Repenser le contrat

Sommaire Repenser le contrat .................................................................. 1 Droit et philosophie face aux nouvelles pratiques contractuelles PREMIÈRE PARTIE Le contrat Approches historiques 1. Conceptualisations du contrat ......................................... 11 Le contrat comme lien et comme bien .............................. 13 Sur le contrat en droit romain selon Michel Villey 䊐 1 Domaine du contrat ................................................. 16 A. Le contrat : un lien parmi d’autres .............................. B. Le contrat : un problème de droit privé ....................... 䊐 2 Essence du contrat .................................................. A. Le contrat n’est pas la convention ............................... B. Le contrat : une relation ou une chose ? ...................... 16 20 22 23 26 Les contrats du souverain ....................................................... 29 Sur la théorie bodinienne du contrat 䊐 1 Penser la souveraineté comme une donation ......... 30 䊐 2 Le souverain consent à ce que le peuple consente à l’impôt ................................................... 3 Les conventions privées du souverain .................... 4 Du droit privé au droit public : théologie politique du contrat.................................. 37 Le contrat comme transfert volontaire de droit................ 39 䊐 䊐 32 33 Sur le contrat générique chez Thomas Hobbes 䊐 1 Contrat générique et dessaisissement d’un droit ... 39 䊐 2 Dessaisissement de droit et réciprocité constitutive du contrat............................................. 45 Repenser le contrat X 䊐 3 Le souverain comme garant des signes de la volonté............................................................. 51 La civilité juridique au fondement du contrat ? ............... 55 Sur l’articulation entre contrat et sentiments moraux chez Adam Smith 䊐 1 La théorie juridique du contrat chez smith .............. 56 䊐 2 Le rôle du contrat en tant qu’instrument de réalisation de la justice ....................................... 58 䊐 3 La fonction sociale et économique du contrat........ 60 䊐 4 Le gouvernement ne trouve pas son origine dans un contrat ........................................................ Quelle place pour la moralité ? ................................ Une perspective religieuse ou éthico-politique ? .... En quête de la civilité juridique................................ En guise de conclusion : le spectateur impartial et l’auditoire universel.............................................. 61 63 64 67 Le contrat comme institution sociale .................................. 69 䊐 䊐 䊐 䊐 5 6 7 8 68 La notion de solidarité contractuelle chez Émile Durkheim 䊐 1 À l’encontre de la coopération contractuelle d’Herbert Spencer.................................................... A. Le problème du contrat .............................................. B. Le contrat libre de Spencer ou la coopération contractuelle .............................................................. 71 71 1. Libre donc cohésif ..................................................... 2. Libre donc juste......................................................... 73 74 75 C. Le contrat juste de Durkheim ou la solidarité contractuelle .............................................................. 76 1. L’insuffisance du contrat libre et l’échec de la coopération contractuelle .................................. 2. La nécessaire complémentation sociale du contrat .... 䊐 2 À la différence du solidarisme contractuel.............. 77 78 83 83 84 A. Le contrat, une institution sociale ................................ B. Une complémentation morale du contrat ? .................. C. Le contrat, une institution sociale à forme individuée ..................................................... 87 2. Évolutions historiques du contrat ................................... 91 « From Status To Contract » ? ................................................ 93 Variations sur un thème trop bien connu Sommaire XI Le traité international comme figure du contrat ............... 105 Le jeu de l’honneur sous les contrats dans la doctrine du droit des gens 䊐 1 Le traité international comme figure éminente du contrat................................................................. 106 䊐 2 Du traité international à la philosophie du contrat .. 109 SECONDE PARTIE Le contrat, nouveaux objets, nouvelles questions 1. Figures inédites du contrat dans la philosophie politique contemporaine ................................................... 119 Du contrat domestique ........................................................... 121 䊐 1 Une hypothèse anthropologique ............................. 122 䊐 2 Peut-on parler de contrat ? ...................................... 125 䊐 3 De la sphère privée à la sphère publique ................ 130 Les limites du droit de contracter ........................................ 135 䊐 1 Incomplétude d’une perspective libertarienne........ 136 A. Liaison de la liberté et de la contrainte ........................ 136 B. Tout accroissement de la faculté de contracter ne signifie pas un accroissement de la liberté de choix ..................................................................... 137 C. Le rôle des pressions sociales ..................................... 143 䊐 2 Les effets de tierce partie........................................ 146 䊐 3 Essai de typologie des critiques possibles de l’accroissement (ou dans certains cas, du maintien) des facultés de contracter.................. 148 A. Les raisons de la critique ............................................ 148 B. Les types de dommages potentiellement liés à l’accroissement des facultés de contracter................ 149 C. Un essai de typologie ................................................. 150 䊐 4 Conclusion ............................................................... 153 Tout n’est pas contractuel dans le contrat......................... 157 Variations sur un thème durkheimien dans la sociologie interactionniste américaine 䊐 1 Margaret Gilbert ou le contrat comme acceptation conjointe de principes communs ............................ 159 A. La faiblesse explicative de la convention ..................... 159 XII Repenser le contrat B. L’engagement conjoint comme engagement contractuel ................................................................ 161 C. Implications politiques ............................................... 163 1. Responsabilité et droits collectifs .............................. 163 2. Réhabilitation du « contrat réel » comme cas particulier d’engagement conjoint ........... 164 䊐 2 Goffman ou le contrat comme négociation de la valeur de la face .............................................. 166 A. L’ordre de l’interaction comme structure non contractuelle ....................................................... 166 B. Le couplage entre l’ordre de l’interaction et le macro-social ....................................................... 168 C. Les deux contrats interactionnels ................................ 169 1. Le contrat conformiste .............................................. 169 2. Le contrat subversif ................................................... 170 2. Évolutions récentes du contrat et droits fondamentaux ....................................................... Le droit des contrats saisi par les droits fondamentaux ........................................................................... 䊐 1 La substance : socialisation vs. reconnaissance..... A. État des lieux : le citoyen, le commerçant et l’ouvrier... 1. Premier temps : le citoyen......................................... 2. Deuxième temps : le commerçant ............................. 3. Troisième temps : l’ouvrier ........................................ 173 175 180 180 180 181 184 B. Prospective : de la remise en cause de la socialisation du droit des contrats au contractant post-matérialiste… .............................. 187 1. Préambule : la réversibilité des droits fondamentaux ... 2. Première figure : effet horizontal/substitut du droit social ............................................................ 3. Deuxième figure : effet vertical/défense du droit social ............................................................ 4. Troisième figure : effet vertical de la CEDH et normes de référence du contrôle de constitutionnalité/encadrement du droit social ............................................................ 5. Quatrième figure : effet horizontal/dépassement du droit social ............................................................ 190 191 193 196 200 䊐 2 La méthode : marchandage vs. harmonie............... 208 A. L’hydre vaincue (le siècle passé) ................................. 209 1. La critique : autonomie de la volonté + abstractions logiques vs. justice et utilité sociale + conciliation des intérêts ............................................................... 210 Sommaire XIII 2. La méthode proposée pour concilier les intérêts et aboutir à ces solutions justes et utiles : les constructions juridiques tirées des éléments objectifs de la vie sociale ........................................... 212 3. Veritas Iuris vs. scepticisme ....................................... 214 B. L’hydre renaissante (le nouveau siècle) ....................... 217 La contractualisation des droits de l’homme .................... 221 De la pratique à la théorie du pluralisme politique et juridique 䊐 1 Première tendance : le contrat comme outil de garantie des droits de l’homme.......................... 222 A. La contractualisation négative .................................... 222 B. La contractualisation positive...................................... 225 䊐 2 Deuxième tendance : le contrat comme outil de règlement des litiges .......................................... 232 䊐 3 Contractualisation des droits de l’homme et gouvernance ........................................................ 233 A. Lutte globale pour le droit et apprentissage ................. 234 B. De la contractualisation des droits de l’homme au pluralisme ............................................................. 238 Le devenir contractuel du « Global Compact » ............... 䊐 䊐 䊐 䊐 䊐 䊐 䊐 䊐 䊐 䊐 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Mise en garde méthodologique .............................. Le global compact : quelques mots d’introduction .. Ni contrainte, ni évaluation ...................................... L’intégrité du pacte .................................................. Produire de la communication et de la transparence. L’amélioration continue ........................................... Acteurs en présence et apprentissage.................... Adaptabilité et contextualisation ............................. Standardisation du discours et processus de normalisation ...................................................... 10 Conclusion ............................................................... 245 245 246 249 250 251 253 253 256 256 258 3. Le contrat et la loi.................................................................. 259 La contractualisation des obligations légales .................... 261 La figure du « contrat pédagogique » 䊐 1 La mutation du contrat par introduction d’une fonction pédagogique.................................... 265 A. Les thèses en présence : critère formel ou critère substantiel .................................................. 266 B. Le critère « pédagogique ».......................................... 267 Repenser le contrat XIV 䊐 2 De la contractualisation des liens sous-jacents ?.... 268 A. De la loi vers le contrat ............................................... 269 B. Des liens institutionnels aux liens contractuels ............ 272 Quand les parties font leur loi .............................................. 275 Réflexions sur la contractualisation du pouvoir judiciaire d’interprétation 䊐 1 Typologie des clauses encadrant le pouvoir judiciaire d’interprétation ........................ 276 A. L’interprétation du texte aux fins d’en clarifier la signification............................................................ 276 1. La contractualisation des modalités formelles de l’interprétation ...................................................... 277 2. La contractualisation des modalités substantielles de l’interprétation ...................................................... 279 B. L’interprétation des éléments de preuve aux fins d’établir les faits ............................................ 283 1. La contractualisation du procédé probatoire : la clause de mode de preuve et la clause de charge de la preuve .............................................. 283 2. La contractualisation de la valeur de la preuve : la clause de force probante ....................................... 285 C. L’interprétation de la convention aux fins de la qualifier ............................................................. 286 1. La contractualisation de la nature de l’engagement : la clause d’accord non contractuel ............................. 286 2. La contractualisation de l’interprétation du type de contrat : la clause de dénomination.......... 287 䊐 2 Appréciation critique des techniques A. 1. 2. B. 1. 2. 3. 4. d’encadrement du pouvoir judiciaire d’interprétation du contrat ....................................... La place des clauses dans la technique contractuelle ... Approche théorique : la catégorie des clauses de différend............................................................... Approche pratique : l’origine, l’effet et l’usage des clauses de différend ........................................... L’efficacité juridique des clauses ................................. Préliminaire : la délimitation de l’office impératif du juge ....................................................... La distinction entre les clauses relatives aux prémisses et celles relatives à la conclusion du raisonnement judiciaire......................................... Les clauses relatives aux prémisses objectives : l’efficacité de principe et ses limites .......................... Les clauses relatives à l’appréciation des faits et à la conclusion du raisonnement judiciaire : l’inefficacité de principe et les exceptions.................. 287 287 288 289 291 291 293 294 300