El Matrimonio Homosexual en la Constitucion.pdf

El matrimonio entre personas del mismo sexo en la Constitución: ¿Derecho a la igualdad es derecho en todo? Quiliche Paz, Víctor Fernando1 Resumen El presente documento plantea una postura disímil a las que se vienen dando acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo. Dicha diferencia se establece en atención a lo que persigue el matrimonio como institución natural, tal como manda la Constitución. Para ello analizo los términos matrimonio, igualdad, discriminación y naturaleza humana siempre a la luz de los Derechos humanos, la Constitución y leyes. Asimismo sobrestimo el análisis entorno a la finalidad e importancia de carácter social que supone la institución jurídica matrimonio, a su vez, explico las razones para no aceptar el matrimonio entre personas del mismo sexo, por ser inconstitucional y no acorde a uno de los fines que persigue aquel. Palabras claves: Matrimonio, igualdad, discriminación, naturaleza humana. Abstract The present document poses a dissimilar position to those that have been given about same-sex marriage. This difference is established in regard to what marriage seeks as a natural institution, as mandated by the Constitution. For this I analyze the terms marriage, equality, discrimination and human nature always in the light of human rights, the Constitution and laws. Likewise, I overestimate the analysis of the purpose and importance of a social character that the marriage legal institution supposes. In turn, I explain the reasons for not accepting same-sex marriage, because it is unconstitutional and not according to one of the purposes that Chase that one. Key words: Marriage, equality, discrimination, human nature. 1 Estudiante de la Facultad de derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; quinto año. 1 I. Introducción En reiteradas veces se viene fundamentando sobre la apertura al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo o matrimonio gay, alegando, principalmente, el derecho humano y/o fundamental de la igualdad ante la Ley; sin embargo es menester centrar un análisis y cuestionar tales aseveraciones, pues en muchas ocasiones se ha observado que no basta alegar un derecho para que realmente se evidencie un sentido de justicia. Con ello se pone en marcha puntos diversos, tales como la contraposición entre derechos y el papel que desempeña el Estado; así como la supremacía de algunos intereses sobre otros. Por ello para dilucidar estas cuestiones es importante ahondar el análisis, no obstante con ello no se pretende ser vasto en el temario, sino dejar en claro algunas ideas que merecen atención. La importancia de este tema salta a todas luces, por cuanto académicamente ha sido centro de atención en varias conferencias nacionales e internacionales, producto de estas es que algunos ordenamientos internacionales han terminado aceptando el matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo así una victoria para tales minorías. Se explicará los argumentos y razones por las que no consideramos acertada la aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo. Esto atendiendo al fin que persigue el matrimonio como institución natural y fundamental de la sociedad. II. La importancia del matrimonio La primera pregunta que debemos arribar es ¿qué es el matrimonio? La respuesta no es unívoca, ya que en algunas legislaciones conciben al matrimonio como un contrato, esto es, un acuerdo cuyo objeto es establecer una relación jurídica de naturaleza patrimonial (obligaciones)2; mientras que en otras es una institución que se manifiesta en un acto jurídico bilateral que tiene por objeto el hacer vida en común, es decir con ello nace una relación de naturaleza extra patrimonial. Nuestro ordenamiento sigue la segunda tesis, sin exclusión del régimen patrimonial dentro del matrimonio, por ser impensable un vínculo sin sustento económico3. El matrimonio, no es un contrato, es una institución4 cuyos efectos se encuentran establecidos por las normas de Derecho civil, con carácter imperativo. Con esto no (2) “En España, Castán Tobeñas también sostiene que los esponsales constituyen un contrato de efectos reducidos. Puig Peña los considera como un contrato de naturaleza mixta: de derecho de obligaciones y de derecho de familia”. (M. FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Familia y sucesiones, Rubinzal y Culzoni S.C.C, Argentina, 1979, pág.122). (3) “Un contrato es una declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137, C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio, los cónyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos están fijados por la ley y las partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden público. La propia voluntad de las partes no tiene aquí la misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en éstos con la simple declaración de los contrayentes, sino que es necesaria la intervención de un oficial público que los declare unidos en matrimonio”. (Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia, Tomo I, Abeledo-Perrot, 1993, Argentina, pág. 51). (4) “Renard ha puesto de relieve las notas diferenciales entre contrato e institución: a) El contrato es una especulación; vendedor, procura el precio más alto; comprador, procura el más bajo. La institución es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes. b) La igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien dice consortium dice organización y disciplina; la jerarquía es pues la ley de la institución. c) El contrato es una mera relación y, en consecuencia, sólo produce efectos entre las partes; la institución es una entidad y, por ello, se impone tanto a las partes como a terceros. d) El contrato es una relación 2 quiere decir que el matrimonio ha de ser obligatorio en nuestra sociedad, sino que se constituye, como vínculo, por la voluntad de los contrayentes, pero sus efectos son normados con carácter inderogable5. El matrimonio es una institución6 que genera efectos jurídicos en las personas que lo contraen, pero en nada es forma única de consolidación familiar. Existen otras formas, tales como el concubinato, la unión de hecho, la convivencia, y están protegidas por el Estado por constituir familia. El matrimonio tiene un reconocimiento jurídico de ser oponible a los demás por el cambio de estado civil, es decir al cumplir con las solemnidades y al contraerlo dejamos en claro la existencia del vínculo con aquella persona con quien se ha producido pública y voluntariamente la relación matrimonial y que tiene consecuencias sucesorias y patrimoniales. Asimismo, en él persiste la consistencia del trato carnal o sexual al igual que en el concubinato, siendo así una marcada diferencia con la convivencia o coexistencia entre individuos que persiguen fines diversos. En tanto que en el concubinato no hay oponibilidad erga omnes por carecer de publicidad. El matrimonio, existe desde el momento de la aceptación de ambas partes y el reconocimiento de un funcionario público que da fe de dicho acto, con las solemnidades requeridas por la ley, consecuencia de esto, la situación jurídica de los sujetos de derecho se modifica, para dar paso a otra diferente que conlleva derechos y obligaciones que se mantienen aun cuando se produzca la separación de hecho7. Una de las razones de la importancia del matrimonio radica en sus fines que persigue, por tal, ha de ser protegido y tutelado por el Estado. exterior a los contratantes, un lazo de obligación, vinculum iuris; la relación institucional es una interiorización. e) El contrato no es más que una tregua en la batalla de los derechos individuales; la institución es un cuero cuyo destino es ser compartido por sus miembros; en otras palabras, el contrato es un producto de la concurrencia; la institución es un producto de la comunicación. f) El contrato es precario, se desata como se ha formado y toda obligación está destinada a extinguirse con el pago; la institución está hecha para durar, para perpetuarse, desafía a la muerte. g) El contrato es rígido, estático; la institución se adapta. h) El contrato es una relación subjetiva de persona a persona; las relaciones institucionales son objetivas y estatutarias”. (Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia, Tomo I, óp. cit, pág. 52) (5) A modo de ejemplo el artículo 287 cc: Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. Por tal precepto no podría haber una cláusula donde se estipule que uno de los cónyuges se excluye de responsabilidad en cuanto a alimentar y educar a sus hijos. (6) “Las instituciones se caracterizan por: 1. Una estructura social estable. a. ordena las actividades de los individuos conforme a unos modelos de organización... b. y en función de unos objetivos. 2. Constituye un conjunto de normas interrelacionadas que definen los roles y los estatus de los miembros del grupo. 3. Existen para asegurar el cumplimiento y control de determinadas funciones y finalidades. 4. Controlan los comportamientos. 5. Hacen posible la cohesión social”. (Instituto de Estudios del Capital Social (INCAS). La importancia decisiva del matrimonio, la paternidad, la maternidad y el parentesco, para el estado del bienestar y el crecimiento económico, Barcelona, 2006, págs. 36-37). (7) Artículo 332 del Código Civil: La separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y ponen fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. 3 Para sustentar los fines del matrimonio se han presentado tres diversas posturas, a saber: i. La primera hace referencia que en toda sociedad pluralista cada persona tiene derecho a construir su vida de acuerdo a sus expectativas. Por ello, en atención a esta postura, el fin del matrimonio seria la satisfacción plena del ser humano, es decir, lo relevante es que el individuo se sienta bien consigo mismo, no importando otros intereses. Esta reflexión nos lleva a considerar [según dicha postura] al matrimonio como la normal vía de perfeccionamiento del hombre y su modo regular de obtener la felicidad8. ii. La segunda, se vislumbra en una línea de interés social, aduciendo así que el fin del matrimonio seria la procreación y la educación de la descendencia para perpetuar la especie humana. Para esta postura, el matrimonio importa, porque desde tiempos remotos el interés de la humanidad ha sido no extinguirse, es decir la “formación” de nuevos seres y la protección de estos con mecanismos idóneos9 para así, persistir en el tiempo. iii. La última es aquella que señala como fin del matrimonio la ayuda mutua y protección entre los integrantes del vínculo matrimonial. En esta postura, se evidencia, el fomento de la solidaridad entre los cónyuges, pues se sostiene que sin este aspecto sería imposible la vida en común. CORNEJO CHÁVEZ10 lo denomina fin individual, “o sea el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida”. Es, así que los contrayentes se unenasevera Portalis11- “para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino” El Estado promueve y le dota con carácter de institución al matrimonio porque busca salvaguardar intereses, por ello es que le atribuye en cuanto a sus efectos carácter imperativo, predisponiendo, así, consecuencias al vínculo matrimonial. Por otro lado, lo que caracteriza a una institución es que está basado en función de ciertos objetivos y que es centro de organización social y no regula intereses particulares. No puede ser considerado fin del matrimonio la satisfacción plena del ser humano por existir limitaciones a su propio cosmos. Tales limitaciones lo encontramos en parámetros que rigen a una determinada sociedad y que protegen intereses. Por decirlo de otra manera, el Derecho no puede considerar al matrimonio como una institución al servicio de “lo que quiere” la persona, sino que importa fines de natural trascendencia. Decir lo contrario es aceptar ninguna limitación esencial al matrimonio, y esto es “más cercano a la fe que a la ciencia”. Por ejemplo, de aceptarse la primera postura, no habría inconveniente en sostener que las parejas relacionadas por parentesco consanguíneo puedan contraer matrimonio, para ello bastaría el deseo OSSANDÓN VALDÉS, Juan Carlos. “Fines y propiedades del matrimonio”, Revista chilena de derecho [artículo de revista] Vol. 7, nos. 1-6 (ene. -dic. 1980), pág. 37. (9) Portalis, participe de la redacción del Código Civil francés, toma parte de esta postura al sostener que por el matrimonio los contrayentes “se. unen para perpetrar su especie…” (en TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil: Comentarios y Jurisprudencia, Tomo I, Idemsa, Séptima edición, Lima, 2011, pág. 481). (10) Citado por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil: Comentarios y Jurisprudencia, Tomo I, óp. cit, pág.480. (11) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil: Comentarios y Jurisprudencia, Tomo I, óp. cit., pág. 481. (8) 4 en hacerlo, cosa que, a todas luces, es un despropósito biológico y social. Lo es, porque una sociedad es un conjunto de individuos guiados por la razón, pero también por costumbres e imperativos de orden público. El deber de la comunidad y el Estado es fomentar el matrimonio para la realización plena de los intereses de la sociedad, basándose en principios, y no solo por consideraciones individuales. En cuanto a la segunda postura, resulta relativamente aceptada. Se acepta porque la sociedad existió, existe y existirá, solo si se prima “conceptos” básicos, siendo uno de ellos la procreación. Nadie podría negar que el fomento de ésta es lo que ha permitido la perduración de la vida humana, pues de lo contrario ya se hubiese extinto. Pero su aceptación no es absoluta, porque existen excepciones presentado por diversos factores, v gr, situaciones biológicos y sociales. Sin embargo esto no quiere decir que la procreación y la ayuda mutua, como fines del matrimonio, no sean relevantes para la colectividad. Por tanto el Estado debe promover el matrimonio teniendo como fin, en principio, la vida en común y consecuencia inmediata la procreación. En relación a la última postura, se acepta porque la solidaridad es un principio básico en todo Estado de Derecho y lo ha sido desde tiempos antiquísimos. Además porque no hay razones para decir lo contrario. En consecuencia el matrimonio tiene dos fines trascendentes y que debe proteger el Estado. El primero es la procreación y la educación de la prole, el segundo la ayuda mutua entre ellos para la realización del vínculo matrimonial. No ha de considerarse al primero cono absoluto, sino que ha de ser promovido en mayor medida por la sociedad, por tener carácter de interés público, acorde a lo que manda la Constitución. III. El matrimonio como institución natural La Constitución Política del Perú en su artículo 40 establece: La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. (El subrayado y la cursiva es mío) Así de tal precepto constitucional se entiende que la familia y el matrimonio son instituciones naturales. Pareciera que con esto queda zanjado el asunto, sin embargo surge una pregunta relevante y es ¿qué se entiende por natural? o ¿qué implica lo natural? Esta cuestión no es fácil de dilucidar por lo abstracto y sensible del término, no obstante trataré de darle el sentido más próximo a lo que se refiere la suprema Carta Política. Existen definiciones de lo natural o naturaleza desde al menos tres perspectivas, cosmológica, corpórea aristotélica y a la que llamaré extensiva12. (12 La dos últimas son perspectivas filosóficas. La extensiva se refiere a una noción ampliada de la naturaleza, que tiene su fundamento en la corpórea aristotélica 5 Desde la perspectiva cosmológica se entiende a la naturaleza o lo natural “como lo originario o primigenio, lo no hollado por la mano del hombre y sujeto, por tanto, a unos dinamismos propios, fijos y autónomos (las leyes de la naturaleza) que no están a disposición del ser humano y que éste debe respetar (ecología). Lo natural se opone así (desde los griegos) a lo artificial, al mundo generado por la razón humana y poblado por invenciones con una vida más débil, más compleja y dependiente del hombre para su funcionamiento”13, por tanto no involucra la razón, sino la espontaneidad y autonomía; desde la perspectiva corpórea aristotélica, “las cosas naturales tienen un modo de ser material, estable y con una estructura dada y fijada: la esencia. Y recoge también que este modo de ser no es estático, sino dinámico: los seres naturales poseen un principio activo que les orienta y les empuja hacia su perfección, que consiste en desarrollarse según los patrones correspondientes a su modo de ser. Ese principio es también naturaleza”14, es así, que lo natural tiene importancia en tanto su aspecto material y no estable, sino cambiante. Por último tenemos la perspectiva extensiva, en esta visión lo natural implica la esencia sobre la base de principios de operaciones, no connota como algo material con necesidad, sino, además involucra el modo ser del “ente” el cual califica como natural, permitiendo así la adecuación a una realidad vigente y el desarrollo de la voluntad humana. En otras palabras, desde esta perspectiva, lo natural no está predispuesto y fijado, sino que pasa por relaciones voluntarias para el desarrollo de principios culturales, es en esta visión que podemos adecuar al “hombre” como un ser cultural y finalista, premunido de valores inherentes a él mismo, pero que no se mantiene fijo, sino que su interrelación con otros define su existencia15. Es aquí donde adquiere mayor relevancia la libertad del hombre para apartarse, en mayor medida, de visiones de carácter netamente biologistas. Ya habiendo dilucidado que se entiende por “natural”; en ese mismo sentido diremos que el matrimonio como institución natural no es lo que cosmológica y corpóreamente se podría entender, sino que involucra las relaciones sociales del ser humano como “ente” libre no sujeto a fijaciones de cualquier otra índole sino a reglas con sentido cultural-finalista. El ser humano no solo establece su vida sobre pensamientos individuales sino sociales, permitiendo así adecuarse a la finalidad que en su conjunto busca. Lo natural para el ser humano como “ente” libre es la realización de ciertos fines que busca, pero estos no han de encontrarse en divergencia con aquellos que sus semejantes anhelan. El ser humano no vive en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y sin finalidades. Al contrario, la vida humana es búsqueda constante de valores, una permanente toma de posición de acuerdo con determinados valores y con miras a la (13) BURGOS VELASCO, Juan M. ¿Es la familia una institución natural?, Cuadernos de Bioética, vol. XVI, núm. 3, España, 2005, pág. 361. (14) BURGOS VELASCO, Juan M. óp. cit, pág. 361 (15) “Desde esta perspectiva, el hombre tiene una naturaleza como el resto de los seres creados pues, en la medida en que se es algo, se tiene inevitablemente una esencia y un principio de operaciones, es decir una naturaleza; pero, a diferencia de los demás entes —y esto es lo fundamental—, puede adherirse o no libremente a ella; puede obrar según lo que ella le dicta u oponerse a esas indicaciones. Aquí está la diferencia esencial gracias a la cual es posible salvar la noción de naturaleza para el hombre y aplicarle una noción que, inicialmente, no sólo no había sido forjada para él sino, más bien, para distinguir a algunas realidades (las naturales) de ese mismo hombre” (BURGOS VELASCO, Juan M. óp. cit, pág. 362). 6 realización de ciertos fines que pretende alcanzar16. Por ello el matrimonio se consagra como una institución acorde a la naturaleza humana, basado en su interacción libre del “hombre” con los demás. No se podría decir que el matrimonio tiene sentido solo por los sentimientos (amor, cariño, etc.), sino con él se desencadena una serie de circunstancias conexas que permite, en principio, la búsqueda de la finalidad de los que lo contraen. El matrimonio como institución natural quiere decir que es acorde a la naturaleza humana, dejando así, superada la clásica visión que consideraba como aquella institución espontánea y autónoma. El matrimonio no nace como los árboles, sino que se constituye por relaciones y decisiones de las personas, claro acorde a su ámbito cultural y de finalidad. IV. ¿Se vulnera el derecho de igualdad ante la ley con el no reconocimiento del matrimonio gay? Se ha dejado en claro, primero, que el matrimonio no es un contrato, sino una institución que se manifiesta por medio un acto jurídico bilateral cuya relación jurídica es de carácter no patrimonial; segundo, que su importancia, como institución, radica en los fines que persigue, y que por ello la sociedad misma está obligada a promover, asimismo que dichos fines son, en principio, la procreación y educación de la descendencia y la ayuda mutua entre los cónyuges; y por último se entiende al matrimonio como una institución natural por ser acorde a la naturaleza humana, y que esto implica que la existencia de la persona y de la sociedad misma se da sobre la base de operaciones de relaciones y decisiones, y que éstas se constituyen en un determinado entorno cultural17. Ahora es momento de hablar sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo o matrimonio gay. El primer argumento a favor del matrimonio gay se centra sobre la base del derecho a la igualdad ante la ley consagrado en la Constitución de 199318 así como otros tratados internacionales referente a Derechos Humanos19. Pues el hecho de normarse TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho: Teoría general del Derecho, Cuarta edición, Lima, Idemsa, 2011, pág. 7. (17) Por tal razones es que en algunas culturas es aceptada la poligamia y en la mayorías se le tiene repudio total. Si el matrimonio tuviera su existencia sobre la base de reglas naturales biologistas, entonces todos los regímenes matrimoniales serían los mismos. Y esto como hemos visto no es acorde a la realidad. (18) Artículo 20.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: 1) (…) 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión opinión, condición económica o de cualquier otra índole. (16) (19) CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José) Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - PIDCP Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Declaración Universal de los Derechos Humanos 7 que el matrimonio es la unión concertada entre un hombre y una mujer se piensa que se vulnera el derecho que tenemos todos a ser tratados de la misma manera. Sin embargo nos parece oportuno referirnos cuál es el alcance del derecho a la igualdad ante la ley, ya que como se viene, en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (TC), asimilando la idea de que no todo trato desigual constituye necesariamente una vulneración al derecho a la igualdad, v gr., en materia tributaria se hace presente que si un determinado tributo se constituye en atención a las condiciones de un sector económicamente diferente a otro, existe razón suficiente para hacer el trato diferenciado (capacidad contributiva)20. La diferenciación debe basarse con criterios de razonabilidad (objetivos) o tutela de interés superiores y no de manera arbitraria. Luego, resulta evidente la siguiente interrogante y pertinente su respuesta a la misma: ¿existe razón o intereses suficientes para hacer una diferenciación en cuanto al matrimonio entre personas del mismo sexo? La importancia del matrimonio y la razón por la que debe ser promovido es la finalidad que soporta. Siendo dicha finalidad o finalidades, como regla, la procreación (con ello la perpetuación de nuestra especie), la educación de la prole y la ayuda mutua entre los cónyuges (solidaridad como valor). También se dijo que el matrimonio es una institución que actúa como matriz de disciplina y organización y no es dejado al mero arbitrio de las partes, como sucede en el contrato u otro acto jurídico. El matrimonio entre personas del mismo sexo, tiene como su máximo argumento la igualdad ante la ley, aseverando, así, que no puede haber distinción por ninguna índole y menos por razón de identidad de género. Sin embargo, dicha igualdad se enlaza con otros intereses que la colectividad y el Estado han de promover, tales como la perpetuación de la especie y los caracteres culturales de la sociedad. Si por un instante se aceptara el matrimonio gay, se abriría puertas a la voluntad y el libre albedrío de las personas, y con ello no se respaldarían otros interés más que el querer de éstas. Quiero decir con ello que el matrimonio perdería el carácter de institución para consagrarse como un mero acto jurídico de orden privado regido por la autonomía de la voluntad privada en todo su esplendor. Esto no sería otra cosa que generar un libertinaje, a tal punto, que se tendría que aceptar el matrimonio entre parientes consanguíneos. Por tanto la diferenciación, en cuanto a las personas del mismo sexo, para no contraer matrimonio debe ser aceptada por las razones que teniendo aquel carácter de institución a de preservar intereses de orden público. Aquellos intereses de orden público son los fines que persigue el matrimonio, pero lo más importante es la preservación de un mínimo de sentido cultural. En los fines Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. (20) “Esencialmente, este principio en materia tributaria directa debe ser entendido en el sentido que las situaciones económicas iguales deben ser tratadas de la misma manera y, a la inversa, situaciones económicamente disímiles, deben recibir un trato diferenciado. En tal sentido, el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad, sino aquella que deviene en discriminatoria por carecer de razonabilidad y de justificación objetiva”. (LANDA ARROYO, César. Los principios tributarios en la Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional. Homenaje a Armando Zolezzi Moller, Palestra, Lima, 2006, pág. 44) 8 del matrimonio se encuentra inmerso la naturaleza humana, esto es, actuar por razón de complementariedad y de protección a la subsistencia del hombre, basado en relaciones personales que importa a la colectividad. Finalmente, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se puede deducir que cuando hace referencia al matrimonio nombra “hombre y mujer”, en cambio para hacer referencia a otro derecho sin restricción utiliza un genérico (universal) como “todos (positivo)”o nadie (negativo)21. Así que es también Derecho Humano la preservación de la especie y promover el matrimonio como institución para tan noble fin. En consecuencia esta aceptada la diferenciación, en tanto que los homosexuales no pueden contribuir a dicho fin y no por razón, en estricto, biológica, sino de voluntad, pues la convivencia entre ellos, está permitido; pero intentar forzar una institución para no ser discriminados en otra índole o para proteger asuntos sucesorios y patrimoniales, no es la solución más acertada, sino implica una reforma cultural. V. Razones para negar el matrimonio entre homosexuales No puede aceptarse el matrimonio entre personas del mismo sexo por las razones siguientes: i. Si bien es cierto que todos somos iguales ante la ley, y considerando que la misma Constitución denigra la discriminación, también es verdad que se puede tratar de manera diferente (excepcionalmente) a los que lo son, siempre cuando exista razones objetivas o intereses superiores que promover. Luego uno de los intereses superiores que se promueve al considerarse al matrimonio como institución y a la vez como la unión entre un hombre y una mujer es hacer vida en común para la continuidad de la especie. La regla es que en la edad núbil el hombre y la mujer se encuentran facultados para casarse, teniendo consigo los mismos derechos22. La diferenciación tiene su razón objetiva, que el Estado promueve el matrimonio sobre la base de un interés general (la procreación y ayuda mutua) y que al legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que se hace es desvincularlo de su propósito que es el hacer vida común cuyo fin inmediato es la procreación. Con dicha desvinculación el matrimonio dejaría de ser una institución y tomaría carácter de diverso (acto jurídico privado o contrato) (21) Obsérvese: Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 4: Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas. En cambio en cuanto al matrimonio; Artículo 16 inc. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio (el sombreado es mío). Queda claro que hay diferenciación y considero que se debe al fin que promueve la institución matrimonio, siendo tal la vida en común y con ello la procreación. Luego la perpetuación de la especie. (22) Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 16: 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 9 ii. para que, así, las partes fijen sus efectos como mejor les parezca Solo de esa manera es posible la aceptación del matrimonio entre homosexuales. Sin embargo, el matrimonio no puede ser considerado un contrato-por mandato constitucional-, porque no es una figura jurídica que persiga intereses privados sino colectivos, en tanto que el matrimonio es una las formas (no la única) de consolidación familiar y esta no puede ser dejado al mero arbitrio de las partes, por ser de interés público23. El matrimonio es promovida por la comunidad y el Estado, además son considerados como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad, así lo prescribe la Constitución vigente. Luego, tal importancia es acorde a la naturaleza humana, pues con el matrimonio (γάμος en griego) se persigue objetivos, como ente organizacional y disciplinario (institución), los cuales se refiere a los fines: la procreación (consecuencia inmediata del objeto del acto bilateral) y la ayuda mutua. Es en atención a ello que se funda la diferenciación referente al matrimonio entre personas del mismo sexo, que no es acorde con la finalidad perseguida por el Estado y la sociedad misma. En los mismos tratados de Derechos humanos se observa una somera diferencia-interpretación literal-, por ejemplo cuando para referirse a derechos sin restricción utiliza términos universales como “todos” o “nadie”, no obstante que para referirse al matrimonio hace mención al hombre y la mujer, y por otro lado, no menciona que un motivo de discriminación ha de ser la orientación sexual (en referencia al matrimonio), esto se puede deducir del mismo texto24. Pero, ello no es la razón objetiva sino los intereses y la finalidad que persigue el matrimonio como institución. Además que en el último párrafo de la Constitución establece: La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. Con ello queda claro que es la legislación la que determina sobre la base de razones objetivas, el modelo y requisitos para contraer matrimonio. Por tanto no resulta (23) ARQUEROS Claudio, BELLOLIO Jaime, entre otros. Debate sobre el matrimonio homosexual. Porqué el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer. En Ideas y Propuestas, Fundación Jaime Guzmán, Editorial JGE Ltda, Chile, 2011, pág. 87. “Así, el matrimonio es una institución que tiene ciertos contornos y exigencias que son de su esencia, es decir, que permiten distinguirlo de otras instituciones y que dicen relación con su fin propio. Entre estos requisitos destacan: que se trata de una relación monógama y exclusiva –entre dos personas que prometen guardarse fidelidad– a la que no pueden acceder ciertos parientes, por ejemplo, hermanos o ascendientes y descendientes; y que requiere que entre los contrayentes exista diferencia de sexo. Eliminar una de estas condiciones, supone entender la institución de una manera distinta, para objetivos diferentes y, por tanto, tampoco se sostienen las otras. Así, si el matrimonio es sólo una cuestión que involucra la afectividad de los contrayentes: ¿Por qué establecer límites de parentesco? ¿Por qué prohibir las relaciones incestuosas? ¿Por qué limitarlo a relaciones exclusivas entre los cónyuges?” (24) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Artículo 17. Protección a la Familia, inc 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección ante la ley. Declaración Universal de los Derechos humanos. Artículo 16, inc. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 10 inconstitucional el artículo 234 del Código Civil al prescribir que el matrimonio es la unión concertada entre un hombre y la mujer. iii. La institución no responde a intereses particulares sino colectivos y están acorde a las finalidades que persigue. Ninguna institución está al servicio de intereses privados sino guiados por objetivos que rebalsan éstos. Por ejemplo: la propiedad como institución, persigue una finalidad que es el disfrute del bien en armonía y paz, es decir el ejercicio de tal derecho25, cumpliendo, así, una función social26. Por tanto la Constitución al referirse que la comunidad y el Estado promueven el matrimonio y reconociéndolo como institución natural, lo que hace es establecer requisitos esenciales para la configuración de éste. Establece requisitos esenciales (la heterosexualidad, ausencia de parentesco, etc.) basándose en los fines que se le atribuye al matrimonio (ut supra en líneas anteriores). “El matrimonio, dice Profam, responde a la estructura personal del ser humano, que se expresa en la diferencia y la complementariedad sexual entre el varón y la mujer, de tal manera que mediante la unión de los esposos se puede generar una nueva vida”27 Los fines del matrimonio son la procreación y con ello la perpetuación de la especie, y la ayuda mutua. Ambos constituyen el fundamento básico del porqué, la comunidad y el Estado deben promover el matrimonio. Por la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo se desvincula dicha institución de su propósito elemental (la procreación). Consecuencia de esto pierde su importancia el cual es el logro de fines marcadamente identificados para simple y llanamente ser una figura jurídica que tutele el interés particular basado en las emociones, pensamientos, placer de las personas. Aseverar que con el matrimonio se promueve objetos de naturaleza psíquica (el amor, placer, etc.) de la personas, no es acertado, porque, los mismos tiene, solo existencia en lo íntimo de cada persona. Ni siquiera constituye una definición axiológica, sino psicológica. Se concluye que el matrimonio entre personas del mismo sexo no es acorde al carácter de institución natural que el Estado y la comunidad intentan promover, sino que obedece a otras figuras jurídicas. “Esta configuración, antes excepcional y anómala, pasa a convertirse, no solo en natural, sino en el fin justificativo del dominio y de los derechos que se reconocen sobre las cosas y objetos de la naturaleza. En pocas palabras, no hay propiedad sin función social”. GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales, 3era edición, Jurista, Lima-Perú, 2013, Tomo I, págs. 798-799. (26) “En consecuencia el interés social-o el ´colectivo´, ´cultural´, ´ecológico´ o ´general´- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiración de siempre: el bien común”. GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales, óp. cit., Tomo I, pág.804. (27) BURGOS VELASCO, Juan M. óp. cit., págs. 368-369. (25) 11