante. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), c) e d) della norma l’adozione è poi consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato, a differenza di quanto previsto in linea generale nell’adozione tradizionale. Già nel 1999 la Corte Costituzionale 10 aveva riconosciuto che la ratio sottesa all’intera materia dell’adozione in casi particolari è quella di favorire l’adozione in tutte quelle ipotesi di assenza delle condizioni dettate dall’art. 7 della legge sulle adozioni, attribuendo all’art. 44 la funzione di “clausola residuale”, applicabile in tutte quelle ipotesi in cui non sia possibile né materialmente, né giuridicamente fare ricorso ad un afidamento preadottivo. La giuridica impossibilità di afidamento preadottivo – condicio legis o “di diritto” – permette l’adozione non legittimante anche quando non ricorrano le condizioni per la dichiarazione di adottabilità, ossia anche quando manchi lo stato di abbandono11. La stessa Corte aveva altresì riconosciuto che, in dette ipotesi, “il legislatore ha voluto favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore ed i parenti o le persone che già si prendono cura di lui” conformemente “al principio ispiratore di tutta la disciplina in esame: l’effettiva 8 9 10 11 L’art. 44, comma I, della legge n. 184 del 1983 – adozione in casi particolari – prevede che i minori rispetto ai quali non sia stato dichiarato lo stato di abbandono possono essere adottati: a) da persone unite al minore stesso da vincolo di parentela ino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile o duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di afidamento, quando il minore sia orfano di padre o di madre; b) dal coniuge in caso il cui il minore sia iglio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore sia handicappato ai sensi dell’art. 3, comma 1 della legge 104/1992 e sia orfano di padre o di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di afidamento preadottivo (quel periodo della durata minima di un anno durante il quale il minore in stato di abbandono, ai sensi degli artt. 22 e ss. della stessa legge, viene inserito nella famiglia scelta dal Tribunale dei Minorenni competente al ine di veriicare la bontà dell’abbinamento prima di pronunciare l’adozione). Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Per approfondimenti L. ROSSI CARLEO, L’afidamento e le adozioni, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, 4, Persone e famiglia, III, Torino, 1997; voce Adozione dei minori, in Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997, 30 e ss.; G. COLLURA, L’adozione in casi particolari, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, II, 951 e ss.; G. FERRANDO, L’adozione in casi particolari: orientamenti innovativi, problemi, prospettive, in Nuov. giur. civ. comm., parte seconda, 2012, 679 e ss. (ed ivi ampi riferimenti bibliograici). Contra A. SCALISI, Con il ricorso all’adozione in casi particolari non serve inventare nuove forme di tutela soft, in Guida al Diritto, n. 41, 2008, 111 e ss.; si veda anche la posizione intermedia di C. RUSCONI, L’adozione in casi particolari: aspetti problematici nel diritto vigente e prospettive di riforma, in Jus-online, 3, 2015. Corte Cost. 7 ottobre 1999, n. 383, in Dir. Fam., 2000, 529 e ss. In tal senso Corte di App. Bologna 15 aprile 1989, in Giur. Mer. 1991, 91. È opportuno segnalare che, per un certo periodo di tempo, la giurisprudenza di merito ha ritenuto che la possibilità di ricorrere all’adozione ex art. 44 comma I lett. d), - nonostante quanto chiaramente affermato nell’incipit del comma I art. 44 – fosse condizionata alla previa affermazione dello stato di abbandono del minore, dovendo essere tale ipotesi di adozione in casi particolari utilizzata in situazioni del tutto residuali, per lo più inerenti a problematiche soggettive riconducibili a situazioni fattuali che coinvolgono il minore (età, stato di salute, etc.). Per indicazioni su detta giurisprudenza J. Long, L’adozione in casi particolari del iglio del partner dello stesso sesso, in Nuov. giur. civ. comm., parte prima, 2015, 117 e ss., nota di commento a Trib. Min. di Roma, 30 luglio 2014, 121. 311 Giurisprudenza realizzazione degli interessi del minore”12. Grazie a questa lettura della norma la giurisprudenza di merito13 ha potuto disporre l’adozione ex art 44 lett. d) a favore del mero convivente del genitore di un minore, rilevando come, - sebbene la legge 183 attribuisca particolare rilievo al legame coniugale, avendo previsto espressamente (art. 44 lett. b) l’adozione speciale a favore del coniuge del genitore del minore – proprio detta disposizione permetta di svincolare l’adozione in casi particolari dal presupposto del matrimonio consentendo l’adozione anche a chi non è coniugato. La differenza rispetto all’adozione di cui alla lett. b) è data dalla necessità di preventiva veriica della idoneità del convivente ad assumere tale ruolo che, viceversa, si presume nel coniuge del genitore. Nell’ottica del bambino si sottolinea come “non è giuridicamente accettabile che il minore patisca gli effetti negativi” di una scelta personale – tra matrimonio e convivenza – del richiedente adozione “quando i rapporti morali e materiali che intrattiene con un membro della coppia, convivente o sposata che sia, sono in linea di fatto identici”; “il limite del trattamento privilegiato accordato al matrimonio nella prospettiva dell’adozione sta nei diritti del minore, che non possono essere pregiudicati dalla scelta non matrimoniale dell’adottante”. La realizzazione del preminente interesse del bambino (art. 57, 1° comma L. 184 del 1983), cui deve essere inalizzata anche l’adozione in casi particolari, è stata in detti contesti commisurata dalla giurisprudenza alla maggiore “utilità” ricevuta dal minore, ovvero dalla “preminente somma di vantaggi di ogni genere e specie ed il minor numero di inconvenienti” che la condizione adottiva comporta per l’interessato. Il reale soddisfacimento di questo interesse dovrà comunque essere garantito attraverso lo svolgimento di un’adeguata istruttoria dalla quale risulti che l’adozione richiesta sia la soluzione migliore per quel minore. 3. La step-child adoption nella prassi giurisprudenziale. Come anticipato, numerosi Corti territoriali14 hanno negli ultimi anni ammesso l’utilizzo di questo istituto – nella previsione di cui all’art 44 lett. d) – in fattispecie analoghe a quella da cui trae origine la decisione in commento, in ragione di un’interpretazione della 12 13 14 N. 3. dei considerando in diritto. Trib. Milano 28 marzo 2007, in Guida al diritto, Famiglia e minori, 2007, 10, 83, altresì consultabile on line sul sito www.personaedanno. it e Corte di Appello di Firenze, sentenza n. 1274 del 4 ottobre 2012 in http://www.aiaf-avvocati.it.; Trib. Min. Brescia, 12 marzo 2010, ined. Il Tribunale Minorile di Roma con sentenza del 30.07.2014 ha, infatti, per la prima volta in Italia consentito un’adozione ex art. 44, comma primo, lett. d), L. n. 184 del 1983 in una famiglia omogenitoriale, da parte della compagna della madre biologica del minore. La sentenza è pubblicata in Nuova Giur. Civ. Comm., con nota LONG, (cit.) e in Dir. fam. pers., 2015, 1, 176 ss. con nota di CIPRIANI, La prima sentenza italiana a favore dell’adozione nelle famiglie omogenitoriali. A questa prima sentenza hanno fatto seguito: Trib. Min. di Roma del 22.10.2015, Corte di App. di Roma 23 dicembre 2015; Trib. Min. di Roma 30 dicembre 2015, in Ilfamiliarista.it 2016, 11 aprile con nota di SCALERA. Condivide i risultati raggiunti da questa prassi D. FERRARI, Lo statuto giuridico dell’omogenitorialità in Italia e in Europa, Riv. crit. dir. priv., 1, 2015, 111 e ss., in part. 126. 312 Claudia Irti norma che vuole tale previsione legislativa diretta a rafforzare ‘legami di fatto’ esistenti in ambito familiare/parentale in quelle situazioni che non ammettono l’adozione legittimante, ovvero in quelle situazioni in cui, pur non potendo il minore essere dichiarato in “stato di abbandono” (perché allevato e accudito da un genitore) – in tal senso giuridica impossibilità di afidamento preadottivo15 – le circostanze del caso legittimano il convivente del genitore del minore (prescindendo dalle sue preferenze sessuali), a chiederne l’adozione non legittimante, ove ciò corrisponda al suo interesse. In senso critico, già prima della pubblicazione della sentenza in commento, parte della dottrina16 ha sostenuto che quella effettuata dalla giurisprudenza non sarebbe una “interpretazione (estremamente) estensiva della lettera d) art. 44 l. cit.”, quanto, piuttosto, “un’interpretazione abrogante delle restanti parti e, segnatamente, della lett. b), che consente al coniuge di adottare il iglio dell’altro coniuge, nonché del comma 3 del medesimo articolo, il quale, nei casi di cui alle lett. a), c),e d), e non dunque, ed evidentemente, lett. b) consente l’adozione oltre che ai coniugi anche a chi – singolo – non è coniugato: i conviventi – etero o omo sessuali che siano – non vi sono contemplati”. Una critica condizionata dall’idea che il migliore interesse del minore, cui è diretto l’istituto dell’adozione, sarebbe soddisfatto, solo e soltanto allorquando lo stesso venga ad essere collocato presso una famiglia che risponda in tutto e per tutto al “modello ordinamentale” di cui all’art. 29 della Costituzione. Una idea che determina una visione delle inalità dell’istituto, – a parere di chi scrive – non condivisibile, non tanto e non solo perché quel tradizionale carattere di stabilità, presunta o pretesa indissolubilità, che caratterizzava nel passato il vincolo matrimoniale (giustiicando una preferenza a suo favore in termini di garanzia di stabilità per gli adottandi), è venuto scemando nella realtà sociale contemporanea – ove le differenze fra rapporti di convivenza e rapporti di coniugio appaiono quanto mai, e sempre più, residuali –, ma anche e soprattutto perché lo stesso legislatore, affermando che “nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1, l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche da chi non è coniugato”, riconosce che interesse primario del minore nelle ipotesi indicate è quello di vedere uficialmente riconosciuto il suo legame con un soggetto con il quale ha istaurato consolidati rapporti affettivi, a prescindere dal fatto che ciò comporti il suo collocamento presso una famiglia che risponda in tutto e per tutto al “modello ordinamentale” di cui all’art. 29 della Costituzione. 15 16 Stante la citata ricostruzione dell’istituto, non appare condivisibile la critica mossa da Marrozzo della Rocca, (Dove inirà l’embrione se il piano si inclina ancora?, in Nuov. giur. civ. comm., parte seconda, 2015, 142 e ss., specie 147-148), alla decisione del Trib. Min. di Roma, 30 luglio 2014 (cit.), allorquando afferma che, “pur condividendo l’obiettivo perseguito” dai magistrati, ritiene che lo stesso “è stato conseguito alterando irragionevolmente il signiicato della norma” perché sostenendo che “l’impossibilità cui si riferisce la norma non sarebbe solo quella di fatto ma anche quella giuridica … equivale a sostenere che ogni volta che non vi siano i requisiti per l’adozione potrà procedersi ad un’adozione in casi particolari nel superiore interesse del minore”: la “constata impossibilità di afidamento preadottivo”, in senso non fattuale ma giuridico, riguarda la carenza del presupposto dello “stato di abbandono”, e non certo l’assenza di qualsiasi altro requisito necessario per l’adozione (legittimante). Sul punto si legga quanto chiaramente affermato nella sentenza in commento al punto 4.2.2. E. GIACOBBE, Adozione e afidamento familiare: ius conditum, “vivens”, condendum., in Dir. Fam., I, 2016, 237 e ss. 313 Giurisprudenza La scelta di leggere nella locuzione della citata norma la volontà legislativa di riferirsi solo ai singol e non ai conviventi non appare razionalmente giustiicabile (alias ragionevole): se concessa al separato o divorziato – ex lett. b) – e inanche al singol – ex. lett. a) c) e d) – perché l’adozione non legittimante dovrebbe essere negata al convivente stabile, di qualunque sesso egli sia? Ciò non di meno, la posizione di contrasto contro le ipotesi interpretative evolutive oggi più diffuse non è isolata17, e ha anzi di recente ricevuto avallo da un parte della giurisprudenza di merito18 che, nell’aderire a quella che noi giudichiamo essere una lettura superata e restrittiva della disposizione, ha ritenuto che solo la constata impossibilità di fatto e lo stato di abbandono del minore consentono l’adozione i casi particolari ex art. 44, I comma, lett. d). 3.1. La decisione – adesiva – della Corte di Cassazione. Nel riconoscere che le recenti applicazioni della normativa in oggetto siano andate ben oltre le originarie intenzioni del legislatore al tempo in cui ha dato forma a tale istituto19, si deve tuttavia condividere l’idea che l’attuale interpretazione della norma “non può essere scissa né dall’esame complessivo dell’istituto dell’adozione in casi particolari, né dalle modiiche normative medio tempore intervenute, al ine di veriicare se la sua ratio originaria possa ritenersi tuttora intatta oppure sia mutata in conseguenza dell’evoluzione del quadro normativo”20. In questa direzione si snoda tutta la ricostruzione ermeneutica offerta dalla Cassazione, attraverso un’attenda disamina sia della giurisprudenza (nazionale e internazionale) che della legislazione più recente in materia di rapporti di adozione e di iliazione. Dopo aver constatato che, delle quattro forme di adozione in casi particolari descritte dall’art. 44, quella contrassegnata dalla lettera d) “è caratterizzata da un grado di determinazione inferiore”, la Corte ritiene pienamente condividibile “la più ampia opzione ermeneutica” che ricomprende nella ‘costata impossibilità dell’afidamento preadottivo’ anche l’impossibilità ‘di diritto’ e “con essa tutte le ipotesi in cui pur in difetto di uno stato di abbandono, sussista un concreto interesse del minore a vedere riconosciuti i legami affettivi sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura”. Lo scopo dei procedimenti adottivi di questa specie, anche in base a quanto si sta affermando nel quadro della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, è quello di salvaguardare “il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale”, rapporto che deve es- 17 18 19 20 Tra gli altri M. SESTA, Famiglia e igli a quarant’anni dalla riforma, in Fam. dir., 2015, 1017. Trib. Min. Piemonte e Valle d’Aosta, 11 settembre 2015, n. 258 e n. 259, in Nuova giur. civ. comm., con nota (critica) di A. NOCCO, L’adozione del iglio di convivente dello stesso sesso: due sentenze contro una lettura “eversiva” dell’art. 44, lett. d), l. n. 184/1983. In tal senso FERRANDO, L’adozione in casi particolari: orientamenti innovativi, problemi, prospettive, cit., 682-83. Corpo della sentenza sub. 4.2.2. 314 Claudia Irti sere conservato “anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione”. Dato per scontato che all’adozione ex art. 44 comma I lettera d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto - interessante notare che la Cassazione non prende neanche in considerazione l’ipotesi che la norma esprima la volontà legislativa di riferirsi solo ai singol e non ai conviventi – la Corte afferma che svolgere l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner, signiicherebbe orientare in termini discriminatori l’operatività dell’istituto21. Allorquando venga appurata nel merito l’esistenza di un rapporto affettivo signiicativo tra il partner richiedente e l’adottando che nell’interesse del minore deve essere salvaguardato, la – pur dovuta – preventiva veriica della idoneità del convivente ad assumere il ruolo di adottante non potrà – in assenza di dati fattuali che accertino il contrario – in alcun modo essere condizionata dalla omosessualità dell’aspirante genitore adottivo22, così come non può aprioristicamente ritenersi che l’interesse del minore risulti in qualche modo pregiudicato dall’essere inserito all’interno di un nucleo familiare costituito dal soggetti dello stesso sesso23. 4. Cosa cambia la nuova legge sulle unioni civili? Nell’aderire pienamente alle argomentazioni offerte dalla Corte, resta da chiedersi se e cosa possa cambiare dopo l’entrata in vigore della nuova legge sulle unioni civili. Il solo fatto che gli ermellini abbiano sentito la necessità di sottolineare che “ratione temporis e in assenza di una disciplina transitoria, non trovi applicazione al caso di specie la legge 20 maggio 2016, n.76, entrata in vigore il 5 giugno 2016”, rende opportuno in particolare indagare sul se, all’indomani della effettiva entrata in vigore della legge, ci sia o meno ancora spazio per l’utilizzo di questa disposizione al ine di consentire l’adozione non legittimante al partner omosessuale del genitore del minore. 21 22 23 La sentenza cita in proposito la decisione della Corte Eur. Dir. Uo., X and Others v. Austria (Grande Camera, 19.02.2013, ric.19019/07) che ha visto l’Austria condannata per violazione degli articoli 8 e 14 della Cedu, per aver ammesso all’adozione, oltre che le coppie sposate, le sole coppie non sposate eterosessuali. L’assoluta neutralità dell’orientamento sessuale del genitore rispetto all’idoneità genitoriale è stata affermata a livello nazionale, ex pluris, da Cass. civ., 11.01.2013, n. 601 in Foro it., 2013, 4, I, 1193 con nota di CASABURI; in Fam. dir. 2012, 1, 170, con nota di RUSCELLO; su Corr. giur. 2013, 7, 893 con nota di BALESTRA; a livello europeo dalla Cor. Eur. Dir. Uomo, 22 gennaio, 2008, E.B. c. Francia in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 667. In tema di afidamento familiare Trib. Min. Bologna 31 ottobre 2013, in Fam. dir., 2014, 273 e ss. con nota di F. TOMMASEO, Sull’afidamento familiare d’un minore a coppia omosessuale, e in Corr. giur. 2014, 155 e ss. con nota di C. RIMINI, L’afidamento familiare a una coppia omosessuale: il diritto del minore a una famiglia e la molteplicità dei modellli familiari. Alla base delle posizione assunta da chi contrasta tout court l’inserimento di un minore in una famiglia omoaffettiva “non sono poste certezze scientiiche o dati di esperienza, bensì il mero pregiudizio che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino”, così Cass. civ., 11.01.2013, n. 601, cit. 315 Giurisprudenza Come già rilevato l’originario disegno Cirinnà prevedeva che potesse essere disposta l’adozione in casi particolari “dal coniuge o dalla parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso nel caso in cui il minore sia iglio anche adottivo dell’altro coniuge o dell’altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”, ma tale previsione è stata stralciata in sede di discussione al Senato, con il sostegno di chi ha ritenuto che una tale disposizione normativa avrebbe indirettamente incentivato il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, vietate dalla legge italiana, da parte di coppie omosessuali24. Attualmente il comma 20 dell’unico articolo che compone la legge nell’affermare che “al solo ine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”, dopo aver sottolineato che detta previsione “non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184”, precisa che “Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”. Ebbene proprio quest’ultimo inciso è stato salutato come una clausola di salvaguardia25, attraverso la quale il legislatore ha voluto far salva la possibilità per le coppie unite civilmente di ricorrere all’adozione in casi particolari ex art. 44 comma I lett. d) l n. 184 del 1983, come da prassi consolidata26. La previsione normativa è stata criticata da chi ritiene che “il legislatore una volta costatato (…) che intorno alla adozione del coppie same sex non è dato ancora recensire un suficiente tasso di condivisione in seno alla collettività, avrebbe dovuto limitarsi a sancire l’inapplicabilità delle regole che governano l’adozione alle unioni civili, rifuggendo dal demandare alla giurisprudenza (e alle sue ineludibili oscillazioni) il compito, di contro ad esso spettante, di interprete dell’adattamento del sistema giuridico alla coscienza sociale”27. Prescindendo dalle citate critiche – condivise nella sola misura in cui non si ritiene apprezzabile un pronunciamento del Parlamento così ambiguo, e persuasi, invece, che il 24 25 26 27 Per disincentivare gli adulti, si manca di tutelare un minore: come già abbiamo avuto modo di osservare, non si possono far ricadere sul minore incolpevole le conseguenze negative – giuridiche e umane – delle scelte, anche illecite, commesse da terzi (nel caso di specie i suoi “genitori”), in Digressioni attorno al mutevole concetto di ordine pubblico, cit. p.482. G. SPADARO, Unioni civili e convivenze: tutte le novità, in Il Civilista, Milano, 2016, 37-38; R. CAMPIONE, L’Unione civile tra la disciplina dell’atto e regolamentazione dei rapporti di carattere generale, in La Nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Aa.Vv., Torino, 2016, 1 e ss., in part. 24-25. Scettica sul punto M. BIANCA, in Le unioni civili e il matrimonio: due modelli a confronto, in Giudicedonna.it, n. 2, 2016, par. 5.), la cui posizione sembra tuttavia condizionata dalla convinzione che la prassi giurisprudenziale in materia di step-child adoption, prima della entrata in vigore della legge, avesse fatto ricorso ad una applicazione analogica della previsione di cui alla lett. b) della citata norma, anziché ad una applicazione estensiva della lettera d), come in effetti in prevalenza è stato. Così R. CAMPIONE, L’Unione civile tra la disciplina dell’atto e regolamentazione dei rapporti di carattere generale, che rinvia alle osservazioni di E. Quadri e L. Balestra, nei rilievi di cui al resoconto stenograico dell’indagine conoscitiva disposta dalla Commissione Giustizia della Camera dei deputati in data 15 marzo 2016, reperibile su www.centrostudilivatino.it. 316 Claudia Irti legislatore non possa esimersi “dal guardare al nesso tra diritto e realtà sociale e, quindi, al legame tra questa e l’effettività delle norme”28 – si reputa che, allo stato delle cose, anche dopo l’entrata in vigore della legge sulle unioni civili, l’utilizzo dell’art. 44 comma I, lett. d) l n. 184 del 19 per consentire l’adozione del minore da parte del convivente omosessuale del suo genitore - in quelle fattispecie ove ricorrano i presupposti richiesti per l’applicazione dell’istituto - sia assolutamente legittima. Le disposizioni in materia di adozione sono inalizzate a soddisfare sempre e soprattutto l’interesse del minore a essere accolto all’interno di una “famiglia”, nella sua accezione più ampia e attuale, fondata sulle consuetudini di vita e sui legami affettivi; legami che, in tutti i casi resi oggetto di valutazione dalla giurisprudenza, sono risultati esistere già di “fatto” e, dunque, essere solo bisognosi di una veste “formale”, di quel riconoscimento giuridico che garantisca al minore la più ampia tutela possibile29. Allo stesso modo si ritiene di dare risposta affermativa alla questione che verte sul se, all’indomani dell’entrata in vigore della nuova legge, sia ancora possibile operare in Italia il riconoscimento dell’atto di adozione piena legalmente formalizzato all’estero, del iglio del partner/coniuge dello stesso sesso. Come noto alcune Corti territoriali30 – argomentando sulla base dell’interesse superiore del minore a conservare lo status acquisito con l’atto straniero, e sulla non contrarietà all’ordine pubblico del riconoscimento di un atto di adozione di persona non coniugata – hanno già provveduto in tal senso. L’auspicio è che la magistratura non si distanzi da questa prassi. In caso contrario, il parziale riconoscimento nel nostro ordinamento dello status iliationis perfezionato all’estero sotto forma di adozione non legittimante31 – eventualmente 28 29 30 31 L. ROSSI CARLEO, Status e contratto nel mosaico della famiglia, in Dir. Fam., 1, 2016, 221 e ss.; in generale sulla effettività delle norme giuridiche C.M. BIANCA, Diritto civile, 1, La norma giuridica i soggetti, 1990, Milano, 26-27. Non sono condivisibili i timori espressi da chi ipotizza che l’adozione ex art. 44 comma I lett. d) possa essere richiesta da chicchessia, solo perché intrattiene “buoni rapporti” con i igli di un amico/a GIACOBBE, Adozione e afidamento familiare: ius conditum, “vivens”, condendum., cit., (nota 95). Così App. Torino, 29.10.2014, in Fam. dir., 2015, 8-9, 822 ss. con nota di Farina, Il riconoscimento di status tra limite dell’ordine pubblico e best interest del minore e in Nuova giur. civ. comm., 2015, 1, 441 ss., rispetto alla quale si veda il commento di PALMERI, Rilessioni a margine della pronuncia della Corte di Appello di Torino 4 dicembre 2014 in tema di trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero a seguito di PMA, cit., 2015, 1, 241 ss. Corte di Appello di Milano, del 16.10.2015, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 5, 725 e ss. con nota di C. BENANTI, L’adozione piena del iglio del partner dello stesso sesso, pronunciata all’estero, è eficace in Italia, nel superiore interesse del minore e in Fam. dir., 2016, 3, 271 e ss. con nota di F. TOMMASEO, Sul riconoscimento dell’adozione piena, avvenuta all’estero, del iglio del partner d’una coppia omosessuale. Da ultimo Corte di Appello di Napoli, 5 aprile 2016, in Ilfamiliarista.it. Si segnala, altresì, che il Tribunale di Bologna con ord. 10.11.2014, (in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 5, 387 e ss. con nota di FERRARI, I legami omogenitoriali formatisi all’estero all’esame del giudice delle leggi: come tutelare l’interesse del minore?) ha sollevato la questione di legittimità costituzionale degli art. 35 e 36 della l. 184/1983 nella parte in cui – a parere dei rimettenti – precludono la possibilità la possibilità di riconoscere, nell’interesse del minore, la sentenza straniera di adozione piena formalizzata all’estero a favore di coppia omosessuale. La questione è stata, tuttavia, dichiarata inammissibile dalla Cote Costituzionale per motivi procedurali (Corte Cost., 24 febbraio 2016, n. 76, in Foro it. 2016, 6, I, 1910, con nota di Casaburi). Come è avvenuto per l’adozione di minori da parte dei single: con sentenza dell’11.2.2011, la Corte di Cassazione ha escluso che soggetti “singoli” (non coniugati) possano ottenere, ai sensi dell’art 36 comma IV della L. 184/1983, il riconoscimento in Italia dell’adozione di un minore pronunciata all’estero con gli effetti legittimanti. La Cassazione pur non mettendo in discussione la riconoscibilità in sé delle adozioni da parte dei single in ragione di un preteso contrasto con l’ordine pubblico – contrasto espressamente negato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 3.10.1992, n. 10923) ed implicitamente dalla Corte Costituzionale 317 Giurisprudenza giustiicato dalle corti nazionali in ragione della approvazione della nuova normativa – sarà destinato a essere sanzionato dinanzi alla Corte di Strasburgo32, perché: (a) il mancato riconoscimento di un provvedimento straniero costituisce un’ingerenza legittima, solo se proporzionata al soddisfacimento di bisogni sociali “imperativi” dello Stato, che si concretizzano nella difesa della identità giuridico-costituzionale dell’ordinamento; (b) nelle decisioni che coinvolgono i minori, il best interest of the child si realizza attraverso la preservazione della vita familiare e la conservazione e il riconoscimento dello status iliationis acquisito con l’adozione piena33, espressione “giuridica” della loro vita privata. Come si è già avuto modo di affermare34, in attesa che si realizzi “uno spazio giuridico europeo della famiglia”35, i differenti modelli familiari europei (ed anche extraeuropei) non possono che continuare a essere “armonizzati” dal basso36, dal dato fattuale, attraverso un approccio internazional-privatistico che, soprattutto nelle situazioni nelle quali sono coinvolti minori, deve ispirarsi in primo luogo al principio della continuità transnazionale degli effetti di status familiari validamente e stabilmente costituiti all’estero. CLAUDIA IRTI 32 33 34 35 36 (Corte cost. 16.5.1994, n.183) – afferma – per negarne la riconoscibilità in concreto – che a proposito dell’adozione legittimante la L. n. 184, all’art. 6, pone il principio conformatore dell’istituto (corsivo nostro) secondo il quale tale adozione è consentita solo “a coniugi uniti in matrimonio”, avendo il legislatore ritenuto tale statuizione opportuna e necessaria nell’interesse del minore. La sentenza è pubblicata in Fam. dir., 7, 2011, 697 ss. con nota di ASTONE, La delibazione del provvedimento di adozione internazionale di minore a favore di persona singola; è commentata anche in Corr. giur., 5, 2011, 597 ss. da CARBONE, Adozione di minore in Italia da parte di un singolo tra regole e aspirazioni. Non è superluo ricordare che la Convenzione di Strasburgo in materia di adozione del 1967 – di cui l’Italia è irmataria – preigura la possibilità di adozione da parte di una persona singola e i legislatori della maggior parte dei paesi europei ammettono, ormai, l’adozione da parte di soggetti single, anche omosessuali; in argomento un’attenta rassegna di TUO, Il riconoscimento delle adozioni straniere in Italia alla prova della CEDU: il caso dei single, in Fam. dir., 2015, 8-9, 850 ss. Nella citata sentenza Come è accaduto nei confronti di una decisione delle corti lussemburghesi nel noto caso Wagner: Corte eur. dir. uomo, 28.6.2007, ric. 76240/01 (caso Wagner c. Lussemburgo). Tra le differenze più signiicative delle due forme di adozione rileva la mancata costituzione, nel caso di adozione in casi particolari, di vincoli di parentela tra il minore e i parenti del genitore adottivo. Nonostante parte della dottrina si sia espressa nel senso di ritenere che la nuova formulazione dell’art. 74 c.c. si presti ad essere interpretata nel senso di riconoscere tali legami di parentela anche nell’adozione in casi particolari (per tutti G. FERRANDO, La nuova legge sulla iliazione: proili sostanziali, in Fam. dir., 2013, 529 e ss.), altra parte contesta la correttezza di una tale lettura della norma che “comporterebbe, a ben vedere, l’abrogazione del combinato disposto dell’art. 55 l. n. 184/1983 e delle norme del codice civile da esso richiamate, …” (così M. SESTA, L’unicità dello stato di iliazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, Fam. dir., 2013, 231, a 237). Si tratta, come agevole comprendere, di una differenza di non poca portata rispetto allo status attribuito al minore. Digressioni attorno al mutevole concetto di ordine pubblico, cit. 485. In tema S. PATTI, Il “principio famiglia” e la formazione del diritto europeo della famiglia, in Familia, 2006, 3, 529 ss., passim; C. CAMARDI, Diritti fondamentali e “status” della persona, in Riv. crit. dir. priv., 2015, 7 ss., in particolare 26 ss. F. D. BUSNELLI, M. D. VITUCCI, Frantumi europei di famiglia, in Riv. dir. civ., 2013, 4, 767 ss.; sottolinea i limiti e gli inconvenienti di un’armonizzazione internazional-privatistica SCALISI, “‘Famiglia’ e ‘famiglie’ in Europa, in Riv. dir. civ., 2013, 1, 7 ss. 318