Sosiologi Konstitusi Ajudikasi

Sosiologi Konstitusi Ajudikasi oleh Béla Pokol Schenk Verlag Passau 2013 ISBN 978 3 944850 467 1 Isi Bagian Satu - Ajudikasi Konstitusi dari Perspektif Sosiologis................................................3 1. Pendahuluan 2. Tiga mazhab putusan Mahkamah Konstitusi 3. Hakim konstitusi dan politik 3.1. Beberapa hubungan umum 3.2. Dua jenis ikatan politik bagi para hakim konstitusi 3.2.1. Hakim karier dan hakim rekognisi 3.2.2. Hakim konstitusi yang terikat nilai politik vs hakim konstitusi yang terikat partai 4. Dimensi independensi eksistensial vs ketergantungan hakim konstitusi 5. Kendala yang diakibatkan oleh upaya untuk mendapatkan reputasi 6. Penyebab dan akibat dari mengekspresikan pendapat yang berbeda 7. Konstitusi semu para hakim konstitusi Eropa Bagian Kedua - Hakim Generalis dalam sistem Peradilan Khusus: Sebuah Dilema dari Hakim Konstitusi Eropa...............................................................................30 1. Pendahuluan 2. Pentingnya perbedaan "generalis versus spesialis" dalam studi tentang peradilan konstitusional 3. Perdebatan mengenai pengadilan generalis versus pengadilan spesialis di Amerika Serikat 4. Keberadaan Mahkamah Konstitusi yang berdampingan dengan Mahkamah Agung khusus di negara-negara Eropa 4.1. Koeksistensi pengadilan konstitusional Eropa Timur yang baru dengan mahkamah agung biasa 4.2. Kemungkinan mengurangi konflik antara kedua pengadilan 4.2.1. Mengurangi kontrol Mahkamah Konstitusi atas peradilan biasa 4.2.2. Perkiraan dua jabatan yudisial satu sama lain Bagian Ketiga - Teks Konstitusi dan Preseden dalam Ajudikasi Konstitusi.......................44 1. Pendahuluan 2. Perbedaan awal 3. Derajat pengikatan preseden 2.1. Sebuah perjalanan: Pemutarbalikan penafsiran liberal vs konservatif 4. Penentuan Tingkat Pengikatan Preseden oleh Faktor-Faktor Individu 3.1. Kedekatan vs. jarak preseden dari teks konstitusi 3.2. Menafsirkan Konstitusi dan hukum sederhana 3.3. Perbedaan antara preseden berdasarkan penerimaannya dengan suara bulat atau hanya oleh mayoritas 5. Dilema yang berkaitan dengan keumuman preseden 6. Finalisasi sifat tetap dari preseden konstitusional di Eropa - Munculnya Konstitusi semu 2 Bagian Satu Ajudikasi Konstitusi dari Perspektif Sosiologis Dalam penyelidikan sosiologis terhadap peradilan, terdapat cabang penelitian yang terpisah dalam beberapa tahun terakhir, yaitu mengenai peradilan konstitusional dan penyelidikan terhadap operasi faktual pengadilan konstitusional. Penelitian ini muncul di Amerika Serikat pada pergantian milenium, di mana peradilan konstitusional dan peradilan biasa saling terkait. Namun, sejak tahun 90-an, pengadilan konstitusional yang terpisah semakin bertambah banyak di seluruh dunia dan peran sentral dari pengadilan-pengadilan tersebut dalam politik dan hukum juga semakin terlihat; peningkatan ketertarikan tersebut secara bertahap membentuk sebuah sosiologi komparatif tentang pengadilan-pengadilan konstitusional. Aktor utama dalam bidang penelitian ini masih tetap para peneliti Amerika Serikat, tetapi sebagai hasil dari penelitian mereka - dan sering kali melalui penelitian yang melibatkan rekan peneliti asing untuk laporan negara - saat ini terdapat tim peneliti independen di banyak negara yang mengembangkan dan memperluas investigasi sosiologis tentang pengadilan konstitusional. Investigasi ini dilengkapi dengan analisis berdasarkan informasi orang dalam dari pengadilan konstitusional di beberapa negara, seperti yang diberikan oleh Ibu Dominique Schnapper, seorang anggota Dewan Konstitusi Prancis, yang menulis buku tentang sosiologi peradilan konstitusional Prancis. Contoh lainnya adalah analisis Uwe Kranenpohl yang didasarkan pada wawancara mendalam dengan para hakim konstitusi Jerman. Ada banyak aspek penelitian di bidang ini, tetapi dalam penelitian ini hanya aspek-aspek yang paling penting saja yang akan dianalisis. **************************************************** 1. Pendahuluan Aspek pertama dari penelitian ini adalah sifat putusan yang dibuat oleh Mahkamah Konstitusi, yang jawabannya dirangkum dalam sebuah meta-analisis dalam tiga mazhab utama. Mazhab-mazhab ini pada dasarnya merupakan pendekatan yang berbeda terhadap putusan hakim secara umum, namun karena karakteristik peradilan konstitusi, perbedaan di antara mazhab-mazhab tersebut menjadi semakin penting. Pendekatan formalis menganggap hakim konstitusi sebagai pemutus netral yang hanya membuat keputusan tentang konstitusi dan isu-isu hukum dan keputusan ini disimpulkan dari teks-teks hukum. Berbeda dengan mazhab ini, mazhab behavioris memahami putusan-putusan tersebut berasal dari sikap politik dan sikap nilai lain dari para hakim. Pada akhirnya, mazhab tindakan strategis mirip dengan mazhab behavioris. Namun, perbedaannya adalah mazhab ini 3 mencoba memahami proses pengambilan keputusan dengan cara yang lebih kompleks. Mazhab ini mengakui peran politik dan sikap-sikap lain dari para hakim, tetapi juga melihat determinasi dari hambatan-hambatan institusional terhadap para hakim dan Mahkamah Konstitusi secara keseluruhan, serta menganalisis pengaruh silang dari hambatan-hambatan institusional tersebut. Hal terakhir ini dapat menjelaskan mengapa hakim konstitusi tertentu atau bahkan mayoritas hakim konstitusi sering memilih hal-hal yang jelas-jelas bertentangan dengan sikap politik mereka yang terdokumentasi dengan baik. Aspek investigasi berikutnya adalah hubungan antara politik dan hakim konstitusi, dan dalam hal ini sebagai pertanyaan lebih lanjut muncul pemisahan dua peran hakim dalam dua organisasi peradilan yang berlawanan. Hal terakhir ini menyiratkan bahwa di peradilan Eropa kontinental, para hakim biasanya adalah hakim karier, yang, sebagai pemula di peradilan, datang langsung dari fakultas hukum untuk jabatan panitera, kemudian mulai menjadi hakim dan kemudian menjadi anggota mahkamah agung. Berlawanan dengan hal ini, sistem hukum Anglo-Amerika memiliki sistem peradilan yang diakui, di mana pemilihan hakim didasarkan pada kinerja yang telah diberikan sebelumnya di bidang hukum lainnya (pengacara, profesor hukum, dll.). Pada prinsipnya, setidaknya, tidak ada kemajuan dan pergerakan ke atas dalam kasus para hakim di peradilan yang terakhir ini: sebagaimana ditentukan oleh pengadilan, mereka ditunjuk. Selain itu, mereka bekerja dalam kerangka proses pengambilan keputusan yang jauh lebih otonom jika dibandingkan dengan hakim-hakim di Eropa kontinental. Peran politisi dalam kedua jenis penunjukan yudisial ini sangat berbeda. Perekrutan hakim-hakim di negara-negara Eropa Kontinental tidak bersifat politis, sedangkan hakim-hakim di Amerika Serikat dipilih oleh para politisi dan pengangkatannya pada akhirnya merupakan pengakuan dari para politisi. Gagasan peradilan konstitusional datang dari Amerika Serikat ke Eropa dan hakim konstitusi adalah hakim pengakuan yang khas yang selalu dipilih oleh para politisi dari demokrasi politik sesuai dengan hubungan kekuasaan yang ada. Selain itu, dibandingkan dengan hakim-hakim pengakuan di pengadilan tinggi biasa, peran sentral hakim konstitusi yang menyangkut keputusan politik dasar meningkatkan pentingnya pilihan mereka dan bagi para pemimpin kubu-kubu politik. Oleh karena itu, sangat penting untuk mendeteksi nilai-nilai politik dari setiap calon hakim konstitusi dan setiap pimpinan partai ingin memastikan bahwa hakim konstitusi yang baru akan membuat keputusan sesuai dengan nilai-nilai dan kepentingan kubu politiknya. Karena mekanisme seleksi ini, hubungan antara pengadilan konstitusi dan politik menjadi sangat kuat. Mengenai pengambilan peran masing-masing hakim, ada dua tipe yang berbeda yang dapat ditunjukkan. Berdasarkan survei, dapat dikatakan bahwa pada tingkat yang lebih rendah mungkin ada hakim konstitusi yang benar-benar bertindak seperti tentara untuk sebuah partai dan duduk di pengadilan konstitusi yang bertindak sebagai perpanjangan tangan partai. Namun, mayoritas lebih terkait dengan tipe lain yang hanya mengambil nilai-nilai politik dari kubu partai mereka dalam proses pengambilan keputusan, sementara mereka lebih sering mengesampingkan kepentingan partai periferal dan aspek-aspek acak lainnya jika hal ini bertentangan dengan hukum kasus Mahkamah Konstitusi. Proporsi tipe yang terakhir ini terhadap proporsi tipe tentara-partai dapat dideteksi dari aspekaspek sosiologi peradilan konstitusional, yang dapat disebut sebagai dimensi eksistensialkelembagaan. Jika independensi yudisial sangat penting dalam kasus hakim-hakim di pengadilan biasa dalam memastikan independensi institusional dari masing-masing hakim - gaji, disiplin, dan sebagainya - maka lebih-lebih lagi dalam kasus hakim-hakim konstitusi yang dapat menghentikan keputusan-keputusan politik yang bersifat mendasar dan memiliki hak veto. Dengan demikian, meskipun di hampir semua negara, undang-undang legislatif atau konstitusi itu sendiri yang menentukan gaji, tunjangan, dan sebagainya, terdapat perbedaan besar dalam hal kemungkinan untuk memengaruhi keputusan; misalnya, apakah seorang hakim dapat dipilih kembali menjadi hakim konstitusi sehingga keputusan hakim pada tahap akhir dapat dipengaruhi atau tidak. Namun, dari sisi lain hal yang sama juga dapat terjadi, meskipun tidak ada kemungkinan untuk dipilih kembali. Yakni, jika seseorang menjadi hakim konstitusi di usia yang relatif muda, aspek-aspek 4 pascakarier yang mungkin berlangsung selama beberapa dekade dapat mempengaruhi keputusannya juga. Kemudian, ia akan melihat ekspektasi para pemimpin partai yang pernah membantu pengangkatannya, atau jika dalam siklus tersebut ia berubah dan baru saja menjadi pahlawan bagi kubu politik yang berseberangan, maka ia akan melihat kepada para bos tersebut. Ketua mahkamah konstitusi dapat menjadi kepala negara, atau para pemimpin partai dapat memberi penghargaan kepada hakim konstitusi yang pensiun pada usia yang relatif muda dengan setidaknya beberapa peran kepresidenan simbolis, posisi eksekutif yayasan, pemanggilan konferensi permanen, dll. Aspek penelitian lebih lanjut adalah reputasi hakim konstitusi secara individu dan Mahkamah Konstitusi secara keseluruhan. Kendala-kendala tersebut mendorong hakim konstitusi yang memiliki watak prajurit partai yang tidak mau bertobat untuk bertahan sesuai dengan kriteria pengambilan keputusan yudisial yang telah ditetapkan sejak lama, meskipun hal tersebut merugikan kepentingan partai politik yang mengangkatnya. Hal ini dapat menjadi sangat penting jika kubukubu politik di suatu negara yang berkaitan dengan representasi media memiliki institusi yang kurang lebih sama kekuatannya, dan latar belakang intelektual untuk peradilan konstitusional ditetapkan untuk masing-masing kubu secara setara. Dalam situasi ini, kritik dan kecaman tajam yang pasti datang dari latar belakang intelektual kubu politik yang kalah dapat dijawab oleh latar belakang intelektual pihak lain dan dengan cara ini, representasi media yang terdistorsi akan kehilangan efeknya sehingga reputasi peradilan konstitusional tidak dapat diubah menjadi sudut pandang politik partai. Sebaliknya, jika tidak demikian dan representasi media didominasi oleh satu sisi politik, karena keputusasaan pengadilan konstitusi yang menentang hal ini, para hakim hanya mengesampingkan presentasi media yang partisan dan tidak peduli dengan reputasi mereka. Dengan seruan "apa yang tidak dapat dicapai tidak boleh dijadikan tujuan!" para hakim tetap terpengaruh oleh arus kedekatan dengan partai-partai sebagai akibat dari representasi media yang terdistorsi, daripada mengikatkan diri mereka pada tingkat yang lebih rendah dan hanya pada nilai-nilai politik. Aspek lain dari analisis adalah pemeriksaan terhadap pendapat-pendapat terpisah dari para hakim konstitusi, karena melalui pendapat-pendapat ini, baik motivasi para hakim maupun fungsi mekanisme pengambilan keputusan pengadilan konstitusi dapat dipahami secara lebih menyeluruh. Dalam kasus beberapa pengadilan konstitusi di Eropa, hal ini dilarang - hal ini semakin menjadi pengecualian - tetapi jika memungkinkan, mungkin ada publikasi yang berbeda untuk pendapatpendapat terpisah ini. Misalnya, pendapat-pendapat tersebut tidak dipublikasikan dengan keputusan mayoritas dan hanya dilihat oleh sejumlah kecil orang, dll. Berlawanan dengan hal ini, di Amerika Serikat terdapat peningkatan publisitas untuk pendapat-pendapat yang berbeda dan para hakim yang berbeda pendapat di pengadilan tinggi federal dapat secara individu mengumumkan perbedaan pendapat mereka di pengadilan dari mimbar, dengan demikian menekankan kritik yang tajam terhadap keputusan mayoritas. 1 Pemeriksaan terhadap pendapat setuju dan tidak setuju dari berbagai sistem dan dampaknya akan mengeksplorasi secara lebih menyeluruh struktur pengambilan keputusan di pengadilan konstitusional yang didasarkan pada kedaulatan hakim secara individual. Atau, sebaliknya, di beberapa negara, badan korporat para hakim cenderung diatur sedemikian rupa sehingga mekanisme pengambilan keputusan menjebak para hakim secara individual dan hanya memberikan otonomi yang terbatas kepada mereka. Akhirnya, setelah menganalisis aspek-aspek tertentu dari proses pengambilan keputusan pengadilan konstitusional di Eropa dan membandingkannya dengan proses pengambilan keputusan di Amerika Serikat, bagian terakhir dari studi ini mengangkat kemungkinan munculnya konstitusi semu yang aneh - hanya sedikit lebih dari sekadar hipotesis yang dirumuskan - sebagai hasil dari aktivitas pengadilan konstitusional Eropa dan sebagai produk sampingan yang tercipta dari ciri-ciri strukturalnya. Konstitusi semu ini secara spontan tercipta di sejumlah negara Eropa karena kondisi 1 Lihatlah publisitas yang luar biasa dari perbedaan pendapat, yang bertujuan untuk menarik perhatian media dan keputusan mayoritas dikritik oleh pembangkang dengan gaya yang paling tajam: Timothy R. Johnson/Ryan C. Black/Eve M. Ringsmuth, Hear Me Roar: Apa yang Menyebabkan Hakim Agung Berbeda Pendapat dengan Hakim Agung? 93 Minnesota Law Review, 1560-1581, (2009) 5 tertentu dalam proses pengambilan keputusan pengadilan konstitusi Eropa, dan di Hungaria hal ini mendapatkan deskripsi yang tegas dan menyedihkan sebagai "konstitusi yang tidak terlihat", namun analisis yang lebih luas sebenarnya hanya mengidentifikasi hal ini sebagai salah satu kasus utama distorsi peradilan konstitusional Eropa. 2. Tiga mazhab putusan Mahkamah Konstitusi Tiga pendekatan teoritis yang berbeda adalah pendekatan dari aliran formalis, aliran perilaku (atau disebut "attitudionalis") dan aliran tindakan strategis. Pendekatan-pendekatan tersebut menganalisis pengambilan peran para hakim, dan karakteristik dari aliran-aliran tersebut menjadi semakin penting dalam memahami peran hakim konstitusi. Yaitu, berbeda dengan pengadilan biasa yang mendasarkan keputusan mereka pada aturan hukum yang rinci dan tepat, ketentuan-ketentuan dalam konstitusi sebagian besar hanya berupa prinsip-prinsip konstitusional yang abstrak, hak-hak dasar dan nilai-nilai konstitusional, dan ini menyisakan banyak ruang untuk keputusan hakim konstitusi, dan kekosongan tersebut diisi oleh hakim konstitusi itu sendiri. Dengan cara ini, nilai-nilai politik, pandangan dunia, dan motivasi pribadi lainnya yang memengaruhi hakim konstitusi dapat terlibat secara lebih luas dalam membentuk keputusan mereka dibandingkan dengan hakim-hakim di pengadilan biasa. Itulah alasan mengapa dalam menganalisis peradilan konstitusional, disarankan untuk berhati-hati terhadap aliran formalis, meskipun dalam kasus pengadilan biasa, aliran ini lebih dapat diterima. Menurut pendekatan formalis, hakim konstitusi secara netral menafsirkan ketentuanketentuan yang relevan dari konstitusi sehubungan dengan kasus-kasus yang diperdebatkan di hadapan mereka dan keputusan-keputusan mereka diambil berdasarkan preseden-preseden yang telah ada. Richard Posner mengutip kata-kata presiden dari forum yudisial tertinggi Amerika yang sekarang berkuasa, yang diucapkan oleh John Roberts dalam proses pengangkatannya di depan sidang Senat: "Dia mengatakan bahwa hakim, bahkan jika dia adalah seorang Hakim Mahkamah Agung AS, hanyalah seorang wasit, yang memutuskan bola dan pukulan." 2 Analogi wasit sepak bola - kecenderungan untuk hanya menghitung tendangan dan off-side dalam kerangka aturan yang pasti - masih mencakup realitas pengambilan keputusan di pengadilan biasa, karena ketentuan hukum dalam banyak kasus hanya menyisakan sedikit keterbukaan, meninggalkan keputusan untuk dirancang, belum lagi mahkamah agung dan keterbukaan yang lebih besar dari teks konstitusi. Karena sifat konsep formalis yang jelas menyesatkan, konsep behavioris atau "attitudinalis" terutama dengan menganalisis badan-badan peradilan tertinggi dan pengadilan konstitusional sampai pada kesimpulan bahwa para hakim di pengadilan-pengadilan tersebut hanya diatur oleh kepentingan para pihak - atau lebih longgarnya hanya oleh mereka yang mengatur nilai-nilai ideologis - yang mencalonkan mereka saat mengambil keputusan. Aliran ini menyatakan bahwa keputusan di masa depan dapat diprediksi sepenuhnya jika peneliti mengingat kepentingan partaipartai yang mencalonkan mayoritas hakim pengadilan konstitusi. "Di sisi yang berlawanan dari formalisme adalah 'attitudionalisme'. Pada dasarnya, ini adalah gagasan bahwa para hakim hanya memilih preferensi politik mereka, jadi jika Anda tahu apakah mereka Demokrat atau Republik, Anda dapat memprediksi keputusan mereka; versi yang lebih halus dari ideologi menggantikan afiliasi partai." 3 Mazhab ketiga yang disebut pragmatis oleh Posner menyatakan bahwa mazhab 'attitudionalis' terlalu membatasi penentuan keputusan pengadilan konstitusi pada orientasi politik 2 Richard Posner, Peran Hakim di Abad Kedua Puluh Satu, 86 Boston University Law Review 1051 (2006) 3 Posner, supra note 4. di 1052.hal. 6 para hakim, dan pada kenyataannya sejumlah kendala dan pertimbangan institusional berperan dalam menentukan keputusan. Dengan demikian, Posner mengulangi argumen mazhab tindakan strategis dan, dengan cara ini, karena penerimaan yang lebih luas, layak untuk mempertahankan nama ini. Mazhab ini menyatakan bahwa reputasi hakim konstitusi secara individu di Mahkamah Konstitusi akan rusak apabila hakim-hakim tersebut ternyata hanya termotivasi oleh kepentingan dan sudut pandang partai yang sempit, tidak peduli bagaimana pun cara mereka menutupi hal tersebut. Dengan mengamati kegiatan pengambilan keputusan jangka panjang dari seorang hakim konstitusi, motivasi yang sebenarnya akan segera terlihat. Akan tetapi, reputasi seluruh peradilan konstitusional dalam komunitas hukum eksternal, reputasi publik, dan lebih sempit lagi, kesediaan pengadilan biasa untuk mengikuti putusan-putusan pengadilan konstitusional, semuanya menjadi kendala yang mengakibatkan hal berikut ini: bahkan para hakim yang memiliki watak prajurit partai yang paling tidak bertobat sekalipun harus mengingat konsekuensi-konsekuensi ini. Dari perspektif ini, dengan menyatukan berbagai hakim konstitusi dan berbagai pengadilan konstitusi di dunia, mazhab tindakan strategis memiliki nilai penjelasan terbesar pada titik awal penyelidikan. 4 Para hakim konstitusi dipilih oleh partai politik - yang sangat mengenal kehidupan, publikasi, dan manifestasi politik para calon sebelum proses pencalonan - dan ketika tidak ada kesalahan besar dalam pemilihan,5 para hakim konstitusi dekat dengan kubu-kubu politik. Namun, setelah seleksi, pengaturan kelembagaan yang mengisolasi para hakim dari kubu-kubu politik membuat mereka terputus sebagian dari pengaruh partai politik, dan posisi mereka dalam putusan ditentukan oleh kendala yang saling bertentangan juga. Dengan demikian, kita dapat mengatakan bahwa jika dalam sebuah keputusan nilai-nilai politik menjadi penting - dan itu hanya sebagian kecil dari kasus-kasus yang ada - kita dapat melihat keputusan masing-masing hakim konstitusi sebagian besar ditentukan oleh nilai-nilai politik mereka, dan dengan demikian, keputusan ini dapat diperkirakan sebelumnya. Namun, jika hukum kasus yang sebelumnya ditetapkan oleh para hakim tersebut terhadap konstitusi mengharuskan keputusan yang berlawanan dengan kepentingan partai, kemungkinan besar hakim akan mengikuti hukum kasus tersebut untuk mendukung integritas kelembagaan dan reputasinya sendiri. Namun, menurut pendapat saya, adalah suatu kesalahan jika kita melewatkan beberapa aspek dari mazhab formalistik dari pertimbangan strategis putusan. Meskipun benar bahwa mazhab formalis melewatkan realitas yang menampilkan putusan Mahkamah Konstitusi sebagai deduksi sederhana dari ketentuan-ketentuan konstitusi, di sisi lain dapat dilihat bahwa teks konstitusi menjadi penghalang bagi sebagian besar Mahkamah Konstitusi dan hakim konstitusi dalam berbagai tingkatan. Tingkat keterikatan dengan teks dan ketentuan konstitusi harus diperhitungkan dalam kerangka teoritis untuk memahami putusan pengadilan konstitusi dan dalam kondisi normal, reputasi yang langgeng - setidaknya di hadapan komunitas hukum dan opini publik - tidak dapat mencapai pengadilan konstitusi, yang secara jelas melanggar ketentuan konstitusi. Sudut pandang 4 Untuk karakterisasi ketiga aliran tersebut, lihat juga penjelasan berikut ini: "Kaum formalis berpandangan bahwa hakim konstitusi hanya menafsirkan dan menerapkan Konstitusi dalam pandangan konformis terhadap preseden. Dalam perspektif yang sama sekali berbeda, model sikap melihat preferensi peradilan dengan penekanan khusus pada ideologi, sebagai model penjelasan utama. Akhirnya, para ahli teori agensi mengakui pentingnya preferensi yudisial namun berpendapat bahwa preferensi tersebut diimplementasikan dengan mempertimbangkan realitas politik dan kelembagaan." Nuno Garoupa, Studi Hukum Empiris dan Pengadilan Konstitusi, 35 Indian Journal of Constitutional Law, 26 (2011) 5 Secara historis, kata-kata Presiden Amerika Serikat dari Partai Republik yang konservatif, Eisenhower, menjadi terkenal karena ia dengan pahit mengatakan tentang dua hakim Mahkamah Agung Federal (Earl Warren dan William Brennan) yang, setelah pengangkatannya, melalui keputusan-keputusannya segera menjadi ikon pahlawan yang dirayakan dari kubu politik yang berseberangan, dan sangat jauh dari nilai-nilai Partai Republik yang konservatif: "Presiden Dwight D. Eisenhower pernah ditanya apakah ia pernah melakukan kesalahan sebagai presiden. Jawabannya yang banyak dikutip adalah: "Ya, saya melakukan dua kesalahan, dan keduanya terjadi di Mahkamah Agung." (Dikutip dari Gloria Shur Bilchik, Kejutan-kejutan Mahkamah Agung. Mitos atau Kenyataan? Occasional Planet, 29 Juni 2010). 7 ketiga aliran tersebut dapat dipahami dengan cara yang tepat sebagai elemen dari kerangka teoritis multi-komponen, dan studi tentang mahkamah konstitusi selalu harus melakukan penelitian tentang sejauh mana tingkat determinasi yang dapat dilihat dalam kasus mahkamah konstitusi tertentu oleh ketentuan konstitusi, preferensi partai politik, dan bagaimana determinasi tersebut bersinggungan dengan pertimbangan strategis dan kendala institusional. Dengan mempertimbangkan berbagai aspek dalam pengambilan keputusan di Mahkamah Konstitusi, kerangka teori yang dibangun oleh aspek-aspek dari ketiga aliran tersebut harus lebih bernuansa. Pada tahap ini harus diasumsikan bahwa hakim konstitusi yang dilindungi oleh konstitusi dan aturan hukum yang berkualitas yang mengisolasi para hakim dari pengaruh langsung dari kekuatan politik, dalam posisi yang baru akan relatif terhadap aktivitas dan kontak mereka sebelumnya. Terutama jika siklus kerja mereka lebih panjang (9-12 tahun) dan ada larangan untuk dipilih kembali, maka setelah waktu tertentu para hakim konstitusi sebagian besar terpisah dari para bos partai politik. Namun, efek dari hal ini belum tentu seorang hakim akan mempertimbangkan nilai-nilai politik yang berlawanan secara tidak memihak, melainkan lebih fokus pada pertimbangan tertentu, tergantung pada aspek-aspek tertentu dari kepribadiannya. Mencari keuntungan pribadi, ketika pemungutan suara dilakukan di pengadilan dan dengan cara ini berbaris di samping kelompok dominan di dalam pengadilan dan pertimbangan tertentu lainnya dapat mempengaruhi keputusan hakim, atau ketakutan akan tuduhan sebagai prajurit partai dari media dominan setelah keputusan yang dilanggar, atau sebaliknya, hanya pujian media yang akan membawanya ke langit karena hakim memberikan suara sesuai dengan kepentingannya dan dia akan dirayakan oleh media - yang berlawanan dengan "prajurit partai" - sebagai perwakilan yang berani dari "posisi profesional yang sebenarnya". Namun dengan adanya isolasi tersebut, hakim konstitusi yang independen sekarang dapat bebas untuk memutuskan demi kepentingan kelompok-kelompok kepentingan yang penting bagi kehidupan pribadinya. Dengan cara yang sama, seorang hakim konstitusi yang memiliki kepribadian yang lebih partikularistik tidak akan menggunakan kemandirian institusionalnya untuk mempertimbangkan nilai-nilai politik yang lebih banyak tanpa bias, tetapi dia menjadi tersedia untuk pengaruh antipati dan simpati di dalam kelompok pengadilan, dan imbalan yang kecil akan menjadi kriteria utama untuk menilai poin-poin terhadap rekan-rekannya yang sebelumnya menentang draf yang disiapkannya, dan lain-lain. Singkatnya, dapat dikatakan bahwa masuk akal untuk menerima penjelasan mengenai putusanputusan Mahkamah Konstitusi dari mazhab tindakan strategis, yang memperhitungkan dengan cara yang paling kompleks mengenai keputusan dan motivasi dari masing-masing hakim konstitusi di luar preferensi politik - yang dilengkapi dengan tingkat formalisme tertentu - tetapi perlu dilihat bahwa pedoman ini juga harus dilengkapi, jika hakim-hakim dari Mahkamah Konstitusi tertentu akan dianalisis. 3. Hakim konstitusi dan politik Pertama-tama, mari kita mulai penyelidikan dengan beberapa hubungan umum antara peradilan konstitusional dan politik, dan kemudian pada bagian selanjutnya kita akan mencoba untuk menunjukkan nilai apa saja yang dapat ditemukan dalam hal tersebut, seberapa kuat hubungan yang ada antara hakim konstitusi dan politik. 3.1. Beberapa hubungan umum Karena mekanisme seleksi hakim konstitusi, hakim-hakim secara individu dan pengadilan konstitusi 8 secara keseluruhan sangat dekat dengan politik, dan berkenaan dengan pengadilan biasa, aspek politik dapat mempengaruhi secara lebih langsung pembentukan keputusan hakim konstitusi. Namun, di antara negara-negara yang berbeda dan era yang berbeda, terdapat perbedaan besar tentang seberapa kuat hubungan ini dan beberapa korelasi umum dapat diamati dalam hal ini. Korelasinya adalah semakin stabil mayoritas parlemen yang dimiliki oleh suatu pemerintahan, terutama jika pemerintahan tersebut juga memiliki kekuasaan untuk mengubah konstitusi, maka semakin terkendali pula kekuasaan pembatalan yang dimiliki oleh para hakim konstitusi setidaknya terkait dengan undang-undang yang diadopsi oleh pemerintahan mayoritas yang sedang berkuasa. Sebaliknya, semakin terfragmentasi mayoritas pemerintah dalam suatu siklus pemerintahan - koalisi yang rapuh dengan ancaman terus-menerus dari mitra koalisi untuk tetap eksis, atau satu-satunya partai yang berkuasa tidak lebih dari sekadar ansambel longgar dari pengelompokan politik internal - maka semakin terlihat intensifikasi kekuasaan pembatalan oleh mahkamah konstitusi. Yaitu, dihadapkan pada mayoritas parlemen yang stabil, mahkamah konstitusi harus selalu ingat bahwa aktivitas pembatalannya yang terlalu kuat akan dijawab oleh mayoritas parlemen dengan amandemen undang-undang tentang peradilan konstitusional atau dengan amandemen ketentuan konstitusi itu sendiri, sedangkan dalam kasus fragmentasi dan mayoritas parlemen yang lemah, peran mahkamah konstitusi dapat ditingkatkan di dalam keseluruhan sistem politik. 6 Hal ini terutama terjadi jika mayoritas pemerintah tidak hanya lemah, tetapi sebagai tambahan, pergantian pemerintah yang lebih sering terjadi dalam siklus yang berurutan, atau bahkan dalam satu siklus waktu. Kemudian ikatan yang mengikat antara partai politik dan hakim konstitusi dapat menguap atau menjadi tidak terlalu penting, dan sebagai konsekuensinya, ikatan hakim konstitusi dengan partai politik dapat dikurangi hingga seminimal mungkin, dan para hakim itu sendiri menjadi penjaga nilai-nilai politik suatu kubu politik. 7 Korelasi ini dapat ditunjukkan dengan baik pada awal tahun 1990-an di Hongaria pada awal berdirinya Mahkamah Konstitusi Hongaria, ketika Forum Demokrasi Hongaria, Partai Demokrat Kristen dan Partai Petani Kecil memiliki koalisi pemerintahan yang rapuh dan kekuatan legislatif yang baru saja mencapai mayoritas sederhana. Akibatnya, satu-satunya hakim konstitusi yang baru mulai bekerja telah mengembangkan kekuatan pembatalan aktivis yang kuat atas undang-undang legislatif sehingga hal ini dikagumi di seluruh dunia di mana pengadilan konstitusi asing menghadapi mayoritas pemerintahan yang lebih kuat. (Dari aparat pengadilan konstitusional sebelumnya, bocor 6 Korelasi ini tampak sedikit lebih rumit dalam beberapa dekade terakhir dalam sejarah pengadilan konstitusi Rusia, yang mendapatkan kembali peran yang kuat dan aktivis sejak pergantian milenium, sejalan dengan upaya Presiden Putin untuk mencapai aparatur negara yang lebih terpusat: "Pengadilan melakukannya dengan memperluas yurisdiksinya sendiri tepat ketika Presiden Putin mulai memusatkan kekuatan politiknya. Dengan demikian, peningkatan kekuasaan yudisial berjalan seiring dengan konsentrasi kekuasaan di tangan presiden yang populer. Ini adalah hasil yang tidak terduga untuk teori-teori yang menghubungkan pemberdayaan yudisial dengan fragmentasi kekuasaan dalam sistem politik." Alexei Tronchev, MENGADILI RUSIA. CONSTITUTIONAL COURT IN RUSSIAN POLITICS 1990-2006 120 (Cambridge University Press 2008) Perkembangan yang mengejutkan ini, bagaimanapun juga, dapat dijelaskan dengan cara berikut: perhatian utama Putin di Rusia adalah untuk mempertahankan pemerintahan federal yang kuat dan keutamaan atas negara-negara bagian dan daerah otonom dan dalam upaya ini ia dapat mengandalkan mayoritas aktivis di Mahkamah Konstitusi Rusia. (Lihat terutama Tronchev, supra, hal. 139-157) 7 Dampak dari situasi politik yang tidak stabil yang meningkatkan independensi mahkamah konstitusi diuraikan oleh para penulis Italia sebagai berikut: "Dengan membandingkan sistem politik Jepang dan Amerika Serikat, mereka berpendapat bahwa independensi peradilan muncul dari pergantian politik yang tinggi. Jika sebuah partai berharap untuk tetap berkuasa selama beberapa periode legislatif berturut-turut, partai tersebut pada akhirnya akan mendapatkan kontrol yang dekat terhadap lembaga peradilan. Sebaliknya, ketika politisi menghadapi pasar pemilihan umum yang kompetitif dan kemungkinan pergantian pemerintahan yang tinggi, hakim akan relatif lebih terisolasi dari tekanan politik. Dengan nada yang sama, Hanssen (2002) meneliti prosedur seleksi dan retensi hakim di seluruh negara bagian Amerika Serikat. Ia menunjukkan bahwa lembaga peradilan yang paling independen terkait dengan tingkat persaingan politik yang tinggi dan perbedaan yang lebih besar di antara platform politik." Nadia Fiorino/Fabio Padovano/Grazia Sgarra, Faktor penentu independensi peradilan: Bukti dari Mahkamah Konstitusi Italia (1956-2002) 9 (2004) (online) 9 informasi pada tahun 90-an bahwa para pendukung besar gaya peradilan aktivis Amerika sebelumnya mengunjungi pengadilan konstitusional Hungaria dengan penuh nostalgia dan mereka merayakan dalam pidatonya bahwa mantan ketua pengadilan ini adalah reinkarnasi dari hakim agung aktivis Amerika yang hebat, Earl Warren). Peran aktivis ini tetap ada sekali lagi setelah pergantian pemerintahan, ketika pada tahun 1994 mayoritas besar dengan arah politik yang berlawanan terbentuk, namun perpecahan internal dalam koalisi - dan dengan demikian kekuatannya yang lemah untuk menjadi ancaman bagi mahkamah konstitusional - menjadi jelas dengan cepat. Situasi sebaliknya terjadi pada tahun 2010 dan seterusnya di Hongaria ketika terdapat mayoritas parlemen yang stabil, yang mampu bertindak melawan aktivitas pembatalan Mahkamah Konstitusi Hongaria dengan melakukan amandemen konstitusi dan sebagai reaksinya, mayoritas yang kuat ini dapat mengubah kondisi kelembagaan Mahkamah Konstitusi. Untuk membuktikan hal ini, dapat diambil contoh lain dari peradilan konstitusional Prancis, di mana posisi kuat mayoritas pemerintah dan parlemen di atas Dewan Konstitusi terlihat jelas. Posisi Dewan Konstitusi Perancis yang tidak aman secara institusional menyiratkan bahwa mereka berpikir dua kali sebelum membatalkan sebuah undang-undang, ketika sebelum diterbitkan, undang-undang baru tersebut dikirim oleh perwakilan oposisi untuk dilakukan peninjauan konstitusional awal. Mantan anggota Dewan Konstitusi Prancis, Nyonya Dominique Schnapper, setelah masa jabatannya berakhir, menulis sebuah buku pada tahun 2010 tentang sosiologi peradilan konstitusional Prancis dan dia mengutip kata-kata presiden Dewan Konstitusi yang pernah setengah bercanda mengatakan bahwa karena kuota tahunan mereka telah habis, mereka sekarang harus menahan diri dari pembatalan undangundang baru yang disajikan di depan mereka. 8 Hubungan lain antara peradilan konstitusional dan politik adalah kasus permainan simbolis dalam perjuangan politik. Intinya adalah jika mayoritas parlemen yang berkuasa mengadopsi undang-undang yang tampaknya tidak populer, ini bisa menjadi salah satu strategi bagi partai-partai oposisi untuk menyerang undang-undang legislatif ini sebelum pengadilan konstitusi menunjukkan kepada para pemilih bahwa mereka telah melakukan yang terbaik untuk membatalkan undangundang ini. Kemudian, dengan menggunakan setiap kesempatan dan representasi media, partaipartai oposisi dengan penuh kemenangan dan kegigihan menunjukkan mosi pembatalan tersebut kepada publik untuk meningkatkan popularitas mereka. Di Prancis pada tahun 1970-an - yang memungkinkan 60 perwakilan untuk menyerang undang-undang legislatif sebelum diterbitkan dalam tinjauan konstitusional awal undang-undang - metode ini banyak digunakan di antara kaum Sosialis yang saat itu menjadi oposisi, dan sebagai tindakan simbolis mereka sering menyerang undang-undang baru yang mereka anggap tidak populer, dan dengan demikian juga menunjukkan perlawanan yang kuat terhadapnya: "Faktanya, meminta kontrol yudisial dianggap oleh banyak orang sebagai permainan isyarat: dengan meminta aturan CC tentang kesesuaian undang-undang dengan Konstitusi, para politisi berusaha untuk menunjukkan penentangan mereka yang mendalam terhadap hukum yang dipertaruhkan. (...) Permainan sinyal ini diperkuat dalam kasus pengadilan konstitusional karena para politisi bertujuan untuk memperoleh suara untuk pemilihan umum di masa depan dengan melakukan semua yang mereka bisa untuk menghentikan undang-undang yang tidak populer." 9 Di Hungaria, hal ini juga dapat diamati dalam beberapa tahun terakhir dan menggugat undang-undang di hadapan Mahkamah Konstitusi sebagian besar merupakan instrumen politik simbolik karena sebelumnya hanya melayani inisiatif dan pengumpulan tanda tangan untuk inisiatif referendum oleh partai-partai politik. Karena oposisi yang terpecah-pecah di Hongaria 8 "Seorang presiden dengan santai, dengan humor, mengatakan bahwa Dewan telah mengeluarkan 'kuota' kecamannya untuk sesi parlementer, bahwa ia tidak bisa lagi memaksakan sebuah peraturan baru." Dominique Schnapper, UNE SOCIOLOGUE AU CONSEIL CONSTITUTIONELL 256 (Edisi Gallimard 2010) 9 Romain Espinosa, Pencarian Konsensus di Mahkamah Konstitusi ..: Kasus Conseil Constitutionnel Perancis 5 (2013) (online) 10 belakangan ini, hal ini sejauh ini hanya memiliki efektivitas yang terbatas, namun jika jumlah minimum yang diperlukan untuk peninjauan konstitusional berikutnya - yaitu lima puluh perwakilan - pada siklus berikutnya dapat dicapai oleh oposisi yang lebih bersatu di Parlemen Hongaria, maka bentuk perjuangan politik simbolik ini pasti akan semakin kuat. Pada hari-hari ini, oposisi yang terpecah secara tajam mencoba menggunakan pengaduan konstitusional yang diajukan oleh beberapa pemimpin partai oposisi secara pribadi, karena tidak ada yang lebih baik, tetapi kemungkinan penolakan cepat Mahkamah Konstitusi terhadap bentuk ini tidak membuatnya cocok untuk politik simbolik. 3.2. Dua jenis ikatan politik bagi para hakim konstitusi Fungsi peradilan konstitusional dan mekanisme pemilihan hakim konstitusi oleh politisi menyebabkan pengambilan keputusan di pengadilan konstitusi memiliki hubungan dengan politik. Namun, berbeda antar pengadilan dan di dalam masing-masing pengadilan, tingkat dan kadar ikatan ini menjadi nyata dalam kaitannya dengan hakim-hakimnya. Penelitian empiris di seluruh dunia yang menganalisis banyak pengadilan dan pendapat-pendapat terpisah dari para hakim konstitusi yang disusun dalam sebuah skala menunjukkan tingkat penyebaran yang tinggi dari para hakim dalam hal ikatan politik mereka. Tampaknya keterikatan ini dapat dibagi menjadi dua jenis utama. Tingkat keterikatan politik yang lebih besar di satu sisi adalah ketika hakim konstitusi bertindak sebagai tentara partai. Kelompok hakim lain dengan ikatan yang lebih longgar terhadap politik berada di sisi lain yang keputusannya hanya dipengaruhi oleh nilai-nilai politik suatu kubu politik, tetapi kepentingan dan pendapat acak dari partai-partai tidak diperhitungkan. Tipe mana yang mendominasi di suatu negara dipengaruhi oleh sejumlah mekanisme institusional, batasan dan aturan, dan sifat-sifat kepribadian dari masing-masing hakim konstitusi juga berperan besar. Namun, sebelum menganalisisnya, ada baiknya kita menyoroti perbedaan antara peran dan fungsi peradilan di Eropa Kontinental dan peran dan fungsi peradilan di Amerika Serikat. Yaitu, karena diadopsinya ide peradilan konstitusional dari Amerika ke Eropa, para hakim konstitusi Eropa lebih dekat dengan peran peradilan Amerika daripada peran peradilan biasa di Eropa. 3.2.1. Hakim karier dan hakim rekognisi Para hakim Eropa adalah hakim karir, yang masuk ke pengadilan langsung dari fakultas hukum dan di sana mereka beradaptasi dengan para pemimpin, para hakim senior dan mereka menaiki tangga karir yudisial dan selama karir ini mereka berada di bawah kontrol konstan dan mekanisme evaluasi yang memantau persentase banding yang berhasil terhadap keputusan mereka dan dalam kasus tingkat persentase yang tinggi, mereka akan dikenakan sanksi dengan retensi karir, dll. Sebaliknya, hakim-hakim di Amerika pada umumnya adalah hakim-hakim yang ditunjuk berdasarkan kinerja di bidang hukum lainnya. Dengan cara ini, hakim-hakim yang diakui mendapatkan posisi ini ketika mereka memiliki pengalaman bertahun-tahun di belakang mereka dan biasanya mereka ditunjuk untuk jabatan tertentu dan pada prinsipnya tidak ada promosi di sini, terutama di tingkat federal, mereka ditunjuk untuk seumur hidup. Baik di Amerika maupun di Eropa, semua kondisi kelembagaan diatur oleh hukum, dan dengan demikian baik di dalam lembaga peradilan maupun dari luar, kemungkinan adanya pengaruh terhadap para hakim dapat diminimalkan. Namun, jika di Eropa, sehubungan dengan hakim karier, masuknya hakim pada usia muda membuat para politisi tidak tertarik untuk mempengaruhi pemilihan hakim, di Amerika, penunjukan hakim-hakim yang diakui - terutama di tingkat peradilan yang lebih tinggi dan tingkat peradilan federal - pemilihan hakim menjadi sangat penting bagi kubu-kubu politik dan pemilihan ini dilakukan oleh para politisi, 11 dan pengakuan atas kemampuan hukum para calon hakim pada akhirnya menjadi pengakuan dari para politisi. Sebagai konsekuensinya, hakim karir di Eropa tidak terlalu terpolitisasi, tetapi peradilan dari dalam lebih menunjukkan ciri-ciri organisasi birokrasi, dan itulah alasan mengapa di sini para hakim ditempatkan di tengah-tengah yang dapat menerima pengajuan, sedangkan hakim pengakuan di AS lebih terpolitisasi secara kuat dan pengambilan keputusan para hakim secara individu lebih otonom dari kolektif pengadilan daripada yang dimiliki oleh rekan-rekan mereka di Eropa. 10 Berdasarkan mekanisme pemilihannya, hakim konstitusi Eropa merupakan hakim pengakuan yang sama dengan hakim Amerika Serikat, sehingga karakteristik "hakim pengakuan" dapat diperluas kepada mereka: "Hakim konstitusi merupakan bagian dari peradilan pengakuan, yang ditunjuk pada tahap senior dalam karier mereka, sedangkan hakim biasa merupakan anggota peradilan karier, yang ditunjuk pada usia muda dan menghabiskan seluruh hidup mereka dalam pekerjaan tersebut. Dalam banyak kasus, mekanisme pengangkatan hakim konstitusi akan dianggap lebih politis daripada mekanisme pengangkatan hakim agung." 11 Setelah presentasi umum - di mana dalam kasus hakim konstitusi dalam kaitannya dengan hakim biasa, tingkat politisasi yang lebih tinggi dapat ditekankan - kita harus menganalisis sehubungan dengan politisasi dua jenis hakim konstitusi. 3.2.2. Hakim konstitusi yang terikat nilai politik vs hakim konstitusi yang terikat partai Politisasi yang lebih kuat di pengadilan konstitusi dan hakim dibandingkan dengan pengadilan biasa merupakan tesis yang sudah dikenal luas berdasarkan studi empiris, dan juga diketahui bahwa ada negara dan periode di mana tingkat politisasi yang lebih tinggi dapat dideteksi dibandingkan dengan 10 Kedua jenis peradilan tersebut dianalisis oleh Tom Ginsburg dan Nuno Garoupa sebagai berikut: "Perbedaan antara peradilan karir dan peradilan pengakuan berguna untuk mengidentifikasi pendekatan umum terhadap keseimbangan antara independensi dan akuntabilitas. (...) Sistem karir menekankan pada reputasi kolektif (di mana khalayak internal lebih diutamakan daripada khalayak eksternal); sistem pengakuan menekankan pada reputasi individu (dengan demikian menargetkan khalayak eksternal yang lebih terbuka). Reputasi kolektif menekankan aspek kolegial dari profesi peradilan. Reputasi individu sebagian tergantung pada fungsi sosial utama peradilan, seperti kontrol sosial, penyelesaian sengketa, atau pembuatan undang-undang. Kami percaya bahwa reputasi kolektif mendominasi ketika sistem hukum menekankan kontrol sosial (....). Dalam hukum konstitusional, di mana pembuatan undang-undang mungkin merupakan fungsi dominan hakim yang terlibat dengan prinsip-prinsip besar pemerintahan demokratis dalam isu-isu yang berisiko tinggi, yurisdiksi yang paling umum dan yurisdiksi hukum perdata menggunakan peradilan pengakuan. Di sisi lain, di banyak bidang hukum administrasi, di mana kontrol sosial terhadap pejabat yang lebih rendah menjadi pertimbangan yang lebih relevan, baik yurisdiksi common law maupun civil law telah menunjukkan preferensi yang kuat terhadap peradilan karier. (...) Peradilan karier menyerupai birokrasi, dan dengan demikian menimbulkan isu-isu kelalaian dan sabotase terhadap misi lembaga yang sudah tidak asing lagi bagi para ahli teori organisasi. Tidak mengherankan jika kita melihat adanya ketergantungan formal pada kode etik dan batasan prosedural yang signifikan untuk membatasi para hakim, membatasi kemampuan mereka untuk menyabotase hukum, dan mengurangi biaya untuk memantau kinerja mereka. Akibatnya, peradilan karier secara metodologis konservatif dan tidak memiliki keberanian secara sistematis, serta tidak mau mengakui perannya dalam pembuatan undangundang. (...) Peradilan pengakuan berbeda. Mereka didominasi oleh masuknya hakim secara lateral; dan promosi tidak terlalu penting bagi hakim secara individu. Karena kualitas ex ante lebih mudah diamati, hakim tidak terlalu dibatasi dan cenderung menerapkan standar yang lebih fleksibel dibandingkan dengan aturan yang jelas. Ada dua konsekuensi perilaku yang mungkin terjadi dari model pengakuan. Pertama, peradilan akan lebih terpolitisasi (namun belum tentu lebih demokratis karena mungkin tidak mengikuti pembuat undang-undang). Kedua, peradilan pengakuan akan lebih kreatif dalam membangun dan mengembangkan preseden (mungkin mendorong tingkat pembatalan yang lebih tinggi)." Ginsburg/Garoupa, Struktur Karier Peradilan Hibrida: Reputasi v. Tradisi Hukum, University of Chicago Law Scool, Seri Kertas Kerja Coase-Sandor dalam Hukum dan Ekonomi 6-7 (2011) 11 Nuno Garoupa/Tom Ginsburg, Membangun Reputasi di Mahkamah Konstitusi: Khalayak Politik dan Yudisial, 28 Arizona Journal of International and Comparative Law 547 (2011) 12 di tempat lain atau pada waktu lain. Penekanan yang berbeda dari politisasi dapat dilihat di atas dalam analisis berbagai mazhab yang berbeda, tetapi dengan beberapa modifikasi dari mazhabmazhab tersebut, hal ini dapat menangkap perbedaan politisasi yang sebenarnya ada di antara banyak hakim konstitusi. Seperti yang dapat kita lihat, keputusan-keputusan pengadilan konstitusional dijelaskan oleh mazhab behavioralis (atau attitudinalis) sepenuhnya berdasarkan preferensi politik para hakim, sementara mazhab tindakan strategis hanya mengaitkan kekuatan yang lebih kecil pada preferensi politik, dan mazhab ini mengakui adanya aspek-aspek lain dalam penentuan keputusan para hakim yang dapat mengurangi dampak preferensi politik. Agaknya, dengan mempertimbangkan semua pengadilan dan hakim konstitusi, mazhab yang terakhir ini benar, dan preferensi politik hakim tidak memiliki peran yang kuat seperti yang diklaim oleh mazhab sebelumnya, tetapi dalam kasus hakim yang lebih terpolitisasi, hal ini bisa jadi benar. Oleh karena itu, saya pikir aliran-aliran tersebut tidak hanya dapat dipahami sebagai penjelasan yang berbeda atas putusan-putusan MK, tetapi juga sebagai dua tingkatan (atau level) politisasi hakim konstitusi. Dengan adanya perubahan penjelasan mengenai aliran-aliran ini, yang muncul sebagai penjelasan mengenai pengadilan biasa di Amerika Serikat, setiap pengadilan konstitusi Eropa dapat dianalisis sebagai salah satu dari dua tipe tersebut dalam kaitannya dengan tingkat politisasi. Terutama ketika hakim konstitusi dalam kondisi eksistensial mereka tetap terikat kuat pada partai politik dominan melalui pengaturan kelembagaan dan peraturan, maka ketergantungan para hakim dapat menciptakan dominasi tipe party-soldier. Sebaliknya, di mana kondisi eksistensial dirancang secara optimal oleh pengaturan kelembagaan, biasanya, ikatan partai yang kuat dihilangkan dan hanya ikatan politik yang berkurang yang masih ada. Dalam kasus terakhir, keterikatan para hakim konstitusi dengan partai-partai yang mencalonkan mereka hanya ada pada tingkat nilai-nilai politik dari kubu politik dan ikatan yang longgar ini memungkinkan para hakim konstitusi yang menetapkan ketentuan-ketentuan dalam konstitusi mengembangkan petunjuk yang kuat untuk hukum kasus dan membantu rekan-rekan mereka dalam menciptakannya. Dalam kasus pengikatan yang longgar, para hakim konstitusi selalu mencoba untuk memberikan suara berdasarkan hukum kasus yang dibuat oleh mereka dan pengambilan keputusan mereka hanya dipengaruhi oleh nilainilai politik dan bukan oleh kepentingan sederhana dari sebuah partai politik. Sebaliknya, hakim konstitusi yang memiliki ikatan partai yang kuat tidak peduli dengan standar hukum kasus dan mereka bahkan tidak mengikuti kasus-kasus yang tidak penting secara politis; mereka membiarkan draf yang dibuat oleh orang lain dan jika salah satu hakim tersebut menjadi hakim pelapor dalam sebuah kasus, hal-hal yang tidak penting secara politis ia berikan kepada stafnya untuk membuat draf dan dalam pertemuan tersebut ia tetap tidak peduli apakah aspek-aspek dari draf tersebut dapat dimasukkan ke dalam hukum kasus yang koheren atau tidak. Hakim konstitusi jenis ini hanya aktif dalam kasus-kasus yang penting secara politis, dan hanya memikirkan kepentingan partai politik yang mencalonkannya. Tipe hakim yang terikat dengan partai atau hakim yang terikat dengan nilai politik benar-benar ada, dan setiap hakim konstitusi dapat dengan mudah ditempatkan di salah satu dari dua tipe tersebut jika perilaku pengambilan keputusan seorang hakim diamati dalam waktu yang lama, termasuk pendapat-pendapatnya yang terpisah dan koherensi di antara pendapat-pendapat tersebut, seperti pada kasus hakim yang terikat dengan partai yang dekat, di mana mungkin kurangnya koherensi dalam perilaku pengambilan keputusannya sangat luar biasa. Namun, kedua versi batasan politik tersebut - dan pertanyaan tentang afiliasi politik sama sekali - tidak muncul dalam kemurnian seperti itu dalam semua putusan pengadilan konstitusi. Yakni, afiliasi ini diaktifkan oleh urusan-urusan tertentu di pengadilan dengan derajat yang berbeda. Sehubungan dengan tiga kelompok kasus utama di pengadilan konstitusi Eropa, kendala politik yang paling sedikit dapat diamati dalam kasus-kasus pengaduan konstitusional terhadap keputusan peradilan biasa. Meskipun ada kemungkinan bahwa pengaduan konstitusional terhadap putusan peradilan dalam kasus korupsi seorang pemimpin partai besar atau kasus kriminal yang 13 memengaruhi seluruh kepemimpinan partai politik secara luar biasa memengaruhi kepentingan politik dan nilai-nilai politik yang penting, tetapi pada umumnya kasus-kasus tersebut sebagian besar bersifat apolitis dan ikatan politik yang berseberangan di pengadilan konstitusi tidak diaktifkan. Kemudian pengambilan keputusan lebih jelas bersifat hukum dan ini tidak bersinggungan dengan pertimbangan politik, tetapi lebih pada antagonisme partikularistik di dalam tubuh, dan selama proses pengambilan keputusan, antipati / simpati, pertimbangan prestise, dan lainlain diaktifkan. Hubungan politik menjadi lebih jelas dalam kasus-kasus peninjauan konstitusional berikutnya, di mana subjek keputusannya adalah pembatalan ketentuan undang-undang atau seluruh undangundang. Hal ini dapat terjadi apabila pada awalnya hanya sebuah keputusan yudisial yang diserang, tetapi sehubungan dengan hal ini, pembatalan ketentuan undang-undang - yang menjadi dasar dari keputusan yudisial tersebut - muncul. Pada saat itu, mungkin saja pembelahan politik di dalam Mahkamah Konstitusi menjadi fokus, dan hal ini mengaktifkan garis patahan di luar pembelahan ini antara tentara partai yang lebih erat dan hakim yang lebih longgar terikat nilai politik. Pada akhirnya, orientasi politik yang paling kuat akan muncul dalam kasus-kasus peninjauan konstitusional awal. Dalam kasus-kasus ini, bisa saja hakim konstitusi menggantikan anggota parlemen oposisi dan undang-undang legislatif - yang pembuatannya tidak dapat dihentikan oleh para anggota parlemen yang berada dalam posisi minoritas - masih dapat dibatalkan oleh mayoritas hakim konstitusi. Artinya, meskipun pengaduan konstitusional terhadap keputusan yudisial membuat proses pengambilan keputusan menjadi lebih bersifat legal, peninjauan konstitusional berikutnya dan terutama yang pendahuluan, sebaliknya, dapat menyebabkan tingkat politisasi yang lebih tinggi. 12 Studi empiris biasanya hanya terbatas pada deteksi ikatan politik tanpa diferensiasi, dan saya tidak dapat menemukan informasi mengenai proporsi dari dua tingkatan ikatan ini. Hal ini bisa jadi merupakan konsekuensi dari fakta bahwa dalam penelitian komparatif Nuno Garoupa dan Tom Ginsburg, yang berada di tengah bidang penelitian ini, upaya utamanya adalah menunjukkan frekuensi yang lebih tinggi dari ikatan politik yang terbatas yang bersinggungan dengan kendala kondisi institusional terhadap penjelasan mazhab behaviorisme yang menegaskan penentuan total keputusan peradilan oleh ikatan politik. Dengan demikian, mereka mengabaikan analisis sistematis mengenai kemungkinan adanya ikatan politik pada dua tingkat yang berbeda. Namun, beberapa data dapat ditemukan dalam studi empiris untuk membuktikannya. Sebagai contoh, dalam kasus hakim konstitusi Spanyol, meskipun dalam perilaku pemungutan suara mereka, tingkat ikatan partai yang tinggi ditunjukkan oleh penelitian empiris, sebuah penelitian menunjukkan bahwa afiliasi partai yang lebih kuat ini ada dalam kasus-kasus di mana motivasi politik para hakim lebih terpengaruh secara langsung, tetapi jika tidak demikian, maka afiliasi partai secara langsung menjadi berkurang dan hanya ikatan politik terhadap nilai-nilai politik yang muncul ke permukaan. Hal ini terjadi ketika Mahkamah Konstitusi Spanyol memutuskan sengketa antara negara Spanyol yang bersatu dan perpecahan wilayah seperti Catalonia dan wilayah Basque, yang bertujuan untuk mencapai kenegaraan yang terpisah. Kemudian ikatan para hakim dengan partai politik yang mencalonkan mereka menjadi berkurang dan perpecahan di tingkat nilai-nilai politik mengemuka: "Makalah kami, yang melihat bagaimana para hakim memberikan suara, juga menunjukkan bahwa para hakim konstitusi Spanyol cenderung tidak memberikan suara untuk kepentingan partai dengan adanya 12 Bahwa efek-efek ini dapat dianggap valid sehubungan dengan peradilan konstitusional di seluruh dunia juga ditegaskan oleh Nuno Garoupa dan rekan-rekan penulisnya: "Ketika peninjauan konkret "mengadili" pengadilan konstitusional, peninjauan preventif memiliki efek sebaliknya. Peninjauan kembali yang bersifat preventif membuat pengadilan konstitusional menjadi kurang bersifat yudisial dan lebih bersifat politis." Nuno Garoupa, Studi Hukum Empiris dan Pengadilan Konstitusi, 35 Indian Journal of Constitutional Law, 33 (2011). Penelitian empiris lain menunjukkan tingginya tingkat afiliasi partai dalam kasus peninjauan kembali: "Terdapat korelasi yang tinggi antara afiliasi partai dan pemungutan suara, sehubungan dengan peninjauan kembali preventif" Garcia/Garoupa/Grembi, Judicial Independence and Party Politics in the Kelsenian Constitutional Courts: Kasus Portugal. Seri Makalah Penelitian Hukum dan Ekonomi Illinois, Makalah Penelitian No. LE08-021 9.p. (2008) 14 kepentingan regional atau nasional yang kuat." 13 Menganalisis Mahkamah Konstitusi Portugal, terlihat lebih jelas lagi bahwa ikatan politik para hakim konstitusi mungkin berbeda dan sementara dalam kasus satu kelompok hakim, ikatan ini bisa sangat kuat dalam bentuk afiliasi partai secara langsung, kelompok hakim yang lain hanya memiliki ikatan pada tingkat nilai-nilai politik. Nuno Garoupa dan tim penelitinya dalam sebuah penelitian di tahun 2008 menemukan bahwa hakimhakim konstitusi Portugal yang dicalonkan oleh partai-partai kiri (sosialis atau komunis) memiliki perilaku memilih yang menunjukkan keterikatan dengan partai yang lebih dekat dibandingkan dengan hakim-hakim yang dicalonkan oleh partai-partai kanan (Kristen Demokrat dan Konservatif): "Kami telah menunjukkan bahwa ada hubungan yang kuat antara berafiliasi dengan partai sayap kiri (sosialis dan komunis) dan memberikan suara inkonstitusional, sedangkan hubungan antara partai sayap kanan (konservatif dan Kristen Demokrat) dan memberikan suara lemah. Hasil ini terkonfirmasi ketika kita melihat pemungutan suara berdasarkan kepentingan partai dan undangundang yang juga didukung oleh partai yang diduga berafiliasi dengan hakim konstitusi." 14 4. Dimensi kemandirian eksistensial vs ketergantungan hakim konstitusi Hakim konstitusi dalam keputusannya mengenai pertanyaan-pertanyaan dasar mengenai kebijakan ekonomi atau pertanyaan-pertanyaan lain mengenai kebijakan nasional dapat mencegah undangundang legislatif untuk menjadi jawaban atas pertanyaan-pertanyaan tersebut, atau, di sisi lain, mereka dapat memberikan lampu hijau. Dengan demikian, untuk menjamin netralitas, masalah utama dalam pengaturan pengadilan konstitusi adalah untuk mencegah kemungkinan pengaruh mereka oleh kekuatan politik dan ekonomi. Yang paling penting dalam hal ini adalah kemungkinan jangka panjang (9-12 tahun) atau bahkan pilihan jabatan seumur hidup dan larangan untuk dipilih kembali, karena meskipun kekuatan politik yang memilih mereka, tetapi jangka panjang dan larangan untuk dipilih kembali sedikit banyak dapat membatalkan motivasi ikatan partai yang dekat. Di luar itu, sebagai sub-pertanyaan, usia para hakim konstitusi yang pensiun dan khususnya usia ketua MK yang pensiun masih dapat dipertimbangkan. Memang, jika para hakim konstitusi mulai menjabat pada usia yang relatif muda (pada usia 35-40 tahun), maka setelah masa jabatan yang lebih panjang, yakni 9-12 tahun, para hakim yang pensiun biasanya berusia 45-55 tahun, dan dengan demikian pada tahun-tahun terakhir dari siklus tersebut, pengambilan keputusan para hakim dapat dipengaruhi oleh pertimbangan-pertimbangan pascakarier, yang dapat menyebabkan adanya usaha keras untuk memenuhi ekspektasi dari kepemimpinan partai yang dominan. Berdasarkan survei empiris di Italia, Nuno Garoupa menulis bahwa hal ini menunjukkan adanya korelasi antara usia hakim konstitusi dengan arah putusan Mahkamah Konstitusi, yang dapat sangat dipengaruhi oleh presiden: "Sebagai contoh, penelitian ini menunjukkan bahwa sebagian hakim konstitusi yang dipilih oleh pengadilan (dan hadir ketika pengadilan melakukan pemungutan suara) dan usia ketua mahkamah (indikator yang relevan untuk kemandirian ketika masa jabatan dibatasi) berkorelasi positif dengan inkonstitusionalitas." 15 Dalam penelitian lain yang dibuat bersama dengan Tom Ginsburg, mereka menulis bahwa di luar ketua mahkamah konstitusi, usia yang relatif muda pada saat pensiun memiliki kekuatan yang meningkatkan kemungkinan ketergantungan semua hakim 13 Nuno Garoupa/Fernando Gomez-Pomar/Veronica Grembi, Mengadili di Bawah Tekanan Politik: Analisis Empiris terhadap Pemungutan Suara Peninjauan Konstitusi di Mahkamah Konstitusi Spanyol, 5 (2010) (online) 14 Garcia/Garoupa/Grembi, Independensi Yudisial dan Politik Partai di Pengadilan Konstitusi Kelsenian: Kasus Portugal, Seri Makalah Penelitian Hukum dan Ekonomi Illinois, Makalah Penelitian No. LE08-021 19 (2008) 15 Nuno Garoupa, Studi Hukum Empiris dan Pengadilan Konstitusi. 35 Jurnal Hukum Konstitusi India 44 (2011) 15 konstitusi, dan mereka mengutip sebuah survei di India yang menunjukkan pada tahun 2001 bahwa dalam proses pengambilan keputusan di mahkamah agung India, pengaruh perilaku para hakim dapat dideteksi ("para hakim yang berminat untuk mendapatkan pekerjaan setelah pensiun"). 16 Selain pemisahan hakim konstitusi dari pengaruh kelompok-kelompok kekuasaan, kondisi institusional mereka juga penting, yang melindungi para hakim dan pengadilan dari pembalasan jika keputusan mereka merugikan kelompok-kelompok politik dan ekonomi yang kuat. Hal ini membutuhkan, misalnya, bahwa kondisi material dan finansial untuk berfungsinya pengadilan akan ditetapkan oleh undang-undang yang memenuhi syarat dan dengan cara ini pengadilan konstitusional juga akan terlindungi dari mayoritas parlemen saat ini. Di sisi lain, tentu saja, tidak dapat diabaikan bahwa dengan pemisahan yang berlebihan dari mayoritas parlemen dan isolasi dari kekuatan-kekuatan signifikan demokrasi politik, pengadilan konstitusional aktivis dapat termotivasi untuk menjauh dari konstitusi tertulis dan alih-alih menciptakan "konstitusi yang tidak kelihatan", pengadilan akan otonom dari komunitas masyarakat itu sendiri dan sebuah pemerintahan oleh para hakim konstitusional akan muncul. Dengan cara ini, rasio optimal antara kemandirian institusional dan pemisahan diri yang berbahaya dari masyarakat harus ditemukan. Hal ini sangat sulit dalam sistem politik yang majemuk dengan perjuangan terus-menerus dari kekuatan politik dan media serta latar belakang intelektual mereka, karena sementara partai-partai pemerintah saat ini dan latar belakang intelektual mereka selalu menyerukan pertanggungjawaban, para hakim konstitusional, karena pembatalan hukum yang dibuat oleh mereka, oposisi dan latar belakang intelektual mereka merayakan mereka sebagai penjaga konstitusionalitas yang sebenarnya, dan jika kasusnya berlawanan, para hakim konstitusional dikritik dengan kata-kata yang keras sebagai tentara partai mayoritas. (Setelah pergantian pemerintahan, semua ini terjadi sebaliknya). Kondisi independensi eksistensial di atas sebagian besar dijamin oleh undang-undang di Amerika Serikat di mana hakim federal menerima penunjukan seumur hidup tanpa batas usia maksimal, dan dengan demikian, aspek-aspek pascakarier tidak mendistorsi keputusan para hakim. Pengangkatan seumur hidup di Eropa terjadi pada hakim konstitusi Austria dan Belgia, meskipun di sini ada batas usia maksimal 70 tahun, namun tampaknya hal ini cukup tinggi untuk tidak mendistorsi kinerja hakim konstitusi yang berjuang untuk mencapai posisi lain. Setelah itu, solusi baru dari Hungaria disebut-sebut sebagai yang paling cocok untuk kondisi kelembagaan independensi karena di sini usia awal adalah 45 tahun, dan di samping itu, sejak tahun 2011, hakim konstitusi yang baru terpilih memiliki siklus 12 tahun, yang telah dikaitkan dengan larangan pemilihan ulang. Selain itu, penghapusan usia 70 tahun sebelumnya untuk wajib pensiun telah dihapuskan sama sekali dan, dengan demikian, motivasi pasca-karir tidak lagi menimbulkan efek yang mendistorsi. Demikian pula, hakim konstitusi Jerman memiliki siklus 12 tahun, meskipun memang benar bahwa di sana usia awal adalah 35 tahun, yang masih menyisakan peluang yang lebih besar untuk efek distorsi dari pasca-karier. Akan tetapi, di sebagian besar negara Eropa, hanya ada siklus 9 tahun untuk hakim konstitusi dan dengan usia awal antara 35-40 tahun, masih ada peluang yang lebih besar untuk efek distorsi pasca-karir. Masalah ketergantungan eksistensial atau kemandirian dalam badan tersebut mempengaruhi setiap hakim konstitusi. Secara lebih spesifik, hal ini berarti ketergantungan para hakim terhadap kelompok yang mungkin dominan di dalam badan tersebut, atau, khususnya, terhadap ketua dan wakil ketua Mahkamah Konstitusi. Sebagai titik awal, dapat dikatakan bahwa ketergantungan tersebut tentu saja memiliki derajat yang berbeda, atau dalam beberapa kasus, ketiadaan ketergantungan tersebut dapat diamati. 1) Ketergantungan yang paling kuat dari para hakim konstitusi di dalam badan tersebut dapat dilihat dalam kasus Mahkamah Konstitusi Turki. Pertama, para hakim ini bahkan tidak memiliki staf 16 Nuno Garoupa/Tom Ginsburg, Membangun Reputasi di Mahkamah Konstitusi: Khalayak Politik dan Yudisial, 28 Arizona Journal of International and Comparative Law 541 (2011) 16 panitera sendiri, yang akan bekerja di bawah para hakim dalam proses pengambilan keputusan, tetapi, sebaliknya, ada staf pelapor yang terpisah di dalam mahkamah konstitusi ini, dan ketua mahkamah memiliki kekuasaan atas para pelapor. Ciri kedua adalah tidak dilibatkannya para hakim dalam proses persiapan dan dengan demikian mereduksi posisi hakim menjadi subordinat. Artinya, di Turki, rancangan keputusan tidak dibuat oleh salah satu hakim konstitusi dengan bantuan hakim pelapor, tetapi selalu dibuat oleh hakim pelapor yang ditunjuk oleh ketua pengadilan konstitusi. Para pelapor ini bebas dari hakim konstitusi dan seorang pelapor dapat membuat rancangan berdasarkan pendapatnya sendiri. Meskipun secara formal presiden tidak memiliki hak untuk mempengaruhi rancangan para pelapor, tetapi hak untuk memilih pelapor secara bebas untuk sebuah kasus juga akan memastikan bahwa para hakim pelapor tetap bergantung pada presiden dan presiden sebagian besar dapat mempengaruhi arah rancangan tersebut. Para hakim konstitusi hanya dapat membaca sebuah rancangan hanya beberapa saat sebelum konferensi pengadilan di mana rancangan tersebut dibahas di hadapan hakim pelapor. Ketika mayoritas hakim menentang rancangan hakim pelapor (dan presiden di belakangnya), maka hakim pelapor wajib mengubah rancangannya sesuai dengan pendapat mayoritas, tetapi karena hakim konstitusi secara individu hanya memiliki sedikit kemampuan manuver untuk mempengaruhi hakim pelapor dan presiden di belakangnya, maka rancangan hakim pelapor yang menjadi sebagian besar keputusan. Dengan demikian, terlepas dari siklus yang panjang (dua belas tahun) dan larangan pemilihan kembali sejak amandemen konstitusi 2010, hakim-hakim konstitusi Turki memiliki ketergantungan internal yang kuat terhadap presiden pengadilan konstitusi dan staf hakim pelapor, yang merupakan instrumen kekuasaan presiden dan dengan ini independensi hakim konstitusi itu sendiri telah diubah menjadi pemandangan di hadapan kekuasaan presiden untuk menyembunyikan hal ini. Seorang presiden yang terampil dan berpengalaman selalu dapat memberikan kasus kepada hakim pelapor yang paling patuh, dan meminggirkan hakim-hakim di dalam badan tersebut yang bertentangan dengan arah rancangan tersebut, dan dengan cara ini, mayoritas pada akhirnya mengambil keputusan yang diinginkannya. Ada instrumen tambahan di tangan presiden yang dapat digunakan untuk meningkatkan ketergantungan para hakim kepadanya. Sebagai contoh, para hakim konstitusi Turki dapat pergi ke konferensi internasional hanya jika presiden Mahkamah Konstitusi Turki mengizinkannya atau para hakim ini dapat menjalin hubungan dengan para hakim dari pengadilan konstitusi lain hanya jika sebelumnya telah diotorisasi oleh presiden. 17 2) Ketergantungan seorang anggota pada presiden Dewan Konstitusi Perancis agak lebih ringan, tetapi tidak seperti kebanyakan pengadilan konstitusi Eropa, proses pengambilan keputusan di sini sangat terpusat. Dari uraian mantan anggota Dewan Konstitusi, Ny. Dominique Schnapper, terlihat bahwa para anggota Dewan tidak memiliki panitera hukum dalam staf pribadi mereka dan hanya ada satu layanan hukum pusat yang disatukan di Dewan, yang mengambil bagian dalam penjabaran keputusan-keputusan di bawah kepemimpinan dan instruksi Sekretaris Jenderal. Sekretaris Jenderal akan dipilih dan ditunjuk oleh Presiden Dewan Konstitusi dan para anggota Dewan tidak dapat mempengaruhi penunjukan ini, dan Presiden Dewan Konstitusi yang baru selalu menunjuk Sekretaris Jenderal yang baru. Dengan demikian, aparat hukum Sekretariat Jenderal selalu tunduk pada Presiden. Pelapor untuk suatu kasus dipilih oleh Presiden dan jika kompetensi pelapor tidak cukup kuat - dan karena jumlah politisi yang relatif banyak di Dewan ini, hal ini sangat umum terjadi - maka rancangan keputusan akan dipersiapkan oleh Sekretaris Jenderal dan layanan spesialis hukumnya, dan pelapor hanya memiliki peran formal dalam pengambilan keputusan. Akan tetapi, dalam kasus pengacara yang kompeten juga, penentuan pekerjaan persiapan berada di tangan Presiden dan Sekretaris Jenderal dan asisten hukum, dan badan Dewan hanya memiliki peran 17 Ketergantungan para hakim konstitusi Turki terhadap ketua pengadilan konstitusi (dan juga terhadap hakim-hakim pelapor) ditunjukkan oleh analisis Komisi Venesia, lihat laporan tahun 2011 tentang Mahkamah Konstitusi Turki. (Pendapat tentang undang-undang tentang pembentukan dan aturan prosedur Mahkamah Konstitusi Turki. Diadopsi oleh Komisi Venesia pada sidang pleno ke-88 pada tanggal 14-15 Oktober 2011, 8-12.p.) 17 sekunder dalam proses pengambilan keputusan. 18 3) Tingkat ketergantungan hakim konstitusi pada presiden mahkamah konstitusi dapat dilihat di Italia. Meskipun presiden selalu dipilih oleh para hakim dan di antara para hakim itu sendiri - dan bukan oleh badan politik eksternal - untuk masa jabatan tiga tahun yang dapat diperpanjang, setelah terpilih, presiden memiliki kekuasaan yang luar biasa atas proses pengambilan keputusan di pengadilan. Presiden menentukan pilihan pelapor untuk sebuah kasus dan dalam pilihan ini tidak ada batasan baginya. Dengan demikian, dengan mengetahui preferensi politik pribadi setiap hakim, presiden dapat menentukan arah rancangan putusan. Di luar itu, bagaimanapun juga, kekuatan dominan presiden bertambah besar dengan fakta bahwa Mahkamah Konstitusi Italia selalu memutuskan bukan sebagai keseluruhan badan pengadilan; sebaliknya, keputusan selalu dibuat oleh kolegium yudisial yang lebih sempit. Untuk kasus-kasus individual, presiden selalu menunjuk Kolegium yang beranggotakan sebelas orang - memilih di antara 15 hakim - dan sebagai langkah kedua, pelapor dipilih dari badan yang lebih kecil ini. Dengan bantuan seleksi ganda ini, presiden tidak hanya dapat menentukan arah keputusan dengan memilih hakim pelapor yang tepat, tetapi juga dapat memberikan mayoritas yang diperlukan. Selain itu, presiden dapat menentukan operasi pengadilan konstitusi dengan hak monopoli untuk menentukan agenda pertemuan dan, dengan cara ini, ia dapat menunda keputusan atau, sebaliknya, ia dapat mempercepat pembuatan keputusan: "Presiden memegang kekuasaan yang signifikan dalam menentukan agenda: ia menentukan agenda kasus-kasus yang akan ditinjau, memilih 'hakim pelapor' yang bertugas menyiapkan draft pertama dari setiap putusan dan melakukan pemungutan suara dua kali dalam kasus seri. Fitur penggerak penting lainnya dari proses pengambilan keputusan Mahkamah adalah apa yang disebut 'Kolegium Hakim'. Walaupun secara formal Pengadilan secara resmi mengambil keputusan sebagai satu badan pelaksana - perbedaan pendapat tidak dipublikasikan - setiap keputusan Pengadilan sebenarnya diambil oleh Kolegium Hakim. College ini ditunjuk oleh Ketua Mahkamah untuk setiap putusan, yang terdiri dari setidaknya 11 dari 15 hakim." 19 Dibandingkan dengan pengadilan konstitusional lainnya, Mahkamah Konstitusi Italia memiliki kewenangan yang relatif terbatas: tidak memiliki yurisdiksi peninjauan konstitusional awal, dan kompetensi peninjauan konstitusional berikutnya hanya dimungkinkan oleh inisiasi hakim biasa selama kasus yang sedang berjalan, dan tidak ada pengaduan konstitusional secara langsung yang dimungkinkan di sini. Namun, peran presiden yang luar biasa dalam proses pengambilan keputusan membuatnya menjadi titik fokus dalam sistem konstitusional Italia. Dia bukan hanya satu di antara yang sederajat, tetapi merupakan kekuatan yang dominan. 20 4) Tingkat ketergantungan hakim konstitusi terhadap ketua pengadilan yang lebih tinggi adalah di Hongaria, karena di sini pada tahun 1990 peraturan mengenai posisi ketua diambil dari model Italia. Dari hal-hal yang dijelaskan di atas, yang berbeda hanya bahwa di dalam mahkamah konstitusi di „Dirigeant les services sous l’autorité du président, rédigeant depuis 1997, sur chaque décision, une note juridique á partir de laquelle – ou contre laquelle – le rapporteur écrit son propre texte, le secrétaire général est souvent plus qualifié que les conseillers. Ketika kompetensi yuridis dari para pelapor ini tidak terlalu besar, ia dapat menjadi pembuat laporan dan keputusan yang sah, perdebatan selama rapat tidak akan mengganggu proses pembuatan laporan, kecuali jika ada modifikasi besar atau perbaikan bentuk. (....) Diskusi antara sekretaris jenderal dan pelapor biasanya lebih panjang, lebih banyak teknik dan lebih sering terjadi dibandingkan dengan diskusi di antara para penasihat. (...) Selain itu, rédaksi pertama dari proyek keputusan ini akan dibahas dalam sebuah pertemuan internal antara sekretaris jenderal dan para anggota layanan yuridis sebelum dibahas dengan pelapor." Dominique Schnapper, supra note 10, hal. 286. 19 Nadia Fiorino/Fabio Padovano/Grazia Sgarra, Faktor-faktor penentu independensi peradilan: Bukti dari Mahkamah Konstitusi Italia (1956-2002) 12 (2004) (online) 18 20 Nuno Garoupa mengungkapkan pengaruh dominan dari ketua Mahkamah Konstitusi Italia sebagai berikut: "Korelasi antara afiliasi politik para hakim penting (Presiden dan Pelapor) serta mayoritas di pengadilan dan mayoritas legislatif di pemerintah pusat sangat kuat." Nuno Garoupa, Studi Hukum Empiris dan Pengadilan Konstitusi, 35 Indian Journal of Constitutional Law 44 (2011) 18 sini tidak ada perguruan tinggi yudisial yang lebih sempit, dan keputusan pada sidang pleno selalu dibuat oleh semua hakim. Namun, karena di Hongaria terdapat kemungkinan pengaduan konstitusional langsung dan, dengan demikian, terdapat beban kerja yang besar yang hanya dapat dilakukan oleh panel yang beranggotakan lima orang, maka tambahan kekuasaan Presiden adalah memilih panel yang memutuskan. Selain itu, dengan mengetahui mayoritas yang berbeda di setiap panel, dengan pilihan ini Presiden dapat menentukan arah keputusan dalam panel. 5) Dalam kasus sebagian besar pengadilan konstitusional Eropa, ketergantungan para hakim pada presiden lebih kecil, dan dalam pemilihan hakim pelapor biasanya terjadi otomatisme, yang membatasi keputusan presiden dalam hal ini atau yang sama sekali menghilangkannya dari tangannya. Sebaliknya, ketergantungan para hakim muncul karena beban pengambilan keputusan yang tinggi, yang menciptakan ketergantungan para hakim pada panitera mereka sendiri, dan jika ketua pengadilan memiliki hak disipliner dan hak atasan atas semua panitera, mereka menjadi tergantung pada ketua dan dalam tingkat tertentu semua hakim menjadi tergantung pada ketua melalui mereka. 6) Tampaknya perlu untuk menganalisis situasi Mahkamah Konstitusi Rusia secara terpisah, karena banyak perubahan yang terjadi di sini selama dua puluh tahun terakhir, dan hampir semua hal telah dicoba untuk mengatur para hakim konstitusi. Setelah awal berdirinya pada tahun 1990, ketua Mahkamah Konstitusi Rusia memiliki kekuasaan yang besar; ia dapat memulai proses pengambilan keputusan di pengadilan tanpa inisiasi dari luar, atau ia memiliki kekuasaan untuk memanggil kepala negara untuk diinterogasi di depan badan Mahkamah Konstitusi dan semua tahapan proses pengambilan keputusan di pengadilan sepenuhnya ditentukan olehnya. Namun, dalam perebutan kekuasaan di Rusia, presiden dan mahkamah secara keseluruhan menjadi sangat terpolitisasi dan selama perebutan kekuasaan antara presiden Rusia Yeltsin dan parlemen pada tahun 1993, mahkamah konstitusi berbaris di sisi parlemen, yang pada akhirnya kalah. Akibatnya, presiden Rusia menangguhkan operasi mahkamah konstitusi, dan dengan konstitusi baru dan undang-undang baru untuk mahkamah konstitusi pada tahun 1994, mahkamah konstitusi diubah secara menyeluruh, termasuk kekuasaan ketua mahkamah konstitusi. Independensi para hakim konstitusi telah meningkat terhadap ketua pengadilan dan, di sisi lain, kompetensi pengadilan konstitusi yang sebelumnya berkurang. Namun, para hakim konstitusi Rusia perlahan-lahan mulai mendapatkan kembali pengaruh nasional mereka. Presiden Putin yang sentralistik mampu mendorong mayoritas legislatif untuk memilih hakim-hakim konstitusi yang bersimpati pada tujuan-tujuan politiknya. Selama peristiwa ini, pengaturan kondisi kelembagaan Mahkamah Konstitusi dan para hakimnya dibentuk sebagai berikut. 1) Pada periode awal di tahun 1991, hakim konstitusi dipilih untuk jangka waktu yang tidak terbatas, tetapi diwajibkan untuk keluar pada batas usia 65 tahun; 2) pada tahun 1994, Undang-Undang Mahkamah Konstitusi yang baru membatasi siklus hakim selama 12 tahun, tetapi batas usia maksimal untuk keluar dinaikkan; 3) pada tahun 2001, Presiden Rusia, Putin, menambah siklus hakim konstitusi yang dipilihnya menjadi 15 tahun dan menghapuskan batas usia maksimal untuk keluar pada usia 70 tahun; 4) tetapi setahun kemudian batas usia maksimal diperkenalkan lagi meskipun siklus 15 tahun tetap dipertahankan. 5) Akhirnya, versi yang berlaku saat ini memiliki peraturan tentang periode mandat hakim yang tidak terbatas, tetapi batas usia atas 70 tahun untuk keluar dari jabatannya kembali diberlakukan. 21 5. Kendala yang diakibatkan oleh upaya untuk mendapatkan reputasi 21 Lihat Kim Lane Scheppele, A Comparative View o the Chief Justice's Role, 154 University of Pennsylvania Law Review 1766 (2006) 19 Analisis mengenai motif sebenarnya dari para hakim selama proses pengambilan keputusan merupakan fokus tradisional dalam literatur ilmu politik Amerika sejak tahun 1990-an dan Nuno Garoupa dan Tom Ginsburg, tokoh utama dalam penelitian empiris mengenai pengadilan konstitusional, juga menyelidiki motif para hakim konstitusi. Rangkuman makalah mereka di bidang ini muncul pada tahun 2011 dan meskipun dalam kasus pengadilan biasa, perjuangan untuk mendapatkan pengakuan dalam komunitas pengacara profesional dapat diamati, mereka menunjukkan pengaruh dari dua khalayak yang berbeda untuk hakim konstitusi yang terikat oleh pekerjaan mereka dengan politik dan hukum. 22 Di satu sisi, keputusan-keputusan Mahkamah Konstitusi ditujukan kepada para hakim pengadilan biasa dan secara umum kepada profesi hukum - hal ini terutama terjadi pada kasus-kasus pengaduan konstitusional terhadap keputusan-keputusan pengadilan biasa - dan di sisi lain, kepada para pemimpin partai politik dan latar belakang intelektual media mereka. Jika ikatan politik yang dihasilkan dari pencalonan politik para hakim konstitusi tampak jelas dalam keputusan mereka, maka kemauan pengadilan biasa untuk mengikuti keputusan tersebut akan menurun dan realisasinya dalam kehidupan hukum praktis tidak terjadi. Untuk mengatasi hal ini, para hakim konstitusi harus mengkonkretkan ketentuan-ketentuan abstrak dari konstitusi selama pengambilan keputusan dan setelah menyelesaikan konstitusi dengan hukum kasus yang koheren, mereka harus secara permanen terikat pada hukum kasus ini. Dalam kasus ikatan politik yang kuat, ketaatan pada hukum kasus tidak mungkin dilakukan, dan hal ini memaksa mereka untuk melepaskan diri dari politik partai, dan sebagai konsekuensinya, mayoritas hakim konstitusi hanya akan memiliki motivasi nilai-nilai politik dari kubu politik mereka. Pengaduan konstitusional terhadap keputusan pengadilan biasa membawa orientasi para hakim konstitusi kepada opini publik profesional-pengacara, sedangkan dalam kasus-kasus kontrol konstitusional abstrak terhadap undang-undang legislatif, opini publik politik sangat terguncang, dan terutama para pemimpin partai dan latar belakang intelektual media mereka mengikuti keputusan-keputusan pengadilan konstitusional ini dengan sangat cermat. Namun, hal ini lebih-lebih lagi terjadi pada tinjauan konstitusional awal di mana kebisingan pertarungan parlemen atas undangundang yang diperdebatkan masih terasa. Dalam hal ini, karakteristik penting dari situasi ini adalah bahwa oposisi tidak dapat mencegah pengesahan undang-undang yang diperdebatkan dan sebagai upaya terakhir, oposisi menaruh semua harapannya pada hakim konstitusi, sementara partai pemerintah dan latar belakang medianya dengan waspada mengamati apakah setelah perjuangan parlementer yang sulit, undang-undang yang baru akan berhasil dan dapat melalui peninjauan kembali di pengadilan konstitusi atau tidak. Situasi ini memberikan atmosfer yang paling terpolitisasi bagi para hakim konstitusi, dan ikatan politik mereka serta perpecahan politik di antara para hakim menjadi yang paling dominan. Dibandingkan dengan komunitas pengacara profesional, masyarakat umum lebih tersebar dan bias, tetapi pengakuan permanen dapat diperoleh di depan kubu politik masyarakat umum juga, jika hakim konstitusi dalam putusannya sedikit banyak terikat pada ketentuan konstitusi dan hukum kasus yang koheren yang melengkapinya. Untuk memahami aspek-aspek utama dari keputusan-keputusan Mahkamah Konstitusi, masyarakat umum yang tersebar selalu membutuhkan penjelasan sederhana dari para intelektual media dari kubu-kubu politik dan sudah pasti bahwa penjelasan-penjelasan ini sangat bias. Dengan 22 "Artikel ini mengkaji konsensus internal dan fragmentasi Mahkamah Konstitusi sebagai fungsi dari kebutuhan untuk mengkomunikasikan dua khalayak eksternal yang berbeda: politik dan yudisial. Khalayak politik terdiri dari cabang-cabang pemerintahan lain dan lembaga politik secara umum. Pengadilan konstitusional tak pelak lagi merupakan aktor politik. Bahkan dalam pengertian sempit dari legislator negatif Kelsenian, mereka memiliki kekuasaan untuk menolak undang-undang, dan karenanya keputusan mereka memiliki konsekuensi politik. Mahkamah konstitusi adalah agen politik, sebagian karena mekanisme pengangkatannya biasanya dipolitisasi dan terkadang menghasilkan kuota de facto yang stabil untuk partai-partai politik yang berpengaruh." Nuno Garoupa/Tom Ginsburg, Membangun Reputasi di Mahkamah Konstitusi: Pemirsa Politik dan Yudisial, 28 Arizona Journal of International and Comparative Law 541 (2011) 20 cara ini, para hakim konstitusi yang memberikan suara untuk keputusan yang mempengaruhi kubu politik dijelek-jelekkan secara negatif di depan publik kubu politik yang bersangkutan. Kritik politik yang kuat dari kubu yang kalah dan latar belakang intelektual serta media yang mereka gunakan sampai pada cercaan - harus diperhitungkan oleh para hakim konstitusi dalam proses pengambilan keputusan. Namun, hal ini dapat diimbangi jika kubu yang menang dengan latar belakang media dan intelektualnya menunjukkan dan menyebarluaskan argumen untuk koherensi keputusan yang diperdebatkan dan konsistensinya dengan konstitusi. Penilaian yang berlawanan - mempermalukan dan mengkritik oleh kaum intelektual media dari satu kubu, dan merayakan kritik dari kubu lainnya - yang masing-masing disesuaikan setelah waktu yang lama, dapat membawa reputasi umum pengadilan konstitusi dalam opini publik politik. Meskipun cukup pasti bahwa hakim konstitusi secara individu hanya dapat mengandalkan niat baik dari kubu yang memiliki nilai-nilai politik yang sama dengan mereka, dan kubu lainnya akan selalu mengawasi mereka dengan penuh kecurigaan. Jika kita beralih ke situasi Hongaria saat ini dalam hal ini, sebuah situasi yang sangat istimewa dalam banyak hal harus disajikan. Dua situasi audiens dapat ada di sini hanya sebagian karena pengaduan konstitusional terhadap keputusan pengadilan biasa di hadapan Mahkamah Konstitusi yang secara langsung mempengaruhi opini publik profesional dan hukum hanya dibuat oleh Konstitusi baru pada tahun 2011, dan selama periode tiga tahun, kegiatan ini baru saja dimulai, tetapi belum ada diskusi teoretis yang sistematis tentang kegiatan ini di kalangan hukum dan peradilan di Hongaria. Dengan demikian, aktivitas hakim konstitusi hanya dievaluasi oleh masyarakat umum, dan Mahkamah Konstitusi Hongaria masih berada di bawah tekanan politik seperti yang terjadi dalam dua puluh tahun terakhir. Karena monopoli masyarakat umum terhadap evaluasi peradilan konstitusional, penting untuk dicatat bahwa kubu-kubu politik yang berbeda di Hongaria telah membangun latar belakang intelektual untuk kritik dan evaluasi terhadap keputusan para hakim konstitusional secara tidak merata. Mayoritas dua pertiga dalam pemilihan parlemen tahun 2010 berhasil membentuk Konstitusi baru, dan meskipun ketentuan-ketentuannya tidak banyak berbeda dengan aturan-aturan konstitusional sebelumnya, prinsip-prinsip hukum umum, nilai-nilai, dan pernyataan-pernyataannya dalam Pembukaan bertentangan dengan Konstitusi yang lama dan terutama dengan hukum kasus Mahkamah Konstitusi yang melengkapi Konstitusi yang lama. Latar belakang intelektual dan para pemimpin partai dari kubu politik yang kalah tidak bersedia menerima UUD yang baru, dan meskipun kubu politik yang sama mengulangi kemenangan dua pertiga dalam pemilihan parlemen 2014, kubu yang kalah tidak mengubah penentangannya terhadap UUD yang baru. Dengan demikian, keputusan Mahkamah Konstitusi selalu dinilai berdasarkan UUD lama dan hukum kasus lama para hakim konstitusi, dan jika keputusan Mahkamah Konstitusi dibuat berdasarkan UUD baru dan keputusan ini berlawanan dengan pendapat dan kepentingan mereka, maka latar belakang intelektual dan media kubu ini menyerang para hakim konstitusi sebagai tentara partai dan tidak peduli apa yang terkandung dalam UUD baru. Hal ini tidak aneh jika dibandingkan dengan negara-negara Eropa lainnya, karena keputusan negatif dari pengadilan konstitusi selalu dikritik dengan keras oleh kubu yang kalah dalam pemilihan umum. Masalahnya di Hongaria, bagaimanapun, adalah bahwa sehubungan dengan peradilan konstitusional, sektor intelektual dari kubu-kubu politik yang berlawanan sangat tidak merata. Secara umum, dapat dikatakan bahwa setelah perubahan sistem, kubu politik kiri yang terutama mengandalkan fondasi politik liberal-kiri Amerika telah membangun latar belakang media dan intelektual yang jauh lebih kuat daripada kubu nasionalis-konservatif. Di permukaan, sektor media dari kubu konservatif telah berkembang dengan cukup baik dalam beberapa tahun terakhir, tetapi latar belakang intelektual yang mendasari sektor media ini masih jauh lebih buruk dibandingkan dengan kubu politik liberal-kiri. Sehubungan dengan latar belakang intelektual dari kubu-kubu politik yang berbeda yang berisi para pengacara konstitusional yang terlibat dalam kritik terhadap peradilan konstitusional, kesenjangan ini bahkan lebih terlihat di Hongaria. Soros Foundation terutama mendukung kubu liberal-kiri pada tahun 1990-an dan mendirikan banyak institusi dan organisasi perlindungan hak 21 konstitusional dan menyediakan berbagai majalah dan koran mingguan untuk mereka. Banyak mantan panitera hakim konstitusi ditempatkan di lembaga-lembaga ini dan di Universitas Soros di Budapest, dan universitas ini menawarkan sejumlah beasiswa bagi para pengacara gerakan liberalkiri. Saat ini peradilan konstitusional di Hongaria dikelilingi oleh jaringan pengacara gerakan kiriliberal yang padat, dengan latar belakang media dan yayasan politik mereka, sementara kubu sayap kanan nasional hampir tidak memiliki latar belakang intelektual media dan pengacara konstitusional yang dapat mengomentari keputusan Mahkamah Konstitusi berdasarkan nilai-nilai politik mereka sendiri, dan yang akan menyebarkan komentar politik mereka di kubu politik yang lebih luas. Dapat dikatakan bahwa meskipun kubu politik nasional-konservatif dengan kemenangan dua pertiga dalam pemilihan umum mampu menciptakan UUD baru pada tahun 2011 - dan mengulangi kemenangan dua pertiga ini pada pemilihan parlemen berikutnya pada tahun 2014 - mereka melupakan pembentukan latar belakang intelektual yang dapat mendukung nilai-nilai dan prinsipprinsip UUD yang baru. Akibatnya, surat kabar dan saluran TV yang berhaluan konservatif kanan hampir tidak membahas keputusan-keputusan pengadilan konstitusional pada tingkat analitis, dan dengan tidak adanya tim pengacara konstitusional sendiri, mereka menggunakan argumen-argumen yang dikembangkan oleh kubu liberal-kiri dalam komentar-komentar harian mereka. Kesenjangan ini membawa konsekuensi pada pertimbangan para hakim konstitusi sehubungan dengan reputasi mereka. Komentar media tentang UUD baru yang secara tegas menentang kaum intelektual dan pengacara liberal-kiri sangat bias dalam kasus-kasus keputusan penting secara politis di Mahkamah Konstitusi sehingga tidak ada gunanya mempertimbangkannya. Namun, karena tidak ada komentar lain dari para intelektual dan pengacara media yang mengomentari keputusan para hakim konstitusi dan menyebarluaskannya kepada masyarakat umum, satu-satunya langkah logis dari para hakim konstitusi yang menentang kubu liberal-kiri adalah dengan menolak untuk mempertimbangkannya sama sekali. Hal ini memiliki konsekuensi penting bahwa dengan demikian, kendala institusional akan hilang dan melepaskan diri dari keterikatan langsung dengan partai politik dan membangun peran yudisial yang berorientasi pada hukum kasus yang koheren yang melengkapi Konstitusi. Jika para hakim konstitusi tidak diberi kesempatan untuk memberikan penilaian yang adil kepada masyarakat umum yang didominasi oleh para intelektual dan pengacara liberal-kiri dan mereka selalu menjadi 'tentara partai' ketika mereka memutuskan untuk melawan kepentingan para intelektual ini, dan, di sisi lain, mereka adalah 'pejuang hati nurani profesional' ketika mereka memutuskan untuk mendukung mereka, maka dalam situasi seperti ini, tidak ada gunanya bagi mereka untuk mencari pengakuan dari masyarakat umum. Beberapa hakim konstitusi berdasarkan insentif internal mereka sendiri mungkin berusaha, tentu saja, untuk membangun hukum kasus yang koheren untuk Konstitusi dalam posisi yang tidak setara seperti itu - bahkan dalam pendapat dan perbedaan pendapat mereka yang terpisah - tetapi upaya ini terkait dengan pengadilan konstitusi secara keseluruhan tidak mungkin tercapai dalam situasi seperti itu. Upaya ini dapat ditingkatkan di seluruh tubuh pengadilan, setidaknya jika publik eksternal lainnya - audiens peradilan biasa dan komunitas profesional pengacara - akan didirikan di tahun-tahun berikutnya sehubungan dengan peradilan konstitusional, dan jika artikel-artikel teoritis secara teratur akan mencerminkan koherensi keputusan para hakim konstitusional. Dengan demikian, seluruh pengadilan konstitusional akan didorong untuk menyusun argumen yang koheren untuk mendukung keputusan-keputusannya dan tidak menyerahkan pekerjaan ini kepada staf kepaniteraan hukum. Yaitu, aspek-aspek utama dari hukum kasus yang mengkonkretkan ketentuan-ketentuan dalam Konstitusi terkandung terutama dalam argumen-argumen putusan para hakim konstitusi dan bagian putusan ini diuraikan sebagian besar oleh para panitera dan bukan oleh para hakim konstitusi itu sendiri di Hongaria. Namun, para panitera mengambil argumen mereka sebagian besar dari kasus-kasus hukum yang dibuat sebelumnya untuk Konstitusi lama dan dengan demikian, dampak dari Konstitusi baru dan Konstitusi lama bersama-sama menyebabkan masalah konsistensi dalam hukum kasus pengadilan konstitusi yang dibuat dalam beberapa tahun terakhir. Kritik profesional dan yudisial yang lebih kuat atas keputusan-keputusan Mahkamah Konstitusi di masa depan dapat mendorong mayoritas 22 hakim konstitusi untuk mengambil alih kendali atas penalaran mereka sendiri atas keputusankeputusan tersebut dan berusaha untuk menciptakan hukum kasus yang lebih koheren. 6. Penyebab dan dampak dari mengekspresikan pendapat yang berbeda Berbeda dengan kebanyakan pengadilan biasa di Eropa, para hakim di pengadilan konstitusi biasanya diperbolehkan untuk membuat dan mempublikasikan pendapat yang berbeda atau pendapat yang sependapat yang dilampirkan pada keputusan pengadilan. 23 Dalam kasus pengadilan tinggi Amerika, topik ini memiliki literatur yang luas, dan beberapa hakim Amerika yang masih menjabat juga telah mempublikasikan pandangan mereka tentang hal ini dan, baru-baru ini, ada juga studi tentang situasi Eropa. Dalam penelitian-penelitian tersebut dianalisis mengapa hakim-hakim tersebut menulis opini-opini ini dan, di sisi lain, apa dampak dari opini-opini yang berbeda ini. Untuk pertanyaan mengapa para hakim menyatakan pendapat yang berbeda dengan pendapat mayoritas pengadilan, ada jawaban yang umum - tanpa penyelidikan - dalam profesi hukum: karena mereka tidak setuju dengan mayoritas. 24 Namun, studi empiris telah menunjukkan bahwa ada sejumlah kondisi faktual yang menentukan seberapa sering mereka muncul, atau lebih memilih untuk tidak muncul di pengadilan yang berbeda di bawah peraturan yang berbeda. Dengan menyoroti hanya hubungan yang paling berpengaruh, beban kerja pengadilan konstitusi dapat ditunjukkan terlebih dahulu. Jika pengadilan konstitusi harus memutuskan ribuan kasus per tahun dan setiap hakim harus bekerja di belakang jadwal karena penumpukan kasus, maka mereka tidak memiliki waktu untuk memikirkan secara mendalam mengenai rincian kasus dan, di sisi lain, jika seorang hakim memiliki energi untuk memikirkan pendapat yang berbeda dalam sebuah kasus, (ia) mungkin tidak akan memiliki waktu untuk menulisnya sendiri, atau dibuatkan oleh panitera berdasarkan instruksi karena panitera juga harus bekerja di belakang jadwal karena penumpukan kasus. Sebaliknya, jika pengadilan konstitusi bebas untuk memilih dan memilih di antara kasuskasus yang ada, dan hanya membuat keputusan mengenai beberapa ratus kasus per tahun, maka yang terjadi adalah sebaliknya, dan para hakim akan memiliki banyak waktu untuk memikirkan 23 Meskipun di sebagian besar negara Eropa kontinental, pengadilan biasa secara tradisional tidak mengizinkan hakim-hakimnya untuk menyampaikan pendapat yang berbeda, akhir-akhir ini ada kecenderungan perubahan yang dapat disaksikan di Spanyol, Yunani, dan di bagian utara di negara-negara Skandinavia serta di Estonia dan Polandia; di Hungaria, hal ini baru-baru ini tersedia bagi hakim-hakim di pengadilan perdata, tetapi hanya dengan cara yang terbatas, dan hakim yang berbeda pendapat dengan hakim yang lain dapat menyampaikan pendapat yang berbeda di dalam amplop yang tertutup rapat pada berkas perkara, dan hanya pengadilan banding yang dapat memeriksanya. Namun, di sebagian besar negara Eropa, di pengadilan biasa, kemungkinan adanya perbedaan pendapat dilarang, dan di beberapa negara, hal ini juga dilarang bahkan dalam kasus Mahkamah Konstitusi. Yang terakhir ini mencakup pengadilan konstitusi Italia, Austria, Prancis, Belgia, dan Luksemburg (lihat Katalin Kelemen, Dissenting Opinions in Constitutional Courts, 14 German Law Review, 1345-1352 (2013). Dalam kasus tiga pengadilan konstitusi di Eropa, meskipun diperbolehkan, namun hal ini hanya memiliki nilai yang lebih rendah karena pendapat yang berbeda tersebut baru dipublikasikan kemudian dan terpisah dari keputusan mayoritas. Hal ini terjadi di Republik Ceko, Slowakia, dan Latvia. (Lihat Rosa Raffaelli, Dissenting Opinions in the Supreme Courts of the Member States, European Parliament, Directorate-General for Internal Policies, 18-30 (2012) 24 "Jawaban tradisional yang diberikan oleh profesi hukum (...) adalah bahwa seorang hakim akan berbeda pendapat jika ia tidak setuju dengan mayoritas. Namun jawaban seperti itu bergantung pada pemahaman yang tidak memadai tentang insentif hakim." Lee Epstein/William M. Landes/Richard A. Posner: Mengapa (dan Kapan) Hakim Berbeda Pendapat: Sebuah Analisis Teoritis dan Empiris. Revista Forumul Judecatorilor, No. 3/2011. 140. hal. (Diterbitkan dalam studi asli, yang mengambil alih majalah Rumania. Hukum dan Ekonomi Universitas Chicago, Kertas Kerja Olin No. 510, Januari 2010) 23 rincian kasus dan menjelaskan pendapat mereka secara tertulis. Hubungan ini dapat menjelaskan perbedaan bahwa hakim-hakim di Mahkamah Agung AS yang menangani kurang dari seratus putusan per tahun dapat menulis dan melampirkan pendapat yang berbeda (dissenting opinion) dalam 62% kasus dari tahun 1990 hingga 2007, dan juga pendapat yang sependapat (concurring opinion) dalam 40 kasus.3% kasus, para hakim pengadilan banding federal yang tidak dapat memilih di antara kasus-kasus dan memiliki beberapa ribu beban pengambilan keputusan per tahun - dengan tumpukan kasus yang terus bergulir di depan mereka - mereka hanya dapat menulis pendapat yang berbeda di 2,6% kasus dan kemewahan untuk menulis pendapat yang sependapat hanya dimungkinkan dalam 0,6% kasus. Faktor penentu lainnya adalah ukuran badan Mahkamah Konstitusi dalam hal ini. Semakin besar badan tersebut, tentu saja semakin banyak pendapat individu yang dapat dibentuk, tetapi dengan ukuran yang lebih besar, kemauan untuk menulis pendapat yang terpisah juga ditingkatkan dengan cara bahwa dalam kasus badan yang lebih besar, pembangkang tidak perlu takut akan tanggapan hakim pelapor yang akan terpengaruh secara negatif di masa depan, ketika pembangkang sendiri akan menjadi hakim pelapor dalam sebuah kasus dan selama perdebatan, konsepnya berulang kali dilemparkan kembali oleh rekan-rekannya. Dalam badan pengadilan dengan jumlah hakim yang sedikit, bahkan satu suara saja dapat menentukan, tetapi dalam badan pengadilan yang besar, suara negatif dari seorang hakim yang memiliki sifat pendendam tidak memiliki bobot yang signifikan. Kondisi yang menentukan lebih lanjut untuk menyatakan pendapat yang terpisah atau tidak adalah seberapa luas kegiatan ini di pengadilan. Di beberapa pengadilan konstitusi, kegiatan ini jarang terjadi dan hampir merupakan tanda penyimpangan bagi seorang hakim yang menyatakan pendapat berbeda, sementara di pengadilan lain, hal ini merupakan hal yang biasa. Hal ini memiliki konsekuensi jika hakim konstitusi baru bergabung dengan badan tersebut dan ketika ada praktik minimum dari pendapat yang berbeda, maka secara implisit ada larangan semu bagi mereka yang menyatakan pendapat seperti itu. Sebaliknya, jika dalam kasus pengadilan konstitusi, pendapat terpisah sangat umum terjadi, maka hakim konstitusi yang baru dipersilakan untuk melakukannya dan pengungkapan pendapat terpisah berfungsi sebagai simbol bagi para hakim baru bahwa mereka adalah hakim konstitusi yang sesungguhnya. 25 Alasan lebih lanjut untuk menyatakan pendapat terpisah adalah ketika pendapat tersebut dapat berdampak serius pada putusan-putusan Mahkamah Konstitusi selanjutnya atau pada tatanan konstitusional secara umum. Seperti yang dijelaskan oleh Richard Posner dan rekan-rekan penulisnya, pendapat terpisah dari para hakim Mahkamah Agung AS hanya memiliki efek yang dapat diabaikan, dan merupakan pengecualian ketika pendapat yang sebelumnya minoritas kemudian menjadi pendapat mayoritas, tetapi menurut saya hal ini tidak perlu, tidak ditentukan sebelumnya. 26 Dalam kasus sejumlah pengadilan konstitusi Eropa, ada hukum kasus konstitusional, dan dengan ini ketentuan tertulis dari konstitusi hampir dikesampingkan, sementara di Mahkamah Agung AS selalu ada hakim, setidaknya dalam minoritas, yang bersikeras pada konstitusi tekstual; pada kenyataannya, kadang-kadang mereka adalah 25 Efek lebih lanjut adalah bahwa praktik yang meluas dalam mengekspresikan pendapat yang berbeda membuat para hakim di dalam pengadilan pada dasarnya lebih toleran terhadap satu sama lain meskipun ada kritik yang tajam, sementara praktik perbedaan pendapat yang sangat jarang terjadi dapat menyebabkan luka yang tajam, jika perbedaan pendapat benar-benar muncul (yang jarang terjadi). Contohnya adalah kasus Mahkamah Agung AS di mana dua lawan terbesarnya - William Brennan yang sangat liberal dan Antonin Scalia yang konservatif - memiliki hubungan yang bersahabat meskipun saling melontarkan kritik tajam satu sama lain: "Apakah ada perpecahan yang dipicu oleh perbedaan pendapat yang tajam? Hakim Scalia menjawab pertanyaan ini dengan cara yang baik. Dia berkata: "Saya ragu apakah ada dua hakim yang pernah berbeda pendapat dengan pendapat satu sama lain lebih sering, atau lebih tajam, dibandingkan dengan mantan kolega saya, Hakim William Brennan, dan saya. Saya selalu menganggapnya sebagai salah satu teman terbaik saya di Mahkamah, dan saya pikir perasaan itu dibalas dengan perasaan yang sama." - mengutip Hakim Ginsburg, seorang kolega Scalia yang liberal, dan dia melanjutkan sebagai berikut: "Hal yang sama dapat dikatakan hari ini tentang persahabatan saya dengan Hakim Scalia." Ruth Bader Ginsburg, Peran Perbedaan Pendapat, 95 Minnesota Law Review 4 (2010) 26 Lihat Epstein/Landes/Posner supra note 25, hal. 132-135. 24 mayoritas. 27 Dengan cara ini, di Eropa terdapat ketegangan antara konstitusi tertulis dan konstitusi "semu" yang muncul dari kasus-kasus hukum para hakim konstitusi dan dalam situasi ini bahkan seorang hakim konstitusi dengan pendapat berbeda yang konsisten dapat mendorong hakim-hakim lain dan panitera mereka untuk secara implisit meninggalkan argumen-argumen yang secara konstan diserang oleh pendapat yang berbeda. Dengan ini, kita juga beralih ke efek dari pendapat-pendapat terpisah secara individual. Untuk membahas masalah ini, pembedaan yang tepat adalah pembedaan antara efek ke dalam dari pendapat-pendapat terpisah di dalam Mahkamah Konstitusi dan efek ke luar dari pendapat-pendapat tersebut terhadap lembaga-lembaga negara lainnya, badan-badan peradilan yang lebih tinggi, serta terhadap masyarakat hukum dan politik secara umum. Pembedaan ini tentu saja agak relatif, karena efek yang pada awalnya bersifat ke dalam dapat berubah menjadi efek eksternal di kemudian hari, atau dengan cara yang sama, efek eksternal juga dapat muncul di kemudian hari dalam pengambilan keputusan di Mahkamah Konstitusi. Efek ke luarnya adalah, di satu sisi, dengan mempublikasikan selain pendapat mayoritas juga pendapat minoritas, pendapat yang berbeda dan pendapat yang sependapat membuat proses pengambilan keputusan di Mahkamah Konstitusi menjadi lebih transparan. Efek ke luar lainnya adalah bahwa pendapat-pendapat yang berbeda tersebut menunjukkan independensi masing-masing hakim, dan keduanya dapat memperkuat legitimasi Mahkamah Konstitusi. Efek ke dalam berarti bagaimana pendapat-pendapat yang terpisah ini mempengaruhi hubungan pembangkang dengan hakim-hakim lain dan seberapa kuat hal ini dapat mempengaruhi kebijaksanaan pengambilan keputusan para koleganya. Namun, pendapat-pendapat yang terpisah ini juga dapat mengindikasikan independensi pembangkang terhadap rekan-rekannya. Sebagai efek di kedua arah, pengaruhnya harus dipahami sebagai konsekuensi dari perbedaan pendapat, di satu sisi, dalam transformasi bertahap dari posisi mayoritas di Mahkamah Konstitusi dan, di sisi lain, perubahan pendapat dominan di kalangan akademisi hukum. Tanpa adanya dissenting opinion dan concurring opinion, keputusan monolitik dari pengadilan konstitusi akan menutup kemungkinan adanya alternatif penalaran dan peluang pengambilan keputusan, dan bahkan konstruksi yang paling bermasalah dari ketentuan konstitusi pun dapat menjadi pendapat yang berlaku baik di dalam pengadilan konstitusi maupun di kalangan akademisi. Dengan demikian, pendapat-pendapat yang berbeda tersebut memiliki potensi terbesar untuk berkontribusi pada peningkatan kualitas pengadilan konstitusi. Hal ini dapat dievaluasi sebagai efek internal bahwa, dengan cara ini, hakim yang tersisa dalam minoritas dapat menyelesaikan ketegangan psikologis yang disebabkan oleh perdebatan yang panjang dan menyakitkan selama proses pengambilan keputusan. 28 Dengan menerbitkan pendapat terpisah yang dilampirkan pada keputusan mayoritas, iklim yang lebih harmonis tercipta di dalam tubuh pengadilan meskipun terdapat perbedaan pendapat yang tajam. Karena sebagian besar hakim konstitusi - demikian pula hakim pengadilan tinggi Amerika Serikat pada umumnya - datang ke jabatan ini dari bidang akademis dan ilmiah di mana kegiatan dan kinerja individu merupakan karakteristik, proses pengambilan keputusan bersama menyebabkan rasa penindasan terhadap individualitas dan rasa ini dapat dibuat lebih tertahankan dengan adanya pendapat yang sependapat dan tidak sependapat. Pendapat-pendapat ini dengan demikian berkontribusi pada fungsi yang harmonis dari pengadilan konstitusional, sementara, secara paradoksal, perselisihan internal dibuat terlihat oleh mereka. Sebelum melanjutkan analisis terhadap pendapat terpisah, ada baiknya untuk mengamati frekuensi penyebaran di antara negara-negara. Dalam kasus Mahkamah Agung Amerika Serikat, frekuensinya sangat tinggi dan antara tahun 1990 dan 2006 terdapat 62% putusan yang memuat pendapat terpisah, sedangkan di sisi lain terdapat Mahkamah Konstitusi Jerman yang jumlahnya hanya 6% antara tahun 1970 dan 2003. Dibandingkan dengan yang terakhir, angka ini sedikit lebih 27 28 Lihat Ginsburg supra note 25, hal. 3-6, dan Kelemen, supra note 24, hal. 1355. Lihat Katalin Kelemen supra note 24, hal. 1357-1359. 25 tinggi dalam kasus hakim konstitusi Spanyol di mana angka ini adalah 12%. 29 Dalam kasus Hongaria, tingkat pendapat terpisah tampaknya lebih tinggi daripada rata-rata Eropa, dan pada tahun 1999 terdapat 36 putusan Mahkamah Konstitusi yang diterbitkan dalam Lembaran Negara Hongaria - dan ini merupakan yang paling penting - dan delapan di antaranya berisi satu atau lebih pendapat terpisah. Dengan demikian, jika kita mempertimbangkan keputusan-keputusan yang paling penting, maka seperempat dari keputusan-keputusan tersebut mengandung pendapat-pendapat yang terpisah pada tahun ini. Sejak 1 Januari 2012, Konstitusi baru dan Undang-Undang Mahkamah Konstitusi yang baru mulai berlaku di Hongaria dan, sejak saat itu, tingkat pendapat yang terpisah semakin meningkat. Buku resmi Mahkamah Konstitusi untuk tahun 2013 menunjukkan bahwa tahun ini terdapat 36 putusan sidang pleno yang diterbitkan dalam Lembaran Negara Hongaria dan hanya sembilan putusan yang tidak melampirkan pendapat terpisah, artinya, tiga perempatnya berisi pendapat terpisah. Jumlah yang tinggi ini jauh melebihi negara-negara Eropa lainnya dapat disebabkan oleh fakta bahwa ukuran Mahkamah Konstitusi Hongaria dinaikkan dari 11 menjadi 15 hakim oleh Konstitusi yang baru, dan sementara empat hakim baru dalam pengambilan keputusan mereka mengambil ketentuan-ketentuan dalam Konstitusi yang baru sebagai ukuran, hakim-hakim yang lebih tua sebagian besar mengabaikan Konstitusi yang baru dan mendasarkan keputusan mereka pada Konstitusi yang lama. Perpecahan di dalam tubuh pengadilan ini - dan banyaknya pendapat yang berbeda - tampaknya akan terus berlanjut karena panitera dari beberapa hakim konstitusi yang baru berasal dari staf panitera yang lama dan para panitera ini membuat rancangan keputusan secara rutin berdasarkan Konstitusi lama meskipun ada protes dari para hakim yang baru. Seperti yang telah ditunjukkan, beban kerja putusan yang besar versus yang kecil sangat penting untuk memahami tingkat pendapat yang berbeda yang dilampirkan pada putusan mayoritas. Dalam kasus pengadilan konstitusi Jerman dan Spanyol, terdapat banyak sekali pengajuan dari masyarakat setiap tahunnya - rata-rata lima ribu hingga delapan ribu per tahun - dan, secara khusus, para hakim konstitusi Jerman tidak dapat menerima kemungkinan - serupa dengan Mahkamah Agung AS - untuk memilih di antara mereka. Meskipun para hakim konstitusi mengembangkan seperangkat argumen dan formula rutin untuk menolak proposal yang tidak relevan dan, pada kenyataannya, hal ini dilakukan oleh staf, dan para hakim hanya menandatanganinya. Namun, dengan beban kerja yang besar dalam pengambilan keputusan, selalu ada tekanan waktu, yang menyiratkan penumpukan kasus dari tahun ke tahun, dan hal ini membatasi pembahasan menyeluruh atas isu-isu yang benar-benar penting. Demikian pula, ada ribuan pengajuan setiap tahun dalam kasus-kasus di pengadilan konstitusi Slowakia, Rumania dan Ceko, dan penumpukan kasus yang menumpuk juga dapat menyebabkan masalah permanen di sini. Akan menarik untuk mengetahui seberapa tinggi tingkat pendapat terpisah yang dilampirkan pada putusan mayoritas di sini, tetapi mungkin dengan beban kerja putusan yang besar, hanya tingkat yang lebih rendah yang diperbolehkan. Beban kerja yang besar di negara-negara ini disebabkan oleh pengaduan konstitusional terhadap putusan pengadilan biasa dan di Hongaria kemungkinan pengaduan ini baru diperkenalkan sejak tahun 2012. Tetapi masalah yang ditimbulkan oleh pengajuan besar-besaran belum muncul dalam dua atau tiga tahun terakhir, dan, di sisi lain, Mahkamah Konstitusi Hongaria menerima - mirip dengan Mahkamah Agung AS - hak untuk memilih di antara pengaduan konstitusional. Tentu saja, situasi yang nyaman ini berkontribusi pada tingginya tingkat pendapat yang terpisah di Hongaria, yang telah disebutkan sebelumnya. Pertanyaan lain mengenai pendapat terpisah dari para hakim konstitusi ditujukan kepada penulis yang sebenarnya; yaitu, apakah pendapat tersebut dipersiapkan oleh para hakim konstitusi itu sendiri atau hanya merupakan hasil kerja para panitera yang baru saja ditandatangani oleh para hakim. Untuk memahami hal ini, kita harus melihat perbedaan mendasar antara panitera hukum hakim federal Amerika Serikat dan panitera hukum hakim konstitusi Eropa. Panitera hukum di AS 29 Lihat Katalin Kelemen, supra note 24, hal. 1365, dan untuk proporsi pendapat yang berbeda dalam kasus Mahkamah Agung AS, lihat Epstein/Landes/Posner supra note 25, hal. 118. 26 dipilih dari para mahasiswa fakultas hukum hanya untuk jangka waktu yang singkat - biasanya satu tahun - dan mereka selalu diganti. 30 Sebaliknya, dalam kasus pengadilan konstitusional Eropa, panitera hakim dipilih dari kalangan peradilan biasa atau pengacara dengan pengalaman bertahuntahun, dan mandat mereka tidak untuk waktu yang singkat, tetapi untuk beberapa tahun atau, bahkan, untuk jangka waktu yang lebih lama. Dengan demikian, dalam hal kompetensi pengambilan keputusan, panitera Eropa tidak jauh berbeda dengan panitera hakim atasannya, seperti yang terlihat dalam kasus panitera hakim federal Amerika Serikat. Situasi ini membawa serta dalam sejumlah kasus bahwa pembuatan pendapat yang berbeda dan setuju adalah pekerjaan panitera hukum dan bukan pekerjaan para hakim itu sendiri, dan satu-satunya perbedaan di antara para hakim adalah sejauh mana hakim individu memberikan garis utama untuk persiapan pendapat ini. Sudah pasti bahwa dalam banyak kasus, pembuatan opini terpisah, sebagian besar, adalah salah satu panitera dan hakim hanya menandatanganinya, tetapi saya tidak tahu data empiris dalam hal ini. Namun, berdasarkan pengalaman saya sebagai hakim konstitusi di Hongaria, dapat dikatakan bahwa panitera ikut serta dalam pembuatan opini terpisah dan, tergantung pada hakim konstitusi yang bersangkutan, peran yang menentukan pun dimainkan oleh mereka. Hal ini terutama terjadi pada hakim konstitusi yang baru, yang mewarisi panitera lama dengan pengalaman bertahun-tahun. Penjelasan mengenai frekuensi atau tingkat minimum pendapat terpisah dalam kasus-kasus di pengadilan konstitusi yang berbeda dapat dilengkapi dengan membandingkan filosofi pengambilan keputusan di dua model pengadilan, yaitu Mahkamah Konstitusi Jerman dan Mahkamah Agung Amerika Serikat. Pengadilan Jerman dimulai dengan sifat badan pengadilan yang tertutup, di mana, meskipun ada opsi untuk mengekspresikan pendapat terpisah, hal ini sangat tunduk pada keutamaan badan tersebut. Sebaliknya, dalam kasus Mahkamah Agung AS, pendapat individu para hakim memiliki keutamaan, dan keputusan mayoritas Pengadilan hanya bersifat sekunder, sehingga dapat dikatakan, sebagai penjumlahan mekanis dari posisi individu di mana pendapat minoritas hampir sama pentingnya dengan pendapat mayoritas. Karena filosofi yang berbeda, ada serangkaian konsekuensi yang secara berbeda membentuk proses pengambilan keputusan di kedua negara. Sebagai contoh, dalam kasus Mahkamah Konstitusi Jerman, jika ada pendapat mayoritas yang menentang rancangan keputusan, maka hakim pelapor harus menulis rancangan baru berdasarkan pendapat mayoritas, tetapi untuk mempertahankan kedaulatan pengambilan keputusan, ia tidak dapat mengembalikan kasus tersebut. Selain itu, ketika mempertimbangkan pendapat yang terpisah, hakim konstitusi Jerman selalu berada di bawah tekanan untuk membatalkan rencana ini. Sebaliknya, hakim-hakim Mahkamah Agung Amerika Serikat dapat sebebas-bebasnya menentukan pendapat pribadi mereka, dan dengan mengingat teks asli konstitusi, mereka dapat menghapus semua kasus hukum sebelumnya jika bertentangan dengan teks Konstitusi. Namun, bahkan jika seorang hakim dapat mencapai keadilan di sini dalam perdebatan konferensi hanya dengan posisi minoritas, ia juga dapat mengartikulasikan pendapatnya di depan publik yang paling banyak dengan melakukan kritik paling tajam terhadap mayoritas ("Hear Me Roar!"). Menurut filosofi pengambilan keputusan yang mendominasi di Jerman, kesatuan badan pengadilan adalah faktor yang paling penting, dan jika ada kemungkinan perbedaan pendapat dari tahun 1970 setelah perdebatan besar, pendapat ini harus dikurangi menjadi peran dan tingkat terkecil. 30 Hakim banding federal AS mempekerjakan mahasiswa hukum tahun pertama sebagai panitera dan setiap hakim di tingkat pengadilan banding dapat mempekerjakan tiga panitera dan dalam kasus hakim Mahkamah Agung, jumlahnya adalah empat orang. Kandidat untuk pekerjaan ini biasanya berasal dari universitas-universitas terbaik dan khususnya di tingkat hakim Mahkamah Agung terdapat 400 kandidat untuk satu jabatan. Para hakim/hakim mencoba untuk memilih yang terbaik dari antara para kandidat berdasarkan indikator-indikator obyektif, seperti hasil ujian, keanggotaan dewan editorial jurnal hukum dari sekolah hukum, dan lain-lain: Christopher Avery/Christine Jolls/Richard A. Posner/Alvin E. Roth, The Market for Federal Judicial Law Clerks, 68 The University of Chicago Law Review 794-886 (2001); dan dengan adanya data baru, pasar ini dianalisa lagi oleh penulis yang sama di kemudian hari, The New Market for Federal Judicial Law Clerks, 74 The University of Chicago Law Review 448-486 (2007) 27 Seperti yang ditunjukkan oleh sebuah survei empiris, para hakim konstitusi Jerman menyadari adanya dua filosofi yang berbeda ini, dan meskipun beberapa hakim mendukung model Amerika Serikat yang lebih liberal, hakim-hakim lainnya lebih memilih untuk menyatakan manfaat dari model Jerman. 31 Dalam kasus-kasus di pengadilan konstitusi Eropa lainnya, saya belum dapat menemukan data empiris mengenai realisasi dua filosofi pengambilan keputusan ini, namun, berdasarkan pengalaman saya sendiri di Hongaria, saya dapat menyatakan bahwa meskipun ada dan kadang-kadang ada upaya untuk membujuk hakim untuk menyatakan pendapat yang berbeda, tekanan yang kuat seperti yang diperlihatkan dalam praktik di Jerman tidak ada di sini. 7. Konstitusi semu para hakim konstitusi Eropa Dibandingkan dengan undang-undang biasa, konstitusi menetapkan norma-norma, nilai-nilai, dan hak-hak konstitusional dasar dengan cara yang lebih umum. Oleh karena itu, para hakim konstitusi harus melakukan lebih banyak operasi mental untuk memutuskan keluhan konstitusional dan konflik konstitusional antara organ-organ negara dan hal ini dapat dilakukan dengan lebih leluasa oleh mereka dibandingkan dengan pengadilan biasa yang memiliki aturan yang relatif tepat. Dalam rangka memberikan kerangka kerja konstitusional yang kokoh bagi kehidupan hukum dan publik negara, para hakim konstitusi harus menciptakan hukum kasus selama proses pengambilan keputusan mereka, yang melengkapi ketentuan-ketentuan konstitusional yang abstrak. Dengan demikian, sementara di benua Eropa - berbeda dengan sistem hukum Anglo-Amerika - ada upaya sejak awal 1800-an untuk menghilangkan hukum buatan hakim dan menjadikan undang-undang dan peraturan perundang-undangan sebagai satu-satunya sumber hukum, konstitusi abstrak yang dilengkapi dengan peradilan konstitusional membutuhkan pengakuan atas hukum kasus dari para hakim. 32 Struktur konstitusional tertinggi suatu negara diberikan oleh konstitusi dan ini dilengkapi dengan hukum kasus dari pengadilan konstitusional di mana ada pengadilan semacam itu. Tatanan konstitusional yang dapat diprediksi dan proses pengambilan keputusan yang stabil untuk konflik antara lembaga-lembaga negara dan antara lembaga-lembaga negara dan organisasi-organisasi 31 Pertanyaan ini muncul dalam wawancara dengan hakim konstitusi Jerman oleh Uwe Kranenpohl sebagai berikut: "Ada banyak 'Filosofi' yang berbeda. (...) Sebuah filosofi lebih banyak mengikuti pemikiran, bahwa pemerintahan merupakan lembaga yang independen dan independen, karena di dalamnya tidak ada orang yang berdiri sendiri. (...) Sisi lain menunjukkan dengan sangat jelas peran dari einzelnen Richters, dan mengatakan secara faktual seperti pada Model Amerika: "Kita harus memahami dengan baik, bahwa perlindungan hukum tidak akan menemukan kebenaran absolut, tetapi bahwa ada posisi-posisi yang berbeda dan orang juga harus mempertimbangkannya, posisi-posisi yang berbeda itu. Kedua posisi tersebut saling bertolak belakang." (Wawancara No. 14.)." Hakim konstitusi Jerman lainnya berpendapat tentang tekanan kuat dari konsensus sebagai berikut: "Es wird mehr als erforderlich um Konsens gerungen. Ich vertrete dazu eine andere Position, mehr eine amerikanische Linie, damit die unterschiedlichen Auffassungen deutlich werden und nicht mehr Einheitlichkeit vorgetäuscht wird, seperti yang ada. " (Wawancara No. 8.) Kranenpohl mengindikasikan bahwa beberapa hakim konstitusi tidak puas dengan konsensus yang dipaksakan dan terdapat kecenderungan yang menunjukkan pergeseran ke arah praktik yang lebih individualistis di Amerika: "Auch einige Befragte kritisierten, die Orientierung einzelnen Richter an einer individualistischer Interpretation der Richterrolle führe bereits zu ener spürbaren Veränderung der Entscheidungsprozesse im BverfG. Signifikan sei die zunehmende Zahl von Sondervotungen zu Fragen, welche doch eher randständig seien." Uwe Kranenpohl, HINTER DEM SHCLEIER DES BERATUNGSGEMEHEIMNISSES: DER WILLENSBILDUNGSPROZESS DES BUNDESVERFASSUNGSGERICHTS, 190-194 (VS Verlag für Sozialwissenschaften 2010) 32 Pentingnya perbedaan antara Eropa dan Amerika Serikat dalam hal ini ditekankan oleh Michel Rosenfeld, lihat Michel Rosenfeld, Constitutional adjudication in Europe and the United States: paradoxes and contrasts, 2 Int. J. Com, L. 645 (2004) 28 swasta, individu dapat berhasil hanya jika ada konstitusi yang dikonkretkan oleh hukum kasus Mahkamah Konstitusi. Dengan demikian, pengadilan konstitusional memiliki kekuasaan yang besar dan secara paralel juga memiliki tanggung jawab yang besar untuk menafsirkan dan melengkapi konstitusi. Untuk melegitimasi kekuasaan yang besar ini, dapat dimengerti bahwa para hakim konstitusi dipilih oleh badan legislatif dengan mayoritas yang memenuhi syarat atau ditunjuk oleh otoritas tertinggi negara. Akibatnya, pergeseran opini publik yang demokratis menyebabkan penundaan dalam perubahan hukum kasus para hakim konstitusi dan konstitusi abstrak secara berkala dilengkapi dengan hukum kasus yang menggeser makna konstitusi ke arah yang berbeda. Para hakim konstitusi baru yang dipilih oleh mayoritas opini publik yang baru hanya terikat oleh teks dan ketentuanketentuan konstitusi dan, berdasarkan nilai-nilai dan prinsip-prinsip konstitusional, mereka dapat memodifikasi hukum kasus yang lebih awal. Mereka terikat oleh hukum kasus yang ditetapkan oleh para pendahulu mereka hanya sejauh mereka harus membenarkan alasan perbedaan tersebut. Namun, hal ini penting karena tanpa hal itu kekacauan yang sewenang-wenang akan tercipta. Namun, kita harus melihat bahwa pembatasan parsial dan pilihan bebas atas hukum kasus dalam kerangka kerja konstitusional yang abstrak ini berevolusi secara berbeda di Amerika Serikat karena sejumlah alasan struktural - tempat kelahiran peradilan konstitusional - dan dalam kasus pengadilan konstitusional yang didirikan kemudian di negara-negara Eropa. Perbedaan utamanya adalah bahwa karena gabungan dari empat faktor struktural, para hakim konstitusi Eropa tetap terikat lebih kuat oleh hukum kasus yang ditetapkan oleh para pendahulunya dibandingkan dengan hakim konstitusi Amerika Serikat. 33 Dapat juga dikatakan bahwa dalam kasus pengadilan konstitusi Eropa, hukum kasus yang ditetapkan oleh hakim konstitusi pertama menggantikan konstitusi itu sendiri dan hakim konstitusi yang datang kemudian hanya memiliki peluang terbatas untuk mengubah hukum kasus ini dan dengan demikian hukum kasus ini berfungsi bukan sebagai tambahan terhadap konstitusi tetapi sebagai pengganti, yaitu sebagai konstitusi semu. Sebaliknya, di Amerika Serikat, bagi para hakim Mahkamah Agung Federal, konstitusi asli selalu menjadi titik tolak dalam memutuskan perkara dan hukum kasus yang telah ada sebelumnya hanya diperhitungkan sebagai informasi yang berguna - ada beberapa hakim yang bersikeras mempertahankannya, dan ada juga yang tidak.34 tetapi, berdasarkan nilai-nilai konstitusi yang baru atau penekanannya yang telah disusun ulang, para hakim bebas untuk mengubah hukum kasus yang lama. Dengan kata lain, hukum kasus tertinggi dari konstitusi Amerika Serikat sebagai konstitusi semu tidak boleh menggantikan konstitusi asli, dan hakim-hakim Mahkamah Agung yang baru akan selalu tunduk hanya pada Konstitusi asli. 33 Uwe Kranenpohhl dalam bukunya mengenai sosiologi Mahkamah Konstitusi Jerman mengutip pendapat seorang hakim konstitusi yang menjelaskan ikatan yang lebih kuat antara pengadilan Jerman dengan case law dibandingkan dengan Mahkamah Agung Amerika Serikat sebagai berikut: "Im Vergleich zum Supreme Court ist das BVerfG ein sehr junges Gericht und ist um so stärker bemüht Rechtsprechungstradititon zu entwickeln. Di Mahkamah Agung ada begitu banyak keputusan yang telah dibuat selama lima puluh tahun, sehingga tidak lama setelah satu generasi ada perubahan dalam perkembangan hukum" (Kranenpohl supra note 32, hal. 144.) 34 Karena hakim federal AS menjabat sebagai hakim yang diangkat seumur hidup, dan mereka tidak dapat diberhentikan dari posisi ini, ada beberapa hakim yang menganggap bahwa hal ini merupakan tanda kemandirian penuh untuk tidak mengikuti hukum kasus yang dibuat sebelumnya oleh mayoritas pengadilan dan hanya konstitusi tertulis yang menjadi kewajiban mereka. Sebagai contohnya: "Hakim Thomas telah menjelaskan bahwa ia tidak mengikuti preseden" (Epstein / Landes / Posner, suPra note 26, hal. 117). Mentalitas ini tentu saja hanya menimbulkan lebih banyak masalah dan ketidakpastian hukum karena mayoritas hakim mengikuti preseden hukum kasus. 29 Bagian dua Hakim Generalis dalam sistem Peradilan Khusus: Sebuah Dilema dari Hakim Konstitusi Eropa Ide dan ciri-ciri institusional peradilan konstitusional muncul pada tahun 1800-an di Amerika Serikat dan lembaga ini sebagian besar mempertahankan ciri-ciri ini ketika dipindahkan ke Eropa. Meskipun kemiripan ini tidak terlalu terlihat pada awal tahun 1920-an sehubungan dengan pengambilalihan Eropa pertama kali oleh Austria, hal ini menjadi lebih jelas ketika, setelah Perang Dunia Kedua, peradilan konstitusional didirikan di Jerman. Pengambilalihan peradilan konstitusional di Eropa pada tahun 1920 membawa perubahan penting dalam dua hal. Di satu sisi, pengadilan konstitusional yang terpisah dibentuk dan, di sisi lain, pengadilan konstitusional tidak meninjau keputusan pengadilan biasa tetapi beralih ke undang-undang dan hakim konstitusional secara langsung memutuskan ketidakkonstitusionalan undang-undang. Pengaturan ini merupakan ciri khas pengadilan konstitusi Austria, yang untuk pertama kalinya di Eropa merealisasikan peradilan konstitusional, tetapi, dengan cara ini, pengadilan ini hanya mirip secara nominal dengan pengadilan Amerika Serikat yang asli, sementara secara organisasi dan fungsional sangat berbeda. Sebaliknya, setelah Perang Dunia Kedua, peradilan konstitusional di Jerman sebagian besar kembali ke cita-cita asli Amerika Serikat, yaitu meskipun mempertahankan organisasi pengadilan konstitusional yang terpisah, Jerman juga memperkenalkan peninjauan kembali putusan pengadilan biasa oleh hakim konstitusi berdasarkan pengaduan konstitusional dari pihak yang kalah. Di sisi lain, solusi Jerman mewakili kembalinya ke model AS yang asli karena pelestarian sifat organisasi yang terpisah dari model Austria mengharuskan lebih dari sepertiga hakim konstitusi harus selalu dicalonkan dari kalangan hakim pengadilan tertinggi. Hal ini dilengkapi dengan fakta bahwa, biasanya, panitera hakim konstitusi Jerman dipilih dari kalangan hakim pengadilan tingkat menengah, dan dengan demikian sebenarnya Mahkamah Konstitusi Jerman yang terpisah secara struktural benar-benar masuk ke dalam jaringan pengadilan biasa. Model peradilan konstitusional Jerman inilah yang kemudian menyebar pada tahun 1980-an di Spanyol dan Portugal setelah pergantian rezim di sana, dan setelah runtuhnya Uni Soviet pada tahun 1989 di negara-negara Eropa Timur. Namun, harus dinyatakan di sini bahwa negara-negara Eropa telah mengambil alih model Jerman dengan modifikasi bahwa hakim konstitusi dipilih hanya dalam kasus-kasus luar biasa dari kalangan peradilan biasa dan ini juga berlaku untuk panitera mereka. Dengan modifikasi ini, hakim konstitusi tersebut memiliki kompetensi untuk meninjau dan membatalkan keputusan pengadilan biasa - dan di antaranya adalah keputusan mahkamah agung - yang, pada umumnya, hakim konstitusi tidak berasal dari hakim tertinggi dari peradilan khusus. Modifikasi ini telah menyiratkan ketegangan yang muncul kemudian antara Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi di negara-negara Eropa. Dalam penelitian ini, ketegangan ini akan dianalisis. **************************************************** 30 1. Pendahuluan Dalam beberapa dekade terakhir, peradilan konstitusional secara bertahap dibentuk di semakin banyak negara Eropa. Di mana pengadilan konstitusional memiliki hak untuk meninjau kembali keputusan pengadilan biasa, setelah beberapa saat tanda-tanda perang dapat diamati antara pengadilan konstitusional dan pengadilan tinggi biasa. Dalam beberapa tahun terakhir, ada beberapa penelitian tentang perang antara pengadilan di Spanyol dan Rusia, dan ada juga informasi tentang konflik yang sedang berlangsung antara mahkamah konstitusi dan pengadilan biasa di Slovakia, Slovenia, dan Polandia. Artikel ini berusaha untuk mengkaji dua aspek dari konflik-konflik tersebut: apakah konflik-konflik tersebut muncul dari sifat umum peradilan konstitusional, yang berlawanan dengan sistem peradilan khusus di Eropa. 2. Pentingnya perbedaan "generalis versus spesialis" dalam studi tentang peradilan konstitusional Ide dan ciri-ciri institusional peradilan konstitusional muncul pada tahun 1800-an di Amerika Serikat dan lembaga ini sebagian besar mempertahankan ciri-ciri ini ketika dipindahkan ke Eropa. Meskipun kemiripan ini tidak terlalu terlihat pada awal tahun 1920-an sehubungan dengan pengambilalihan Eropa pertama kali oleh Austria, hal ini menjadi lebih jelas ketika, setelah Perang Dunia Kedua, peradilan konstitusional didirikan di Jerman. Peradilan konstitusional Amerika Serikat yang asli didirikan dalam kerangka kerja pengadilan biasa dan pengadilan-pengadilan ini berfungsi baik sebagai pengadilan biasa maupun sebagai pengadilan konstitusional, meskipun dalam peradilan konstitusional selalu terjadi pergeseran dan dalam hal ini kasus tidak diputuskan berdasarkan hukum sederhana tetapi hukum yang relevan itu sendiri ditinjau berdasarkan konstitusi. Pengambilalihan peradilan konstitusional di Eropa pada tahun 1920 membawa perubahan penting dalam dua hal. Di satu sisi, pengadilan konstitusional yang terpisah dibentuk dan, di sisi lain, pengadilan konstitusional tidak meninjau keputusan pengadilan biasa tetapi beralih ke undangundang dan hakim konstitusional secara langsung memutuskan ketidakkonstitusionalan undangundang. Pengaturan ini merupakan ciri khas pengadilan konstitusi Austria, yang untuk pertama kalinya di Eropa merealisasikan peradilan konstitusional, tetapi, dengan cara ini, pengadilan ini hanya mirip secara nominal dengan pengadilan Amerika Serikat yang asli, sementara secara organisasi dan fungsional sangat berbeda. Sebaliknya, setelah Perang Dunia Kedua, peradilan konstitusional di Jerman sebagian besar telah kembali ke cita-cita Amerika Serikat yang asli sejauh bahwa meskipun sebagian mempertahankan organisasi pengadilan konstitusional yang terpisah, Jerman juga memperkenalkan peninjauan kembali putusan pengadilan biasa oleh hakim konstitusi berdasarkan pengaduan konstitusional dari pihak yang kalah. Dalam praktiknya, hal ini telah menjadi beban kerja utama Mahkamah Konstitusi Jerman per tahun dan merupakan 95% dari putusannya. Di sisi lain, solusi Jerman mewakili kembalinya ke model AS yang asli karena pelestarian sifat organisasi yang terpisah dari model Austria mengharuskan lebih dari sepertiga hakim konstitusi harus selalu dicalonkan dari kalangan hakim pengadilan tertinggi. 35 Hal ini 35 Lihat undang-undang tentang Mahkamah Konstitusi Jerman: "Drei Richter jedes Senat dipilih dari Zahl der Richter di gedung-gedung parlemen tertinggi Bundes. Yang akan dipilih hanya Richter, yang selama tiga tahun terakhir ini 31 dilengkapi dengan fakta bahwa, biasanya, panitera hakim konstitusi Jerman dipilih dari kalangan hakim pengadilan tingkat menengah, dan dengan demikian sebenarnya Mahkamah Konstitusi Jerman yang terpisah secara struktural benar-benar masuk ke dalam jaringan pengadilan biasa. 36 Model peradilan konstitusional Jerman inilah yang kemudian menyebar pada tahun 1980-an di Spanyol dan Portugal setelah pergantian rezim di sana, dan setelah runtuhnya kekaisaran Soviet pada tahun 1989 di negara-negara Eropa Timur. Dengan demikian, dalam beberapa dekade terakhir, sebagian besar beban kerja sebagian besar pengadilan konstitusional Eropa terdiri dari peninjauan pengaduan konstitusional terhadap pengadilan biasa. Namun, harus dinyatakan di sini bahwa negara-negara Eropa telah mengambil alih model Jerman dengan modifikasi bahwa hakim konstitusi dipilih hanya dalam kasus-kasus luar biasa dari kalangan peradilan biasa dan ini juga berlaku untuk panitera mereka. Dengan modifikasi ini, hakim konstitusi tersebut memiliki kompetensi untuk meninjau dan membatalkan keputusan pengadilan biasa - dan di antaranya adalah keputusan mahkamah agung - yang, pada umumnya, hakim konstitusi tidak berasal dari hakim tertinggi di peradilan khusus. Saya ingin mencatat di sini bahwa perubahan ini telah menyiratkan ketegangan yang muncul kemudian antara Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi di negaranegara Eropa. Peradilan konstitusional Hongaria dimulai pada tahun 1990 dan unik di antara pengadilan konstitusional Eropa Tengah dan Timur yang baru karena mengikuti model Austria dan bukan model Jerman. Dengan demikian, Mahkamah Konstitusi Hongaria tidak memiliki kompetensi untuk meninjau dan membatalkan keputusan pengadilan biasa dan aktivitasnya diarahkan untuk melawan undang-undang dan badan pembuat undang-undang lainnya. Dengan demikian, karakteristiknya yang sama dengan pengadilan konstitusional Eropa Tengah dan Timur yang baru - anggotanya hanya terdiri dari hakim-hakim agung dan para pengacara yang tidak memiliki keahlian khusus (sebagian besar adalah dosen universitas) - tidak menimbulkan konflik yang tajam antara mahkamah konstitusi dan mahkamah agung. Menurut model Austria, pengadilan Konstitusi Hongaria mencapai peradilan konstitusional politik yang meninjau undang-undang dan badan pembuat undang-undang lainnya dan bukan keputusan pengadilan biasa. Konstitusi Hongaria yang baru diberlakukan pada tahun 2012 telah mengubah pengaturan ini, dan sejak saat itu, menurut model Jerman, hakim konstitusi Hongaria sekarang memiliki kompetensi untuk meninjau dan membatalkan keputusan pengadilan biasa. Dengan demikian, aktivitas Mahkamah Konstitusi Hongaria sama dengan aktivitas sebagian besar Mahkamah Konstitusi di Eropa, meskipun proporsi pengaduan konstitusional terhadap putusan pengadilan biasa belum mencapai tingkat yang diamati di Jerman, Spanyol, dan negara-negara Eropa Timur. Kegiatan baru ini menciptakan konflik baru di sekitar Mahkamah Konstitusi Hongaria dan dalam dua tahun terakhir ketegangan yang terus berlanjut dapat diamati antara Mahkamah ini dan Mahkamah Agung. Ketegangan ini jauh lebih meningkat di negara-negara Eropa di mana para hakim konstitusional telah memiliki kompetensi ini selama bertahun-tahun dan tesis saya adalah bahwa ketegangan ini sebagian besar berasal dari sifat generalis peradilan konstitusional yang berlawanan dengan peradilan Eropa yang terspesialisasi. Tujuan dari penelitian ini adalah untuk menganalisis beberapa pertanyaan mengenai dampak dari spesialisasi pengadilan dan peradilan biasa di Eropa dan dampak dari aktivitas para hakim generalis di AS. Meskipun pertanyaanpertanyaan ini tidak sering dianalisis di Eropa - spesialisasi para hakim terlihat jelas di sini - tetapi sering dipilih oleh Dewan Perwakilan Rakyat" (BVerfGG §1. (3)) Lihat analisis mengenai hal ini dalam RÜDIGER ZUCK, VERFASSUNGSBESCHWERDE, 3 Auflage (2006); JAHN/ KREHL/ LÖFFELMANN/ GÜNTHGE, DIE VERFASSUNGSBESCHWERDE IN STRAFSACHE (2011). Jilid terakhir menunjukkan bahwa panitera di Mahkamah Konstitusi Jerman tidak hanya merupakan hakim-hakim terdahulu di pengadilan biasa, tetapi setelah bertahun-tahun bekerja di Mahkamah Konstitusi, mereka berhak untuk bekerja di pengadilan yang lebih tinggi, sehingga Mahkamah Konstitusi Jerman hampir sepenuhnya terkait dengan hirarki peradilan biasa dalam hal panitera. 36 32 untungnya ada banyak penelitian dalam literatur Amerika Serikat tentang masalah ini, yang memungkinkan untuk memulai pekerjaan ini. 37 3. Perdebatan mengenai pengadilan generalis versus pengadilan spesialis di Amerika Serikat Berbeda dengan percepatan spesialisasi pengadilan Eropa yang telah dimulai pada tahun 1800-an, spesialisasi dalam kelompok profesional hukum terjadi di Amerika Serikat di pengadilan dan peran hakim generalis masih merupakan fenomena yang mapan. Biasanya, hakim Amerika memutuskan kasus-kasus dari seluruh spektrum hukum yang dibawa ke pengadilan, dan kelompok-kelompok pengacara adalah orang-orang yang berspesialisasi dalam satu atau beberapa bidang hukum. Pengacara khusus ini adalah orang-orang yang mengumpulkan fakta-fakta sengketa hukum dan menunjukkan hukum substantif yang relevan untuk para hakim dan para hakim terutama hanya memastikan kepatuhan terhadap aturan prosedur atas perjuangan pengacara pihak yang berlawanan, dan mereka adalah penjaga prinsip-prinsip hukum dan interpretasi hukum secara keseluruhan. Secara khusus, hal ini merupakan karakteristik yurisdiksi federal Amerika Serikat pada tiga tingkatan (diurutkan dari bawah ke atas: di tingkat pengadilan distrik, di tingkat pengadilan banding dan akhirnya di tingkat Mahkamah Agung federal), tetapi bahkan di tingkat pengadilan negara bagian Amerika Serikat, peran hakim generalis masih memiliki rasio yang lebih besar daripada peran hakim spesialis, yang mirip dengan peran hakim di Eropa. Perbedaan peran hakim di Eropa dan Amerika Serikat - hakim spesialis dan hakim generalis - memiliki kekuatan untuk menjelaskan apa yang dicapai oleh para hakim dalam proses litigasi di Eropa dan Amerika Serikat. Para hakim di negara-negara di benua Eropa memainkan peran aktif dalam proses hukum dan mereka berada di tengah-tengah persidangan dan pengacara hanya memiliki peran sebagai asisten; mereka hanya dapat merekomendasikan langkah-langkah selanjutnya dari persidangan sementara hakim adalah orang yang memutuskan tentang rekomendasi ini. Sebaliknya, hakim di Amerika memiliki peran yang pasif dan hampir memiliki tugas untuk mengamankan kerangka kerja prosedural yang netral untuk perdebatan para pengacara yang berlawanan. 38 37 Beberapa literatur yang paling relevan mengenai hakim generalis versus hakim spesialis adalah sebagai berikut: Richard A. Posner, Pengadilan Banding Federal Akan Bertahan Hingga 1984? Sebuah Esai tentang Pendelegasian Fungsi Yudisial dan Spesialisasi, dalam 56 SOUTHERN CALIFORNIA LAW REVIEW, 761-791.p (1983); Diane P. Wood, Generalist Judges in a Specialized World, dalam 50 SMU LAW REVIEW 1755-1768 (1997); Sarang Vilayat Damla, Spesialisasi Hakim, bukan Pengadilan: Sebuah Pelajaran dari Mahkamah Konstitusi Jerman, dalam 91 VIRGINIA LAW REVIEW 1267-1311 (2005); Lawrence Baum, Probing the Effects of Judicial Specialization, dalam 58 Duke Law Review 1667-1684 (2007); Herbert Kritzer, Where Are We Going? Tantangan Generalis vs Spesialis, dalam 47 TULSA LAW REVIEW 51-64. (2011); Edward K. Cheng, The Myth of the Generalist Judge, dalam 61 STANFORD LAW REVIEW 519-572 (2008); Steve Vladeck, Judicial Specialization and the Functional Case for NonArticle III. Courts, dalam JOTWELL 2-5 (2012); Anna Rüefli, Spezialisierung an Gerichten, dalam 25 RICHTERZEITUNG 2-18 (2013) 38 Richard Posner dari Amerika Serikat menyoroti perbedaan antara peran peradilan di Eropa dan Amerika Serikat, dan ia menegaskan bahwa perbedaan ini berasal dari struktur kedua sistem hukum yang berbeda: "Di Eropa, peradilan jauh lebih terspesialisasi daripada di negara ini; dan saya tidak siap untuk menyatakan bahwa itu adalah hal yang buruk, mengingat struktur sistem Kontinental yang sangat berbeda. Namun, saya memiliki keraguan yang serius untuk mencoba mencangkokkan cabang dari sistem tersebut, yaitu peradilan khusus, ke dalam sistem yang asing." Richard A. Posner, Akankah Pengadilan Banding Federal Bertahan Hingga Tahun 1984? Sebuah Esai tentang Pendelegasian Fungsi Yudisial dan Spesialisasi, dalam 56 SOUTHERN CALIFORNIA LAW REVIEW 778 (1983). Namun, kembali ke argumen Posner, dapat disimpulkan bahwa Eropa kontinental - terutama setelah 1989 di negara-negara Eropa Timur - telah mengambil alih dari sistem hukum Amerika Serikat bagian dari peradilan konstitusional yang bersifat generalis tanpa memperhatikan sifat spesialisasi peradilan di Eropa. 33 Beberapa spesialisasi telah terjadi dalam beberapa dekade terakhir di tingkat pengadilan federal AS juga; khususnya dalam kasus paten serta sengketa pajak, pengadilan federal khusus telah dibentuk, dan di pengadilan ini beberapa kelompok hakim khusus telah dibentuk. Hal ini disebabkan oleh fakta bahwa undang-undang ini mengandung banyak sekali bahasa dan kategori teknis khusus yang sudah melampaui bahasa hukum dan pengetahuan hukum di bidang hukum umum. Namun, Mahkamah Agung federal pada akhirnya akan memutuskan kasus-kasus ini sebagai tingkat tertinggi dari kekuasaan kehakiman juga, dan, dengan demikian, selain tingkat spesialisasi hakim yang lebih rendah, peran generalis masih ada sehubungan dengan mereka pada tingkat tertinggi. Di Amerika Serikat dalam beberapa tahun terakhir ini telah terjadi perdebatan yang hebat tentang apa keuntungan dari spesialisasi peradilan dibandingkan dengan kerugiannya dibandingkan dengan peran peradilan yang bersifat umum. Di Eropa, perdebatan ini sangat penting untuk disimak karena di sini spesialisasi telah terjadi secara spontan pada abad-abad yang lalu dan yurisprudensi yang ada saat ini memahami spesialisasi ini hanya sebagai fakta yang telah ada secara historis tanpa analisis yang kritis. Tentunya, tidak boleh diperiksa secara kritis bahwa dokter keluarga sudah cukup dalam kasus penyakit yang sederhana, sementara dalam kasus penyakit serius, ahli urologi atau ahli saraf, misalnya, diperlukan, dan jika pertanyaan ini masih muncul dalam yurisprudensi, maka spesialisasi yang terjadi secara umum dalam masyarakat modern dapat diambil sebagai bukti. Namun, analogi untuk hukum dan pengetahuan hukum ini sering menyesatkan karena secara keliru mengasumsikan bahwa seperti halnya informasi yang sangat besar tentang tubuh manusia dan penyakitnya hanya dapat dikelola dengan meningkatkan spesialisasi, demikian pula di sektor-sektor hukum ada pengetahuan objektif yang sama. Ini tidak benar, dan di cabang-cabang khusus hukum dan ketentuan hukum dan cara-cara konstruksi mereka saling terkait dan sangat dipengaruhi oleh kondisi kehidupan dan minat orang-orang yang aktif di sektor-sektor ini. Dengan demikian, spesialisasi tidak selalu mendapatkan kesempatan untuk mendapatkan pemahaman yang lebih dalam tentang ketentuan hukum, tetapi seorang pengacara yang berspesialisasi dalam suatu cabang secara tidak sadar akan terbiasa dengan bias kelompok di bidang ini juga terhadap nilai-nilai dan kepentingan masyarakat yang komprehensif. Jika semua profesi hukum (peradilan, pengacara, kelompok hukum akademis) terpecah-pecah ke dalam dengan spesialisasi yang lengkap, dan setiap cabang hukum akibatnya didominasi oleh tim hukum yang terspesialisasi (pengacara kriminal, pengacara privat, pengacara administratif, dan lain-lain) dan di dalam cabang-cabang ini terdapat spesialisasi lebih lanjut dan kelompok-kelompok hukum tersebut terpecah-pecah, maka nilai-nilai keadilan sosial dan kebutuhan masyarakat serta keamanan publik secara menyeluruh dapat menghilang sebagai akibat dari spesialisasi para pengacara. Dalam situasi ini, meskipun demokrasi dipertahankan, dan pemerintah ditentukan oleh kehendak mayoritas pemilih dan ada upaya untuk mengubah klaim sosial atas ketentuan hukum, kelompok-kelompok khusus dari profesi hukum menentang upaya-upaya ini sebagai penjaga 'pengetahuan hukum yang obyektif' dan upaya-upaya tersebut dapat dikalahkan oleh mereka. Dengan demikian, tesis, pandangan, kategori, yang pada awalnya sebagian besar hanya merupakan kepentingan mereka yang tinggal di wilayah yang lebih kecil akan menjadi kebenaran hukum yang tak terbantahkan oleh intervensi kelompok pengacara spesialis, dan bias kelompok akan ditransformasikan menjadi pengetahuan hukum yang obyektif dari yurisprudensi. Situasi ini akan menimbulkan ketegangan dan rasa keadilan dan nilai-nilai sosial akan terus menerus terganggu oleh ketegangan ini. Dalam perdebatan yurisprudensi di Amerika Serikat, konsekuensi dari spesialisasi ini disebut 'visi terowongan', dan hal ini dapat ditoleransi selama visi tersebut hanya berlaku untuk kelompok advokat yang sangat terspesialisasi. Namun, jika garis-garis spesialisasi terjadi dalam profesi hukum secara keseluruhan dan di luar kelompok-kelompok pengacara, seperti kelompok hakim dan profesor hukum, garis-garis ini terpecah-pecah, maka hukum itu sendiri menjadi berantakan, dan hukum akan terpisah dari nilai-nilai dan kepentingan masyarakat secara keseluruhan. Dalam situasi ini, hukum dan kategori serta prinsip-prinsipnya akan ditangkap oleh kepentingan dan kondisi kehidupan masyarakat yang terbatas. Peran hakim generalis adalah peran yang dapat melindungi 34 masyarakat dari 'tunnel vision' ini, dan dengan demikian, distorsi sektoral hukum dapat dicegah. Jika hakim generalis memperhatikan nilai-nilai, prinsip-prinsip hukum dan masyarakat secara keseluruhan, maka pemikiran hukum dapat "disentakkan kembali" dari distorsi sektoral ke nilainilai keadilan yang komprehensif dan kepentingan keselamatan publik. 39 Studi empiris juga menunjukkan materi yang melimpah di Amerika Serikat, meskipun proses litigasi telah dipercepat dan hukuman yang lebih seragam telah ditetapkan sebagai konsekuensi dari spesialisasi di bidangbidang yang sebelumnya diputuskan oleh pengadilan federal yang bersifat generalis, namun hal ini berjalan seiring dengan munculnya bias dalam penilaian. Sebagai hasil dari survei-survei tersebut, pendapat mayoritas penulis Amerika Serikat menyatakan pentingnya peran peradilan generalis, tetapi telah ada sejumlah proposal untuk membawa beberapa aspek spesialisasi ke dalam proses pengadilan di Amerika Serikat. Secara khusus, dengan menargetkan pengadilan banding federal (circuit court), proposal tersebut muncul, karena dalam banyak kasus, pengadilan-pengadilan ini merupakan tahap akhir dari proses litigasi di Amerika Serikat, mengingat karena kompetensi seleksi Mahkamah Agung federal, pengadilan ini hanya memutuskan 80-100 kasus per tahun. Pengadilan-pengadilan banding tidak memiliki kemungkinan untuk memilih dan menyeleksi kasus-kasus yang masuk - sementara di Mahkamah Agung kemungkinan ini ada - dan dengan demikian ada beban kerja yang sangat besar yang terus meningkat setiap tahun. Beban kerja yang sangat besar ini hanya dapat ditangani oleh semua kamar yang beranggotakan tiga orang di pengadilan-pengadilan ini. Karena persyaratan ketidakberpihakan, kamar tiga orang selalu dibentuk dengan metode alokasi acak (dengan mengundi, atau, baru-baru ini, dengan cara menjamin keacakan program komputer untuk seleksi) dan menurut prinsip senioritas, pemegang jabatan tertua akan menjadi ketua. Walaupun setiap hakim adalah hakim generalis, baru-baru ini ada upaya yang dilakukan agar hakim pelapor yang membuat rancangan putusan haruslah hakim yang lebih dahulu memperoleh pengalaman yang lebih besar di bidang hukum yang relevan dengan kasus yang bersangkutan. 40 Dengan demikian, walaupun peran yudisial yang bersifat generalis tetap dipertahankan, beberapa aspek spesialisasi terjadi pada tingkat pembuatan rancangan. Sementara hakim-hakim lain memutuskan secara sama atas rancangan tersebut, pembuatan rancangan oleh 39 Sebagai contoh, perbedaan antara Amerika Serikat dan Eropa kontinental dalam bidang pemikiran kriminal dapat disebutkan. Di Eropa, tidak hanya penguraian hukum ke dalam cabang-cabang yang berbeda yang terjadi, tetapi profesi hukum itu sendiri dibedakan dalam kelompok-kelompok tertutup pengacara kriminal, pengacara swasta, pengacara perburuhan, dll. Dan kelompok-kelompok tertutup ini memiliki monopoli atas bidang hukum 'mereka'. Dengan demikian, para pengacara hukum pidana juga memperoleh kompetensi eksklusif untuk menilai istilah dan kategori hukum pidana dan untuk menentukan peraturan kriminalitas. Sebaliknya, tidak ada kelompok pengacara tertutup yang memiliki monopoli atas bidang hukum di AS dan para hakim generalis adalah orang-orang yang mencegah monopoli ini. Hal ini antara lain untuk mencegah monopoli pengacara kriminal atas pengaturan kriminalitas dan oleh peradilan generalis, area hukum yang sempit dapat dihubungkan dengan sudut pandang keadilan profesi hukum secara keseluruhan dan juga dengan pandangan dan nilai-nilai masyarakat secara keseluruhan. Perbedaan ini tentu memiliki nilai penjelas dalam memahami perbedaan pengaturan pidana di AS dan Eropa. Yakni, di Amerika Serikat hukuman untuk kejahatan yang dilakukan akan dijatuhkan dengan cara "diperhitungkan sedikit demi sedikit" dan untuk setiap pelanggaran ada peningkatan hukuman, dan kadangkadang ada hukuman ribuan tahun penjara. Sebaliknya, di negara-negara Eropa, pandangan hukuman lain menyebar dari tahun 1800-an dan seterusnya dan yang berikut ini diciptakan: hukuman kumulatif, hukuman ringkasan, dan dari tahun 1900 dan seterusnya, kategori pelanggaran yang terus menerus dilakukan. Semua jenis hukuman ini mengandung efek peringanan hukuman dan meskipun banyak kejahatan yang dilakukan oleh penjahat, dia bisa mendapatkan hukuman hanya untuk satu kejahatan, meskipun sedikit diperberat. Oleh banyak ahli hukum pidana Eropa, hal ini masih dianggap sebagai hukuman yang terlalu berat dan mereka mencoba untuk memaksimalkan hukuman penjara tertinggi tidak lebih dari 15 tahun. Namun, dengan cara ini kekuasaan menghukum negara telah diminimalkan sedikit demi sedikit dan rasa keadilan masyarakat secara keseluruhan akan dilanggar. 40 Lihat proposal untuk spesialisasi pada tingkat hakim pembuat rancangan: Sarang Vilayat Damla, supra catatan 4, pada 1267-1311. Walaupun penelitian ini membahas solusi ini sebagai kemungkinan di masa depan, seorang penulis selanjutnya telah menggambarkan hal ini sebagai solusi yang telah direalisasikan, lihat Cheng, supra 4, hal. 519-572. 35 hakim yang lebih terspesialisasi membuat lebih mudah bagi hakim lainnya untuk memahami masalah-masalah hukum yang muncul. Dengan solusi ini, spesialisasi parsial dapat dicapai tanpa fragmentasi penuh profesi hukum dalam kelompok-kelompok spesialis yang tertutup. Keuntungan lain dari spesialisasi parsial ini dapat disebutkan bahwa, dengan cara ini, para hakim pengadilan tingkat banding dapat menghindari untuk sepenuhnya menyerahkan pembuatan rancangan ke tangan panitera mereka karena beban kerja yang sangat besar. 41 Setiap hakim sirkuit memiliki tiga orang panitera - mahasiswa hukum dari universitas yang lebih baik yang dipilih - dan mereka pada dasarnya melakukan pekerjaan teknis dalam pengambilan keputusan. Namun, karena beban pengambilan keputusan yang tinggi, ada kecenderungan yang meningkat dalam beberapa dekade terakhir bahwa selain pekerjaan mereka, manfaat dari pendapat para hakim juga akan disiapkan oleh panitera. Meskipun benar bahwa, pada prinsipnya, pekerjaan ini dilakukan sesuai dengan instruksi para hakim. Namun, dengan beban pengambilan keputusan, para hakim telah didorong ke arah di mana para hakim dapat mengontrol pembuatan konsep dari panitera mereka hanya secara dangkal, dan sebagian besar tergelincir ke tangan para panitera. Namun, karena para panitera secara teratur memegang posisi tersebut selama satu tahun dan mereka hanya mahasiswa hukum dan belum menjadi pengacara profesional, keputusan staf variabel panitera hanya memiliki sedikit bobot sebagai preseden di masa depan. Memang, spesialisasi adalah pada tingkat hakim pembuat draf dan, oleh karena itu, draf yang lebih relevan membuat pemahaman oleh hakim lain lebih mudah, dan dengan ini dominasi panitera hukum dan konsekuensi negatifnya dapat dikurangi, dan menjadi mungkin bahwa meskipun ada beban besar dalam pengambilan keputusan, para hakim sendiri yang memutuskan manfaat dari kasus-kasus. 4. Keberadaan bersama antara Mahkamah Konstitusi dengan mahkamah agung khusus di negara-negara Eropa Didirikan dalam peradilan generalis Amerika, peradilan konstitusional telah dipindahkan ke Eropa dan mempertahankan sifat generalisnya. Model pertama di Eropa diterapkan di Austria, yang dapat dikualifikasikan sebagai peradilan konstitusional politik. Model ini memiliki kontrol atas legislasi dan karena kehadiran legislator politik, sifat generalis dari peradilan konstitusional dapat berfungsi tanpa masalah. Dibandingkan dengan legislator politik, kompetensi pengadilan konstitusi generalis tidak dapat dipertanyakan. Sebaliknya, ketika Mahkamah Konstitusi Jerman yang menerapkan pengambilalihan kedua lembaga ini di Eropa kembali ke peninjauan kembali keputusan pengadilan biasa, maka muncullah perbedaan sistem peradilan Eropa dan sifatnya yang terspesialisasi secara tradisional dengan peradilan generalis Amerika Serikat yang membangun ketegangan dasar antara mahkamah konstitusi dan mahkamah agung. Jerman telah meramalkan hal ini, dan oleh karena itu undang-undang tentang mahkamah konstitusi dibentuk sedemikian rupa sehingga sifat terpisahnya mahkamah konstitusi dari pengadilan biasa dipertahankan, tetapi ditetapkan bahwa sebagian besar hakim konstitusi harus dipilih dari para hakim di pengadilan tertinggi. Selain itu, praktiknya dibuat aturan bahwa panitera hakim konstitusi harus dipilih sebagian besar dari hakim biasa. Lebih jauh lagi, dapat disebutkan bahwa pengaturan dua senat pengadilan ini mempertahankan beberapa aspek spesialisasi dalam peradilan konstitusional meskipun sifatnya yang generalis. Dengan cara ini, 41 Berubah dari profesor universitas menjadi hakim federal, hakim yang masih baru, Richard Posner, menulis hal berikut ini pada tahun 1983 tentang peran panitera: "Saya harap tidak ada yang berpikir bahwa dengan membicarakan peran panitera sebagai perancang opini yudisial secara terbuka, saya membiarkan dunia mengetahui rahasia bersalah para hakim. Meskipun untuk waktu yang lama fiksi yang sopan dipertahankan bahwa panitera hukum hanyalah "pengirim" dan "papan suara", waktu itu telah berlalu, dan peran panitera hukum dalam penulisan opini sekarang didiskusikan secara terbuka." Richard A. Posner, supra 4, hal. 769. 36 petisi yang relevan dengan bagian yang berbeda dari konstitusi akan diputuskan oleh senat yang berbeda dan ini berarti spesialisasi juga. Sebagai pendekatan lain terhadap spesialisasi, dapat disebutkan bahwa hakim-hakim pendatang baru selalu mendapatkan bidang hukum tertentu - di mana pendahulunya dulu - dan, dengan cara ini, hakim konstitusi sebagai hakim pelapor selalu menjadi spesialis hukum pidana, hukum perdata, hukum perburuhan, hukum jaminan sosial, hukum administrasi, dan lain-lain. Pekerjaan pembuatan rancangan selalu ditentukan oleh subjek petisi dan hakim konstitusi khusus dengan stafnya yang membuatnya. Selain itu, meskipun di dalam senat, hakim-hakim lain yang tidak memiliki spesialisasi adalah hakim yang pada akhirnya memutuskan rancangan tersebut dengan cara ini, hubungan khusus yang terlibat dalam keputusan tersebut menjadi lebih jelas. Tentu saja, hal ini hanya membantu untuk mendapatkan pengawasan yang lebih baik terhadap urusan-urusan yang dilakukan oleh para hakim konstitusi yang lain, karena keputusan pada akhirnya dibuat oleh semua hakim konstitusi di senat secara setara - atau dalam kasus pengaduan konstitusional oleh salah satu komite -, dan dengan demikian sifat generalis dari keseluruhan badan pengadilan terus berlanjut. Penyebaran lebih lanjut dari peradilan konstitusional sejak akhir 1970-an terjadi dalam beberapa gelombang di Eropa, dan di mana kediktatoran telah digulingkan, peradilan konstitusional segera dibentuk dalam banyak kasus. Hal ini terjadi pertama kali di Spanyol dan Portugal setelah rezim Franco dan rezim Salazar pada tahun 1980-an dan setelah runtuhnya komunisme di negara-negara Eropa Timur pada tahun 1989. Negara-negara ini mengambil alih model peradilan konstitusional Jerman dan hampir semua pengadilan konstitusional yang baru memiliki kompetensi untuk meninjau kembali keputusan pengadilan biasa. Hongaria merupakan pengecualian di antara negaranegara tersebut dan di sini model peradilan konstitusional politik Austria didirikan yang mengontrol masalah legislasi dan bukan pengadilan biasa. Setelah beberapa waktu, kontrol pengadilan biasa menyebabkan konflik paling tajam antara pengadilan konstitusional dan pengadilan biasa tertinggi karena keputusan yang dibatalkan oleh hakim konstitusional dibuat oleh Mahkamah Agung. Ketika kontrol ini telah dimulai beberapa dekade yang lalu, ketegangan ini menyebabkan perang terbuka antara kedua pengadilan dan hal ini paling kuat terjadi di Spanyol dan Rusia, tetapi ada juga penelitian tentang konflik di Rumania, Slovakia, Polandia, dan Slovenia. 42 Konflik-konflik ini atau bentuk peperangannya yang ditingkatkan mendapatkan insentif utama mereka bahwa meskipun pada prinsipnya pengadilan konstitusional tidak mengendalikan seluruh sengketa hukum yang diputuskan oleh Mahkamah Agung tetapi hanya bagian-bagian yang relevan secara konstitusional, karena sifat hak-hak dan prinsip-prinsip konstitusional dasar yang luas dan tidak terbatas, hampir seluruh proses berada di bawah kendali, dan dengan demikian pembatalan keputusan Mahkamah Agung oleh para hakim konstitusional menjadi relevan di seluruh aspek sengketa hukum di luar pertanyaan-pertanyaan konstitusional. Dengan demikian, perbedaan antara sistem pengadilan khusus Eropa dan sifat generalis hakim konstitusi menjadi pusat perhatian, dan benturan tidak dapat dihindari. Hubungan resmi dan hirarki antara kedua pengadilan diatur di sebagian besar negara dengan ketentuan konstitusi dan keputusan pengadilan konstitusi memiliki kekuatan mengikat untuk semua badan publik - termasuk Mahkamah Agung juga -, tetapi dengan perbedaan yang mencolok antara kedua organisasi tersebut, ketegangan tercipta di setiap negara Eropa setelah beberapa saat. Namun, mengenai besarnya ketegangan, ada perbedaan antara negara42 Konflik antara Mahkamah Konstitusi dan Mahkamah Agung adalah yang paling serius di Rusia, lihat William Burnham & Alexei Tronchev, Russia's War Between the Courts: The Struggle over the Jurisdictional Boundary Between the Constitutional Court and Regular Courts, dalam 55 AMERICAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW 381-452 (2012); di Spanyol, konflik juga sangat kuat di antara kedua badan tersebut, lihat Leslie Turano, Spain: Quis Custodiet Ipsos Custodes? The Struggle for Juridiction Between the Tribunal Constitucional and the Tribunal Supremo, dalam 4 INTERNATIONAL JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW (ICON) 34-65 (2006); untuk konflik yang serupa di negara-negara Eropa Timur lihat Lech Garliczki, Constitutional Courts versus Supreme Courts. ICON 44-68 (2007) dan Michal Bobek, Quantity or Quality? Menilai Kembali Peran Mahkamah Agung di Eropa Tengah, EUI Working Papers Law 2007/36. Fiesole yang Buruk (Florence) 37 negara dan di beberapa tempat ketegangan tidak berkembang menjadi perang terbuka, dan ini telah dijaga di bawah tingkat tertentu. Hal ini terutama terjadi pada kasus Mahkamah Konstitusi Jerman dan cukup yakin bahwa hubungan yang kurang lebih harmonis dengan lima pengadilan tinggi Jerman jelas disebabkan oleh penggabungan sebagian hakim konstitusi dan stafnya dengan hakimhakim pengadilan biasa. Dalam kasus negara lain, hubungan ini sangat diwarnai oleh konflik, dan karena Hongaria baru melakukan hal ini dua tahun yang lalu berdasarkan peraturan konstitusional yang baru, tampaknya berguna untuk menganalisis kemungkinan untuk mengurangi ketegangan yang ditimbulkan oleh pembatalan keputusan pengadilan biasa. 4.1. Koeksistensi pengadilan konstitusional Eropa Timur yang baru dengan mahkamah agung biasa Menurut deskripsi, kemungkinan pengaduan konstitusional terhadap keputusan pengadilan biasa adalah yang terkecil di Polandia, karena di sini setelah berakhirnya banding, ketentuan undangundang hanya dapat ditantang berdasarkan apa yang menjadi dasar keputusan hakim, tetapi keputusan itu sendiri tidak dapat. Selanjutnya, setelah pembatalan ketentuan ini, pemohon harus mengajukan permohonan untuk proses baru di pengadilan biasa untuk membahas masalah ini lagi berdasarkan pembatalan pengadilan konstitusi. Namun, pengadilan biasa sebagian besar enggan, dengan alasan prosedural untuk menolak proses baru tersebut. Dengan kata lain, pemohon yang berhasil mengajukan pengaduan konstitusional hanya memiliki sedikit peluang untuk membalikkan keputusan pengadilan yang dirugikan, dan hal ini mengurangi kasus-kasus pengaduan yang dibawa ke pengadilan konstitusional. 43 Di Republik Ceko, peninjauan kembali putusan pengadilan biasa oleh hakim konstitusi telah selesai, namun pengadilan biasa enggan mengikuti argumen normatif yang dilampirkan pada putusan Mahkamah Konstitusi yang telah membatalkan putusan mereka sebelumnya dan mereka enggan mematuhi interpretasi konstitusional yang terkandung di dalam argumen-argumen tersebut. Penjelasan mereka adalah bahwa di Eropa kontinental tidak ada kewajiban untuk mengikuti preseden dan di sini para hakim hanya tunduk pada hukum, jadi hanya jika sebuah norma dinyatakan oleh hukum atau undang-undang, maka para hakim akan mengikuti norma ini. 44 Mantan hakim konstitusi, Pavel Holländer juga telah menulis tentang konflik paling tajam antara Mahkamah Konstitusi Ceko dan ia menyebutkan sebuah kasus yang menunjukkan perlawanan Mahkamah Agung terhadap penafsiran konstitusional atas suatu ketentuan undang-undang oleh Mahkamah Konstitusi Ceko. 45 Fakta bahwa hal ini tidak banyak berubah dalam beberapa tahun terakhir juga ditunjukkan oleh sebuah berita di bulan Desember 2011 - ketika Mahkamah Konstitusi Ceko membatalkan putusan Mahkamah Agung - dan juga oleh Senat Mahkamah Agung, argumen pembatalan tersebut dikualifikasikan sebagai argumen yang tidak meyakinkan, dan dengan demikian, argumen-argumen tersebut tidak boleh diikuti. 46 Profesor hukum Ceko, Jiri Priban, menggambarkan "pengadilan perang" di Republik Ceko yang secara terbuka meletus pada akhir tahun 1990 ketika para hakim konstitusi Ceko membatalkan keputusan majelis Mahkamah Agung mengenai penolakan wajib militer Saksi-Saksi Yehuwa, tetapi majelis tersebut mengulangi 43 Lihat Garliczki, supra note 9, hal. 57-61. Lihat Zdenek Kuehn, Making Constitutionalism Horizontal: Three Different Central European Strategies, dalam THE CONSTITUTION IN PRIVATE RELATIONSHIPS: MEMPERLUAS KONSTITUSIONALISME 67 (Andrew Sajo & Renáta Uitz eds., 2005). 45 Lihat Pavel Holländer, The Role of the Constitutional Court for the Application of the Constitution in Case Decisions of Ordinary Courts, dalam 86 ARSP 548 (2000). 46 Lihat Robert Pavlu, Czech Constitutional Court extends protection of mortgage, dalam Allencovery.com online pada bulan Desember 2011. 44 38 keputusan itu lagi. 47 Slowakia memiliki situasi yang mirip dengan Republik Ceko; ada kemungkinan untuk menantang keputusan pengadilan biasa melalui pengaduan konstitusional, dan hakim konstitusi kadang-kadang membatalkan keputusan tersebut, dan konflik antara kedua pengadilan juga ada. Jan Mazák menggambarkan hal ini sebagai "perang pengadilan" dalam analisisnya pada tahun 2005. 48 Ada dua komentar umum yang dapat dibuat mengenai peninjauan kembali oleh hakim konstitusi yang menyasar pada masalah yang muncul di mana-mana. 1) Perlu dinyatakan bahwa masalah umum di semua negara di Eropa adalah membujuk pengadilan biasa untuk mematuhi penafsiran konstitusional atas ketentuan undang-undang yang diberikan oleh hakim konstitusi. Setelah perlawanan awal, hal ini hanya dapat dilakukan oleh hakim konstitusi Jerman. Di Italia, setelah melalui perjuangan panjang - di mana Mahkamah Konstitusi Italia berusaha mencapai hal ini - situasinya menjadi sebagai berikut: Sejak akhir tahun 1970-an, para hakim konstitusi tidak lagi memaksa hakim biasa untuk mengikuti penafsiran konstitusi yang sesuai dengan penafsiran yang diberikan oleh mereka, dan sebagai gantinya, mereka puas dengan konsep "hukum yang hidup" (living law). Ini berarti bahwa penafsiran ketentuan undang-undang oleh hakim biasa dianggap sebagai bagian dari ketentuan tersebut, dan jika penafsiran ini dikualifikasikan oleh hakim konstitusi sebagai inkonstitusional, maka ketentuan itu sendiri akan dibatalkan juga. Dengan demikian, konsep "hukum yang hidup" merupakan cara kompromi yang dilakukan oleh para hakim konstitusi untuk menjaga wibawa mereka di hadapan publik. Tampaknya dalam kasus Mahkamah Konstitusi Polandia - setelah melalui perjuangan yang panjang - hanya solusi ini yang dapat dicapai, dan para hakim konstitusi tidak dapat memaksakan forum peradilan tertinggi untuk menerima penafsiran konstitusional mereka atas ketentuan undang-undang. 49 Di Republik Ceko dan Slovakia terdapat pertarungan yang sama antara hakim konstitusi dan hakim Mahkamah Agung, dan berdasarkan contoh-contoh studi yang telah disebutkan sebelumnya, arah yang akan terjadi adalah ke arah ini. Dalam studinya, Pavel Holländer menyebutkan perlawanan dari pengadilan biasa di Slovenia terhadap keputusan hakim konstitusi berdasarkan informasi dari Bostjan M. Zupancic, yang merupakan anggota Mahkamah Konstitusi Slovenia. 50 2) Pavel Holländer menunjukkan pendekatan yang menarik dari pengadilan tinggi biasa mengenai sifat mengikat dari putusan Mahkamah Konstitusi di negara-negara di mana para hakim konstitusi memiliki kompetensi peninjauan kembali putusan pengadilan biasa. Artinya, pengadilan biasa telah menafsirkan aturan yang ditetapkan dalam Konstitusi bahwa "Putusan Mahkamah Konstitusi mengikat untuk semua orang," bahwa hanya bagian pertama dari putusan yang mengikat, yang relevan dengan kasus yang diputuskan, tetapi argumen dan pernyataan normatif dari putusan tersebut hanya merupakan penjelasan intelektual yang tidak berpengaruh dan mereka tidak akan mengikuti norma-norma ini ketika mereka harus memutuskan kasus tersebut lagi. Secara tekstual, pendekatan ini sesuai dengan ketentuan konstitusi, dan studi menunjukkan bahwa komunitas ilmu hukum Ceko, Polandia, Slovakia, dan Rumania mendukung pendekatan ini. Namun, dengan cara ini dapat dipastikan bahwa efek Mahkamah Konstitusi akan berkurang. 4.2. Kemungkinan mengurangi konflik antara kedua pengadilan 47 Lihat Jiri Priban, Kekuasaan Kehakiman vs Perwakilan Demokratis: Budaya Konstitusionalisme dan Hak Asasi Manusia dalam Sistem Hukum Ceko, dalam CONSTITUTIONAL JUSTICE EAST AND WEST 373-394 (W. Sadursky ed., 2002). 48 Lihat Jan Mazak, Review of Decisions of Courts in ordinary constitutional Complaints Constitutional Proceedings before the Court of the Slovak Republic, dalam Laporan kepada Komisi Venesia (2005) 49 Lihat Garlicki, supra note 9, hal. 60. 50 Lihat Pavel Holländer, supra note 12, hal. 547. 39 Di Hongaria, pengadilan konstitusi mendapatkan kompetensi untuk meninjau kembali keputusan pengadilan biasa hanya tiga tahun yang lalu dan sebelumnya, menurut model Austria, pengadilan konstitusi memiliki peradilan konstitusional politik yang mengendalikan undang-undang. Konstitusi baru pada tahun 2012 memperluas kekuasaannya dan mempertahankan kontrol atas undang-undang dan salah satu pengadilan biasa diberikan kepada hakim konstitusi. Dengan perubahan ini, ketegangan antara sifat generalis dari peradilan konstitusional dan peran peradilan khusus di Eropa telah tercipta. Karena beberapa lusin keputusan yudisial tertinggi telah dibatalkan oleh Mahkamah Konstitusi Hongaria, dan ketegangan pertama antara pengadilan-pengadilan ini sudah dapat dilihat, maka masuk akal untuk melakukan penelitian sebelum tumbuhnya konflik, dan mencoba mengidentifikasi peluang yang dapat mencegahnya. Konflik-konflik ini disebabkan oleh sifat dari peradilan konstitusi yang generalis di satu pihak dan oleh kontrol terhadap pengadilan tinggi biasa yang terspesialisasi oleh para hakim konstitusi yang generalis di pihak lain. Dengan demikian, jalan keluar dari situasi ini dan terutama untuk menghindari peningkatan konflik ini menjadi peperangan - seperti yang telah kita lihat di negara-negara Eropa lainnya - dapat dicari dalam dua arah. Satu arah mungkin untuk melihat ke arah pengurangan kontrol pengadilan konstitusional atas keputusan pengadilan biasa, dan di arah lain kekuatan kontrol dapat dipertahankan, tetapi pemilihan beberapa hakim konstitusional - dan pilihan panitera mereka - harus tunduk pada anggota pengadilan biasa. Mari kita lihat solusi yang mungkin secara rinci. 4.2.1. Mengurangi kontrol Mahkamah Konstitusi atas peradilan biasa Mengambil pengurangan pada akhirnya akan berarti bahwa kontrol itu sendiri terputus dan untuk mendukung hal ini dapat dikatakan bahwa pengambilalihan peradilan konstitusional generalis dari Amerika Serikat ke negara-negara Eropa menyebabkan perang di semua tempat di mana para hakim konstitusional mendapatkan kompetensi kontrol atas sistem pengadilan khusus. Namun, argumen ini dan penghentian kontrol ini akan bertentangan dengan tren yang diamati dalam beberapa dekade terakhir di Eropa. Yaitu, tidak hanya di Hongaria terjadi perubahan dari kontrol undang-undang ke pengadilan biasa, tetapi di tempat kelahiran model peradilan konstitusional politik di Austria juga terjadi. Menurut informasi tertentu, ada undang-undang baru di Austria yang menciptakan kontrol hakim konstitusi atas keputusan hakim biasa dan berlaku efektif mulai 1 Januari 2015. 51 Orang mungkin bertanya apa penyebab perubahan ini. Menurut pendapat saya, wawasan yang lebih dalam tentang motivasi para legislator yang mengatur organisasi ini dapat diperoleh jika argumen para legislator Rusia dianalisis, yang telah dipublikasikan selama perdebatan di tahun 90-an yang menargetkan pengaturan kembali pengadilan konstitusional. Di sana, legislasi tersebut berusaha untuk menyingkirkan mahkamah konstitusi dari perebutan kekuasaan ketika pada pertengahan tahun 1990-an, lembaga ini memulai penataan ulang antara cabang-cabang kekuasaan negara. Mahkamah konstitusi melakukan intervensi lebih awal dalam perebutan kekuasaan, dan berdiri di sisi parlemen dengan pihak yang kalah dalam pertarungan tersebut. Dengan pengaturan kembali mahkamah 51 Ketika rencana pengenalan kemungkinan pengaduan konstitusional terhadap putusan pengadilan biasa diterbitkan pada tahun 2012, maka hal itu dijawab dengan protes dari Asosiasi Hakim Austria. Ketika rencana ini kemudian direalisasikan dengan amandemen Konstitusi Austria pada tahun 2013, seorang profesor hukum Austria mencoba menantang efektivitas perubahan ini. Ia menegaskan bahwa Mahkamah Agung Austria (Oberste Gerichtshof) tidak tunduk pada Mahkamah Konstitusi Austria, oleh karena itu, mereka juga berada di level yang sama dalam masalah konstitusional dan keputusan para hakim konstitusi tidak wajib bagi Mahkamah Agung. Tentu saja, berlawanan dengan aturan konstitusi Jerman atau Hungaria, konstitusi Austria tidak menyatakan subordinasi semua organisasi negara terhadap keputusan Mahkamah Konstitusi. (Lihat artikel Wiener Zeitung tanggal 23 Januari 2014, posisi Profesor Theo Ohlinger di dalamnya). Keterbukaan ini, bagaimanapun juga, memungkinkan terjadinya pertentangan antara kedua badan tersebut, yang bahkan dapat melebihi pertentangan yang terjadi di negara-negara Eropa lainnya. 40 konstitusi, kekuatan politik yang menang ingin mencapai penghapusan badan ini dari arena politik dan itulah alasan mengapa mahkamah konstitusi dialihkan ke peradilan biasa sebagai badan pengawas alih-alih kompetensi yang kuat sebelumnya atas kekuasaan negara. 52 Antara Mahkamah Agung dan Mahkamah Konstitusi sudah ada konflik sebelumnya dan dengan pengalihan ini, para pembuat undang-undang ingin agar kedua badan tersebut lebih terlibat satu sama lain, dan dengan demikian membebaskan Mahkamah Konstitusi dari cabang-cabang kekuasaan legislatif dan eksekutif. Untuk mencapai pembebasan kekuasaan negara dari aktivisme politik mahkamah konstitusi, ada rencana lain yang juga telah diajukan, yang pada akhirnya ditinggalkan. Dengan menghapuskan pengadilan konstitusional yang terpisah, rencana ini ingin menyerahkan tugas peradilan konstitusional ke tangan badan peradilan tertinggi dan para hakim konstitusional akan bertindak sebagai sebuah departemen dari mahkamah agung. Namun, melihat kritik dari luar negeri mengenai kondisi demokrasi, Rusia akhirnya memilih solusi untuk mempertahankan pengadilan konstitusional yang terpisah tetapi mengarahkannya ke peradilan biasa. Di Hongaria, terdapat situasi yang sama ketika partai pemenang pemilu parlemen pada tahun 2010 memutuskan untuk membuat konstitusi baru. Sebelumnya, Mahkamah Konstitusi Hongaria adalah salah satu pengadilan paling aktif di dunia yang membentuk konstitusi yang tidak terlihat dan selama pembuatan konstitusi, Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa dengan peninjauan kembali konstitusi yang baru, konstitusi tersebut dapat dibatalkan. Agaknya inilah alasan mengapa konstitusi baru mempersempit kompetensi pengadilan konstitusional sehubungan dengan pengawasan terhadap undang-undang dan sebagai gantinya, peninjauan kembali keputusan pengadilan biasa menjadi fokus dari peradilan konstitusional. Mungkin perubahan serupa yang direncanakan di Austria mulai 1 Januari 2015 sehubungan dengan ajudikasi konstitusional disebabkan oleh motivasi yang sama dari para pembuat undang-undang. Dengan mengingat hal ini, dapat dikatakan bahwa kekuatan politik demokrasi memiliki kepentingan penting untuk berbagi beban dari lembaga peradilan konstitusional yang tidak terbatas dengan peradilan biasa, dan mungkin dengan adanya pergulatan lokal antara pengadilan konstitusional dan Mahkamah Agung, energi para hakim konstitusional dapat tersita. Berdasarkan perhitungan yang realistis ini, hanya sedikit peluang yang dapat diberikan pada harapan bahwa dengan persuasi yang rasional, legislatif dapat diyakinkan tentang perlunya pembatalan yang menunjukkan konflik tajam antara mahkamah konstitusi yang bersifat umum dan sistem peradilan yang bersifat khusus. Tentu saja, dari sudut pandang normatif, posisi ini juga dapat dinyatakan sebagai posisi yang diinginkan. Jika bukan sebagai kemunduran, tetapi sebagai solusi yang lebih ringan, pengetatan kontrol Mahkamah Konstitusi atas peradilan biasa dapat disebutkan yang dapat mengurangi kekuatan konflik antara Mahkamah Konstitusi dan Mahkamah Agung. Mari kita lihat dua opsi untuk hal ini. Salah satunya mungkin yang dapat dilihat sebelumnya dalam kasus Polandia. Di Hongaria, para pemohon dapat menyerang di luar ketentuan hukum sederhana, yang merupakan dasar dari keputusan pengadilan dan keputusan ini juga dan keduanya dapat dibatalkan oleh Mahkamah Konstitusi. Dalam peraturan Polandia, pembatalan hanya dapat dilakukan oleh pengadilan biasa jika, mengacu pada keputusan pengadilan konstitusi sebelumnya, pemohon yang berhasil meminta pembatalan keputusan pengadilan biasa dalam proses yang terpisah. Dengan demikian, putusan pengadilan biasa tidak akan tersentuh oleh hakim konstitusi dan konflik antara kedua pengadilan dapat dicegah. Opsi kedua akan mempertahankan peraturan yang ada saat ini dan pengadilan konstitusional 52 Dalam pertarungan antara Yeltsin dan parlemen, Mahkamah Konstitusi Rusia lebih memihak kepada parlemen yang menjadi pihak yang kalah. Setelah peristiwa ini, pembatalan pengadilan ini muncul sebagai salah satu solusi, tetapi pada akhirnya pengadilan ini dipindahkan dari ranah politik ke ranah hukum. Salah satu peserta dalam debat mengenai amandemen berpendapat sebagai berikut: "Lebih jauh lagi, jenis peninjauan ini memungkinkan Mahkamah "untuk bertindak, bukan sebagai penyangga di arena politik, tetapi sebagai organ keadilan yang sesungguhnya" (...) Menurut Morshchakova, Mahkamah Konstitusi dengan demikian "meninggalkan arena politik (...) dan benar-benar menangani kasusnya sendiri." William Burnham & Alexei Tronchev, supra note 9, hal. 399-400. 41 dapat memiliki hak untuk membatalkan keputusan pengadilan biasa di masa depan juga, tetapi setidaknya hal ini akan memutus perpanjangan hak dan kebebasan dalam konstitusi yang telah dibuat oleh para hakim konstitusional Hungaria dalam beberapa dekade terakhir. Yakni, para hakim konstitusi telah membangun prinsip-prinsip konstitusional umum sedemikian rupa sehingga mereka memunculkan banyak hak dan kebebasan dari prinsip-prinsip ini. Sebelumnya, dengan hak-hak dan kebebasan baru ini, Mahkamah Konstitusi menciptakan kontrol tambahan di luar teks konstitusi terhadap undang-undang, tetapi saat ini perluasan ini juga meningkatkan kontrol terhadap pengadilan biasa. Membangun teks konstitusi secara ketat dan mengontrol keputusan pengadilan biasa hanya mendasarkan kontrol ini pada hak-hak dan kebebasan yang terkandung dalam teks konstitusi itu sendiri, dan, dengan mengabaikan perluasan, ini bisa menjadi pilihan kedua yang dapat menjamin koeksistensi yang lebih harmonis antara kedua pengadilan. 4.2.2. Perkiraan dua jabatan yudisial satu sama lain Di Hongaria, prasyarat pencalonan untuk jabatan hakim konstitusi adalah gelar profesor hukum di sebuah universitas atau dua puluh tahun praktik kerja hukum, tetapi pada kenyataannya pencalonan sebagian besar didasarkan pada yang pertama. Dengan demikian, sebagian besar hakim konstitusi adalah profesor hukum administrasi, hukum pidana, dan lain-lain dan memiliki pengetahuan hukum yang sangat khusus. Perlu disebutkan bahwa, sebagai warisan zaman Soviet, spesialisasi hukum terjadi di Hongaria secara ekstrem, seperti yang terjadi di seluruh blok Soviet. Setelah menerima gelar sarjana hukum, seorang asisten profesor muda di sebuah departemen hanya berurusan dengan bidang hukum yang sempit, dan hanya membaca materi. Jadi, sisa pengetahuan hukumnya perlahanlahan dilupakan olehnya, dan dia bahkan terkadang dengan bangga menyebutkan bahwa dia sudah tidak mengingat hal-hal tertentu. Akibatnya, mahasiswa hukum di masa depan belajar hukum dari bahan ajar sepihak seperti itu yang menunjukkan hukum terkoyak-koyak menjadi pengetahuan hukum sektoral dan fragmentasi ini hanya meningkat dengan setiap generasi baru profesi hukum. Jadi saat ini, profesor hukum-hakim konstitusi di negara-negara bekas blok Soviet tidak terspesialisasi seperti halnya rekan-rekannya di Barat. Dengan demikian, sifat generalis dari pekerjaan peradilan konstitusional di sini menimbulkan lebih banyak masalah daripada di negaranegara Eropa Barat. Dengan mencari kemungkinan-kemungkinan untuk mengurangi potensi konflik antara kedua pengadilan tersebut, arah lainnya mencoba untuk mendekatkan tugas hakim konstitusi dengan salah satu hakim biasa yang terspesialisasi. Meskipun sifat umum terpadu dari peradilan konstitusional atas sistem hukum tidak dapat dilepaskan, dalam beberapa bagian dari proses pengambilan keputusan peradilan konstitusional, badan pengetahuan khusus dari cabang-cabang hukum yang berbeda dapat diperkenalkan lebih kuat daripada saat ini. Mari kita lihat berbagai peluang untuk melakukan hal tersebut, dimulai dengan spesialisasi yang paling lengkap, sebelum peraturan hari ini. 1) Pergeseran terkuat dari pengaturan generalis dalam peradilan konstitusional dapat ditemukan di Jerman dan dari sini dapat diadopsi sebagai ukuran bahwa sepertiga atau setengah dari jabatanjabatan di mahkamah konstitusional diisi oleh anggota-anggota yang berasal dari pengadilan biasa tertinggi. Dengan solusi ini, jika setelah masa jabatan berakhir, jumlah hakim konstitusi dari pengadilan tinggi biasa berada di bawah jumlah minimum yang diwajibkan, maka partai-partai di parlemen dapat mencalonkan anggota baru hanya dari pengadilan-pengadilan tersebut. Pengaturan di Jerman menggeser pekerjaan hakim konstitusi ke spesialisasi juga dengan cara pendatang baru selalu mendapatkan area hukum yang sempit, yang dimiliki oleh pendahulunya, dan dengan demikian, setiap hakim konstitusi di sini menjadi spesialis sampai batas tertentu, dan secara otomatis menjadi hakim pelapor untuk kasus-kasus yang menjadi bagian dari wilayahnya. Tentu saja, 42 pengaturan ini membawa spesialisasi hanya dalam hal pembuatan rancangan, karena setelah proses pembuatan rancangan, keputusan itu sendiri dibuat oleh setiap hakim konstitusi secara setara tanpa memandang bidang yang menjadi spesialisasinya sebagai pembuat rancangan. 2) Versi yang lebih ringan dari solusi sebelumnya adalah jika pencalonan hakim konstitusi tetap bebas dan tidak ada keterikatan dengan peradilan yang lebih tinggi, tetapi setelah terpilih, setiap hakim konstitusi akan bertanggung jawab atas penyusunan rancangan undang-undang di bidang hukum tertentu. Pada saat peraturan ini diberlakukan, setiap hakim konstitusi yang sedang menjabat akan bertanggung jawab atas pembuatan rancangan undang-undang yang hanya menyangkut bidang hukum yang sempit - dengan mempertimbangkan praktik hukum sebelumnya - dan kemudian jika terjadi pengunduran diri, hakim yang baru akan selalu mendapatkan bidang hukum yang dikuasai oleh hakim sebelumnya. Dengan cara ini, sifat generalis dari peradilan konstitusional dapat dipertahankan, tetapi beberapa aspek spesialisasi dapat diperkenalkan. 3) Akhirnya, menurut solusi ketiga, upaya untuk meningkatkan spesialisasi hakim konstitusi akan ditinggalkan dan hanya ditujukan untuk menciptakan kondisi yang membantu hakim-hakim pendatang baru untuk dapat menjalankan tugas generalisasinya. Saat ini, situasinya adalah sebagai berikut: Hakim pendatang baru di Mahkamah Konstitusi tidak memiliki pengalaman di bidang ini dan ia secara teratur mendapatkan staf dari panitera pendahulunya, yang memiliki pengalaman yang luas, membuat setiap pembuatan rancangan bekerja untuk pendatang baru dan bukannya mengartikulasikan pendapat tentang rancangan rekan-rekannya. Pendatang baru berasal dari jaringan koneksi yang luas, yang tidak dapat dengan mudah diputuskan, dan dia akan menerima bantuan ini dengan senang hati. Namun, dengan cara ini, peran hakim konstitusi akan dialihkan secara spontan kepada staf dalam banyak kasus. Jika tidak ada hambatan struktural dalam pergantian, maka dengan kecenderungan spontan, hakim-hakim baru akan terdorong untuk menerima pergantian peran tersebut dan mengalihkan perannya kepada panitera. Solusi ketiga ini akan mematahkan kecenderungan spontan ini dan akan mencoba memaksa para hakim pendatang baru untuk menjalankan tugas yang sulit dalam peradilan konstitusional yang bersifat generalis. Perlu disebutkan bahwa seorang hakim konstitusi membutuhkan stafnya terutama dalam proses pembuatan draf, dan draf yang disiapkan oleh rekan-rekannya dapat diperiksa olehnya tanpa bantuan apa pun. Pada bulan-bulan pertama, hakim yang baru tidak mendapatkan tugas sebagai hakim pelapor sebagaimana lazimnya, dan dengan demikian, ia tidak memerlukan panitera pada periode ini. Panitera hukum pada periode ini hanya menyebabkan efek untuk mencegah pendatang baru untuk memenuhi tugasnya. Untuk menghentikan situasi ini, diperlukan perubahan-perubahan berikut: Hakim konstitusi pendatang baru tidak akan memiliki panitera pada tahun pertama dan pada periode ini ia tidak dapat menjadi hakim pelapor. Namun, di sisi lain, akan ada kewajiban bagi setiap hakim untuk menulis opini tentang rancangan rekan-rekannya agar dapat menjalankan tugas sebagai hakim konstitusi selangkah demi selangkah. Staf tetap panitera harus dihapuskan dan sistem Amerika Serikat yang mempekerjakan panitera setiap tahun dari sekolah-sekolah hukum akan menjadi solusinya. 43 Bagian Tiga Teks Konstitusi dan Preseden dalam Ajudikasi Konstitusi 1. Pendahuluan Pengenalan peradilan konstitusional pada tahun 1990 di Hongaria terjadi tanpa refleksi awal teoretis, dan meskipun lembaga ini langsung masuk ke pusat kehidupan publik, tidak ada penelitian sistematis yang dibuat dalam ilmu sosial domestik mengenai peradilan konstitusional. Di beberapa sektor yurisprudensi - hukum konstitusi, teori hukum, dll. - argumen normatif para hakim konstitusi, kemungkinan kontradiksi dan pertentangannya dengan keputusan-keputusan sebelumnya yang relevan, atau perbandingan keputusan-keputusan dalam negeri dengan keputusan-keputusan Jerman dan Amerika Serikat yang relevan, muncul dalam penyelidikan teoretis yang sporadis, tetapi kebanyakan bersifat ideologis-liberal atau konservatif-dan memiliki dimensi ilmiah yang kurang netral. Selain itu, aktivisme para hakim konstitusi dikritik hanya dari sudut pandang teori demokrasi, yang dapat dilihat sebagai kritik sistematis terhadap ilmu-ilmu sosial. Namun, perlu disadari bahwa aktivisme terjadi ketika hakim konstitusi dalam putusannya terlepas dari konstitusi, atau, sebagai tanda aktivisme yang kedua, ketika mereka terlalu sering mencampuri kerja legislatif. Pada bagian ini, kami ingin menguji apa artinya bagi para hakim konstitusi bahwa putusan mereka juga merupakan preseden untuk masa depan dan seberapa besar diskresi mereka dalam menafsirkan teks konstitusi yang menjadi dasar perlindungannya pada saat mereka bersumpah pada saat mereka menjabat, dan akhirnya, apa hubungan antara teks konstitusi dan preseden yang ditetapkan oleh hukum kasus mereka dalam menentukan putusan mereka di masa depan. Dalam literatur ilmiah dalam negeri tidak ditemukan penelitian mengenai isu-isu ini, dan tampaknya hal ini berlaku secara umum - pada tingkat yang lebih rendah - dalam literatur asing mengenai peradilan konstitusional Eropa, meskipun di Jerman terdapat beberapa inisiatif untuk melakukan penelitian tersebut. Akan tetapi, di Amerika Serikat, penelitian tentang Mahkamah Agung federal telah menghasilkan banyak sekali pertanyaan dan literatur, sehingga hal ini memungkinkan untuk memulai penyelidikan di sini dengan menggunakan pertanyaan-pertanyaan sporadis dari Jerman. Selain itu, sebagai hakim konstitusi saya juga mencoba memanfaatkan pengalaman saya sendiri. Yakni, meskipun tidak dilakukan secara sadar, berbagai aspek pengikatan preseden terkadang juga terjadi dalam konferensi-konferensi proses pengambilan keputusan Mahkamah Konstitusi di Hongaria. 2. Perbedaan awal Sebagai titik awal, perbedaan penting harus diklarifikasi, yaitu antara jangkauan horizontal dan jangkauan vertikal dari preseden dalam penelitian tentang kekuatan mengikat preseden interpretatif ini. Jangkauan vertikal berarti kewajiban pengadilan-pengadilan di bawahnya untuk mengikuti preseden tersebut, sedangkan jangkauan horizontal mengikat para hakim di pengadilan yang sama 44 yang membuat preseden tersebut dalam keputusan-keputusannya di masa mendatang. Kekuatan mengikat vertikal dari preseden ada sebagai bukti, karena banding selalu akan menempatkan kasus ke pengadilan yang lebih tinggi untuk diputuskan, dan pada akhirnya pendapat hakim tertinggi yang akan menang. Dengan demikian, diatur oleh batasan struktural seperti itu, setelah beberapa waktu kemudian, menjadi bagian dari etika peradilan bahwa hakim yang lebih rendah yang menentang keputusan tingkat atas pun harus menerapkan preseden ini dalam keputusannya. 53 Sebaliknya, pada tingkat hakim Mahkamah Agung, preseden tidak memiliki kekuatan mengikat sedemikian rupa dan kemudian mayoritas pengadilan akan memutuskan sebaliknya, dan pada tingkat ini hanya ada batasan yang lebih longgar sehubungan dengan kekuatan mengikat preseden sebelumnya. Memang, tingkat ini tidak memiliki sanksi apa pun kepada hakim-hakim yang akan datang untuk mewajibkan mereka mengikuti preseden yang tidak mereka setujui. Dengan demikian, untuk menghindari ketidakpastian hukum dan gangguan dalam pengambilan keputusan di pengadilan yang lebih rendah, para hakim di forum tertinggi - jika memungkinkan - tetap sejalan dengan keputusan mereka sebelumnya dan jika ada perubahan dalam mayoritas pengadilan - dan mayoritas yang baru telah menyimpang dari hukum kasus sebelumnya - maka argumen harus diberikan untuk menjelaskan perbedaan tersebut, tetapi kemungkinan untuk mengesampingkan masih tetap terbuka pada tingkat horizontal. Bahkan jika banyak dari pengesampingan tersebut tidak dilakukan secara terbuka, melainkan dengan teknik pembedaan, yang mempersempit dasar pengambilan keputusan normatif yang dirumuskan secara lebih luas, selangkah demi selangkah kelompok-kelompok dan kelompokkelompok kasus baru dikeluarkan dari dasar tersebut hingga proses pembedaan tersebut sepenuhnya menghilangkan preseden lama. Namun, bahkan di luar itu, hakim-hakim tertinggi secara individu dapat menolak keputusan yang tidak mereka setujui, dan preseden-preseden ini akan dianggap oleh mereka sama sekali bukan sebagai preseden yang mengikat. Kemudian lagi, mereka sadar bahwa mayoritas pengadilan akan memutuskan berdasarkan preseden ini, dan keputusan mayoritas akan menjadi keputusan yang otoritatif bagi hakim pengadilan yang lebih rendah, dan tinggal mereka yang mengekspresikan oposisi mereka sebagai pendapat yang terpisah. Sebagai contoh yang sangat baik untuk situasi ini, pendapat terpisah dari dua hakim liberal pada tahun 1980-an dapat disebutkan; dua hakim liberal - Brennan dan Marshall -, yang menentang mayoritas yudisial baru yang sekali lagi menyatakan hukuman mati konstitusional dengan bersikeras bahwa hukuman mati tidak konstitusional. Mereka menganggap keputusan mayoritas bukan sebagai preseden yang mengikat bagi mereka sendiri, dan secara konsisten memilih untuk menentang mayoritas dalam kasus-kasus hukuman mati: "Pertama, terkait dengan jangkauan horizontal dari preseden, dan kita berbicara tentang preseden konstitusional, saya ingatkan Anda bahwa Hakim Brennan dan Marshall telah mencatat dalam setiap kasus hukuman mati bahwa mereka memandang hukuman mati tidak konstitusional; itu adalah dua suara otomatis untuk penangguhan dalam setiap kasus hukuman mati. Tentu saja, Pengadilan telah "secara otoritatif" berbicara tentang masalah dasar tersebut. Meskipun demikian, suara mereka adalah, dan selalu sama setiap kali, bahwa dalam segala situasi, hukuman mati tidak konstitusional. Hal ini menandakan pandangan kedua Hakim terhadap preseden Mahkamah Agung sendiri. Tentu saja, mereka tidak mengabaikan kekuatan pengendali dari suara mayoritas; namun mereka mengulangi pandangan mereka yang terus berlanjut bahwa masalah ini belum selesai." 54 53 Dalam sebuah konferensi mengenai teks konstitusi dan preseden pada tahun 1988 di Amerika Serikat, Lea Brilmayer mengutip Richard Posner, hakim pengadilan banding federal sebagai berikut: "Salah satu dari hal tersebut sebenarnya telah disinggung pagi ini oleh Hakim Posner ketika ia membahas doktrin Enelow-Ettelson yang sekarang terkenal. Posner mengawali pernyataannya dengan mengatakan bahwa ini adalah doktrin paling tolol yang pernah dia lihat, dengan pernyataan bahwa dia tentu saja telah menerapkannya. Sekarang, mengapa dia menerapkannya? Menurut saya, bagian dari apa yang dikatakannya adalah bahwa sebagai hakim banding yang tunduk pada tinjauan Mahkamah Agung, dia merasa bahwa ini adalah alasan tambahan untuk menerapkan doktrin tersebut." (Lea Brilmayer, The Conflict between Text and Precedent in Constitutional Adjudication, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Issue 2, 421. hal.) 45 Berikut ini, hanya isu-isu mengenai jangkauan horizontal dari pengikatan preseden yang akan dibahas, dan demi kesederhanaan, saya tidak akan lagi menambahkan kata "horizontal" dan topik ini akan dianalisis sehubungan dengan Mahkamah Agung federal Amerika Serikat, dan karena ada pengadilan konstitusi khusus di Eropa, hanya pengikatan preseden pengadilan-pengadilan ini yang akan menjadi subjek pemeriksaan. 3. Derajat pengikatan preseden Dalam jangkauan horizontal pengikatan preseden, terdapat dua posisi ekstrem. Di satu sisi, posisi yang sepenuhnya menyangkal kekuatan mengikat, dan di sisi lain, ada posisi yang tidak mengakui kemungkinan pembatalan preseden. Di Amerika Serikat, tidak ada satu pun dari kedua posisi ekstrem ini yang ada dan analisis yang dilakukan selalu menekankan pada situasi di Inggris di mana, sampai tahun 1966, House of Lords Inggris tidak mengakui adanya kemungkinan untuk membatalkan preseden yang telah ada sebelumnya. Tampaknya akan bermanfaat untuk menerima analisis yang membagi pendekatan teoretis individual dalam tiga tingkat pengikatan preseden. 55 1) Kekuatan mengikat yang paling lemah dari suatu preseden diakui oleh para penulis yang hanya memperbolehkan pembuatan preseden untuk penafsiran ketentuan konstitusional apabila preseden tersebut bercirikan keterbukaan. Namun itupun jika sedikit saja bertentangan dengan teks konstitusi atau makna tulisan para pendiri negara, maka dianggap perlu untuk ditinggalkan: "Dalam kategori pertama adalah mayoritas dari mereka yang menentang Doktrin Preseden baik secara keseluruhan maupun dalam bidang yang sangat luas. Mungkin Broadside yang paling berani adalah dari Gary Lawson, yang berargumen dengan penuh semangat dan fasih bahwa apa pun teori penafsiran seseorang atas Konstitusi federal (...), Konstitusi tertulis harus berlaku jika terjadi konflik dengan tindakan apa pun dari cabang pemerintahan mana pun, termasuk Peradilan. Mengikuti Preseden ke satu arah ketika Konstitusi itu sendiri mengarah pada hasil yang berbeda, menurutnya, berarti melanggar Konstitusi yang juga hendak ditafsirkan oleh pengadilan." 56 Ada juga penulis dalam kelompok ini yang menekankan bahwa karena keterbukaan teks konstitusi, sebuah preseden dapat diakui hanya jika diperlukan, preseden dalam kasus ketentuan konstitusional dengan makna yang jelas tidak memiliki kekuatan yang mengikat dan badan legislatif tidak tunduk pada hal ini. Keputusan seperti itu, bahkan jika beberapa konten normatif ditambahkan ke dalam teks yang jelas oleh Mahkamah Konstitusi, tidak lebih dari kredo politik konstitusional badan ini sendiri, dan hal ini jelas tidak akan berakhir, seperti kredo politik pembuat undang-undang: "Beberapa sarjana mendukung variasi pendekatan ini. Randy Barnett berpendapat bahwa penafsiran Mahkamah terhadap Konstitusi kadang-kadang diperbolehkan sebagai preseden, meskipun tidak diwajibkan. (...) Dan Michael Paulsen, yang jelas-jelas bukan penggemar doktrin preseden dalam hal isu-isu yang dibahas di sini, berpendapat bahwa karena doktrin ini tidak diwajibkan secara konstitusional, dan memang diakui oleh Mahkamah sendiri hanya sebagai masalah kebijakan yudisial (dan bukan masalah yang baik), Kongres dapat (harus?) memandatkan penolakannya, baik secara umum maupun pada bidang subjek tertentu." 57 54 Lihat posisi Patrick Higginbotham (seorang hakim banding federal juga): Michael Kinsley, Diskusi: Konflik antara Teks dan Preseden dalam Ajudikasi Konstitusi, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Edisi 2, 443. hlm. 55 Lihat David L. Shapiro, Peran Preseden dalam Ajudikasi Konstitusi: Sebuah Introspeksi, Texas Law Review (Vol. 86) 2008, No. 5, hal. 931-937. 56 57 Shapiro, supra note 3, 932 Shapiro, supra note 3, 933 46 Kelompok pengikatan preseden yang paling sempit ini hanya memungkinkan penciptaan preseden untuk ketentuan konstitusional yang bercirikan keterbukaan, dan jika tidak ada preseden semacam itu, kemungkinan legislatif untuk melakukan penyimpangan diakui, belum lagi kompetensi hakim konstitusional untuk melakukan penyimpangan. Di sisi lain, jika penciptaan preseden benar-benar diperlukan, maka pengabaiannya selalu dimungkinkan berdasarkan makna asli teks konstitusi. Akhirnya, untuk posisi ini, pendapat yang sependapat pada tahun 1939 oleh Felix Frankfurter, Hakim Mahkamah Agung AS dapat dikutip: "Batu uji utama konstitusionalitas adalah Konstitusi itu sendiri dan bukan apa yang telah kita katakan tentangnya." 58 2) Para penulis yang termasuk dalam kelompok kedua mengakui ikatan preseden yang lebih kuat, dan dibandingkan dengan yang sebelumnya, garis batas di antara keduanya adalah bahwa dalam kelompok kedua, pengesampingan preseden tidak dianggap cukup jika preseden tersebut buruk dalam arti bahwa makna yang jelas dari teks konstitusional yang ditafsirkan berbeda - ia mengubah, menambah teks yang sudah jelas -, tetapi hanya jika pengesampingan ini tidak menimbulkan ketidakpastian hukum, atau kerugian lain bagi negara. Rumusan yang berbeda dari DAS ini mengatakan bahwa jika sebuah preseden dengan penyimpangan yang jelas dari teks konstitusional telah ada sejak lama, dan masyarakat secara keseluruhan telah menerimanya dengan sikap pasrah secara diam-diam, maka hal ini dapat menjadi penghalang untuk mengesampingkan preseden tersebut. Namun, jika tidak hanya berbeda dengan makna yang jelas dari ketentuan konstitusional, tetapi juga melanggar makna ini, maka pengesampingannya wajib bagi penulis yang termasuk dalam kelompok ini: "Di antara para sarjana yang pada umumnya (tetapi tidak selalu) bersikeras bahwa pembacaan yang benar atas Konstitusi mengalahkan preseden adalah Charles Cooper yang mengizinkan doktrin preseden untuk melindungi keputusan yang 'keliru' hanya jika negara jelasjelas akan dirugikan jika mengesampingkan preseden tersebut, dan Steven Calabresi, yang mendukung ketergantungan pada penafsiran yang keliru di mana kasus-kasus preseden telah ditetapkan dengan kuat karena "akuisisi dari rakyat dan Negara." 59 3) Terakhir, para penganut preseden Amerika adalah mereka yang dalam hal peradilan konstitusional menerima konsep hukum common law - terlepas dari konstitusi tertulis - dan mereka yang yakin bahwa kecerdasan manusia yang tercakup dalam dokumen-dokumen hukum tertulis tidak dapat mencapai tingkat di mana keputusan-keputusan yang berkesinambungan dari kebijaksanaan kolektif dapat dibuat selangkah demi selangkah, dan kebijaksanaan ini ada dalam preseden-preseden yang menginterpretasikan Konstitusi, yang lebih tinggi daripada teks tertulis dari ketentuan-ketentuan konstitusional itu sendiri. Bagi kelompok ini, konstitusionalisme common law dapat digunakan sebagai nama, tetapi ada beberapa orang dalam kelompok ini yang melabeli diri mereka sendiri, berdasarkan doktrin Edmund Burke, sebagai "konservatif Burkean". Dalam kelompok ini, pengesampingan suatu preseden hanya akan dianggap dapat diterima jika preseden tersebut tidak hanya merupakan preseden yang buruk jika dilihat dari sudut pandang teks konstitusional yang tertulis, tetapi preseden tersebut bertentangan dengan konsepsi modern tentang keadilan, atau ada pula yang menekankan bahwa koherensi dari keseluruhan hukum sangat merusak. Namun, jika ukuran yang digunakan secara luas ini tidak mencapai masalah-masalah yang ada dalam preseden, maka dianggap tidak dapat ditinjau kembali: "Contoh yang paling jelas dari kategori ini adalah mereka yang melihat preseden memainkan peran penting dalam evolusi doktrin konstitusional - para sarjana yang kemudian dianggap, dan pada umumnya menganggap diri mereka sendiri, bukan sebagai orisinil tetapi sebagai konstitusionalis "common law". (...) Mereka menyatakan dukungan terhadap skeptisismenya mengenai rasionalitas manusia, keyakinannya akan keterbatasan setiap individu dan perasaannya bahwa keterbatasan ini membenarkan pengakuan bahwa pengalaman kolektif yang terkandung dalam tradisi kita (yang bagi para pengacara dan hakim termasuk hukum kasus yang sedang berkembang) memang dan harus bertindak sebagai kendala, 58 59 Lihat Graves v. New York ex rel. O'Keefe, 306 U.S. 466, 491-92 (1939) (Frankfurter, J., sependapat). Shapiro, supra note 3, 934 47 tetapi bukan penghalang yang tidak dapat diatasi, terhadap perubahan yang bersifat inkremental." 60 Dengan demikian, skeptisisme ini mendorong penolakan terhadap makna lama dari konstitusi tertulis, dan, di sisi lain, pernyataan tentang kecilnya kemungkinan para hakim untuk mengesampingkan preseden sebelumnya. Namun, untuk melawan pendapat ini, perlu diingat bahwa ide peradilan konstitusional itu sendiri didasarkan pada status konstitusi yang lebih tinggi secara hirarkis daripada undang-undang dasar berdasarkan keputusan Marbury v. Madison pada tahun 1803. Konsep peradilan konstitusional yang mencoba menundukkan konstitusi tertulis di bawah preseden, oleh karena itu, akan menyerang dasar ideal peradilan konstitusional itu sendiri. 61 2.1. Sebuah perjalanan: Pemutarbalikan penafsiran liberal vs konservatif Para hakim konstitusi atau hakim tertinggi di Amerika Serikat mendapatkan jabatannya dari para politisi berdasarkan pernyataan politik mereka sebelumnya - di samping pemenuhan kelengkapan formal - dan hal ini mengklasifikasikan mereka sebagai simpatisan salah satu partai politik. Pembagian ini di Eropa adalah kubu politik sayap kiri versus sayap kanan, sementara di Amerika Serikat pembagian yang sama dinamakan sebagai kubu liberal versus kubu konservatif. Di Amerika Serikat, merupakan karakteristik pada abad terakhir bahwa periode mayoritas sayap kiri yang liberal di Mahkamah Agung federal telah diikuti oleh mayoritas sayap kanan yang konservatif dan, dengan cara ini, preseden interpretatif untuk ketentuan-ketentuan konstitusional dibuat selama beberapa dekade oleh salah satu kubu politik ini, dan ketika mayoritas pengadilan berubah selangkah demi selangkah, mayoritas yang baru mulai mengesampingkan preseden yang lebih awal, dan preseden liberal digantikan oleh preseden konservatif, dan sebaliknya. Pada awal tahun 1900-an, keputusan Lochner yang terkenal pada tahun 1905 menandai era preseden konservatif dan tahun 1937 dan seterusnya, dan setelah pecahnya mayoritas konservatif, para hakim dari Partai Demokrat Kesepakatan Baru mencincang preseden konservatif sebelumnya dan membentuk preseden Partai Demokrat Progresif yang - dengan setengah putaran - diikuti oleh preseden liberal setelah keputusan Brown tahun 1954, dan ini masih lebih berlawanan dengan arah yang berlawanan dengan nilai-nilai konservatif pada tahun 1960-an; sebagai tanggapan atas hal tersebut, Presiden Reagan - yang menjadikan titik fokus dalam kampanye kepresidenannya sebagai serangan terhadap orientasi kiriliberal pada peradilan tinggi federal dan ia menjanjikan penggantinya - dapat, melalui pengangkatannya, mengarahkan mayoritas peradilan federal ke arah konservatif. Dengan demikian, penggantian preseden liberal dengan preseden konservatif dimulai pada tahun 1980 di Mahkamah Agung federal dan periode konservatif ini berlangsung hingga awal tahun 2010-an. Kemudian Presiden dan pemerintahan demokratik liberalnya mampu mengganti beberapa hakim lama dengan hakim-hakim liberal yang baru dan saat ini ada kemungkinan untuk menciptakan mayoritas liberal di Mahkamah Agung. 62 Rotasi periodik ini memiliki konsekuensi yang menarik bagi pendapat masing-masing hakim 60 Shapiro, supra note 3, 935 Lihat posisi ini: "Profesor Lawson membenarkan dukungannya terhadap orisinalisme dengan mengacu pada pelajaran implisit dari Marbury v. Madison, bahwa peninjauan yudisial atas undang-undang yang telah diberlakukan hanya berwenang karena Konstitusi itu sendiri secara hierarkis lebih tinggi daripada semua sumber hukum yang diklaim. (...) seorang hakim yang meyakini bahwa makna asli Konstitusi menentukan hasil tertentu tidak boleh menyimpang dari makna tersebut karena alasan stare decisis." Randy J. Kozel, Settled Versus Right: Metode Konstitusional dan Jalur Preseden, Texas Law Review 2013 (Vol. 91.) 1868. hlm. 62 Untuk perubahan periodik dari mayoritas liberal vs. mayoritas yudisial, lihat Charles J. Cooper, Stare decisis: Preseden dan Prinsip dalam Ajudikasi Konstitusi, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Edisi 2, 401. hlm. 61 48 terkait dengan pengikatan preseden. Sementara pengabaian preseden dari era sebelumnya terjadi, para hakim yang melakukan pengabaian ini adalah musuh terbesar dari prinsip stare decisis dan hakim-hakim lain yang berpegang teguh pada nilai-nilai politik lama dengan getir mengeluh tentang penolakan preseden, meskipun beberapa dekade sebelumnya, sebagai hakim-hakim muda, merekalah yang menolak preseden era sebelumnya, dan mereka adalah pejuang terbesar dari penolakan terhadap stare decisis. Karena selama tiga puluh tahun terakhir mayoritas Mahkamah Agung AS terdiri dari hakim-hakim konservatif dan pengabaian terhadap preseden liberal sebelumnya terjadi, situasi yang umum terjadi adalah hakim-hakim liberal memperjuangkan gradualisme sebagai pengikut Edmund Burke yang konservatif, sementara hakim-hakim konservatif ingin membakar preseden lama dengan semangat revolusioner. Situasi ini tidak kurang ironisnya ketika para tokoh favorit kubu liberal Amerika memberikan ceramah dengan argumen khas Burke kepada kaum konservatif tentang pentingnya masa lalu: "Bukankah lucu bahwa kaum liberal, yang baru saja menyadari nilai mendalam dari "stabilitas hukum" telah menguliahi kaum konservatif tentang apa yang diperlukan untuk menjadi konservatif sejati? Dengarkan Sidney Blumenthal, seorang penulis Washington Post yang menganggap dirinya sebagai ahli konservatif. (...) Penulis favorit saya tentang konservatisme sejati adalah Profesor Alan Dershowitz dari Harvard Law School. Seperti yang ia jelaskan selama kampanye presiden tahun 1984, "hakim-hakim yang benarbenar konservatif (...) akan mematuhi gagasan tentang stare decisis (...) dan mereka tidak akan bergerak untuk sekadar menghitung suara dan mencoba membatalkan keputusan yang sudah ada sebelumnya." 63 Jika peralihan ke preseden liberal, yang telah dimulai dalam beberapa tahun terakhir, menjadi final dan mayoritas liberal yang baru memulai penghapusan preseden konservatif, maka mungkin setelah beberapa waktu, minoritas konservatif akan berdebat sengit dengan kata-kata yang menentang penolakan terhadap stare decisis dan penghapusan "sembrono" preseden lama oleh mayoritas peradilan yang baru. Ketika kita mempertimbangkan analisis dan berpihak pada salah satu dari tiga posisi terkait pengikatan preseden, penting juga untuk tidak melupakan "pelintiran" ini. 3. Penentuan tingkat pengikatan preseden oleh faktor-faktor individual Klasifikasi tiga kelompok utama mengenai kekuatan pengikatan preseden secara umum menunjukkan posisi, tetapi sejumlah perbedaan lebih lanjut memungkinkan kekuatan pengikatan yang berbeda antara preseden individual dan kelompok preseden yang berbeda. Mari kita lihat tiga opsi lebih lanjut. 3.1. Kedekatan vs. jarak preseden dari teks konstitusi 63 Cooper, supra note 10, 401. Perlu dikutip di sini pernyataan Michael J. Gerhardt tentang kritik yang saling selektif dari penulis liberal dan konservatif tentang bagaimana mereka hanya menemukan pelanggaran mayoritas yudisial yang berlawanan mengenai kekuatan mengikat dari preseden: "Misalnya, kaum konservatif mengkritik pengabaian Pengadilan Warren terhadap preseden, tetapi tidak terhadap serangan Pengadilan Rehnquist terhadap preseden liberal. Demikian juga, kaum liberal mengecam serangan Pengadilan Rehnquist terhadap ikon mereka, tetapi tidak dengan Pengadilan Warren dan Burger yang mengesampingkan preseden konservatif." Michael J. Gerhardt, Peran Preseden dalam Pengambilan Keputusan dan Teori Konstitusi, The George Washington Law Review (Vol 60.) 1991, 72. hal. 49 Penafsiran berdasarkan preseden harus didasarkan pada teks dan teks konstitusional memberikan keterbukaan dan keumuman yang berbeda kepada penafsir, dan, dengan demikian, ada tingkat kebebasan penafsiran yang berbeda. Semakin besar keterbukaan teks konstitusional, semakin besar pula kebebasan penafsir, tetapi, dengan cara ini, selain penafsiran yang dipilih dan ditata, ada beberapa penafsiran alternatif yang sah, dan situasi ini mengurangi sifat mengikat dari preseden semacam itu di tingkat horizontal untuk hakim konstitusi di masa depan. (Perlu diingat bahwa dalam jangkauan vertikal dari preseden yang mengikat tidak ada perbedaan dalam hal ini!) Situasi ini memperkuat pandangan bahwa kekuatan mengikat dari sebuah preseden penafsiran konstitusional bergantung pada mayoritas pengadilan konstitusional berikutnya, dan pada ukuran jarak preseden tersebut dengan makna teks konstitusional. Penting untuk diperhatikan apakah penafsiran diberikan dari ketentuan konstitusional yang tepat atau, sebaliknya, preseden tersebut hanya berasal dari prinsip-prinsip umum, deklarasi, dan sebagainya yang memungkinkan adanya penafsiran alternatif yang hampir sama sahnya, dan oleh karena itu, preseden semacam itu hanya memiliki kekuatan mengikat yang kecil dalam jangkauan horizontalnya. Berdasarkan laporan praktik penafsiran Amerika - yang menyoroti tingkat konseptual - pembedaan ini digunakan untuk pertama kalinya oleh Stephen R. Munzer dan James W. Nickel dalam penelitian mereka pada tahun 1977, dan esensi dari pendekatan mereka telah dirangkum oleh Michael J. Gerhardt beberapa tahun kemudian sebagai berikut: "menunjukkan bahwa otoritas suatu preseden semata-mata bergantung pada sejauh mana preseden tersebut dapat dikaitkan dengan teks konstitusional." 64 Dalam kasus konstitusi-konstitusi Eropa, masalah keterasingan dan keterlepasan dari teks konstitusi jauh lebih banyak terjadi dibandingkan dengan yang terjadi di Amerika Serikat, karena di sini polanya diberikan pada saat berkembangnya peradilan konstitusional oleh Mahkamah Konstitusi Jerman pada banyak kasus, dan pola ini mencapai keterlepasan yang paling besar dari teks konstitusional sejak awal. Berbeda dengan Konstitusi Amerika, Konstitusi Jerman menyisipkan di antara hak-hak dasar dua deklarasi umum yang bersifat abstrak sehingga hampir merupakan formula kosong, terlepas dari semua bunyinya yang mulia. Salah satu deklarasi tersebut adalah hak untuk perluasan kepribadian secara menyeluruh, dan yang lainnya adalah martabat manusia yang tidak dapat diganggu gugat, meskipun untuk yang terakhir ini, makna yang lebih tepat dapat diberikan dengan mendefinisikannya sebagai perlindungan terhadap penghinaan. Namun, Mahkamah Konstitusi Jerman mengeksploitasi peluang yang diberikan oleh formula yang hampir kosong dan, terlepas sepenuhnya dari teks konstitusional, dinyatakan bahwa kedua deklarasi tersebut akan terhubung dan para hakim konstitusional akan memahaminya sebagai "kebebasan umum untuk bertindak", yang akan berfungsi sebagai hak induk yang melahirkan hak-hak dasar lainnya di masa depan. Manuver ini tidak dapat disebut sebagai penafsiran lagi, dan sebenarnya mengambil alih kekuasaan konstituen. Harus jelas bahwa penerimaan pengambilalihan ini oleh negara bagian dan aktor politik Jerman lainnya hanya mungkin secara sosiologis karena setelah kekalahan Nazi Jerman dalam Perang Dunia II dan pendudukan Amerika Serikat di negara itu, tujuan utama pembuatan konstitusi di bawah kepemimpinan Amerika Serikat adalah untuk menyediakan alat yang akan mencegah terpilihnya seorang diktator ke posisi kekuasaan lagi.65 64 Lihat Stephen R. Munzer & James W. Nickel, Does the Constitution Mean What It Always Means?, Columbia Law Review (Vol. 77.) 1977, 1929-1963. hal.; dan Michael J. Gerhardt, supra note 11, 74. hal. 65 Untuk mengetahui tingkat pengawasan pembuatan konstitusi setelah Perang Dunia Kedua oleh Amerika Serikat di negara-negara yang diduduki, lihat studi Noah Feldman: "Kurang dari satu dekade setelah pengesahan Konstitusi Jepang, asal-usul dokumen yang berasal dari luar negeri itu menjadi rahasia umum di Jepang. Sebuah komisi dibentuk untuk mempertimbangkan penyusunan ulang - dan meskipun ada rekomendasi untuk perubahan, konstitusi yang ada tetap dipertahankan secara keseluruhan. Setengah abad kemudian, kita tidak dapat membayangkan persetujuan semacam ini direproduksi di banyak tempat di dunia. Saat ini, sebuah konstitusi baru harus dipahami sebagai konstitusi yang dibuat secara lokal untuk mendapatkan legitimasi." Noah Feldman: 50 Selain itu, pemantauan gerakan politik massa baru saja dilembagakan sebagai fungsi dari mahkamah konstitusi yang baru. Ini adalah situasi dasar, di mana perluasan lebih lanjut dari kekuasaan yang sudah sangat besar dari mahkamah konstitusi dapat dicapai terhadap seluruh kehidupan bernegara dan berpolitik dengan cara menafsirkan dua deklarasi abstrak ini. Jika kita mempertimbangkan titik awal Munzer dan Nickel, keputusan mahkamah konstitusi ini dengan detasemen maksimumnya dari teks konstitusi hanya dapat memiliki kekuatan minimum sebagai preseden yang mengikat, dan hakhak dasar yang dilahirkan oleh 'hak induk' yang tidak memiliki hubungan dengan teks konstitusi ini pada dasarnya tidak memiliki kekuatan mengikat. Mahkamah Konstitusi Portugal dan Spanyol yang dibentuk pada awal tahun 1980-an dan, khususnya, Mahkamah Konstitusi Eropa Timur yang dibentuk setelah runtuhnya kekaisaran Soviet pada tahun 1989, mengambil alih gaya pengambilan keputusan Mahkamah Konstitusi Jerman. Di negara-negara ini tidak pernah ada lembaga semacam itu, dan tidak ada informasi mengenai hal itu di kalangan hukum, dan dengan demikian, hal ini dianggap sebagai bukti nyata bahwa kekuasaan luas Mahkamah Konstitusi atas badan legislatif yang demokratis entah bagaimana harus dievaluasi sebagai tanda standar demokrasi tertinggi. Dalam suasana seperti itu, misalnya, Mahkamah Konstitusi Hongaria segera setelah dibentuk pada awal tahun 1990 (dengan hanya lima anggota; separuh dari jumlah anggota yang biasanya) merujuk pada Mahkamah Konstitusi Jerman mengumumkan keputusan bahwa Mahkamah menafsirkan frasa "tidak dapat diganggu gugatnya martabat manusia" sebagai "kebebasan umum untuk bertindak" dan hal ini merupakan "hak asasi" dan di masa depan Mahkamah berdasarkan hak asasi ini akan mencairkan hak-hak asasi yang baru dan undang-undang akan dikontrol oleh Mahkamah berdasarkan hak-hak asasi yang baru ini juga. Bagaimana hal ini sesuai dengan kekuasaan penafsiran dari penjaga konstitusi dan dengan sistem politik yang didasarkan pada demokrasi parlementer dari jutaan orang adalah pertanyaan-pertanyaan yang tidak diajukan oleh komunitas pengacara dan opini publik, dan untuk pembenarannya cukup merujuk pada Jerman. Berdasarkan beberapa informasi, hal ini juga terjadi di negara-negara Eropa Timur lainnya. Meringkas masalah ini, perlu dicatat bahwa setelah gaya pengambilan keputusan Mahkamah Konstitusi Jerman, model peradilan konstitusional seperti itu berkembang di Eropa yang sering kali benar-benar melanggar konstitusi dengan keputusan-keputusannya, namun hal ini dianggap sebagai preseden mengikat yang hanya menafsirkan konstitusi. Dengan demikian, jika sifat sebenarnya dari preseden yudisial dan faktor-faktor penentu dari preseden yang sebenarnya dianalisis dan distorsidistorsi peradilan konstitusional dapat ditunjukkan, maka kemungkinan baru akan muncul untuk menciptakan peradilan konstitusional yang selaras dengan demokrasi parlementer. Perbedaan Munzer dan Hickel yang mengkualifikasikan keputusan hakim konstitusi yang terlepas dari Konstitusi hanya memiliki kekuatan mengikat preseden yang minimal dapat membantu perubahan ini. 3.2. Menafsirkan Konstitusi dan hukum sederhana Di Amerika Serikat, peradilan konstitusional tidak dilakukan oleh pengadilan konstitusional yang terpisah, tetapi telah menjadi salah satu fungsi pengadilan biasa, meskipun pada dasarnya dilakukan oleh Mahkamah Agung Federal. Dengan demikian, selain penafsiran konstitusi, putusan pengadilan-pengadilan ini juga berkaitan dengan penerapan hukum sederhana. Dengan paralelisme ini, muncul pertanyaan apakah, sehubungan dengan kekuatan mengikat, ada perbedaan antara preseden yang menafsirkan konstitusi dan preseden yang menafsirkan undang-undang sederhana. Di Eropa, kedua bidang ini berbeda dan pengadilan konstitusional yang terpisah hanya berurusan Konstitusionalisme yang Dipaksakan. Connecticut Law Review (Vol 37.) 2005, 859. hal. 51 dengan penafsiran konstitusi dan undang-undang dasar ditafsirkan oleh mereka hanya dalam kaitannya dengan konstitusi, sehingga pertanyaan mengenai kekuatan mengikat yang berbeda tidak pernah diajukan. Namun, saya pikir dengan membahas pertanyaan tentang Amerika Serikat ini dapat memberikan wawasan yang lebih dalam tentang pemahaman tentang kekuatan mengikat dari preseden. Oleh karena itu, marilah kita melihat hal ini juga. Pertama, pada tahun 1864, di Amerika Serikat, muncul pendapat bahwa meskipun sistem common law mewajibkan para hakim untuk mengikuti preseden bagi para hakim, preseden yang menafsirkan konstitusi tertulis tidak dapat disamakan dengan preseden yang menafsirkan undangundang sederhana dalam hal kekuatan mengikatnya. 66 Ini adalah perbedaan yang agak kabur, tetapi pada tahun 1932, Louis Brandeis, Hakim Mahkamah Agung Federal, mendasarkan pendapatnya yang berbeda pendapat pada perbedaan ini, dan dia berpendapat bahwa preseden penafsiran konstitusional tidak dapat memiliki kekuatan mengikat yang sama besarnya dengan preseden undang-undang sederhana karena, berlawanan dengan kemungkinan yang relatif mudah bagi Kongres untuk mengubah preseden undang-undang sederhana - jika kemudian terbukti salah amandemen konstitusi sangat sulit. Jadi, sehubungan dengan ketentuan konstitusional, penafsiran harus dibiarkan terbuka untuk masa depan oleh para hakim agung dan preseden yang dibuat dalam hal ini oleh mereka hanya memiliki kekuatan mengikat yang lebih lemah: "Stare decisis biasanya merupakan kebijakan yang bijaksana, karena dalam banyak hal, lebih penting bahwa aturan hukum yang berlaku diselesaikan daripada diselesaikan dengan benar (...) Tetapi dalam kasus-kasus yang melibatkan Konstitusi Federal, di mana koreksi melalui tindakan legislatif secara praktis tidak mungkin dilakukan, Pengadilan ini sering kali mengesampingkan keputusan-keputusan sebelumnya. Pengadilan tunduk pada pelajaran dari pengalaman dan kekuatan penalaran yang lebih baik, mengakui bahwa proses coba-coba, yang sangat bermanfaat dalam ilmu pengetahuan fisika, juga sesuai dalam fungsi peradilan." 67 Pendapat berbeda dari Brandeis ini dikutip oleh Mahkamah Agung Federal sebanyak empat puluh kali dalam lima puluh tahun berikutnya, di mana pendapat tersebut ditolak. 68 Jadi dapat dikatakan bahwa perbedaan Brandeis dan kekuatan mengikat yang lebih kecil dari preseden konstitusional dibandingkan dengan undang-undang sederhana sebagian besar diterima di AS. Di luar perbedaan ini dan di luar kekuatan mengikat yang lebih lemah dari preseden yang menafsirkan konstitusi, dasar yang lebih luas dapat ditunjukkan yang menyerukan kehati-hatian umum sehubungan dengan penciptaan preseden yang mengikat terlalu luas selama proses peradilan individu. Wawasan kehati-hatian ini dibentuk pada tahun 1944 oleh Owen Roberts, Hakim Mahkamah Agung Federal AS dalam sebuah pendapat berbeda. Dia menulis bahwa pengadilan selalu memutuskan dalam situasi saat ini dan, dengan cara ini, mereka tidak dapat melihat dampak penuh dari preseden mereka untuk kasus-kasus di masa depan dan, untuk alasan ini, mereka harus berhati-hati mengenai pengikatan di masa depan: "Keputusan instan (...) cenderung membawa putusan pengadilan ini ke dalam kelas yang sama dengan tiket kereta api terbatas, baik untuk hari ini dan kereta api saja (...) Saya tidak memiliki jaminan (...) bahwa pendapat yang diumumkan hari ini tidak akan segera ditolak dan dikesampingkan oleh para hakim yang merasa bahwa mereka memiliki pandangan baru tentang masalah ini." 69 Jika wawasan ini dibandingkan dengan pernyataan yang relevan dalam salah satu keputusan pertama Mahkamah Konstitusi Hongaria, yang meletakkan tesis keabadian keputusannya, masalahnya dapat dilihat dengan jelas: masalah 66 Hakim Miller di Mahkamah Agung federal memulai pendapat berbeda (dissenting opinion) pada tahun 1864 sebagai berikut "Dengan penuh rasa hormat terhadap otoritas keputusan-keputusan terdahulu, sebagaimana yang dimiliki, dari pengajaran dan kebiasaan, oleh para hakim yang terlatih dalam sistem yurisprudensi common law, kami berpikir bahwa mungkin ada pertanyaan yang menyentuh kekuasaan badan legislatif, yang tidak pernah akhirnya ditutup oleh keputusan pengadilan ... ". Washington Univ. v. Rouse, 75 U.S. (8 Wall.) 439, 444 (1864), Miller. J., berbeda pendapat). 67 Coronado Oil & Gas Co, 285 US 393, 417-08 (1932) (Brandeis, J., berbeda pendapat) 68 Lihat Patrick Higginbotham, Text and Precedent in Constitutional Adjudication, Cornell Law Review (Vol. 73) 1988 Issue 2, 415. hlm. 69 Smith v. Allwright, 321 US 649, 669 (1944) (Robert, J., berbeda pendapat) 52 pengikatan sembrono terhadap dunia masa depan oleh preseden mereka bahkan tidak muncul di benak para hakim konstitusi: "Keputusan Mahkamah Konstitusi bersifat final (...) Mahkamah Konstitusi harus melanjutkan pekerjaan menafsirkan prinsip-prinsip dasar Konstitusi dan hak-hak di dalamnya, dan membentuk sistem yang koheren dengan putusannya, yang berfungsi sebagai ukuran konstitusionalitas di masa depan di atas kepentingan politik sehari-hari dan amandemen Konstitusi." 70 Ini adalah pendapat yang sependapat dengan László Sólyom, yang tidak hanya merupakan presiden pertama Mahkamah Konstitusi pada tahun 1990-an di Hongaria, namun gaya pengambilan keputusannya juga menentukan dan terus menentukan corak penafsiran konstitusional yang berlaku saat ini. Ada beberapa suara kritis mengenai pernyataan yang terlalu percaya diri ini, tetapi tesis preseden konstitusional untuk selamanya mendapat sorakan umum dari kalangan yang lebih muda di sekolah-sekolah hukum dalam negeri - para profesor yang lebih tua yang akan menghadapi masa pensiun telah berpaling dari berurusan dengan fenomena baru peradilan konstitusional - dan, tentu saja, terlepas dari kritik yang semakin banyak, pendapat ini adalah pendapat yang dominan saat ini. Sudut pandang yang problematis ini hanya dapat menjadi kredo Mahkamah Konstitusi Hongaria di kemudian hari, karena sama sekali tidak ada pengalaman tentang ajudikasi konstitusional di kalangan para pengacara Hongaria dan, tidak dalam lingkup negaranegara common law, tidak ada pengalaman tentang cara-cara mengikatnya preseden. Selain itu, tidak ada pengalaman mengenai fungsi konstitusi tertulis, karena di Hongaria sebelumnya tidak ada konstitusi tertulis - yang ada adalah konstitusi historis yang tidak tertulis ala Inggris sebelum pendudukan Soviet - dan yang ada hanyalah "konstitusi kertas" yang diterima dari Uni Soviet dan hanya digunakan sebagai "hiasan" saja. Namun, dengan mengutip pendapat Hakim Brandeis dan Roberts serta pengalaman yang melatarbelakangi mereka, tesis tentang preseden konstitusional untuk keabadian dapat dikualifikasikan sebagai naif. 3.3. Perbedaan antara preseden berdasarkan penerimaannya dengan suara bulat atau hanya oleh mayoritas Sehubungan dengan kekuatan mengikat dari preseden, dapat dibedakan apakah preseden tersebut diterima dengan suara bulat atau hanya oleh mayoritas kecil. Preseden yang diterima oleh mayoritas yang lebih besar atau dengan suara bulat memiliki kekuatan mengikat yang lebih besar daripada preseden yang diterima oleh mayoritas yang sempit. Mayoritas yang lebih besar memiliki konsensus yang lebih besar dan memberikan jaminan yang lebih besar, sehingga, di banyak Negara Anggota AS, terdapat perbedaan antara preseden berdasarkan mayoritas di belakangnya. Sebuah preseden yang diadopsi dengan suara bulat dapat dibatalkan di kemudian hari hanya dengan suara bulat, dan, sebaliknya, jika diterima hanya oleh mayoritas yang sempit, mayoritas yang lemah ini sudah cukup untuk membatalkannya di kemudian hari. Situasi serupa dapat dilihat di pengadilan banding federal dan preseden dari satu kamar di pengadilan ini tidak dapat dikesampingkan oleh kamar lain, melainkan hanya oleh pengadilan en banc, yaitu oleh rapat lengkap Pengadilan Sirkuit. Mayoritas yang lebih besar memiliki kekuatan mengikat yang lebih kuat. 71 Pada tingkat Mahkamah Agung AS yang memainkan peran penting dalam peradilan konstitusional Amerika Serikat, prinsip ini kadang-kadang muncul tetapi tidak dapat distabilkan. 70 Lihat pendapat yang sependapat dari László Sólyom (keputusan 23/1990 (X.31) AB) 71 Lihat pernyataan Hakim Higginbotham: "Sirkuit kami, seperti halnya sirkuit lainnya, memiliki aturan formal bahwa satu panel tidak dapat membatalkan panel lainnya, dan hanya mengizinkan pengadilan en banc untuk menolak preseden kami sendiri. (....) Sejalan dengan itu, kami menetapkan aturan bahwa sebuah panel tidak dapat menolak untuk mengikuti keputusan dari sirkuit yang lain jika hal tersebut akan menimbulkan konflik di antara sirkuit-sirkuit tersebut. Aturan garis urutan ini mirip dengan aturan di beberapa pengadilan banding negara bagian yang menegaskan bahwa keputusan dengan suara bulat hanya dapat dibatalkan oleh pengadilan dengan suara bulat." Higginbotham, supra note 13, 412. hal. 53 Sebuah keputusan mayoritas pada tahun 1991 yang ditulis oleh Hakim Agung Renquist - Payne v. Tennessee - berargumen untuk membatalkan dua preseden sebelumnya yang dibuat hanya beberapa tahun sebelumnya, bahwa hanya ada mayoritas sempit di belakang mereka dan, dengan demikian, mereka hanya memiliki kekuatan mengikat yang lebih lemah daripada preseden konstitusional pada umumnya: "Hakim Agung Rehnquist berargumen bahwa keputusan sebelumnya, Booth v. Maryland, dan South Carolina v. Gathers, seharusnya diberikan penghormatan yang lebih rendah daripada yang seharusnya diberikan kepada keputusan konstitusional karena Booth dan Gathers merupakan pendapat terbaru, diputuskan dengan suara 5-4 dengan perbedaan pendapat yang kuat (...)." 72 Sebaliknya, dalam dissenting opinion yang menentang keputusan mayoritas ini, Hakim Marshall berpendapat bahwa jika kekuatan mengikat dari sebuah preseden dapat dilemahkan dengan diadopsi oleh mayoritas yang sempit, maka hal tersebut akan merusak ide keadilan berdasarkan preseden itu sendiri dan otoritas Mahkamah Agung akan benar-benar hancur: "Hakim Marshall berpendapat bahwa argumen Ketua Mahkamah Agung bahwa keputusan 5-4, dengan perbedaan pendapat yang kuat, tidak layak mendapatkan penghormatan yang seharusnya diberikan pada preseden mengancam untuk "menghancurkan" otoritas Mahkamah Agung sebagai pengambil keputusan akhir atas pertanyaan-pertanyaan yang melibatkan kebebasan individu, karena hal tersebut "mengundang para aktor negara untuk memperlakukan keputusan tertentu sebagai tidak mengikat dan sebagai gantinya "memperbaharui kebijakan-kebijakan yang dianggap inkonstitusional dengan harapan bahwa Mahkamah Agung saat ini dapat berbalik arah, meskipun baru-baru ini telah menegaskan kembali kebebasan konstitusional yang dipertanyakan." 73 Terlepas dari perdebatan tersebut, sebagai pandangan yang mungkin - menurut saya - ada baiknya kita berpikir secara teoritis tentang perbedaan antara kekuatan mengikat preseden berdasarkan perbedaan mayoritas di belakangnya. Mengingat tiga kelompok yang berbeda dalam hal kekuatan mengikat dari preseden, sudah pasti bahwa pandangan ini akan lebih mudah diterima oleh kelompok yang secara umum menerima kekuatan mengikat yang rendah. Namun, menurut pendapat saya, argumen yang menentang pembagian ini juga patut dipertimbangkan, yang melihat sebagai konsekuensi dari melemahnya kekuatan mengikat yang tidak dapat dihindari, tidak hanya dalam hal jangkauan horizontal preseden tetapi juga dalam hal jangkauan vertikal. Argumenargumen ini secara umum telah ditekankan di beberapa negara Eropa yang menentang kemungkinan adanya pendapat terpisah dari hakim konstitusi secara individual. Hal ini tidak dapat diterima karena ketiadaan pendapat ini dapat menyebabkan kekakuan penafsiran Konstitusi, yang dikombinasikan dengan faktor-faktor lain, memang terjadi dalam peradilan konstitusional Eropa. Namun, argumenargumen ini tampaknya cukup masuk akal untuk menolak pembedaan kekuatan mengikat dari preseden berdasarkan ukuran mayoritas yang berbeda di belakangnya. Masalahnya sudah ada bahwa keputusan-keputusan pengadilan konstitusional didistorsi oleh media dari berbagai kubu politik selama diseminasi publik dan aspek yang tidak menguntungkan dari keputusan tersebut disembunyikan dan diminimalkan oleh media dari beberapa kelompok politik, sementara aspek yang menguntungkan mereka ditingkatkan dan keputusan tersebut disebarluaskan di antara masyarakat seolah-olah hanya terdiri dari aspek-aspek yang menguntungkan tersebut. Salah satu teknik distorsi ini adalah jika keputusan mayoritas tidak menguntungkan bagi suatu kelompok politik, media hanya menyajikan pendapat-pendapat terpisah yang menguntungkannya dan pendapat-pendapat yang menafsirkan makna ketentuan konstitusional ke arah yang menguntungkan. 74 Pembedaan kekuatan mengikat preseden berdasarkan mayoritas di belakangnya dapat 72 Gerhardt, supra note 10, 120. Gerhardt, supra note 10, 121. 74 Distorsi media di Jerman ini telah dipresentasikan oleh André Brodocz sebagai berikut: "Ebenso fehlen einem Gericht die Möglichkeiten, eine minimalistische Entscheidung auch in der öffentlichen Resonanz als minimalistische erscheinen zu lassen. Dalam pembicaraan hukum Bundesverfassungsgericht besteht beispielweise Gefahr ini terutama sekali, jika tidak hanya Entscheidungen, tetapi juga Entscheidung ini yang tragis dari Öffentlichkeit sebagai bindend wahrgenommen. Umgekehrt kann aber auch eine maximalistische Entscheidung durch seine Rezeption in zukünftigen 73 54 meningkatkan distorsi ini dan beberapa preseden akan disajikan oleh media dari kubu politik yang kalah sebagai tidak memiliki kekuatan mengikat. Secara keseluruhan, situasi ini benar-benar dapat menimbulkan konsekuensi bahwa beberapa pengadilan tingkat yang lebih rendah akan menolak untuk mengikuti preseden yang mereka lawan. 4. Dilema yang berkaitan dengan keumuman preseden Preseden konstitusional berisi argumen normatif yang dapat berupa konkretisasi dari standar perilaku umum yang disyaratkan atau penentuan isi yang tepat dari istilah umum yang digunakan dalam teks konstitusional, atau penjelasan normatif dari prinsip konstitusional yang umum dalam kaitannya dengan kasus tertentu. Semua ini dapat diberikan dari ketentuan konstitusional atau jika Konstitusi memuat aturan penafsiran yang mengikat dan prinsip-prinsip penafsiran, maka muncul pertanyaan apakah penafsiran harus dibuat hanya berdasarkan ketentuan konstitusional tertentu atau diperluas dengan prinsip-prinsip penafsiran umum. Namun, ada kemungkinan juga bahwa meskipun konstitusi suatu negara tidak memuat aturan penafsiran yang mengikat, para hakim konstitusi akan menggunakan dalam penafsiran mereka beberapa deklarasi dan formula normatif yang muncul dalam literatur hukum di suatu tempat di dunia di luar kanon yang populer, dan setiap ketentuan konstitusional akan ditafsirkan bersama dengan deklarasi dan formula ini. Sebagai hasil dari berbagai kemungkinan yang ada, para hakim konstitusi dapat memutuskan untuk membatasi preseden pada situasi yang sempit - dan kemudian preseden ini hanya akan memiliki sedikit arti penting di masa depan selain teks konstitusi - tetapi kata-kata yang lebih umum dapat dipilih dalam penyusunannya, dan kemudian mungkin seluruh bidang hukum akan diubah oleh jenis preseden ini. Sebagai contoh, saya dapat mengemukakan hak untuk bebas melakukan pekerjaan dalam Konstitusi Hongaria - XII. Pasal, ayat (1) -, yang ditafsirkan oleh mayoritas Mahkamah Konstitusi sebagai berikut: karena kebebasan untuk memilih dengan sendirinya tidak lengkap, maka hak ini harus dipahami di masa depan sebagai termasuk kebebasan untuk melakukan pekerjaan juga. Sebagai konsekuensi dari penafsiran ini, hukum perburuhan secara keseluruhan menjadi tunduk pada kontrol Mahkamah Konstitusi dan kemungkinan pengaturannya secara bebas oleh undang-undang telah berhenti. Mari kita kesampingkan dalam kasus ini apakah arti bahasa yang jelas dari ketentuan konstitusional memungkinkan penafsiran ini atau ini sudah merupakan pelanggaran terhadap arti yang jelas dari ketentuan konstitusional; ini hanya merupakan contoh untuk menunjukkan luasnya ruang yang dapat digunakan oleh para hakim konstitusional untuk menentukan masa depan melalui preseden-preseden mereka. Mengenai pembuatan preseden konstitusional sehubungan dengan pilihannya antara rumusan yang lebih sempit atau lebih luas, dapat dikatakan bahwa di forum peradilan tertinggi Amerika Serikat cakupan presedennya sebagian besar lebih sempit dibandingkan dengan pengadilan konstitusional Eropa yang mengikuti gaya praktik Mahkamah Konstitusi Jerman. Dapat dikatakan bahwa, tidak seperti formula normatif dari preseden Amerika Serikat yang lebih sempit, Jerman dapat dicirikan oleh formula yang luas dan umum: "Anders als am US Supreme Court kommen minimalistische Urteil am Bundesverfassungsgericht nur selten vor." 75 Perbedaan minimalis vs Gerichtsverfahren oder in der Öffentlichkeit minimalisiert werden." Borodcz juga mengutip seorang penulis Amerika Serikat untuk menunjukkan bahwa situasinya juga sama di Amerika Serikat. Lihat André Brodocz, Judikativer Minimalismus. Cass R. Sunstein und die Integration demokratischer Gesellschaften, dalam: Kritische Justiz, 2008 No. 2. Hal. 183-184. p. 75 Brodocz, supra note 21, 182. 55 maksimalis telah digunakan oleh André Brodocz untuk menunjukkan perbedaan antara penggunaan kata-kata yang lebih sempit atau lebih luas dalam preseden konstitusional, dan penting untuk melihat bahwa, di Eropa, berlawanan dengan kebiasaan di Amerika Serikat, dalam pembuatan preseden, Mahkamah Konstitusi tidak menghindar dari penggunaan kata-kata yang memiliki makna yang paling luas. Hal ini dapat dihubungkan dengan karakteristik lain dari pengadilan konstitusional Eropa, yaitu bahwa mereka dapat menggunakan preseden mereka - di luar ketentuan yang akurat bagian dari teks konstitusi yang hanya berisi deklarasi dan prinsip-prinsip umum. Akibatnya, para hakim konstitusi menciptakan preseden dengan cakupan yang lebih luas yang pada dasarnya merupakan konstitusi baru. Lebih jauh lagi, jika teknik-teknik pembuatan preseden ini tidak dibatasi oleh tesis mengenai kekuatan mengikat minimum dari preseden yang hanya didasarkan pada teks konstitusi yang bersifat umum, maka konstitusi tertulis dapat dikesampingkan sedikit demi sedikit, dan dasar nyata dari keputusan-keputusan Mahkamah Konstitusi akan menjadi konstitusi semu. Alih-alih ketentuan-ketentuan dalam konstitusi tertulis, preseden-preseden yang cakupannya lebih luas akan digunakan oleh hakim-hakim konstitusi berikutnya, meskipun secara formal mereka juga mengutip konstitusi tertulis. Situasi ini dapat dilihat di Jerman, di mana para hakim konstitusi menyatakan hak atas kebebasan umum sebagai hak fundamental "induk" pada tahun 1957 dalam kasus Elfes dan mereka menyatakan bahwa hak induk ini akan mereka gunakan untuk menciptakan hak-hak fundamental baru di masa depan yang tidak terdapat dalam konstitusi tertulis. 76 Demikian pula, mereka mengubah sifat hak-hak dasar konstitusional dalam kasus Lüth dan meskipun hak-hak ini pada awalnya diciptakan dalam hubungan antara negara dan individu, mereka memperluasnya menjadi hubungan antara orang-orang pribadi sebagai efek horisontal dari hak-hak dasar. Mengenai preseden umum seperti itu, dapat ditanyakan apakah preseden-preseden tersebut dapat disebut sebagai preseden penafsiran, atau lebih tepatnya preseden-preseden tersebut telah mengambil alih kekuasaan konstitusional. Perlu ditunjukkan bahwa mungkin ada konstitusi yang memuat beberapa deklarasi penafsiran dan prinsip-prinsip umum, dan bagi para hakim konstitusi adalah wajib untuk menafsirkan ketentuan-ketentuan konstitusi berdasarkan deklarasi umum dan prinsip-prinsip penafsiran ini. Demikianlah Konstitusi Hongaria yang mulai berlaku pada tahun 2012, dan dalam pembukaannya terdapat dua puluh enam deklarasi, dan pasal R) mensyaratkan bahwa Konstitusi harus ditafsirkan berdasarkan deklarasi-deklarasi tersebut. Maka, satu-satunya pilihan yang tersisa bagi para hakim konstitusi Hungaria adalah memutuskan seberapa luas penggunaan deklarasi-deklarasi tersebut untuk menafsirkan ketentuan-ketentuan konstitusional. Berdasarkan deklarasi-deklarasi ini, adalah keputusan mereka apakah mereka akan memperluas dan membentuk kembali ketentuan-ketentuan tersebut - tentu saja, agar cakupan makna yang jelas tidak dirusak oleh penafsiran - atau hanya akan digunakan secara minimal. Konstitusi Hongaria yang baru mulai berlaku pada bulan Januari 2012 dan pengalaman selama tiga tahun menunjukkan bahwa Mahkamah Konstitusi Hongaria tidak benar-benar memanfaatkan peluang yang muncul dari deklarasi pembukaan, namun biasanya "hak induk umum" yang diambil alih dari Jerman sebelumnya dan hak-hak fundamental lainnya yang ditetapkan berdasarkan hak induk ini menjadi dasar pengambilan keputusan. Hal ini terjadi meskipun setelah tahun pertama, terlihat jelas bahwa mayoritas hakim konstitusi tidak memutuskan berdasarkan Konstitusi yang baru, melainkan preseden pengadilan konstitusi yang lama yang menjadi dasarnya. Pada bulan April 2013, terjadi amandemen konstitusi yang secara tegas mencabutnya untuk membuka jalan bagi penerapan UUD yang baru. Pada dasarnya, hal ini tidak banyak mengubah situasi ini. Lihat BVerfGE. 65, 1., dalam Jürgen Schwabe, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Hamburg, (4. Auflage) 1988, 38. hlm. 76 56 5. Finalisasi sifat tetap dari preseden konstitusional di Eropa: Munculnya Konstitusi semu Seperti yang telah kita lihat, di Amerika Serikat, pengadilan federal tertinggi sebagai tingkat tertinggi dalam peradilan konstitusional secara berkala (biasanya setelah beberapa dekade) mengesampingkan sebagian besar preseden dari era sebelumnya yang menafsirkan konstitusi, dan kembali ke teks Konstitusi di mana preseden-preseden baru dibuat yang sebagian memberikan makna baru pada ketentuan-ketentuan konstitusional. Sebaliknya, dalam kasus pengadilan konstitusional di Eropa, kembalinya ke teks konstitusi secara berkala ini tidak terjadi, meskipun pergeseran mayoritas yudisial di pengadilan semacam itu kadang-kadang dapat membawa beberapa perubahan dalam penafsiran beberapa ketentuan di sini. Namun, preseden yang dibuat pada periode pertama pengadilan konstitusional setelah pembentukannya secara teratur menjadi hampir tidak dapat dihilangkan. Hal ini disimpulkan dari fakta bahwa di sini - dibandingkan dengan Amerika preseden sebagian besar memiliki cakupan yang lebih luas, dan beberapa konstitusi Eropa berisi prinsip dan deklarasi yang sangat umum yang memberikan kebebasan terbesar selama pembuatan preseden bagi para hakim konstitusi, dan, dengan meniru para hakim konstitusi Jerman, banyak pengadilan konstitusi Eropa yang dengan berani menciptakan "hak-hak dasar" yang melahirkan hakhak dasar tambahan melalui keputusan mereka. Dengan semua perkembangan ini, pembentukan konstitusi semu pada akhirnya dapat terjadi dan konstitusi tertulis akan dikesampingkan. Dengan cara ini, para penjaga dan pembela utama konstitusi itu sendiri dapat menjadi ancaman terbesar bagi konstitusi. Di Hongaria, hal ini dilakukan segera setelah pembentukan pengadilan konstitusional, dan presiden pertamanya dengan bangga menyatakan "konstitusi yang tidak terlihat" dalam salah satu pendapatnya sebagai konstitusi yang nyata untuk melawan konstitusi tertulis. Konstitusi semu ini mungkin tidak muncul di negara-negara Eropa lainnya secara terbuka dan dengan cara yang dirumuskan sebagai sebuah program, tetapi jika penyebab struktural mirip dengan Hongaria, maka hal itu mungkin akan terjadi. Oleh karena itu, mari kita analisis penyebab struktural yang dapat menyebabkan distorsi dan pembentukan konstitusi semu di beberapa negara Eropa. 1) Alasan terpenting dari hal ini dapat dilihat pada sifat generalis dari peradilan konstitusional, yang bertentangan dengan sistem pengadilan khusus di Eropa yang telah dikembangkan sejak awal tahun 1800-an. Di Amerika Serikat, pengadilan generalis tetap ada, dan pengadilan tinggi dan pengadilan tertinggi memutuskan kasus-kasus yang diambil dari setiap cabang dari keseluruhan sistem hukum, dan para hakim tidak mengkhususkan diri pada kasus-kasus hukum perdata, pidana, dan kasus-kasus lainnya. Atau jika ada pengadilan khusus seperti itu (misalnya, kasus paten) di suatu sektor, yang merupakan kasus luar biasa, para hakim dari pengadilan tertinggi dengan kompetensi penilaian generalis membuat keputusan dalam kasus banding juga. Ajudikasi konstitusional didirikan untuk pertama kalinya di Amerika Serikat pada awal 1800-an, dan kemudian menyebar ke Eropa pada dekade pertama tahun 1900-an dan sekarang di sebagian besar negara Eropa sudah ada lembaga yang ada. Sistem pengadilan khusus Eropa dengan peradilan yang khusus dan berbeda - dan, yang tak kalah pentingnya, juga komunitas hukum yang berbeda sektor per sektor - ditambah dengan komponen-komponen yang secara fundamental berbeda dengan peradilan konstitusional, seperti yang ada di tempat asalnya. Tentu saja, para hakim konstitusi juga datang dengan kompetensi yang sempit dan setelah menjadi anggota mahkamah konstitusi, mereka harus dapat memutuskan segala sesuatu yang dapat ditemukan dalam spektrum hukum yang lengkap. Karena spesialisasi bidang yang sempit, para hakim konstitusi Eropa dihadapkan pada masalah yang lebih besar dibandingkan dengan rekan-rekan mereka di AS. 77 Para hakim Mahkamah Agung Federal di AS, yang terutama 77 Ada beberapa masalah institusional yang timbul dari koeksistensi antara peradilan konstitusional yang generalis dan sistem peradilan Eropa yang spesialis, dan untuk analisis masalah-masalah ini, lihat penelitian saya sebelumnya: Hakim-hakim generalis dalam sistem peradilan khusus: Dilema para hakim konstitusi Eropa. ("Generális bírák a specializált bírósági rendszerben. Az európai alkotmánybírók egy dilemmája). Kajian Teori Hukum, No. 2. 2014, p. 226-243 57 bertugas untuk mengadili perkara konstitusional, selama bertahun-tahun telah menjalankan fungsi hakim generalis di tingkat yang lebih rendah - biasanya paralel dengan kegiatan profesor hukum dan dengan demikian peran hakim konstitusional generalis selanjutnya tidak menjadi tantangan bagi mereka. Bagaimanapun juga, mereka harus tetap berurusan dengan perkara-perkara pidana, perdata, hukum properti, hukum administrasi, dan sebagainya, seperti yang selama ini mereka lakukan. 2) Dalam kasus hakim konstitusi Eropa, masalah kompetensi ini ditambah dengan fakta bahwa mereka hanya menduduki jabatannya dalam waktu yang relatif singkat. Berbeda dengan hakimhakim Amerika Serikat yang diangkat seumur hidup tanpa batas waktu, hakim-hakim konstitusi Eropa biasanya dipilih untuk masa jabatan yang singkat (9-12 tahun), dan dengan batas usia yang lebih tinggi, biasanya 65-70 tahun. Dengan demikian, para hakim Eropa sering kali hanya menghabiskan waktu enam hingga delapan tahun di jabatannya, berbeda dengan hakim-hakim Amerika Serikat yang umumnya menghabiskan waktu 30-40 tahun. Salah satu konsekuensi dari hal ini adalah bahwa komposisi pengadilan konstitusi Eropa sering berubah, dan selalu ada dua atau tiga hakim baru yang baru saja memulai pekerjaan pengambilan keputusan, sementara sebagian hakim yang lain sudah mulai bersiap-siap untuk pensiun karena batas usia. Dibandingkan dengan rekan-rekan mereka di Amerika Serikat, para hakim konstitusi Eropa memiliki kegiatan pengambilan keputusan yang sifatnya lebih sementara, dan hal ini mengintensifkan masalah kompetensi yang muncul dari penilaian generalis dan menciptakan efek yang mengecilkan hati sehubungan dengan pemikiran ulang atas hukum kasus yang ada yang tidak muncul dalam kasus para hakim Mahkamah Agung AS. Pada tahun-tahun pertama setelah terpilih, para hakim konstitusi Eropa mungkin menargetkan penguasaan ribuan halaman hukum kasus yang ada, tetapi atas dasar nilai-nilai konstitusional hanya ada beberapa pengecualian yang berusaha untuk menafsirkan kembali hukum ini. Dengan demikian, masalah kompetensi yang digabungkan dengan dampak dari posisi sementara menghasilkan hal berikut: hukum kasus yang ditetapkan oleh para leluhur muncul sebagai konstitusi semu yang tidak mungkin dibuang dan bukan sebagai hukum kasus yang dapat diubah begitu saja. 3) Selain kedua hal tersebut, peran panitera hukum hakim konstitusi Eropa harus ditekankan, yang pada dasarnya berbeda dengan peran panitera hukum di Amerika Serikat. Kemungkinan adanya panitera hukum hakim sendiri telah berkembang sejak awal tahun 1990-an di Mahkamah Agung Amerika Serikat untuk membantu pekerjaan pengambilan keputusan, dan baru-baru ini ada tiga panitera hukum untuk hakim banding federal dan empat panitera hukum untuk para hakim Mahkamah Agung. Para asisten yudisial Amerika ini dipilih oleh para hakim dan hakim dari kalangan mahasiswa fakultas hukum terbaik dan mereka akan menerima mandat selama satu tahun, meskipun dalam beberapa kasus mandat ini akan diulang. Dengan kondisi ini, para mahasiswa hukum-panitera jelas berada di bawah para hakim, yang memiliki pengalaman yudisial bertahuntahun. 78 Situasinya sangat berbeda dalam hal hubungan antara hakim konstitusi Eropa dan staf mereka. Karena model Jerman ditiru oleh sebagian besar pengadilan konstitusi Eropa, maka kita harus mulai dengan presentasi ini. Model ini tidak lagi menggunakan skema "mahasiswa baru" seperti di Amerika Serikat, dan staf hakim dipilih dari kalangan hakim muda yang sudah berpengalaman. Perubahan lainnya adalah bahwa mereka tidak hanya bekerja sebagai panitera selama satu tahun, tetapi mereka tetap berada di posisi ini untuk waktu yang lama.79 Dengan 78 Kompetensi pengambilan keputusan yang lebih rendah dari para panitera tidak menghalangi mereka untuk diikutsertakan dalam pekerjaan persiapan rancangan: "Tetapi apa yang diharapkan (...) jika sebagian besar pendapat yudisial ditulis oleh panitera (sebagaimana adanya), yang merupakan ahli hukum yang lazim karena mereka tidak memiliki pengalaman, kepercayaan diri, atau "suara" untuk menulis pendapat legislatif seperti yang ditulis oleh para hakim seperti Holmes, Carodozo, Hand, Jackson, Traynor, atau Friendly. Pendelegasian penulisan opini yudisial kepada panitera dapat menjelaskan penurunan jumlah hakim yang dapat disebut "hebat". Richard A. Posner: Realisme tentang Hakim. Nothwestern University Law Review (Vol. 105.) 2011 No. 2.583.p. 79 Sebelumnya, lima atau enam tahun dapat dihabiskan untuk menduduki jabatan staf Mahkamah Konstitusi Jerman, namun belakangan ini biasanya hanya dua atau tiga tahun. (Lihat Kranenpohl, supra note 32, hal. 106-108.) 58 perubahan-perubahan ini, hubungan antara hakim konstitusi dan panitera mereka berubah secara substansial dibandingkan dengan hubungan di Amerika Serikat, dan kompetensi keputusan panitera mencapai kompetensi hakim konstitusi. Tidak mungkin untuk mengetahui secara pasti berapa proporsi hakim konstitusi Jerman yang meneruskan sebagian besar keputusan berdasarkan prestasi kepada stafnya, namun penelitian empiris mengenai topik ini menunjukkan bahwa hal ini merupakan masalah yang serius. Uwe Kranenpohl menulis setelah mewawancarai para hakim konstitusi Jerman: "Dabei menandakan bahwa ada sedikit kritikan terhadap mitra kerja ini, bahwa beberapa orang yang bekerja di bawah pengawasannya, tidak dapat melakukan tugas-tugas mereka secara mandiri. Lebih jauh lagi, dua orang mitra wawancara lainnya dibawa ke Sarkasmus untuk diwawancarai: "Ini sangat berat, bahkan lebih berat dari gempa bumi. Saya yakin, saya dapat mengatakan untuk pekerjaan saya, bahwa tidak ada 'Entzug des gesetzlichen Richters' yang dapat didanai - tetapi saya tidak dapat melakukannya secara umum. (Wawancara No. 6.) "Jadi, di dalam Tat Verfassungsrichter, orang harus menyadari, bahwa setiap orang tidak dapat mengendalikan semua Mist, yang akan diberikan oleh para ilmuwan dan tidak dapat mengendalikannya!" (Wawancara No. 21)." 80 Sebagai pergeseran lebih lanjut dari model Jerman ini, dapat dilihat dalam kasus pengadilan konstitusi Eropa lainnya bahwa panitera tidak akan diganti pada saat masa jabatan hakim konstitusionalnya habis, tetapi mereka tetap tinggal dan terus bekerja bersama hakim pendatang baru yang belum berpengalaman. Pada kenyataannya, tentu saja, para pendatang baru yang menghadapi masalah kompetensi dasar berada di bawah bimbingan panitera yang berpengalaman untuk pertama kalinya, dan para hakim baru dibimbing dan dididik dalam pengambilan keputusan oleh mereka. Dalam situasi ini, hal ini menjadi umum, yang ironisnya disebutkan di awal wawancara oleh hakim konstitusi Jerman, dan kasus-kasus akan teralihkan dari "hakim yang sah" oleh panitera. Gambaran ini hanya diubah dalam kasus-kasus luar biasa, ketika hakim konstitusi yang baru memiliki kepribadian berdaulat tertentu dan, dengan cara ini, dia akan dapat membebaskan dirinya dari perwalian setelah beberapa saat. Selain kepribadian yang berdaulat, tentu saja, dapat disebutkan bahwa harus ada cukup waktu bagi hakim-hakim pendatang baru untuk dapat menjadi hakim konstitusi yang kompeten, dan tidak meninggalkan jabatan ini setelah lima atau enam tahun karena mencapai batas usia yang ditentukan. Namun, kompetensi yang luar biasa ini dapat dicapai oleh hakim pendatang baru yang sebelumnya dapat melihat berbagai bidang hukum yang luas berdasarkan praksis sebelumnya, dan tidak hanya terspesialisasi pada satu bidang keahlian hukum yang sempit. Namun, kalaupun semua itu tersedia, hakim konstitusi yang "menyimpang" seperti itu harus selalu berhadapan dengan kolega dan panitera yang menangani kasus-kasus dengan landasan konstitusi semu sebagai kitab suci pekerjaan mereka. 81 4) Alasan keempat yang menyebabkan terbentuknya pseudo-Constitution dan bukannya case law yang sederhana adalah beban kerja yang sangat besar dari pengadilan konstitusi Eropa. Sebagaimana telah disebutkan, terdapat perbedaan yang mencolok antara beban kerja Mahkamah Agung Amerika Serikat dan pengadilan konstitusional Eropa, dan sementara para hakim di Mahkamah Agung hanya memiliki seratus kasus yang harus diputuskan setiap tahunnya, para hakim konstitusional Eropa harus menangani ribuan kasus setiap tahunnya. Dengan demikian, para hakim konstitusi Eropa yang sibuk tidak hanya tidak dapat menulis banyak pendapat yang sependapat dan berbeda pendapat, tetapi juga tidak dapat mengesampingkan kasus-kasus yang telah diputuskan sebelumnya 80 Lihat Kranenpohl, supra note 32, hlm. 88. 81 Tuduhan seperti apa yang akan menarik hakim konstitusi pendatang baru, yang mencoba untuk tetap berpegang teguh pada konstitusi asli, dan hanya secara sekunder mengikuti hukum kasus yang dikeraskan oleh konstitusi semu, dapat dilihat dalam buku Kranenpohl: "Gerade das BverfG hat eine starke Neigung, im Sinne der Wahrung von Rechtssicherheit die bisherige Rechtsprechung weitgehend beizubehalten. (...) Schon durch den bloßen Umfang der bisherigen Rechtsprechung sind damit bereits weite verfassungsrechtlich relevante Bereiche vorstrukturiert, was dem Berichterstatter im Regelfall lediglich erlaubt, sich mit seinem Vorschlag innerhalb der bereits formulieren Prinzipien zu bewegen." (Kranenpohl, supra note 34, hal. 143.) 59 berdasarkan nilai-nilai konstitusional dan atas dasar teks asli Konstitusi itu sendiri. Masalah ini telah ditunjukkan oleh Richard Posner: "Semakin berat beban perkara pengadilan, semakin kecil kemungkinannya untuk melakukan pengujian ulang (...)." 82 5) Efek-efek ini telah ditingkatkan oleh sikap tidak kritis dalam ilmu hukum mengenai peradilan konstitusional yang telah terbentuk selama enam puluh tahun terakhir oleh fakta bahwa pengadilan konstitusional biasanya dibentuk setelah kediktatoran yang baru saja digulingkan dan pengadilan konstitusional yang baru dipandang sebagai simbol kebebasan. Selama masa kediktatoran, disiplin ilmu hukum konstitusi dan teori hukum sebagian besar direpresi, karena harus berhadapan dengan struktur kekuasaan negara pusat dan konsep-konsep hukum alternatif selain yang resmi dari kediktatoran. Di mana terdapat kediktatoran untuk waktu yang lama, seperti di Jerman, kemudian di Spanyol, Portugal, dan kemudian di negara-negara Kekaisaran Soviet, terdapat dua atau tiga generasi ahli hukum yang akibatnya juga keluar dari pengetahuan hukum konstitusional dan teori hukum. Mengenai negara-negara Eropa Timur, pada tahun 1989 muncullah demokrasi parlementer multi-partai dan peradilan konstitusional. Gagasan peradilan konstitusional sebagian besar diimpor dari Amerika Serikat - khususnya untuk digunakan dalam pembingkaian kembali Eropa - dan dirayakan sebagai simbol terpenting dari negara hukum. Selain itu, belajar dari fakta bahwa Hitler naik ke tampuk kekuasaan melalui pemilihan jutaan rakyat Jerman dan diktator di Austria dan Italia juga menikmati popularitas yang tinggi, para pengacara Amerika Serikat di negara-negara yang diduduki setelah Perang Dunia Kedua mencoba membangun pengadilan konstitusional sebagai pembatasan terhadap gerakan parlementer yang masif. Aspek peradilan konstitusional ini kemudian menjadi penting juga di Spanyol dan Portugal, dan setelah jatuhnya Kekaisaran Soviet, dominasi yang jelas dari pengaruh intelektual Amerika Serikat di negara-negara demokrasi baru di Eropa Timur mendorong penarikan diri dari semua kritik mengenai peradilan konstitusional. Karena sama sekali tidak berpengalaman dalam bidang hukum di Eropa Timur, teori hukum konstitusional yang baru dan kalangan hukum merayakan deklarasi dan argumen normatif yang terkandung dalam keputusan hakim konstitusi sebagai kebenaran yang tidak dapat dibatalkan. Hal ini, tentu saja, sebagian besar diimpor dari pengadilan konstitusional Jerman dan Italia, tetapi, misalnya di Hongaria, keputusan-keputusan ini jauh melampaui keputusan-keputusan sebelumnya mengenai batasan-batasan atas mayoritas undang-undang dan penyimpangan dari konstitusi tertulis. Berdasarkan pengalaman saya sendiri di Hongaria, hal ini sudah lama diduga karena tulisantulisan para pengacara konstitusi muda dan para ahli teori hukum yang telah disosialisasikan sejak awal tahun 1990-an dengan jelas menunjukkan adanya sikap tidak kritis terhadap peradilan konstitusional. Meskipun saya tidak dapat memeriksa masalah ini di negara-negara Eropa Timur lainnya, untungnya di Jerman beberapa penelitian telah diterbitkan yang menganalisis sikap tidak kritis ini. Bernard Schlink merupakan pengecualian pertama pada tahun 1989 terkait kritiknya terhadap arus utama yurisprudensi Jerman, dan ia menekankan bahwa, tidak seperti teori negara yang lebih tua, ilmu konstitusi setelah Perang Dunia Kedua hanya menjelaskan keputusan pengadilan konstitusional tanpa penelitian dasar dan kritik teoretis. "Positivisme pengadilan konstitusional" (Verfassungsgerichtspositivismus) ini hanya menyajikan preseden pengadilan konstitusional yang relevan tanpa alternatif, dan hal ini digambarkan sebagai kebenaran final yang hanya perlu diterima, tetapi ilmu hukum yang tidak kritis ini tidak melihat lebih jauh dari keputusankeputusan tersebut untuk mengeksplorasi konteks yang lebih dalam.83 Lebih jauh lagi, Matthias Jestaedt melihat situasi ini di Jerman sebagai berikut: pada awal tahun 1950-an, ilmu hukum Jerman secara umum mengalami penyusutan pada tingkat teoritis dalam kaitannya dengan konsep-konsep teori hukum-dan di sini kita tidak dapat berbicara tentang positivisme hukum semata, yang hanya melihat tugasnya secara sempit sebagai sistematisasi undang-undang yang diundangkan-tetapi 82 Epstein/Landes/Posner, supra note 25, hal. 117. 83 Lihat Bernard Schlink, Die Enthronung der Straatrechstwissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit, dalam: Der Staat (Vol.28.) 1989, 161. hlm. 60 menjadi lebih terbatas dan sebagai positivisme hukum yang super, positivisme pengadilan diciptakan. 84 Bagi positivisme pengadilan ini, hukum adalah apa yang diputuskan oleh pengadilan di ruang sidang ribuan kali, dan yurisprudensi serta pendidikan hukum hanya bertanggung jawab atas hukum kasus peradilan. Situasi yang disoroti oleh Bernard Schlink sebagai positivisme pengadilan konstitusional hanyalah sebagian dari distorsi yang lebih luas ini. Dengan demikian, tidak seperti di Amerika Serikat, tidak ada konsep hukum yang berbeda yang tersebar di kalangan hukum di balik yurisprudensi pengadilan konstitusi, dan dengan demikian, tidak mungkin bagi masing-masing hakim konstitusi Jerman untuk mewakili konsep yang berbeda tentang peradilan konstitusional di pengadilan ini. Hanya ada satu pengetahuan yang tersebar luas tanpa alternatif dan hal ini membuat tidak mungkin bagi hakim konstitusi individual untuk berargumen secara sistematis terhadap hukum kasus peradilan konstitusional yang sudah mapan. 85 6) Akhirnya, saya ingin menyebutkan satu alasan terakhir yang dapat berkontribusi pada finalisasi sifat tetap preseden konstitusional sebagai konstitusi semu, yaitu cara hakim konstitusi mengisi posisi mereka. Di sebagian besar negara Eropa, mayoritas yang memenuhi syarat di parlemen hanya memiliki kompetensi untuk mengisi kekosongan jabatan hakim konstitusi, dan dengan demikian, dua pihak yang berseberangan secara politis harus mencapai kesepakatan. Situasi ini digambarkan oleh narasi resmi sebagai "cara yang benar", untuk menyingkirkan para ekstremis dari kedua belah pihak, dan hanya para pengacara dari kubu tengah yang memiliki kemungkinan untuk menjadi hakim konstitusi. Tentu saja, ada juga contoh-contoh seperti ini di setiap pengadilan konstitusional Eropa, tetapi sama kuatnya adalah efek yang secara sistematis mengecualikan para sarjana hukum yang telah memiliki publikasi tentang peradilan konstitusional sebelumnya, dan, dengan cara ini, pandangan politik mereka pada akhirnya menjadi nyata. Mengetahui situasi domestik di Hongaria, karakteristik utama dari pemilihan hakim konstitusi baru selama beberapa dekade terakhir adalah bahwa kedua belah pihak politik selalu saling mendorong calon satu sama lain selangkah demi selangkah dan sebagian besar hanya pengacara yang tidak dikenal atau sarjana hukum yang jauh dari hukum konstitusional yang tidak memiliki publikasi tentang topik ini yang memiliki kesempatan untuk mengisi posisi tersebut. Mengetahui bahwa di negara-negara Eropa lainnya juga membutuhkan waktu yang sangat lama untuk mengisi kekosongan jabatan di pengadilan konstitusi, dan terkadang beberapa tahun berlalu sebelum posisi yang kosong dapat diisi, saya kira mungkin ada situasi yang sama di negara-negara ini juga. Sebaliknya, Presiden AS dengan mayoritas senatnya dapat memilih pengacara dengan latar belakangnya sendiri, sehingga periode kepresidenan yang berlawanan selalu dapat mencapai mayoritas yudisial yang sangat berlawanan setelah beberapa dekade dan, kembali ke teks konstitusional, mayoritas yudisial yang berubah yang menyapu hukum 84 Lihat Matthias Jestaedt, Verfassungsgerichtspositivismus. Die Ohnmacht des Verfassungsgesetzgebers in verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat, dalam: Otto Depenheuer (ed.): Nomos und Ethos. Hommage an Josef Isensee zum 65. Geburtstag von seinen Schuler. Duncker & Humblot, Berlin 2002, 183-228. hlm. 85 Izinkan saya menceritakan pengalaman pribadi saya yang saya kumpulkan ketika delegasi Mahkamah Konstitusi Jerman berkunjung ke Hongaria dan sebagai hakim konstitusi saya dapat berpartisipasi dalam pertemuan bersama tersebut. Saya telah mempersiapkan studi sebelumnya tentang pendapat yang berlawanan dari para hakim Mahkamah Agung AS dan saya ingin mengetahui apakah ada kesamaan dalam hal ini dengan Amerika, dan saya bertanya kepada para hakim konstitusi Jerman yang duduk di sekitar saya saat makan siang apakah ada perwakilan dari konsepsi tekstualis tentang hukum seperti Antonin Scalia di AS. Jawabannya adalah "tidak" dan sebuah kritik tajam mengenai Scalia pun dilontarkan. Hal yang sama terjadi ketika, dalam sebuah pertemuan bersama, keputusan Jerman mengenai kasus aborsi dianalisis dan dikatakan bahwa Mahkamah Konstitusi Jerman menciptakan perpecahan sosial terbesar dengan keputusan ini, dan masyarakat Jerman terpecah secara tajam dalam masalah moral ini. Kemudian saya bertanya kepada mereka apakah ada perbedaan pendapat di dalam badan tersebut dan jawabannya adalah bahwa meskipun pertama kali ada perbedaan pendapat dalam masalah ini, namun hal itu berakhir dan mereka dapat memutuskan tanpa perbedaan pendapat. Hal ini mengungkapkan kepada saya mengenai tingkat kebulatan suara yang wajib di dalam Mahkamah Konstitusi Jerman, karena dalam kasus pertanyaan moral yang begitu dalam, tidak seorang pun akan mengubah pendapatnya dalam waktu singkat, hanya di bawah tekanan yang sangat kuat. 61 kasus sebelumnya tidak memungkinkan fiksasi akhir dari konstitusi semu. Secara keseluruhan, oleh sebab-sebab ini dan efek kumulatifnya, sebuah konstitusi semu yang hampir tidak dapat diubah yang ada sebagai layar lipat yang menyembunyikan konstitusi yang sebenarnya telah diciptakan untuk pengadilan konstitusional Eropa. Para hakim konstitusi yang baru hanya dapat menggunakan konstitusi semu ini dalam pengambilan keputusan mereka dan kelompok panitera lama dengan pengalaman mereka selama puluhan tahun adalah jaminan untuk situasi ini. Skala penuh dari masalah ini muncul jika fungsi mahkamah konstitusi sebagai penjaga utama konstitusi tertulis ditekankan, yang tidak memiliki kendali atasnya. Seiring dengan berkembangnya gagasan peradilan konstitusional di seluruh dunia dalam beberapa dekade terakhir, salah satu karakteristik penting dari pengadilan ini adalah tidak adanya badan publik di atas mahkamah konstitusi yang dapat melakukan pemeriksaan terhadap pengadilan ini, yang pada akhirnya mencakup proses pemakzulan yang bersifat luar biasa dalam kasus pelanggaran konstitusi. Status yang tidak dapat dikontrol ini, ditambah dengan operasinya di bawah konstitusi semu, dapat memberikan kesimpulan bahwa mahkamah konstitusi dapat menjadi ancaman terbesar bagi konstitusi alih-alih menjadi penjaga utama. 62