LA FAMILIA Y SU DERECHO

I. TRES TESIS SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA

Mantendré aquí varias tesis de apariencia radical, pero que trataré de defender como las más correctas descripciones del estado actual del Derecho de familia. Esas tesis pueden provisional y resumidamente enunciarse así:

1. El Derecho de familia ha tenido sustancia propia y consistencia interna mientras el Derecho re ejaba, por un lado, y coactivamente ayudaba a mantener, por otro, un modelo normativo de familia. Es decir, lo que por familia pudiera entenderse estaba congruentemente asentado en la tradición y re ejado en la moral positiva o socialmente vigente, en particular en la moral religiosamente respaldada y asegurada. Lo que el sistema jurídico hacía era rati car, con sus particulares medios, ese modelo social y uniforme de familia. Tal se lograba mediante la represión de los modelos alternativos y mediante la penalización, en diversas formas, de quienes, hallándose insertos en una familia (como padre o madre, como hijo, como esposo o esposa…), no se atuvieran a los roles debidos en la misma. También cabían sanciones positivas, consistentes en el otorgamiento de ventajas o premios a los que se insertaran adecuadamente en ese modelo familiar ortodoxo y dentro de él desempeñaran correctamente su papel correspondiente. Había, pues, un modelo prejurídico de familia que, al ser incorporado por el sistema jurídico a n de protegerlo, se convertía en modelo de familia jurídica y, así, recibía de las herramientas del Derecho la garantía de pervivencia.

De todo eso quedan restos en el ordenamiento jurídico actual, pero tales restos son justamente los que hacen incoherente el vigente Derecho de familia, pues de éste ha desaparecido toda referencia rme, sustancial y prejurídica a la hora de saber o determinar qué es una familia y, por tanto, a qué tipo de uniones, relaciones, situaciones y prácticas se deben aplicar las diversas normas de ese sector jurídico. En otras palabras, mientras que, antes, las normas del Derecho de familia se aplicaban a las familias, ahora, puesto que es el propio Derecho el que, sin referencias previas o externas a él o en medio de referencias absolutamente contradictorias, determina lo que sea familia a los efectos de aplicar tales o cuales reglas jurídicas, se invierte completamente el razonamiento de fondo: no es que el Derecho de familia se aplique a las relaciones familiares, sino que relaciones familiares son aquellas a las que el Derecho de familia se aplica.

L

Bien mirado, algo de esto ha habido siempre. Nunca el Derecho, al menos en nuestro medio cultural e histórico, ha sido congruente con las funciones y de niciones sustanciales de la familia en que presuntamente se basaba. Siempre el sistema jurídico ha seleccionado, con su propio criterio (que es el criterio político de quien hace sus normas), una serie de relaciones como familiares para imputar en esos casos, y sólo en esos, derechos y obligaciones. Así, se ha relacionado el matrimonio con la función reproductiva, pero ello no ha sido óbice para que puedan contraerlo válidamente quienes no pueden procrear o no pueden ya. Especialmente después del siglo XVII, se ha ligado el matrimonio al amor, mas no han dejado de ser válidos tantos matrimonios por interés o por cualquier circunstancia independiente del afecto o hasta incompatible con él. Y así sucesivamente. Se repite una y otra vez que el matrimonio es «comunidad de vida», pero de entre todas las comunidades vitales, incluso de entre todas las que llevan consigo afecto y reparto de gastos, es el Derecho el que siempre ha seleccionado cuáles son matrimonio y cuáles no. Lo peculiar del presente es que en esa selección ya no hay ni rastro de criterio, ya no se ve qué línea la articula.

Tenemos, en consecuencia, que el actual Derecho de familia es, se mire como se mire, Derecho sin familia. Antes, muchas de las que con arreglo a ciertas de niciones sustanciales (afecto, convivencia, intercambio sexual, solidaridad económica…) eran familias, no tenían Derecho de familia, no constituían familia para el Derecho de familia. Pero, al menos, a las que esa rama consideraba familias era posible encontrarles algún mínimo denominador común. Y, si no, quedaba el dato formal, procedimental: será familia y tendrá el tratamiento jurídico de tal aquel grupo humano que cumpla algunos requisitos jados por las normas (edad, cierta situación de parentesco o de falta de él, etc.) y que realice determinados ritos jurídicos constitutivos, tales como contraer matrimonio, reconocer un hijo, etc. Hoy ya no es así, en modo alguno, como bien sabemos.

Pero quedaba el problema de la reproducción y del estatuto jurídico de liaciones y paternidades. Dueño ya cada miembro de la pareja de su práctica sexual, se va a buscar la correspondencia entre cali cación jurídica y verdad empírica. Dicho de modo abrupto y caricaturesco: si a mí, como varón, ya el Derecho -tampoco los hechos ni la sociedad-no me apoya para procurar que mi esposa lleve una vida recatada que dé fundamento a la presunción de paternidad a mi cargo y no la haga demasiado cruel o «contrafáctica», exigiré que se me libere de la imputación de esa carga. Como, además, la ciencia permite comprobaciones totalmente ables donde antes sólo habría sospechas o rumores, el sistema jurídico va a permitir esa «desfamiliarización», por así decir, de la liación, y lo hará reorganizando a tal n las acciones de liación para que padre matrimonial, padre virtual, madre o hijo puedan impugnar, bajo distintas condiciones en cada caso, la paternidad jurídica (10) . Expresado en otras palabras: la reforma en tal sentido de las acciones de liación supone que el Derecho acepta que los hijos de una familia pueden jurídicamente no ser de lo que jurídicamente era o es una familia. Con lo que se evapora aquella idea esencial del núcleo familiar, ya que puede resultar, estar jurídicamente acreditada y tener los correspondientes efectos jurídicos, una situación como la siguiente: hay un matrimonio que tiene tres hijos, nacidos los tres durante él, y, mediante las correspondientes acciones, queda sentado que uno es biológicamente del marido, señor A, otro del señor B y otro del señor C. Si los cónyuges siguen viviendo juntos y con los tres hijos, pero B y C se han hecho -o han sido forzados a hacerse-cargo de sus obligaciones de asistencia y alimentos: ¿cuántas familias hay ahí, en términos de Derecho?, ¿varias?, ¿una, pero muy rara, con tres maridos?, ¿y si, ya puestos y después de hacer números, deciden vivir juntos todos, los cónyuges, los tres hijos diversos y los señores B y C?

Adicionalmente, la con guración del llamado derecho a conocer el propio origen biológico (11) , como derecho individual vinculado antes que nada a la dignidad del hijo, de la que sería parte lo relativo a su identidad (12) , también es un indicio de cómo el (10) Aunque no siempre. No se permite en todo caso la averiguación de la paternidad biológica. Ya se ha mencionado el artículo 8.1 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana.Y el artículo 5.5. de dicha Ley dice, respecto de los hijos nacidos de fecundación con semen de donante anónimo, que «Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad» y «Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el n legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes», sin que «la revelación de la identidad del donante» en tales supuestos implique «en ningún caso determinación legal de la liación» (artículo 8.3).

En general sobre la problemática del anonimato del donante de semen en relación con los derechos del hijo a conocer su origen, S. FERREIRA FREITAS, «O anonimato do dador e o direito a conhecer a própia origem. Uma aproximaçao de direito comparado», Dereito. Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, segunda épica, 19-1, 2010, pp. 41 y ss.

(11) Cfr. J.R. GARCÍA VICENTE, «La liación», op. cit., pp. 83 y ss.

(12) Básicas en tal sentido las SSTEDH Odiévre contra Francia (13 de febrero de 2003) y Jäggi contra Suiza (13 de julio de 2006). La tensión entre ese pretendido derecho a conocer la propia identidad y los móviles de otro tipo, jurídicos o económicos, de quien ejerce la correspondiente pretensión, queda bien patente en las palabras del Tribunal Constitucional (sentencia 116/1999, fundamento 15º) al declarar la constitucionalidad del artículo 5.5 de la Ley 35/1988, que garantizaba el anonimato del donante de gametos: «Conviene no olvidar, como base de partida,

3.

Así que si el Derecho de familia ya no es, propiamente hablando, Derecho de familia, ¿qué es? Arribamos a nuestra tercera tesis: el que actualmente se sigue llamando Derecho de familia y explicando como si en verdad tal hubiera no es más que una rama del Derecho de obligaciones. No quedan, o no quedan apenas, en materia familiar más derechos y más obligaciones que los de contenido económico. Sí se enuncian derechos y deberes de otro tipo, pero carecen en realidad de toda virtualidad jurídica tangible, son solamente retórica o resabio de otros tiempos o lubricante que sirve hacer a muchos más llevadera la transición hacia esa disolución de las relaciones familiares. Por supuesto, nada impide, en los hechos, que las personas puedan amarse como pareja o como padres e hijos o hermanos, que ciertos adultos puedan compartir sexo y casa, que se reserven entre sí un trato de favor que a otros no darían, etc., etc., etc. Pero al Derecho nada de esto le importa ya, pues puede haber de todo ello sin que para el ordenamiento nos hallemos ante una familia, y puede no haber ninguna de esas cosas y tratarse, para el sistema jurídico, de una familia. ¿Y a qué efectos sabremos si estamos o no ante una familia? Según que haya o no que pagar o que se pueda o no recibir. Todo lo demás al Derecho de familia ya no le importa mayormente.

Una última precisión. Con esas tesis pretendo hacer una descripción, que trataré de ir fundamentando, de cómo está hoy el llamado Derecho de familia. Otra cosa es la opinión que a unos u otros esa situación nos merezca. Son muchos los que lamentan que el Derecho de familia abandone las viejas estructuras y los planteamientos de an-D 2016 taño, los que se a igen por el declive de la familia «de toda la vida» y reprochan que el sistema jurídico ya no la ampare apenas. No es mi caso. Lo que yo pido es, más bien, que desaparezcan los restos de esas formas antiguas que aún se dejan ver -como la pensión compensatoria, nada menos que por «desequilibro económico»-y que ponen incongruencia a los esquemas individualistas que se van imponiendo. Es hora de probar una sociedad de ciudadanos, no de células básicas. Es hora de ampliar la libertad para que cada uno organice sus afectos y su vida sexual como quiera y sin que el Derecho se meta para nada que no sea evitar los abusos y procurar que sea libre el que pueda consentir y que no sea forzado el que no pueda. A tal propósito, con las reglas generales, civiles, administrativas, laborales y penales, seguramente basta, sin ninguna necesidad ya de andar inventando normas para un sector del ordenamiento jurídico, el Derecho de familia, que ha perdido sentido al evaporarse su objeto, la familia. En otros términos, que socialmente haya tantos modelos de familia como la gente quiera y que cada cual elija el que más le convenza, sin que el Derecho imponga ninguno ni lo impida, y con un sistema jurídico que permita y procure que cada cual sea estrictamente responsable de sus elecciones y se atenga a las consecuencias; delitos aparte, por supuesto. Si existe una entidad llamada familia y que es objeto de la protección que prevé el artículo 39.1 de la Constitución, dicha entidad habrá de tener unos per les de nidos y de nitorios, de modo que podamos decir, cuando tales per les se cumplen, «esto es una familia» y, cuando no, «esto no es una familia». ¿Cuáles serían esas notas distintivas de la familia? Por lo pronto, y teniendo en mano el Derecho vigente en España a día de hoy, vayamos enumerando qué notas no son de nitorias o constitutivas de la familia, dado que se considera que existen familias que no las cumplen, sin dejar de ser tales familias y merecer la correspondiente protección jurídica:

(i) La realización de algún procedimiento o trámite formal de carácter constitutivo. Desde el momento en que, por ejemplo, la unión de pareja se considera familia y dicha unión no necesita ser unión matrimonial, sino que cuenta igualmente la llamada pareja de hecho, las que podemos denominar familias informales también son familias a efectos jurídicos.

Las parejas de hecho asimiladas a las familias matrimoniales han de cumplir, según la mayor parte de las normas autonómicas que las regulan, determinadas formalidades, como la inscripción en el registro de parejas de hecho (1) , inscripción que también puede estar (1) Inscripción que, en algunas Comunidades tiene carácter constitutivo, mientras que en otras no lo tiene en modo alguno. Ejemplo de esto último se contiene en la aragonesa Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, que solamente exige para que se reconozca tal condición «la convivencia marital durante un periodo ininterrumpido de dos años, como mínimo o se haya manifestado la voluntad de constituirla mediante escritura pública» (artículo 3.1), y establece que «Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no L sometida a requisitos como el de un periodo mínimo de convivencia. Sin embargo, también pasa a veces que ciertas situaciones meramente fácticas determinan ese reconocimiento jurídico de la pareja, como ocurre, en el caso de Galicia, cuando la pareja tiene hijos en común, en cuyo caso es su ciente acreditar la convivencia para adquirir la condición de «relación marital análoga al matrimonio», condición que acarrea para los miembros los mismos derechos y obligaciones que la ley gallega reconoce a los cónyuges (disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia).

(ii) El vínculo biológico. Obviamente, no hay dicha ligazón biológica entre, por ejemplo, un padre adoptivo y un adoptado y, sin embargo, son familia a efectos jurídicos (2) . Es evidente que esa relación «biológica» tampoco se da entre los miembros de la pareja, sean cónyuges o pareja de hecho, ni siquiera en sentido latísimo, pues el ayuntamiento carnal o la llamada consumación carnal no es en modo alguno condición necesaria para que el matrimonio o la pareja reciba su consideración de familia desde el sistema jurídico.

En cuanto a la relación entre padres e hijo adoptivo, las reformas legales de las últimas décadas han venido a romper más claramente el nexo biológico. Como explican Gema DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ e Isabel ARANA DE LA FUENTE al glosar la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2006, a partir de la Constitución «se consagró en ese ámbito el principio de igualdad o no discriminación por razón de la clase de nacimiento proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, re riéndolo no sólo a la liación matrimonial o extramatrimonial, sino extendiéndolo también a la adoptiva. El criterio legal igualitario, tras la Ley 11/1981, se plasma en el artículo 108.3 del Código Civil, al establecer que "la liación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a lo dispuesto en este Código". En conclusión, la equiparación de la liación entre los nacidos dentro del matrimonio, que estableció por razones constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modi cación del Código Civil, se extendió por esta Ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y la familia biológica y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquél pudiera ostentar respecto de ésta (3) ».

Hermoso paralelismo: se suprime una distinción meramente jurídica entre hijos biológicamente iguales, la que diferenciaba entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y se introduce una plena igualación jurídica entre hijos biológicamente distintos, los adoptados y los no adoptados.

Pero no para ahí la galopante desvinculación entre parentesco y biología. Como señala PÉREZ MONGE, «en nuestro Código civil, la maternidad se determina por el parto, lo cual durante mucho tiempo no planteó problemas, dado que la casada y el transcurso de los dos años de referencia, si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia» (artículo 3.2).

(2) Recuérdese que, además, «La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior» (artículo 178.1 del Código Civil).

(3) DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema y ARANA DE LA FUENTE, Isabel, Las nuevas estructuras familiares y su re ejo en los tribunales de justicia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 43.

El Derecho ya no de ende la institución y hace de papel sus deberes

El estatuto normativo de los preceptos del Código Civil referidos a «Los derechos y deberes de los cónyuges» es revelador respecto de cómo el Derecho ya no ampara una institución, la familia, que tenga, como tal, per les de nidos, características estructurales precisas y que, sobre todo, posea un valor de algún tipo (social, moral, religioso, económico…) que la haga acreedora de protección como bien en sí, a n de salvaguardar tales per les y, con ello, la función esencial en cuestión. Venimos sosteniendo que lo que el Derecho ve en la familia es nada más que un conjunto de muy heterogéneas posiciones personales individuales que o bien protege, como derecho, o bien vincula con obligaciones para con otros sujetos individuales, nunca para la familia como tal. Y, sobre todo, la tendencia es a que dichos derechos y deberes tengan una dimensión directamente económica o sean fácilmente traducibles a términos económicos. Lo otro, lo que no tenga esa faz dineraria, se considera perteneciente a la vida privada, a la conciencia íntima y al libre desarrollo de la personalidad de cada cual, de manera que no se pueden limitar tales derechos individuales (libre desarrollo de la personalidad, intimidad, libertad de conciencia…) por mor de la protección de la institución familiar en sí o como institución con valor propio y signos estructurales de nidos. El estatuto normativo de aquel mentado capítulo del Código Civil que alude a derechos y deberes de los cónyuges se ha vuelto básicamente ocioso, porque de tales derechos y deberes no quedan más, como decimos, que los económicos y prestacionales con valor económico. Los otros carecen de consecuencias jurídicas, son, todo lo más, recordatorios morales o de buenas costumbres o resabios de la manera antigua de concebir la institución familiar y matrimonial.

Así, cuando el artículo 67 Código Civil dice que «Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia», o el 68 que «Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse delidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo». La gran pregunta para la cuestión que en este momento estamos planteando es: ¿y qué pasa si no viven juntos, si no se guardan delidad -se supone que estamos hablando aquí de delidad sexual, pues las de otro tipo parece que nunca se han tomado en cuenta como deberes conyugales-o no se socorren o ayudan mutuamente o si cada uno va a lo suyo en lugar de actuar en interés de la familia?

No pasa nada (23) , salvo en los casos patológicos en que, por ejemplo, la falta de respeto se traduzca en excesos que constituyan delito o falta, Código Penal en mano.

(23) Como bien apunta RAGEL SÁNCHEZ, en el caso de las obligaciones matrimoniales no evaluables económicamente (económicamente evaluable es, por ejemplo, la obligación de alimentos), se hace raro pensar en una posibilidad de exigencia judicial del cumplimiento. «La posibilidad de reclamar judicialmente el cum-L En tal sentido, el cambio decisivo ha venido con la supresión de todo requisito de culpabilidad para que pueda instarse la separación (artículo 81 del Código Civil) o el divorcio (artículo 86 del Código Civil). Por malo que sea mi cónyuge, por mucho que me sea in el, insolidario, egoísta y poco respetuoso y aunque no me ayude nada en mis cosas y se desentienda por completo de las comunes, si yo sigo adelante con nuestro matrimonio, nada de éste se conmueve, en nada pierde su condición jurídica plena; y, si me canso y quiero divorciarme, para nada necesito probar, ni alegar siquiera, que me desatiende, me humilla y me es in el, pues me basta con decir que quiero divorciarme y debe mi demanda ser atendida por el juez (artículo 89 del Código Civil). El Derecho ya no quiere saber nada de lo que pasa de puertas adentro en un matrimonio y que no sea delictivo, ya que mientras alguno de los miembros de la pareja no proteste y diga que lo deja, el matrimonio lo es plenamente y a todos los efectos; y cuando ése decide divorciarse, el Derecho tampoco quiere escuchar excusas ni razones, le dan igual los motivos y tanto vale que yo quiera divorciarme porque mi mujer no colabora en las tareas domésticas como porque he dado con otra que ahora me apetece más para compartir techo y tálamo.

Dicho de otra manera, la in delidad, el egoísmo o cualquier cualidad de uno de los cónyuges que el otro considere negativa o que para el Derecho de antes y el Código Civil de otro tiempo fueran contra la esencia del matrimonio o sus deberes constitutivos podrán contar ahora, si acaso, como móviles subjetivos para que el otro cónyuge quiera tomar las de Villadiego, pero jurídicamente son irrelevantes. Y lo son porque ya no existe para el Derecho lo que podríamos llamar un modelo sustancial de matrimonio (24) , sino solamente un modelo formal o meramente institucional (25) . plimiento es prácticamente nula cuando se incumplen los deberes espirituales de ayuda y de socorro. Si uno de los cónyuges se desentiende sistemáticamente de los problemas que aquejan a su pareja, no hay forma jurídica de obligarle a cumplir in natura con esa obligación, ni cabe tampoco traducir esa prestación en el cumplimiento por equivalente pecuniario» (L.F. RAGEL SÁNCHEZ, «Efectos personales del matrimonio», p. 659).

(24) «Durante un largo periodo histórico, la idea dominante ha consistido en considerar que el matrimonio no es una creación técnica del Derecho, sino una institución natural anterior a la existencia misma del Ordenamiento jurídico, que tiene también unos nes naturales: la procreación y educación de la prole y el amor conyugal, realidad reconocida y regulada posteriormente por el Derecho. Ésta es la concepción que se mantiene todavía en el Derecho canónico» (L.F. RAGEL SÁNCHEZ, «Efectos personales del matrimonio», cit., p. 649).

(25) Pero buena parte de la doctrina sigue aferrada a los viejos moldes como un náufrago a un madero. Por ejemplo, Andrea MACÍA MORILLO, en un muy bien documentado estudio, después de aludir al escaso signi cado jurídico del deber de delidad matrimonial (o a las nulas o escasísimas consecuencias en Derecho de la in delidad), escribe que «A n de cuentas, la comunidad de vida que pretenden constituir los cónyuges por medio del matrimonio y que mantienen durante el mismo por su voluntad se diferencia de cualquier otra que puedan mantener dos sujetos -por parentesco o por amistad, precisamente, por el carácter afectivo y, en general, sexual de la convivencia» (A. MACÍA MORILLO, «Los efectos personales del matrimonio», en: G. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (coord.), Derecho de familia, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, p. 513). Nada de «a n de cuentas». Dos amigos pueden convivir con una relación afectiva y sexual en la que el afecto y el sexo sean más y mejores que en buen número de matrimonios. Por tanto, el afecto y el sexo no son constitutivos del matrimonio, y más cuando el matrimonio vale plenamente sin lo uno y sin lo otro y mientras no se disuelva por divorcio o muerte. Si ponemos la sustancia de lo matrimonial en el afecto y el intercambio sexual, la gran pregunta es por qué no se considera jurídicamente matrimonio la relación de esos dos amigos. Pues sabemos que ni siquiera serán considerados pareja de hecho «jurídica», a efectos de imputación de los efectos del matrimonio, sin determinados actos formales (inscripción en un registro, documento notarial, empadronamiento en el mismo domicilio…) o cuando concurra un cierto estatuto jurídico (matrimonio no disuelto de uno de ellos o los dos). La incongruencia

¿Y la responsabilidad civil por daño extracontractual?

Lo primero que, a lo mejor y atrevidamente, podríamos mirar es si no cabría exigir responsabilidad contractual (39) ordinaria, pues parece que del matrimonio no va quedando (39) Así lo plantea RANGEL SÁNCHEZ, congruentemente con su tesis de la naturaleza puramente contractual del matrimonio. Vid. L.F. RAGEL SÁNCHEZ, «Efectos personales del matrimonio», cit., pp. 663 y ss. más esencia que la de ser un contrato más. En alguna ocasión el Tribunal Supremo ya ha admitido que la maquinación dolosa de uno de los contrayentes, que hace nulo el contrato matrimonial, ha de dar lugar a indemnización, también por daño moral. Así, en la STS de 26 de noviembre de 1985, los hechos eran del siguiente jaez. Doña Marina y don Ángel habían contraído matrimonio en 1971 y habían tenido un hijo en 1972. «Después de tres años de normalidad matrimonial surgieron desavenencias que condujeron a que en 4 de marzo de 1976 la esposa presentase demanda de separación contra el marido por adulterio y abandono del hogar». Entonces, don Ángel presenta «demanda de nulidad ante el Tribunal Eclesiástico el 12 de junio del mismo año 1976, en cuyo escrito, entre otras cosas, el demandante de nulidad mani esta que como antes del matrimonio no había podido tener acceso carnal con su novia veía en dicha ceremonia la única posibilidad para obtener de Doña Marina el que ésta aceptase el yacimiento carnal (hecho tercero), que el contrato matrimonial era para él un medio de vencer la resistencia de Doña Marina y así lograr su apetencia carnal; una vez decidido a contraer matrimonio, éste se celebró, pero mani esta que "mantendría su unión con Doña Marina mientras que la atracción física que por la misma sentía perdurase, o al menos mientras que se encontrase a gusto con ella, pero sin considerarse atado permanentemente"». El Tribunal Eclesiástico concede la nulidad del matrimonio por tal defecto del consentimiento del marido y, seguidamente, doña Marina presenta demanda por daños materiales y morales.

El Tribunal Supremo inserta la conducta del marido en el artículo 1269 Código Civil (40) . Que el hombre provocara dolosamente, con su reserva mental y su insidia, la nulidad del contrato matrimonial es razón para que deba indemnizar. Así que tengamos en cuenta que no es el incumplimiento de deberes matrimoniales lo que aquí se ventila, sino la provocación deliberada de la nulidad del matrimonio. Con todo, veamos cómo terminó el asunto, pues interesa observar qué peculiares consideraciones se le escapan al Tribunal sobre el valor del matrimonio para la mujer. En efecto, se dice que «en casos como el ahora contemplado origina sin duda para la parte perjudicada y engañada un evidente daño moral, como consecuencias de carácter patrimonial resultantes de la conducta dolosa de la otra parte, y ello sin considerar la unión matrimonial como únicamente determinada por una perspectiva de ganancias o adquisiciones para la mujer, en cuanto que para ésta, a la idea lucrativa o de asistencia material, ha de añadirse el daño no patrimonial que se origina con la frustración de la esperanza de lograr una familia legítimamente constituida. De ahí que la indemnización haya de determinarse en estos casos no sólo atendiendo a criterios puramente materiales, sino que éstos muchas veces tendrán menos importancia que los espirituales» (los subrayados son míos, JAGA). Sólo hace treinta años, pero aún se tenía muy en cuenta que la mujer busca en el matrimonio «ganancias o adquisiciones», «asistencia» material, aunque no sólo, y también sufre y debe ser compensada si se frustra su propósito adicional de «lograr una familia legítimamente constituida». Esas palabras nos sonarán antiguas y cargadas de prejuicios, pero no nos vienen mal para preguntarnos si no será ese mismo entendimiento del matrimonio y lo que con él se busca lo que un cuarto de siglo más tarde permite (40) 1269 Código Civil: «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho».

Dice el artículo 97 CC lo siguiente:

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo inde nido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

La edad y el estado de salud.

Resulta muy interesante preguntarse por las razones de esta pensión compensatoria y analizar su naturaleza. ¿Qué es lo que con ella se compensa? La respuesta que me parece más adecuada es ésta: se compensa la frustración de una expectativa económica. Uno de los cónyuges, el perceptor de la «compensación», sale perdiendo con la ruptura matrimonial, ya que fuera del matrimonio va a padecer peores condiciones económicas que las que «gracias» al matrimonio disfrutaba. Eso es lo que, al parecer y según la ley, debe ser compensado, al menos en parte.