Responsabilidad médica: 20 años de jurisprudencia penal

Responsabilidad médica: 20 años de jurisprudencia penal Dr. europeus Dr . Esc. Pedro J. Montano Prof. Agdo. de Derecho Penal, Facultad de Derecho (UR). Agradezco la colaboración del Br. (UM) Pedro Bellocq en la selección de las sentencias analizadas. Desde 1986 a la fecha la jurisprudencia registra un número creciente de casos de responsabilidad médica en materia civil El estudio previo puede encontrarse en mi libro “Responsabilidad penal de los médicos”, AMF, 1986.. En materia penal, sin embargo, los casos son pocos, son más bien excepcionales Apenas una decena registra en ese período la revista La Justicia Uruguaya.. Utilizo la expresión “casos” adrede, porque no todos los casos terminan en sentencia condenatoria en materia civil o penal, y muchos casos terminan con el auto que dispone el archivo de las actuaciones por no haber hallado mérito al procesamiento. El posicionamiento del colectivo. Los hechos. Es cierto que el ciudadano acude mucho más a la justicia para reclamar contra las instituciones de asistencia y contra los médicos, pero sólo pocas veces tienen éxito en sus planteos. Esto parecería a favor de los médicos. Pero en realidad es grave. El debilitamiento de su imagen –que constituye su mejor defensa- es paulatino. No sólo el hecho de la llegada de los problemas a los tribunales es ya de por sí desgastante desde el punto de vista de la imagen, sino que sus efectos se ven multiplicados por la connotación de ser noticia y por lo tanto, reproducidos y acrecidos por los medios. Durante estos 20 años el cuerpo médico ha sido incapaz de generar métodos alternativos de solución de conflictos, lo que se ve aun agravado por las denuncias o demandas planteadas por las mismas instituciones médicas, o por los mismos colegas médicos. De hecho, hoy en día es frecuente –y hasta se hace por sistema- la citación en garantía del médico por parte de la institución demandada. El agravio de la imagen del sistema de salud y de sus agentes se ve también potenciado por la larguísima duración de los juicios, sobre todo en el ámbito civil. Las procesiones de médicos en los juzgados, con interminables interrogatorios, con movimientos infinitos de expedientes, favorecen que se hable mal durante mucho tiempo de ellos, en cada juicio. Y así pasa que luego pagan justos por pecadores y en una misma bolsa se mete todo, responsables e irresponsables, correctos e incorrectos. Y se logra que la minoría incorrecta desprestigie a la mayoría correcta haciéndola cargar con el prejuicio y la desconfianza hacia el sector. Mal negocio, entonces, los juicios. Pero también son mal negocio para las víctimas –aun cuando les sea reconocida su razón- porque verán sus legítimas expectativas frustradas por juicios interminables, con indemnizaciones en algunos casos verdaderamente ridículas, costos elevados y –siempre- con un alto riesgo de perder por las altas exigencias probatorias de los magistrados. Tendencia. Sin embargo, empezamos a apreciar positivamente que en los últimos congresos, simposios o seminarios, se incluyan no ya temas de cómo es la responsabilidad médica o cómo defenderse ante las reclamaciones, sino también cómo generar mecanismos alternativos para la solución de la controversias y cómo prevenirlas Un ejemplo fueron las Jornadas de Responsabilidad Médica del SMU, 2006.. El MSP ha demostrado también preocupación por el tema, pero no ha tomado medidas eficaces, a nuestro juicio. En cambio, hemos tenido la oportunidad de apreciar la labor conciliadora de ADUSS que ha permitido que se arribara a acuerdos extrajudiciales. Pero todavía son muy pocos. Las audiencias en los juzgados de conciliación suelen ser rutinarias, sin empeño alguno por llegar a un arreglo, sin siquiera generar o proponer fórmulas de posible acuerdo. Se encaran de manera pesimista y se los excluye a priori, de los casos en que se puede conciliar. Es un mero trámite. Lo mismo, con respecto a las audiencias preliminares. Este crescendo de la responsabilidad médica en el ámbito civil se va a traducir –inexorablemente- en un crescendo también en materia penal. Hay una gran cantidad de juicios civiles de responsabilidad médica que –una vez llegados a un resultado frustrante para la parte, aunque ganancioso- buscarán aun dar satisfacción a sus anhelos, acudiendo a la vía penal, pidiendo –sencillamente- el pase de los autos civiles, a la justicia penal El término de prescripción de los delitos suele ser –en estos casos- muy amplio (art. 117 CPU).. El cuerpo médico adoptó la postura de confrontación y se ubicó como contrincante. De ser quien acompaña al paciente y sus familiares en los momentos más dolorosos, pasó a estar enfrentado a ellos. Aceptó ese enfrentamiento, a pesar de que debió advertir que los tiempos habían cambiado y que se despertaban nuevas exigencias que había que asimilar por parte de la población. Estos nuevos desafíos son debidos a la despersonalización de la relación médico-paciente derivada de varios factores: la desaparición del médico de cabecera, del médico de familia, y la aparición de una medicina colectivizada, en gran parte dirigida por el Estado y bajo la forma empresarial LJU 10844.. Otro factor ha sido el gran despliegue tecnológico, que en algunos casos aparece sustituyendo el aporte humano o prevaleciendo sobre él, generando expectativas de infalibilidad. Ambos factores no son malos en sí, porque también tienen enormes e indudables ventajas. Pero requieren un proceso de asimilación cultural que todavía no se ha logrado. Estamos en un período de cambio, pero lo que no pueden hacer los médicos es resignarse a perder, combatiendo en un campo que les es adverso. En efecto, esta pérdida de categoría en la relación médico-paciente ha sido también recogida en la legislación y, con ello, se ha fomentado. La ley de protección de los derechos del consumidor, n. 17.250, incluyó la prestación de servicios profesionales –y entre ellos la de los médicos- en la noción de relación de consumo (art.4). La relación médico-paciente pasó a ser una relación de consumo más, con un régimen de responsabilidad que permite –ahora sin dudas- el pacto de obligaciones de resultado y –por consiguiente- la responsabilidad objetiva, por el mero hecho del incumplimiento (art. 35). La relación de los profesionales pasó a ser más parecida a la relación derivada de los usuarios con los fabricantes o con los clientes de establecimientos comerciales. Va a costar que los médicos vuelvan a recuperar el reconocimiento de la categoría de su relación que, por el objeto de la misma, sin duda alguna es de carácter diferente a la de cualquier otra profesión: aquí entra en juego la integridad física y la vida humana, lo que de más íntimo posee la persona, la persona misma. La relación asistencial, humanitaria, no puede desaparecer frente a la relación patrimonial, o identificarse con ella. La mejor defensa que poseían los médicos –y que aun siguen poseyendo con grave riesgo de perderla pronto- es el prestigio profesional. Acudir a huelgas, por ejemplo, ubicándose en el mismo plano de otros trabajadores, utilizando de alguna manera de rehenes a los mismos usuarios, los desprestigia. Son constantes las salidas en los medios de los médicos, por sus reivindicaciones gremiales o corporativas –muchas de ellas seguramente justas- pero que a los ojos del público se ubican en la misma categoría que las de otros sectores de la sociedad –laborales, empresariales, políticos- que tienen otros intereses o finalidades que no son la sagrada tarea de velar por la integridad física y la vida humana. De sacerdote en otras épocas de la historia -verdaderamente intocables- han ido identificándose con el obrero, el comerciante, el gremialista, uno más en la sociedad. Nada malo tienen el obrero, el comerciante, el fabricante o el gremialista, pero no son lo mismo; las relaciones que de sus actividades se derivan no necesariamente se deban identificar, si se quiere ser justos. A situaciones distintas, tratamientos diferentes: a cada uno lo suyo. Es ilustrativo, lo que ha debido llegar a decir la jurisprudencia al respecto: “el Tribunal desea formular una última reflexión de carácter general, motivada por la frecuencia de episodios de este carácter, y por la grave alarma social que ellos provocan, en razón de los elevados valores humanos y sociales que el tema compromete. Una medicina de más en más colectivizada puede determinar y acaso explicar una considerable desvalorización de la asistencia, que tiende a prestarse en forma impersonal, a veces sumamente criticable, como cuando ello conduce a que el paciente y sus familiares no importen ni se les considere como individuos plenamente investidos del derecho a una atención correcta y respetuosa. Tal como ha venido a ocurrir en este proceso. Cuando tantos factores negativos se conjugan -atención y servicio hospitalario ineficaces, asistencia médica negligente y plagada de errores, y un grave e irreparable perjuicio como dolorosa consecuencia-, la ética profesional lo reprueba, y el reproche penal recae inevitablemente sobre todos los causantes del evento lesivo, en la medida correspondiente a la naturaleza y la entidad de las diversas conductas” LJU 10844.. Por tales consideraciones, el Tribunal RESUELVE: Confírmase la interlocutoria apelada. Cúmplase lo dispuesto por la Instrucción General de Servicio No. 8/981, y devuélvase. Balbela de Delgue ‑ Tommasino (redactor) - Pas­cual La culpa grave e inexcusable. La justicia penal –a diferencia de lo que sucede en la justicia civil o administrativa- sigue considerando excepcional, privilegiada, la relación médico-paciente. De acuerdo a un criterio diseñado hace ya más de veinte años, la ley penal sólo castiga “la grave incompetencia, el desprecio y olvido de las reglas básicas del arte y temeridad incuestionables” LJU 13133.."La culpa que genera responsabilidad penal del médico debe ser grave e inexcusable, a diferencia de aquella que regula la culpa aquiliana común..." LJU 10844; 13947.. “Este principio regulador de la responsabilidad médica, se apoya en dos razones fundamentales; la primera, la certeza de que la medicina no es una ciencia exacta, y su práctica constituye un arte tanto o más que una ciencia, en que la intuición del médico y un alea imponderable al que contribuye el organismo y el espíritu del propio enfermo, se encuentran permanentemente presentes; la segunda, una razón formal, que considera las muy serias dificultades probatorias que existen para poder afirmar, en situaciones dudosas, con un mínimo de garantías cual ha sido la falta del médico, si puede afirmarse que existió, y en qué medida contribuyó realmente a producir el resultado dañoso, agravando, lesionando o provocando la muerte del paciente". "De todo ello resulta necesariamente, la prudencia y la cautela con que debe juzgarse; en los casos concretos, la responsabilidad del médico y la natural resistencia de la doctrina y la justicia para admitirla en todos aquellos casos en que no reviste real entidad y no surge claramente acreditada” TOMMASINO, Armando, Responsabilidad penal del médico, (culpa), in Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal, N° 6, pág. 65 y ss., pág. 76.. “El médico responde, fuera de la negligencia o la imprudencia que todo hombre pueda cometer, toda vez que en relación al estado de la ciencia, o a las normas consagradas por la práctica de su arte, la imprudencia, la ineptitud, la abulia o la negligencia que le son imputadas, revelan un desconocimiento cierto de sus deberes" Ibidem, pág. 77.. Las circunstancias del caso. Además, tanto la imprudencia o la negligencia, como la impericia, no deben tener justificación, dentro de las condiciones normales del ejercicio de la medicina, las circunstancias del caso LJU 10844, 13947.. La falta imputada al médico no sólo debe ser grave e inexcusable, sino que el daño que de ella deriva debe ser también grave o gravísimo. La jurisprudencia penal sólo registra un caso de responsabilidad profesional fuera de las lesiones gravísimas u homicidio. Se expidió en un caso de certificación falsa LJU 13655, caso de un médico que certificó sin ver al paciente, para posibilitar un matrimonio in extremis.. Libertad de escuela. La falta de responsabilidad se dará además, si en el caso se enfrentan procedimientos o debates científicos. La libertad de escuela científica sigue siendo respetada LJU 13133.. Aun cuando tome una decisión errónea, el error puede ser excusable LJU 13133.. El concepto de acto médico. El concepto de acto médico también aparece restringido. Sabido es que la responsabilidad médica es aquella que deriva de acto médico fallido. Si este es más amplio, las hipótesis serán más; si no, serán menos. Importa por lo tanto, la definición del acto médico a los efectos de la responsabilidad penal. En el ámbito civil, en cambio, el concepto se amplía: así, la mala escrituración de la historia clínica pasa a ser un acto médico incorrectamente realizado y supone incumplimiento. En el ámbito penal es interesante señalar que un ligero examen visual practicado en la sala de espera, para clasificar al paciente, no es acto médico LJU 13947. La brevedad y la superficialidad del procedimiento diagnóstico ha sido tomado como descalificante del acto médico. A nuestro juicio es un error. La determinación de la necesidad y grado de premura de atención del paciente son de la esencia de la naturaleza del acto médico. Si en el caso parece injusto responsabilizar al médico, habrá que acudir a otros institutos vinculados a la culpa, como el error excusable en función de las circunstancias –“absoluto desborde del servicio asistencial”- o la inexigibilidad de otra conducta o el cumplimiento del deber objetivo de cuidado. La irresponsabilidad por la vía de la distorsión del concepto de acto médico no tiene futuro. El recurso a la omisión de asistencia. Sigue siendo frecuente acudir a la figura penal de la omisión de asistencia como si fuera la única que puede corresponder a las lesiones u homicidio LJU 14035.. Sin embargo, es un error. En la jurisprudencia penal sigue sin distinguirse correctamente entre los delitos de omisión pura -como es la omisión de asistencia- de los delitos de comisión impropia o impura. El primero sigue siendo el más común en la jerga habitual tanto de profesionales de la medicina, como en el ámbito forense. Sin embargo a poco que se analice el tipo penal, debe ceder ante las lesiones u homicidio cometidos por omisión. La omisión de asistencia supone un mandato general, para cualquier ciudadano que encuentre en su camino a una persona en peligro Art. 332 CP; LJU 13592: “elementales deberes de solidaridad humana”; “cuando el agente incumple negligentemente el deber primario de solidaridad”.. No supone ninguna relación peculiar, sino el cumplimiento de un deber de solidaridad humana, y es más bien espontánea. La comisión por omisión -el homicidio cometido por omisión- supone en cambio el incumplimiento de una obligación especial de asistencia, que es calificada por la doctrina penal como obligación de garante. Es de la esencia de la prestación médica la obligación de velar por la salud e integridad del paciente. El médico que recibe a un paciente moribundo en un servicio de emergencia no puede dejar de atenderlo por no estar al día en el pago de su cuota mutual LJU 14035.. Esta relación es esencialmente distinta a la que surge de un conductor cualquiera que pasa indiferente frente al cuerpo de una persona tirado en la calzada. El homicidio por omisión también puede ser cometido por dolo o por culpa, como será en la mayoría de los casos. La comisión por omisión aparece castigada por el Código Penal que dice que no evitar un resultado que se debe impedir, equivale a producirlo Art. 3° in fine CP.. La relación de imputación. El nexo causal. La jurisprudencia sigue acudiendo al clásico criterio de la causalidad adecuada para explicar la relación causal y efectuar una operación de imputación. Tímidamente, alguna sentencia ha hecho referencia al riesgo suscitado como fuente de imputación LJU 14035: el médico “debe cargar con los riesgos de su omisión negligente”.. Lamentablemente no se conoce aun demasiado, o los jueces no se atreven a aplicar, la teoría de la imputación objetiva. Sin embargo, es de gran eficacia para explicar casos complejos como los que se derivan de la actividad profesional. En síntesis, esta teoría sostiene que es responsable quien suscita un riesgo ilícito, cuando ese riesgo se concreta en el daño correspondiente. Montevideo, 29 de marzo de 2007 7 PAGE 1