Responsabilidad del Estado por daño Ambiental

PRIMER CONCURSO NACIONAL DE COMENTARIOS DE SENTENCIAS Tercer Tribunal Ambiental 333.7 345 345.7 PRIMER CONCURSO NACIONAL DE COMENTARIOS DE SENTENCIAS Tercer Tribunal Ambiental Valdivia, octubre de 2019 Ocho Libros Editores, 2019 304 páginas © PRIMER CONCURSO NACIONAL DE COMENTARIOS DE SENTENCIAS Tercer Tribunal Ambiental Valdivia, octubre de 2019 PRIMER CONCURSO NACIONAL DE COMENTARIOS DE SENTENCIAS Tercer Tribunal Ambiental Valdivia, octubre de 2019 RPI / 308.084 ISBN / 978-956-335-506-2 Primera edición de 200 ejemplares Impresa en los talleres de Equipo Gráfico Impresores SpA., en octubre de 2019. Impreso en Chile / Printed in Chile Edición, diseño y producción de originales Ocho Libros Editores SpA. Arzobispo Casanova 36, Providencia, Santiago de Chile www.ocholibros.cl Email: [email protected] Teléfono: (56 2) 2 3351767 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons AtribuciónNoComercial-SinDerivadas 4.0 Internacional. El material puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial. No se pueden realizar obras derivadas. Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias En este sentido, el caso particular permitió observar dificultades en cuanto a la forma de recibir la causa a prueba, el sistema de onus probandi utilizado y el rol del Tribunal en la producción de prueba. Lo anterior influyó significativamente en lo dispositivo del fallo. 2. 3. 38 El Tribunal al recibir la causa a prueba fijó hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos de forma genérica. Estimamos que dicha fórmula, usualmente empleada, limita a las partes en la incorporación del material probatorio y contribuye a confundir las etapas probatorias, dando por establecidos hechos que no fueron fijados previamente. En cuanto a la carga de la prueba, a falta de regla especial, la sentencia recurre a la fórmula del derecho común conforme al artículo 1698 del Código Civil. Dicha regla es inadecuada, teniendo presente la especial regulación que considera la justicia ambiental y sus principios. Estimamos que en estos casos el Tribunal debe ajustarse a un sistema favorable para quien sostenga la protección del medio ambiente considerado como un bien jurídico susceptible de vulneración. 4. En cuanto a la actividad probatoria del Tribunal se estima que no existen criterios claros para decretar actuaciones oficiosas, abriendo una discrecionalidad en perjuicio directo de los sujetos procesales. 5. No hay parámetros ni referencias en la Ley 20.600 que permitan a los jueces ambientales definir cuál es el grado de suficiencia que se requiere de la prueba. Así, en cuanto al estándar de convicción se logra identificar en la sentencia la teoría de probabilidades prevalecientes. 6. Finalmente consideramos que en la sentencia el tribunal no dio una correcta, ni completa aplicación de la normativa sectorial ambiental y en particular del Protocolo de Londres. 7. Esta infracción normativa se evidencia en la exigua interlocutoria de prueba, a partir de la cual se produjo una concentración inconveniente del iter probatorio, en la etapa de valoración. Tercer Lugar Responsabilidad del Estado por daño ambiental: Análisis a partir de la jurisprudencia del Tercer Tribunal Ambiental Cristofer Rufatt Núñez Estudiante de Derecho Universidad de Chile Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias No es objeto de discusión el hecho de que los órganos del Estado, cuando dañan en su actividad, ya sea producto de su negligencia, descuido o por infringir una norma legal, deben dar lugar a responsabilidad. Sin embargo, no es lo mismo analizar el daño producido a un ciudadano común que el daño que la administración puede provocar a la naturaleza, la cual tiene profundas implicancias para la calidad de vida y salud de las personas. Debemos comprender que el objeto propio de la protección dispuesta por la legislación medioambiental es la “existencia de un medio ambiente libre de contaminación” (art. 19 N° 8 CPR), el cual nos exige un análisis detenido respecto a la función que cumple la responsabilidad pública en este ámbito.1 No se trata entonces de simples particulares que dañan el ecosistema y sus propiedades. Los casos que serán objeto del presente análisis nos son útiles para la disciplina del Derecho Público, pues permiten sentarnos a discutir sobre el lugar que le corresponde a la responsabilidad del Estado cuando converge con otros estatutos de responsabilidad, distintos del proveniente del Código Civil. En este sentido, es que, si bien es una idea ya asentada en la jurisprudencia que la Administración del Estado y sus órganos responden en virtud del régimen de falta de servicio (como régimen principal y general de responsabilidad),2 no lo es tanto, cuando el análisis judicial exige observar la confluencia de un régimen particularmente complicado como lo es la responsabilidad por daño ambiental contemplado en la Ley N° 19.300 LBGMA. En estos casos, no es del todo claro si cuando el Estado ve comprometida su responsabilidad por causa de daños que ocasiona la Administración al medio ambiente debemos hacer aplicable el régimen general de responsabilidad (falta de servicio) o bien aplicar el régimen contemplado en la legislación ambiental, aceptando todas las consecuencias que esa decisión conlleva. En esta línea, los fallos Comité de Defensa Patrimonial de Los Ángeles con I. Municipalidad de Los Ángeles3 y Justo Miranda Vera y otro 1 Uno de los primeros planteamientos en la materia puede encontrarse en Bermúdez, Jorge (2002). “La responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por falta de servicio y el daño ambiental” . En Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXIII, pp. 253 y ss. 2 Para un análisis pormenorizado de la falta de servicio véase Letelier, Raúl (2002). “Un Estudio de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del Estado”. En Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXIII, pp. 343 y ss.; y Pierry, Pedro (1996). “Algunos aspectos de la Responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”. En Revista de Derecho Público, 59, pp. 287 y ss. 3 40 Tercer Tribunal Ambiental, 30 de noviembre de 2017, Comité de Defensa Patrimonial (CODEPALA) de Los Ángeles con I. Municipalidad de Los Ángeles, Rol D-24-2017. Ilustre Tercer Tribunal Ambiental con I. Municipalidad de Puerto Natales,4 permiten otórganos algunas claridades en lo que respecta al estatuto de responsabilidad aplicable a los órganos del Estado en hipótesis de demandas de reparación de daño ambiental. No debe sorprendernos el desarrollo jurisprudencial del Tercer Tribunal Ambiental, el cual se encuentra inserto en un esfuerzo de buena parte de los tribunales nacionales por ir complejizando la comprensión de la regulación que rige a los órganos estatales, y en particular en lo que respecta a la falta de servicio.5 El primer fallo versa sobre una demanda de reparación por daño ambiental, interpuesta por una agrupación comunal en contra de la I. Municipalidad de Los Ángeles, debido a que esta habría autorizado la demolición de un inmueble de conservación histórica parcial, cuya categoría de protección fue otorgada por la misma Municipalidad. De esta forma, la demolición del interior y de parte importante de la fachada del inmueble, constituyó daño ambiental, en tanto los sentenciadores entendieron que, por tratarse de un patrimonio cultural, se encontraba comprendido dentro del concepto amplio de medio ambiente. La sentencia razona en orden a establecer el actuar negligente de la Municipalidad por haber realizado una remodelación del inmueble infringiendo la normativa urbanística (art. 60 LGUC y art. 44 de la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de Los Ángeles). En este sentido, se realizaron modificaciones que no se correspondían con la categoría de protección que le correspondía al inmueble según el Plan Regulador Comunal, pues se le dio tratamiento de inmueble de protección de fachada, en circunstancias que le correspondía una protección parcial, cuyas exigencias de mantención arquitectónica y de conservación eran mayores. Así, el Tribunal sostiene la existencia de falta de servicio del órgano, en virtud del art. 152 de la Ley N° 18.695, norma que establece el régimen de responsabilidad que rige a las Municipalidades. El sentenciador acoge la demanda de reparación por daño ambiental, y ordena a la municipalidad medidas de reparación y restauración del edificio, las que incluyen restaurar partes que fueron objeto de la demolición. En el segundo fallo, Justo Miranda Vera y otro con I. Municipalidad de Puerto Natales, se demanda a la Municipalidad producto de los malos olores, residuos y, en definitiva, daño ambiental que se provocaba a los predios de los demandantes producto de que un Vertedero Municipal colindaba con sus predios. Se sostiene que existe un actuar negligente de la 4 Tercer Tribunal Ambiental, 8 de julio de 2016, Justo Miranda Vera y otro con I. Municipalidad de Puerto Natales, Rol D-13-2015. 5 Cordero, Luis (2012). “La responsabilidad por falta de servicio y la jurisprudencia de la Corte Suprema” (pp. 57-97). En La Falta de Servicio. Santiago: Legal Publishing Chile. 41 Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias demandada, producto de la infracción reiterada en el tiempo de la normativa que rige la actividad de rellenos sanitarios (DS N° 189/2005), debido a que la dispersión de residuos en los predios de los demandantes se debía a una actividad de disposición negligente de los residuos domiciliarios en el vertedero. En palabras del Tribunal la conducta de la demandada sería constitutivo de falta de servicio, dado que: “se cumple un estándar suficiente de falta de servicio producto del actuar negligente que implica asimilarlo como culpa imputable a la municipalidad”, descartando a su vez la aplicación de la presunción de culpa del art. 52 de la LBGMA. De esta manera se acoge la demanda por daño ambiental, ordenando a la Municipalidad llevar a cabo ciertas medidas de reparación, como implementar un sistema estricto de limpieza. La decisión es confirmada por la Corte Suprema, la que rechaza los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la demandada. A partir de los fallos señalados intentaremos abordar en las siguientes líneas dos cuestiones. En primer lugar, analizaremos el carácter especial y particular del régimen de responsabilidad por daño ambiental, en atención al objeto jurídico de protección que busca proteger: el medio ambiente. En segundo lugar, analizar la falta de servicio como régimen general de imputación por daños ocasionados por la Administración al medio ambiente, constando las particularidades de la responsabilidad extracontractual del Estado por daño ambiental. I. El carácter particular de la Responsabilidad del Estado por daño Ambiental Como señalamos en el principio, no es posible pensar la responsabilidad extracontractual del Estado sin considerar las particularidades del régimen general de la responsabilidad por daños ambientales. Este se encuentra regulado en la Ley N° 19.300 (título III, art. 51 y ss), y regula la reparación de los daños que se ocasionen al medio ambiente. A su vez, por tratarse de una Ley de Bases tiene el carácter de general, por lo que debería ser aplicado en todos los casos en que proceda una hipótesis de daño ambiental, salvo que exista una norma especial que regule la reparación de esos daños (art. 51 inc. 2).6 En cualquier caso, la aplicación de normativa civil en ausencia 6 42 Sobre los regímenes específicos de responsabilidad por daño ambiental contenido en leyes especiales se ha dicho que “la prevalencia de las leyes especiales solo operará cuando estas se refieren a la reparación de los daños ambientales o ecológicos puros y no cuando dichas leyes especiales se refieren a la responsabilidad civil dimanante del mismo hecho que causó el daño ambiental” (p. 45). Femenías, Jorge (2017). La Responsabilidad por daño ambiental. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile. Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de normas en la materia no privaría a la regulación contemplada en la LBGMA de ser un régimen ordinario y aplicable siempre que lo pretendido sea la reparación del medio ambiente.7 Y es que la Ley N° 19.300 se aleja a nuestro parecer del régimen de responsabilidad Civil, puesto que, si bien emplea elementos propios de ésta,8 aspectos como la incertidumbre, la universalidad, la significancia, la despersonalización del responsable, y el bien jurídico protegido, son características que no permiten hablar de que exista un régimen propiamente tal de responsabilidad civil por daño ambiental. Hablamos de una regulación general, cuyas remisiones en materia de responsabilidad al estatuto civil no lo convierten necesariamente en un régimen civil.9 A su vez, difieren en fines y funciones, en tanto la responsabilidad civil extracontractual tiene una marcada finalidad de justicia conmutativa (reparar el daño causado a una víctima) mientras que en la responsabilidad ambiental quien sufre el daño (daño ambiental puro o strictu sensu) no es un individuo sino que el medio ambiente mismo o sus componentes.10 Lo pretendido en principio por la responsabilidad ambiental no será entonces la indemnización de perjuicios11 que compense un daño sufrido por alguien, sino más bien la reparación del medio ambiente que ha sido dañado. De ahí que no sea posible hablar propiamente de reparación in natura en clave de Derecho Civil, dado que por las características del bien tutelado (medio ambiente) se ha entendido que se trata más bien de una reparación a una calidad similar (reparación en equivalente) o restableciendo 7 Ibíd., pp. 42-34. 8 Como los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual. 9 La discusión sobre si la naturaleza jurídica del régimen de responsabilidad por daño ambiental es civil o no se encuentra en Femenías, Jorge (2017), op. cit., pp. 77-96. Puede verse además Bermúdez, Jorge (2014). Fundamentos del Derecho Ambiental. Segunda edición. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 432-434; y Barros, Enrique (2006). Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica, pp. 787-813. 10 En este sentido puede verse González Pérez, Jesús (2000). Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Segunda edición. Madrid: Civitas, p. 179. Asimismo, Femenías, Jorge (2017), op. cit., pp. 79-82. 11 Se ha conceptualizado que la acción indemnizatoria que contempla la Ley 19.300 es independiente de la acción de reparación ambiental, sin perjuicio de que el daño puede provocarse a raíz de un daño al medio ambiente. Esto se explicaría por tratarse de una “acción ordinaria o de indemnización de perjuicios clásica del Código Civil” que se rige por esas reglas. Esta tesis ha sido sostenida por: Femenías, Jorge (2017), op. cit., pp. 95 y ss. Véase también, Olivares, Álvaro (2008). “Las acciones emanadas del Daño Ambiental y el régimen de responsabilidad aplicable” (pp. 119 y ss). En Regímenes especiales de Responsabilidad Civil. Colección de Derecho Privado. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales. 43 Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias sus propiedades básicas, lo cual excede a la finalidad indemnizatoria.12 De esto se deriva que la acción indemnizatoria que contempla la Ley N° 19.300 se rija por la regulación del derecho común, y se interponga ante tribunales civiles, dado su carácter accesorio a la acción de reparación de daño ambiental, la que es objeto de este análisis. Ahora bien, las particularidades del régimen de reparación ambiental ha sido reconocido en la jurisprudencia de la Corte Suprema en el fallo Municipalidad de Quintero con Enap, sosteniéndose “que el objeto inmediato de la acción ambiental es una condena de hacer, esto es, reponer el ambiente lesionado o, en caso de no ser posible, restablecer sus propiedades básicas, en contraposición a la reparación consistente en una indemnización, de naturaleza estrictamente civil extracontractual, que puede ejercer directamente el afectado” 13 (C.5). Esto es relevante, si entendemos que, en el ámbito de la responsabilidad pública, una de las funciones que cumple la responsabilidad patrimonial es la función compensatoria,14 en tanto la obligación de indemnizar nace cuando se ha producido un daño, en términos muy similares a lo que comprendemos por indemnización o compensación en la responsabilidad civil extracontractual. Por tanto, dado lo anteriormente señalado no es obvio que sea procedente a perse aplicar las reglas de falta de servicio. Así las cosas, es factible sostener que no solo el régimen de responsabilidad por daño ambiental se diferencia de otros regímenes de responsabilidad, sino que también, en principio será aplicable siempre que la finalidad perseguida por el demandante sea la reparación de elementos o propiedades del medio ambiente, puesto que ahí reside su importancia. II. ¿Es la falta de servicio el régimen aplicable a la administración por daños al medio ambiente? Ya señalamos al inicio que es una idea asentada en la jurisprudencia que la falta de servicio es la regla general en lo que a título de imputación por responsabilidad del Estado se refiere, salvo que exista una norma expresa que disponga lo contrario. Esta se ha caracterizado como una 12 Bermúdez, Jorge (2014), op. cit., pp. 407-414. 13 CS, 28 de junio de 2016, Municipalidad de Quintero con Enap Refinerías S.A, ROL 37179-2015. Un análisis de este fallo en Femenías, Jorge (2015). “Los daños ambientales como única categoría jurídica cuya reparación regula la Ley N° 19.300: Comentario a la sentencia pronunciada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia con fecha 28 de junio de 2016 en el recurso de casación en el fondo causa Rol N° 37.179-2015”. En Revista Chilena de Derecho, vol. 44, 1, pp. 295-304. 14 Mir, Oriol (2002). La Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Hacia un nuevo sistema. Madrid: Civitas Ediciones, pp. 131-152. 44 Ilustre Tercer Tribunal Ambiental responsabilidad del tipo subjetiva, pero que no hace referencia a intencionalidades del autor, sino más bien, a que debe acreditarse la culpa del servicio (como símil de la culpa civil). Esta idea de culpa implica la existencia de un juicio de responsabilidad objetivo que atienda a probar la mala organización o el funcionamiento defectuoso del servicio conforme a lo que se debe exigir de un servicio publicopúblico moderno.15 En otras palabraspalabras, habrá falta de servicio cuando el servicio no actúa, debiendo hacerlo; actúa, pero defectuosamente; o bien actúa, pero de manera tardía. Los fallos que analizamos se circunscriben en este ámbito del razonamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. A) Comité de Defensa Patrimonial de Los Ángeles con I. Municipalidad de Los Ángeles El primer fallo, sobre responsabilidad ambiental por infracción de la normativa urbanística, señala que: “el dolo o la culpa representa el elemento subjetivo de la responsabilidad, el que es exigido por la normativa citada –art. 3 y 51 LBGMA– para dar lugar al deber de reparación. No obstante, en el ámbito municipal, existe una norma especial en materia de responsabilidad, en la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades” (c.7). De lo anterior se colige que la responsabilidad por daño ambiental es un régimen subjetivo, el cual es compatible con el régimen de falta de servicio, debido a la existencia de una legislación especial. Ahora bien, esta solución es eminentemente pacificadora, puesto que reconociendo que la regulación de la Ley N° 19.300 consagra un régimen particular, la falta de servicio en nada afecta su preeminencia, puesto que en palabras del Tribunal se requiere probar la culpa o negligencia del órgano administrativo, lo que no es mas más que probar la culpa del agente productor del daño en el régimen de responsabilidad por daño ambiental.16 Sin embargo, existe un elemento que genera ciertas dudas sobre la solución entregada. El Tribunal de manera poco clara señala que sin perjuicio de ser aplicable el art. 152 de la LOCM, subsiste la 15 Valdivia, José Miguel (2004). “La Responsabilidad de la Administración del Estado en Francia” (pp. 53-105). En La Responsabilidad Patrimonial del Estado. México: Editorial Porrúa. 16 En la doctrina nacional ha sido conceptualizado como un régimen subjetivo que requiere probar culpa, y no un régimen objetivo de responsabilidad. Véase Corral, Hernán (1996). “Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario: la ley bases generales del medio ambiente”. En Revista Chilena de Derecho, 23 (1), pp. 143-177. 45 Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias posibilidad de aplicar la presunción de responsabilidad del art. 52 LBGMA. Dice que “a la misma conclusión se llega por aplicación de la presunción del art. 52 de la LBGMA”, puesto que dado la constatación de la infracción de la normativa comunal que prohíbe la construcción de un tercer piso y la alteración de la fachada del inmueble en dos niveles, sería aplicable la presunción indicada (C. 44). Esto bien podría generar ciertas dudas sobre lo factible que es aplicar dos regímenes de carácter distinto para la infracción de los mismos hechos, por un lado, uno que se caracteriza como de culpa y subjetivo (falta de servicio), y por otro, uno cuya norma atendendería a una responsabilidad objetiva (presunción de responsabilidad).17 El Tribunal no señala de manera explícita el alcance de la disposición en comento, pero una interpretación de buena fe, y en concordancia con lo que ya ha señalado el mismo Tribunal, debería comprenderse que se trata de una presunción que alcanzaría solamente a la culpa, y no así todos los elementos de la responsabilidad18 (causalidad, daño, etc.). Esto mantendría a la norma dentro del ámbito de la responsabilidad por culpa al tratarse de un criterio más bien de “culpa infraccional”.19 Lo ideal habría sido explicitar esto, o bien haber optado por aplicar solo el régimen de falta de servicio, para efectos de evitar confusiones. Y esto porque emplea dos vías distintas para imputar la misma responsabilidad pública. B) Justo Miranda Vera y otro con I. Municipalidad de Puerto Natales En este caso, es más claro el razonamiento por el cual el Tribunal hace aplicable el régimen general de la responsabilidad extracontractual del Estado. Señala que “la LBGMA introduce un sistema de responsabilidad de culpa probada, similar a la consagrada en el derecho común Y, adicionado 17 Historia Fidedigna de la Ley N° 19.300 señala que “esta norma fue modificada en el sentido de sustituir la idea de que la responsabilidad nace por la infracción de las normas de carácter ambiental, siguiendo el denominado principio de responsabilidad objetiva, por una presunción en virtud de la cual la persona de que se trate se presume responsable si el daño ambiental tiene lugar por infracción (...)”, p. 92. 18 Arévalo, Felipe y Mozó, Mario (2018). “Alcance e interpretación del artículo 52 de la Ley N° 19.300, a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales ¿Presunción de responsabilidad o de culpabilidad?”. En Revista de Derecho Ambiental, 9, pp. 118-133. En el mismo sentido, véase Bermúdez, Jorge (2014), op. cit., pp. 396-397. 19 Barros, Enrique (2008), op. cit., p. 801. 46 Ilustre Tercer Tribunal Ambiental a ello, cuando es solicitado y procediera, la mencionada presunción de culpa. De tal forma que el Tribunal. debe determinar si concurre, por una parte, la imputación culposa o dolosa de la Municipalidad o, si, por otra parte, ha mediado en su actuar un incumplimiento de normas, que lleva por efectos presumir la culpa” (C. 73). Descarta posteriormente la aplicación de la presunción de culpa del art. 52 de la LBGMA, puesto que la infracción de la normativa aducida por los demandantes “no se posiciona en el supuesto de normas para que proceda la presunción de culpa del art. 52 LBGMA”; de lo que se extrae que la normativa infringida no es de las que contempla el art. 52, y por otro lado, se trata más bien de una presunción de culpa que de la responsabilidad del autor (C. 74). A juicio de parecer redundante, el tribunal señala hacia el final del considerando que la responsabilidad de la municipalidad debe analizarse en el plano de la “culpa probada”, esto es, en base al régimen de responsabilidad subjetiva que establecería la legislación ambiental. El fallo continúa, señalando que el régimen contemplado en el art. 3 y Título III de la Ley N° 19.300 es un sistema especial, el cual debe aplicarse cuando estemos ante daños ambientales. Esto no es una novedad, puesto que reafirma la idea de que el régimen general aplicable para pretender la reparación del daño ambiental es y debe ser, la normativa citada. Sin perjuicio de que emplee la expresión “especial”, que, a nuestro juicio, se refiere finalmente a su preeminencia respecto a otras normativas. Continúa, diciendo que la responsabilidad por daño ambiental es aplicable a la Municipalidad, en razón de esta preeminencia de la que gozaría, al no existir norma que haya excluido a la Municipalidad de la aplicación de este régimen (C. 75). Esta idea de que constituye el régimen general y especial aplicable respecto a otras normativas bien puede entender bajo una interpretación literal del art. 51 LBGMA: “todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente ley”, el “todo” supone como sujeto activo del daño a cualquiera, incluidos los órganos del Estado.20 Ahora bien, lo más revelador del fallo es respecto a la culpa: “sin embargo, para efectos de determinar jurídicamente dicha culpa en el contexto de los órganos de la administración, como es el caso de las municipalidades, cabe tener presente qué tal como ha indicado la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, las personas jurídicas, como ocurre en este caso, son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia ( )” y en consecuencia, “( ) basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que 20 Bermúdez, Jorge (2014), op. cit., p. 439. 47 Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio” (C.75). ¿Nos quiere decir el fallo que solo en lo que respecta a la determinación de la culpa se estará sujeto al régimen de responsabilidad pública? En principio sí, puesto que identifica la conducta negligente de la Municipalidad (culpa) con la falta de servicio, por lo que la aplicación de las normas del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado solo tendrá una aplicación específica y determinada. Esto significa que el estándar de diligencia debido tendrá directa relación con la idea de funcionamiento anormal del servicio. Sin perjuicio de lo anterior, no debe asustarnos este razonamiento, toda vez que mantiene la idea relativamente reiterada en la jurisprudencia de que los órganos del Estado responderán según sus normas, lo que no quiere decir que se excluya por completo la regulación general que establece la Ley N° 19.300.21 C) El problema con la regla general Ya hemos señalado que la Ley N° 19.300 contempla un régimen de responsabilidad, que en principio debería ser aplicable a todos los agentes que provoquen algún daño ambiental que deba ser reparado. ¿Pero qué pasa si el sujeto activo es un órgano del Estado? la respuesta a esta pregunta no es menor. Los fallos analizados no se alejan del mecanismo de responsabilidad por falta de servicio, de manera que serán normas de derecho público (art. 4 y 42 Ley N° 18.575) las que determinen si procede o no imputar el deber de actuación diligente al Estado (si se cumplen o no las condiciones para imputar responsabilidad al servicio). En particular respecto al segundo fallo, el Tercer Tribunal Ambiental razona en orden a que la Ley N° 19.300 consagra un régimen de culpa (art. 51 Ley N° 19.300) similar al consagrado en el “derecho común”,22 siendo en el ámbito del derecho administrativo ese régimen el de falta de servicio. De manera que probar la falta del servicio no es más que probar su culpa. 21 Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada, a raíz de dos importantes fallos que han dado un giro en el tema, los cuales son: Corte Suprema, 5 de enero de 2016, Fisco de Chile con I. Municipalidad de Lo Barnechea, Rol 3.022-2015. En un sentido similar, Corte Suprema, 9 de mayo de 2016, Fisco de Chile con I. Municipalidad de Vitacura, Rol 1.654-2015. 22 Tercer Tribunal Ambiental, 8 de julio de 2016, Justo Miranda Vera y otro con I. Municipalidad de Puerto Natales, Rol D-13-2015. 48 Ilustre Tercer Tribunal Ambiental A propósito del importante Fallo Promel, es que el profesor José Miguel Valdivia ha expresado que las acciones en materia de daño ambiental se reconducen al “derecho común el que en derecho privado adopta la forma de la responsabilidad por culpa recogida en el Código Civil (Libro IV, título XV) y en derecho público, la forma de la responsabilidad pública por culpa, es decir la así llamada responsabilidad por falta de servicio (Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, art. 42)”.23 Ahora bien, cuando se emplea el concepto de “culpa” en el contexto de los servicios públicos, debe realizarse una distinción entre la culpa civil y la falta de servicio, puesto que en la responsabilidad por culpa el agente puede excusarse probando que fue diligente, mientras que en la falta de servicio, “la única manera de excusarse es probando el cumplimiento normal del servicio, sin considerar necesariamente la conducta del funcionario público que materialmente llevó a cabo la actuación de la administración”.24 Esta solución que se ha caracterizado por su sencillez y coherencia con la jurisprudencia de responsabilidad extracontractual del Estado dista de ser una solución obvia. Es más que posible discrepar de esta posición por dos razones: (i) Si el Estado responde por los daños que ocasiona al medio ambiente de acuerdo con sus propias normas, entonces procedería accionar contra ella de acuerdo a éstas, y (ii) si la función de la reparación ambiental es distinta de las funciones que cumple la responsabilidad del Estado por falta de servicio, entonces debe aplicarse la legislación ambiental. Respecto a lo primero, es de entender que, si el Estado se rige en su funcionamiento por el Derecho administrativo, en virtud de tratarse de Derecho estatutario,25 se entiende que se sustrae a la administración de las regulaciones del Derecho común privado. Así, el Derecho administrativo es el “Derecho propio de la Administración”.26 Sumado a lo anterior, se ha dicho que, de ser la naturaleza jurídica de la acción de reparación ambiental privada, y, por existir una regulación legal (Ley N° 19.880), principios constitucionales (arts. 6 y 7, y 38 inc. 2), doctrina y Jurisprudencia en torno a la autonomía del derecho público 23 Valdivia, José Miguel (2009). “¿Por qué es importante el fallo Promel para el Derecho Público?”. En Revista de Derecho Ambiental, FIMA, 1, p. 284. Sin perjuicio de esto, el profesor sostiene que la LBGMA no establece una regla de responsabilidad sino solo una definición de acciones judiciales. 24 Cordero, Luis (2012), op. cit., p. 86. 25 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (1995). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Séptima edición. Madrid: Civitas, pp. 38-39. 26 Bermúdez, Jorge (2014), op. cit, pp. 436-438. 49 Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias respecto del derecho privado, no sería posible aceptar una remisión al derecho privado. De esta forma, debería optarse porque el Estado responda de sus daños según sus propias normas, lo cual no implica que el Estado no responda.27 Sobre la segunda posición, si bien algo dijimos de las particularidades del régimen de responsabilidad por daño ambiental y su función eminentemente reparatoria, es necesario hacer presente que ha sido la Corte Suprema quien, en Fisco de Chile con I. Municipalidad de Lo Barnechea, del año 2016,28 ha desplazado la aplicación del régimen de falta de servicio por el de responsabilidad por daño ambiental. La finalidad habría sido permitir la reparación del daño, en circunstancias en que la falta de servicio solo permitiría dar lugar a indemnización, por lo que el cumplimiento de la reparación material del medio ambiente dañado, esto es, medidas de reparación que consisten en obligaciones de hacer (por ejemplo: tomar medidas de seguridad, aumentar la limpieza de un lugar, reducir o disminuir la emisión de un cierto contaminante) no podrían lograrse.29 En consecuencia, la finalidad de protección del medio ambiente del régimen de la LBGMA no podría lograrse aplicando el régimen general de responsabilidad pública, siendo lo correcto aplicar la normativa del art. 51 y siguientes LBGMA, y no las reglas del art. 42 de la Ley N° 18.575.30 La consecuencia que derivaría de lo anterior es que serían aplicables a los órganos del Estado las normas sobre responsabilidad del Código Civil, de manera general. Sin obviar lo discutido que puede llegar a ser este razonamiento, si algo puede ser extraído, es que la pregunta sobre la función que cumple la responsabilidad extracontractual del Estado es un asunto que requiere de un mayor análisis del que actualmente ha tenido en nuestro país. Todo esto sin perjuicio de mantener la falta de servicio para los casos en que lo demandado sea una indemnización por el daño causado a raíz de un daño ambiental. 27 Ibíd., p. 438. 28 Corte Suprema, 5 de enero de 2016, Fisco de Chile con I. Municipalidad de Lo Barnechea, Rol 3.022-2015. 2015. Ilustre Tercer Tribunal Ambiental Un punto adicional que no podemos dejar pasar dice relación con el art. 152 inc. 131 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidad, el que contempla como regla general (o principal) a la falta de servicio, pero deja subsistente otros regímenes secundarios. Como bien sabemos, la regla del art. 51 LBGMA es bastante amplia en lo que a sujetos activos se refiere, por lo que cabe preguntarse si no es acaso la norma de la LOCM más restrictiva que la norma contemplada en el régimen ambiental. A nuestro parecer no lo es, toda vez que debe distinguirse entre el sujeto susceptible de causar el daño y el estándar con que vamos a determinar la culpa. En cuanto a lo primero, debe comprenderse que la norma del art. 152 LOCM solo hace referencia a las Municipalidades como sujeto activo, de esto no se deriva que sea una norma restrictiva, puesto que en la práctica cumple una función de reafirmar que la regla general en el Derecho público es la falta de servicio, no alcanzándole la exclusión del art. 21 inc. 2 de la Ley N° 18.575.32 Por otro lado, de la redacción del art. 152, no se deriva que modifique el estándar con que vamos a poder decir que un órgano es responsable, puesto que se trata de la regla general, es decir la falta de servicio cuyo símil es la culpa, no estableciéndose ninguna exigencia mayor en su procedencia como podría ser un estándar de culpa grave. Conclusiones Por más que parezca zanjada la discusión sobre cuáles son las condiciones bajo las cuales el Estado es responsable por daño ambiental, hemos visto que no es un tema menor cuál es el régimen que vamos a aplicar a la administración, y por ende cuál es el estándar que le vamos a exigir en su conducta. Esto tiene todo el sentido del mundo si entendemos que el Derecho Público se ha ido complejizando, en virtud de que también las exigencias que se le pueden hacer al Estado y sus órganos han ido aumentando. Un primer paso en la jurisprudencia ha sido la aplicación recurrente de la falta de servicio como régimen aplicable a los órganos estatales. Sin embargo, un segundo paso exige definir si es que la falta de servicio puede dar lugar a una obligación de reparación de un ecosistema dañado, en tanto el pago de una suma en dinero presenta limitaciones en 29 Esta tesis se encuentra en Bermúdez, Jorge (2017), op. cit., pp. 443-444. 30 Para un análisis más detallado del caso véase Harris, Pedro (2017). “Las funciones de la responsabilidad de la administración por la carencia de vigilancia ambiental: A propósito de la sentencia de Corte Suprema del 5 de enero de 2016, Fisco de Chile con I. Municipalidad de Lo Barnechea”. En Revista de Derecho Ambiental, 7, pp. 197-209. 50 31 Artículo 152. Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. 32 Pierry, Pedro (1996), op. cit., pp. 287 y ss. Asimismo, Pierry, Pedro (2004). “¿Es objetiva la Responsabilidad del Estado? Estado actual de la Jurisprudencia”. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, 1. 51 Primer Concurso Nacional de Comentarios de Sentencias materia ambiental.33 Bien puede ser que la falta de servicio sea el título de importación correcto, pero será la labor jurisprudencial y doctrinal la que demarcará sus limitaciones y posibilidades. Es menester señalar que la jurisprudencia en materia de reparación de daño ambiental del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia se circunscribe dentro de este primer paso, es decir, la administración responde según sus normas. Manteniendo así una posición coherente con lo que se ha manifestado en los últimos años. Sin embargo, fallos como el de “Fisco con I. Municipalidad de Lo Barnechea”, hacen exigible una mayor y mejor conceptualización de la responsabilidad del Estado por daño ambiental. En este sentido, es relevante considerar que la elección del estándar de conducta que vamos a exigir a las Municipalidades no es ni puede ser una cuestión de mera casuística. Y es que la elección del sistema de responsabilidad que apliquemos a la administración debe tener en consideración no solo las posibilidades reales que tenía el órgano de actuar, sino también las “obligaciones que los ciudadanos quieren que desarrolle y cuantos están dispuestos a transferirle al Estado”.34 De manera que aquello que era esperable de la Municipalidad debe evaluarse mirando sus recursos disponibles y sus capacidades reales de poder financiar una cierta remodelación o un cierto sistema de limpieza de residuos. 33 Quedará para otra oportunidad analizar si la indemnización puede reemplazar a la reparación del medio ambiente dañado cuando esto ya no sea posible, y las consecuencias que pueden derivar de esto en materia de imputación de responsabilidad por falta de servicio. 34 Letelier, Raúl (2012). “A modo de presentación: La falta de servicio, aciertos y desafíos pendientes”. En La Falta de Servicio. Santiago: Legal Publishing Chile, p. 8. En el mismo sentido Montt, Santiago (2012). “¿Para qué tenemos un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado? Reflexiones extrínsecas sobre la falta de servicio” (pp. 325 y ss). En La Falta de Servicio. Santiago: Legal Publishing Chile. 52 Ilustre Tercer Tribunal Ambiental Bibliografía Arévalo, Felipe y Mozó, Mario (2018). “Alcance e interpretación del artículo 52 de la Ley N° 19.300, a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales. ¿Presunción de responsabilidad o de culpabilidad?2. En Revista de derecho Ambiental, 9, 118-133. Barros, Enrique (2006). Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica. Bermúdez, Jorge (2002). “La responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por falta de servicio y el daño ambiental”. En Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXIII. Bermúdez, Jorge (2014). Fundamentos del Derecho Ambiental. Segunda edición. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso. 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