Gestão e Fiscalização de Obras Públicas
Gestão e Fiscalização de Obras Públicas
Gestão e Fiscalização de Obras Públicas
OBRAS PÚBLICAS
Lei 8.666/1993:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1632/2009 – Plenário) Fiscalização. Poder-dever. Prerrogativa.
[VOTO] 9. A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à
Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser
interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-
dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode
a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto
fora de fato concluído conforme o programado [...].
GESTÃO X FISCALIZAÇÃO
GESTÃO – relacionada à tomada de decisões
durante a execução do contrato, incluindo as
deliberações sobre o curso (destino) da
contratação.
FISCALIZAÇÃO – associada ao
acompanhamento da execução contratual,
envolvendo os aspectos técnicos e
administrativos (vertentes técnica e
administrativa da fiscalização).
GESTÃO X FISCALIZAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 2112/2016 – Plenário)
[RELATÓRIO]
31.1.3.2. No caso em evidência, o fiscal de obras pertence ao quadro da
Seinfra/Prefeitura de Goiânia. O fiscal de obras se distingue da figura do gestor
de contrato, em razão do princípio da segregação de funções, e atua auxiliando
este. O fiscal de obras tem a obrigação de anotar em livro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução contratual e determinar, dentro do
limite de sua competência, o que for necessário à regularização das faltas ou
defeitos. No caso de as decisões e providências necessárias ultrapassarem a sua
competência, deve ser solicitada a adoção das medidas necessárias a seu superior
em tempo hábil.
31.1.3.3. No caso em pauta, o superior imediato é o gestor do contrato.
Desta forma, a ausência de impulsão tempestiva para a celebração de termo
aditivo constitui falta grave. Isso porque acarreta a própria omissão do gestor do
contrato quanto a tomada das providências que seriam necessárias para a
regularização da execução contratual. Assim, no caso em questão, resta
configurado que sua omissão foi determinante para a ocorrência da
irregularidade.
GESTÃO X FISCALIZAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado (...).
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1543/2013 – Plenário) Fiscal de contrato.
Designação formal.
9.1.3. adote providências no sentido de nomear
servidor para atuar na condição de fiscal de contrato, tanto
nas atuais avenças que estejam em vigência, quanto em
futuras contratações, em atendimento ao disposto no art.
67 da Lei de Licitações;
Jurisprudência do TCU:
[VOTO]
"(...) outro aspecto que chamou a atenção foi a
exigência de nomeação de servidor responsável pela
fiscalização dos contratos, violando, assim, o art. 67 da
Lei 8.666/93. A esse respeito, [...] a melhor compreensão
do aludido dispositivo é no sentido de que pode ser
designado um determinado servidor, uma comissão,
ou até mesmo o chefe de um setor específico [...],
neste caso, sem a necessidade de personificar esse
ou aquele servidor.
Jurisprudência do TCU (Continuação) :
Outro aspecto que deve ser considerado é
que a nomeação poderá ser realizada por
simples despacho da autoridade
administrativa no próprio processo de
aquisição/pagamento, sem a necessidade de
portarias."
(Acórdão 792/2008 – Segunda Câmara)
Pergunta: O fiscal pode recusar a designação?
Lei 8.666/1993:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do
contrato: (...)
VII - o desatendimento das determinações
regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim
como as de seus superiores;
DESIGNAÇÃO DO FISCAL
Lei 8.112/1990:
Art. 116. São deveres do servidor: (...)
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais.
Lei 5.194/1966:
Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro
(...) consistem em: (...)
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
[...]
Art. 8º As atividades e atribuições enunciadas nas alíneas “a”,
(...) “e” e “f” do artigo anterior são da competência de pessoas
físicas, para tanto legalmente habilitadas.
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
Boa Prática: A Administração deve prover a necessária
capacitação do fiscal, dando-lhe os meios necessários para o
eficaz desempenho do encargo, sob pena de responsabilização
do superior omisso. Em caso de deficiência técnica que
inviabilize ou dificulte a fiscalização, a Lei permite a
contratação de terceiros para subsidiar o fiscal.
Lei 8.666/1993:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 2325/2015 – Plenário) Fiscalização. Obra de grande vulto.
Incentivo à contratação de empresa para supervisão e
acompanhamento da execução da obra.
[ACÓRDÃO]
9.7. [...] dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura
de Transportes – Dnit das seguintes irregularidades, com vistas a
evitar a repetição das ocorrências doravante:
9.7.1. o início de obra de grande vulto, assim entendida aquela
de valor igual ou superior a vinte milhões de reais (...), sem a
contratação de empresa de consultoria para supervisão e
acompanhamento da execução da obra (...) pode ensejar a
responsabilização solidária dos gestores por falhas que decorram de
fragilidades na fiscalização;
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1094/2013 – Plenário) Fiscalização. Segregação de
funções. Excesso de designações. Fator que contribui para a
deficiência na fiscalização.
[ACÓRDÃO]
9.1. [...] recomendar ao Hospital de Clinicas da Universidade
Federal do Paraná que:
[...]
9.1.2. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou
técnica do servidor/funcionário, a segregação entre as funções de
gestão e de fiscalização do contrato, bem como o
comprometimento concomitante com outros serviços ou
contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique
sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua
responsabilidade;
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 839/2011 – Plenário) Fiscalização. Condições
precárias do gestor/fiscal. Elisão da responsabilidade
do gestor/fiscal. Responsabilização do superior
hierárquico.
RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES.
CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM
RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA
AOS INTERESSADOS.
1. Demonstrado nos autos que a responsável pela
fiscalização do contrato tinha condições precárias para
realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade.
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
Atenção: O fiscal negligente ou omisso no desempenho de
suas atribuições atrai para si a responsabilidade por eventuais
danos ao erário, caso estes pudessem ser evitados pela sua
atuação eficaz.
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 859/2006 – Plenário) Fiscal do contrato. Omissão
ou negligência. Responsabilidade pessoal pelo dano ao
Erário.
3. A negligência do fiscal da Administração na
fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai
para si a responsabilidade por eventuais danos que
poderiam ter sido evitados, bem como sujeita-o às penas
previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.
CAPACITAÇÃO DO FISCAL
Doutrina:
(Sílvio Rodrigues) Responsabilização do agente
causador do dano. Critério do “homem médio”.
Inexigibilidade de conduta diversa.
Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e
portanto culpa, por parte do agente causador do dano,
mister se faz comparar o seu comportamento com
aquele que seria normal e correntio em um homem
médio, fixado como padrão. Se de tal comparação
resultar que o dano derivou de uma imprudência,
imperícia ou negligência do autor do dano, nos quais
não incorreria o homem padrão, criado in abstracto
pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de
conduta.
O PREPOSTO DA CONTRATADA
NOMEAÇÃO FORMAL E PODERES
Boa Prática: O fiscal/gestor deve exigir, logo após a assinatura do
contrato, que a contratada apresente o preposto, designado por
escrito, em documento no qual constem os poderes a ele delegados.
Lei 8.666/1993:
Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na
execução do contrato.
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1382/2009 – Plenário) Preposto. Obrigatoriedade.
Designação formal.
9.1.12 em atenção à disposição legal contida no art. 63 da Lei nº
8.666/1993 e ao disposto no Decreto nº 2.271/1997, art. 4º, inciso IV,
exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser
mantido no local dos serviços, para representá-las durante a execução
contratual;
O PREPOSTO DA CONTRATADA
NOMEAÇÃO FORMAL E PODERES
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 2743/2015 – Plenário) Preposto. Designação.
Terceirizado Vinculado à Contratação.
9.2. determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios (...) que: (...)
Lei 8.666/1993:
Art. 61. (...)
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento
de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa
Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia
útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer
no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto
no art. 26 desta Lei.
EFICÁCIA CONTRATUAL
Lei nº 8.666/93:
Art. 26. As dispensas previstas (...) no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas (...),
deverão ser comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos.
EFICÁCIA CONTRATUAL
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 610/2016 – Plenário)
"(...) a publicação de termos aditivos fora do prazo legal
consiste em defeito passível de convalidação, até mesmo porque o
art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
define a citada publicação como condição de eficácia, e não de
validade, dos contratos e dos respectivos aditamentos.
(...) distinto é o entendimento do TCU para o caso de
aditamento promovido após o término da vigência contratual,
ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei
nº 8.666, de 1993, uma vez que, nessas circunstâncias, o contrato
original estaria formalmente extinto, mostrando-se inválido o
correspondente termo de aditamento (v. g.: Acórdão 127/2016, do
Plenário)."
PRAZO DE VIGÊNCIA X PRAZO DE EXECUÇÃO
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 523/2010 – Primeira Câmara)
"(...) Observe a necessidade de que o período de
vigência definido no instrumento contratual abranja o
efetivo período de execução dos serviços contratados,
uma vez, que transposta a data final da vigência, o
contrato é considerado extinto, não sendo
juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade
de sua execução."
PRAZO DE VIGÊNCIA X PRAZO DE EXECUÇÃO
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 127/2016 – Plenário)
"(...) a jurisprudência desta Corte de Contas se
consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar
irregular o aditamento feito após o término da vigência
contratual, ainda que amparado em um dos motivos do
art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o
contrato original estaria formalmente extinto, de sorte
que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a
continuidade da sua execução (v.g.: Acórdãos 66/2004,
1.717/2005, 216/2007, 1.335/2009, 1.936/2014 e
2.143/2015, todos do Plenário do TCU).
PRAZO DE VIGÊNCIA X PRAZO DE EXECUÇÃO
ORIENTAÇÃO NORMATIVA/AGU nº 4:
A despesa sem cobertura contratual deverá ser
objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar
nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº
8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade de quem lhe der causa.
VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei
ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam
contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso
tenha sido previsto no ato convocatório;
VIGÊNCIA E PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 7º (...)
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados
quando: (...)
III - houver previsão de recursos orçamentários que
assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de
obras ou serviços a serem executadas no exercício
financeiro em curso, de acordo com o respectivo
cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas
metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art.
165 da Constituição Federal, quando for o caso.
HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 57. (...)
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão
e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais
cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu
equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos
seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela
Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível,
estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente
as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do
ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administração;
OUTRAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1393/2016 – Plenário)
"Embora a prorrogação do prazo de vigência
contratual por conta de atrasos de culpa exclusiva do
construtor não esteja expressamente elencada dentre as
hipóteses legais capituladas no art. 57, § 1º, da Lei
8.666/1993, havendo interesse público, a jurisprudência
dessa corte tem entendido possível a dilação do prazo de
vigência contratual, conforme Acórdão 3.443/2012-
Plenário, de lavra do eminente Ministro Valmir Campelo
(destaque acrescido):
OUTRAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o
seguinte:
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a
adoção de índices específicos ou setoriais, desde a
data prevista para apresentação da proposta, ou do
orçamento a que essa proposta se referir, até a data
do adimplemento de cada parcela;
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Reajuste
Constituição Federal:
Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei (...);
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Reajuste
Lei 9.069/1995:
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos
em REAL com cláusula de correção monetária por
índices de preço ou por índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, a periodicidade de aplicação dessas
cláusulas será anual.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Reajuste
Lei 10.192/2001:
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de
reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a
variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos
contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou
correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
[...]
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da
Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou
corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta
Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput
deste artigo será contada a partir da data limite para
apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se
referir.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Reajuste
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 3205/2014 – Primeira Câmara)
“(...) a despeito de o contrato firmado entre a
Prefeitura e a AGL estabelecer que o reajustamento de
preços só poderia ocorrer após o transcurso de um ano
de sua assinatura, bem assim de inexistir termo aditivo
corrigindo os valores contratados, considero adequado
acolher os argumentos do ex-Prefeito, para abater do
valor do débito parcela correspondente à correção dos
valores pagos, com base na proposta vencedora da
licitação.”
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Reajuste
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1685/2008 – Plenário) Inclusão de cláusula de
reajuste no contrato.
Nessa assentada, o TCU determinou o aditamento ao
contrato, para nele incluir cláusula de reajuste, pois se trata de
direito do particular.
Ver também o item 27 do voto que fundamentou o
Acórdão 963/2010 – Plenário:
“27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato
[prestação de serviços de preparo, conferência e digitação de
dados], cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas
é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito
a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma
vez que a Lei 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos
contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o
valor (Acórdãos 376/1997 - 1ª Câmara e 479/2007 - Plenário).”
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Reajuste
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 7184/2018 – Segunda Câmara)
O estabelecimento do critério de reajuste de preços,
tanto no edital quanto no contrato, não constitui
discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira
imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso
III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista
não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de
cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de
ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e
consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL CONSENSUAL
Repactuação
Lei 8.666/1993:
Art. 65. (...)
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao
reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras
decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor
corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.
SUBCONTRATAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem
prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
poderá subcontratar partes da obra, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.
(...)
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial (...), não admitidas no
edital e no contrato;
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"(...) na subcontratação não há
comprometimento da personalidade do
contratado original, que continua responsável pelo
cumprimento do objeto, mesmo deixando de fazê-
lo a pessoa subcontratada. Na sub-rogação, há
verdadeira substituição contratual, já não
respondendo o sub-rogante perante a
Administração (...)."
(Acórdão 1400/2007 - Plenário)
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"(...) na subcontratação a execução de parte do
objeto do contrato pode ser atribuída a terceiros, sem
que isso, entretanto, afaste as responsabilidades
contratuais e legais do contratado em relação à parte
subcontratada. Já na sub-rogação, há transferência não
apenas da execução de parte do contrato, mas
também das responsabilidades contratuais para o
sub-rogado. Essa, aliás, é a principal razão por que o
instituto da sub-rogação é considerado ilegal e
inconstitucional."
(Acórdão 2031/2013 – Primeira Câmara)
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"(...) é farta a jurisprudência do TCU no sentido
de que, embora a Lei 8.666, de 21/6/1993, permita
a subcontratação parcial da obra, serviço ou
fornecimento, é imprescindível que essa
possibilidade esteja previamente prevista no edital
e constante do contrato. É o que se depreende dos
arts. 72 e 78, inciso VI, do referido diploma legal."
(Acórdão 717/2011 – Segunda Câmara)
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"(...) houve subcontratação sem autorização prévia e
expressa da Administração e ausência de previsão em
edital e em contrato para a subcontratação dos três
serviços das obras, descumprindo o art. 78, inciso VI c/c
o art. 72 da Lei 8.666/1993. [9.2. dar ciência ao
Ministério da Integração Nacional sobre as seguintes
impropriedades (...): 9.2.1. subcontratação sem
autorização prévia e expressa da Administração, em
desconformidade ao art. 78, inciso VI c/c o art. 72 da Lei
8.666/1993;]"
(Acórdão 42/2015 – Plenário)
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"9.2. determinar: (...)
9.2.2. ao Instituto Nacional de Pesquisas
Espaciais que: (...)
9.2.2.4. estabeleça nos instrumentos
convocatórios, em cada caso, os limites para
subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de
modo a evitar riscos para a Administração Pública,
conforme disciplina o art. 72 da Lei nº 8.666/1993;"
(Acórdão 1045/2006 – Plenário)
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"1.7.1. dar ciência ao Serviço Social do Comércio -
Administração Regional no Espírito Santo, que:
1.7.1.1. caso seja possível à Administração saber
antecipadamente que determinado serviço, do conjunto
da obra, poderá ser subcontratado, não se mostra
coerente exigir qualificação técnica do licitante para o dito
serviço (...), salvo nos casos em que o edital admita a
possibilidade de subcontratação condicionada à exigência
de que o eventual subcontratado apresente comprovação
de qualificação técnica equivalente;"
(Acórdão 7462/2012 – Segunda Câmara)
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da
subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei
8.666/93), razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou
no contrato, bastando que estes instrumentos não a vedem.
Em Prestação de Contas do Serviço Nacional de Aprendizagem
Rural no Estado de Mato Grosso – Senar/MT, referente ao exercício
de 2005, fora apurada, a partir de operação concertada entre a Polícia
Federal e a Controladoria-Geral da União, dentre outros aspectos, a
existência de ‘um esquema articulado entre empregados/dirigentes
do Senar/MT, entidades sem fins lucrativos e empresários em que
eram contratadas instituições mediante dispensa de certame, e essas
instituições subcontratavam integralmente o objeto que lhes fora
adjudicado para uma determinada empresa’.
SUBCONTRATAÇÃO
Realizado o contraditório, os responsáveis argumentaram
que, no que respeita à prática da subcontratação, ‘não havia
qualquer impedimento à subcontratação e não há necessidade
de previsão no edital e no contrato para que o objeto seja
subcontratado’, citando como fundamento de suas alegações o
Acórdão 5.532/2010 - 1ª Câmara. Analisando o ponto, resgatou
o relator a ementa assentada no acórdão trazido pelos
responsáveis: ‘a subcontratação parcial de serviços contratados
não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato,
bastando apenas que não haja expressa vedação nesses
instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei
8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a
possibilidade de subcontratação deve atender a uma
conveniência da administração’.
SUBCONTRATAÇÃO
Jurisprudência do STJ:
“É irrelevante a distinção entre os termos Administração
Pública e Administração (...). A Administração Pública é una, sendo
descentralizada as suas funções para melhor atender ao bem
comum. A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de
licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois
os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para
contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da
Administração Pública.” (Resp 151567, DJ de 14/04/2003)
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE X
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 3243/2012 – Plenário)
"9.2. determinar à Prefeitura Municipal de
Cambé/PR que nas contratações efetuadas com
recursos federais observe que a sanção prevista no
art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 produz efeitos
apenas em relação ao órgão ou entidade
contratante;"
RESCISÃO DE OUTROS CONTRATOS
A Declaração de Inidoneidade produz efeitos ex nunc,
sem interferir automaticamente nos demais contratos já
existentes e em andamento (STJ, MS 14.002/DF, MS
13.001/DF).
A despeito de a contratada perder requisito inerente à
habilitação, que deveria ser mantido durante toda a
execução contratual, a imediata rescisão de todos os
contratos mantidos entre a Administração e a empresa
punida pode:
trazer maior prejuízo ao erário e ao interesse público;
atentar contra princípios da proporcionalidade e
eficiência.
RESCISÃO DE OUTROS CONTRATOS
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 432/2014 – Plenário)
"A jurisprudência do TCU é clara, com base em
julgados do Supremo Tribunal Federal, de que a
sanção de declaração de inidoneidade produz
efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente,
contratos em andamento celebrados antes da
aplicação da sanção (Acórdãos 3.002/2010,
1.340/2011 e 1.782/2012, todos do Plenário)."
RESCISÃO DE OUTROS CONTRATOS
Lei 8.666/1993:
Art. 87. (...)
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa
do interessado no respectivo processo, no prazo de 10
(dez) dias da abertura de vista (...).
INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"9.3. dar ciência à Coordenação de Aperfeiçoamento
de Pessoal de Nível Superior (Capes) da obrigação
de instaurar procedimento administrativo para
apuração dos atos praticados pela empresa São
Jorge Gráfica e Tecnologia Ltda. – ME, com vistas a,
se for o caso, aplicar as penalidades previstas nas
Leis 8.666/1993 e 10.520/2002;"
(Acórdão 2664/2015 – Plenário)
PODER-DEVER DE APLICAR SANÇÃO
Jurisprudência do TCU:
"O âmbito de discricionariedade na aplicação
de sanções em contratos administrativos não faculta
ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da
contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as
medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade
dos fatos e os motivos da não execução para
escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da
Lei nº 8.666/93, observado o devido processo legal."
(Acórdão 2558/2006 – Segunda Câmara)
SANÇÃO FORA DA VIGÊNCIA CONTRATUAL
Lei 8.666/1993:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a
XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a
termo no processo da licitação, desde que haja
conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
MOTIVAÇÃO E FORMALIZAÇÃO
Lei 8.666/1993:
Art. 78 (...)
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual
serão formalmente motivados nos autos do
processo, assegurado o contraditório e a ampla
defesa.
Art. 79. (...)
§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá
ser precedida de autorização escrita e
fundamentada da autoridade competente.
IRREGULARIDADE FISCAL, RETENÇÃO DO
PAGAMENTO E RESCISÃO CONTRATUAL
Lei 8.666/1993:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as
que estabeleçam: (...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda
a execução do contrato, compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.
(...)
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais,
especificações, projetos ou prazos.
IRREGULARIDADE FISCAL, RETENÇÃO DO
PAGAMENTO E RESCISÃO CONTRATUAL
Jurisprudência do TCU:
"9.1. conhecer da consulta [formulada pela Ministra de
Estado da Saúde sobre pagamento a fornecedores que
constem, no sistema de cadastramento unificado de
fornecedores, em débito com o sistema de seguridade social];
9.2. (...) responder à consulente que:
9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública
Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada
ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da
regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de
violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição
Federal;
IRREGULARIDADE FISCAL, RETENÇÃO DO
PAGAMENTO E RESCISÃO CONTRATUAL
9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal
devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou
parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como
sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato
e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e
indenizações devidos à Administração, além das penalidades já
previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei
nº 8.666/93);
9.2.3. verificada a irregular situação fiscal da contratada,
incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por
serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de
enriquecimento sem causa da Administração;"
(Acórdão 964/2012 – Plenário)
IRREGULARIDADE TRABALHISTA E
RETENÇÃO DO PAGAMENTO
Súmula 331 do TST:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada.
IRREGULARIDADE TRABALHISTA E
RETENÇÃO DO PAGAMENTO
Jurisprudência do TCU:
"(...) o item 9.2.3 do Acórdão nº 964/2012-Plenário não
deve ser automaticamente aplicado a contratos em que se
evidencia a responsabilidade subsidiária do ente público
contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela
contratada, quais sejam, contratos de prestação de serviços
terceirizados (serviços contínuos prestados mediante cessão –
ou dedicação – exclusiva da mão de obra). No âmbito de tais
contratos, a não retenção de pagamento ante o
descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da
contratada pode caracterizar culpa por omissão da
Administração contratante."
(Acórdão 567/2015 – Plenário)
IRREGULARIDADE TRABALHISTA E
RETENÇÃO DO PAGAMENTO
IN SEGES-MP 6/2018:
Art. 2º Os instrumentos convocatórios e os contratos referentes à
execução indireta de obras públicas deverão prever, no mínimo, cláusulas
que: (...)
II - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral
e escrito da contratante e a aplicação das penalidades cabíveis para os
casos do não pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas, bem
como pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e
para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), em relação
aos empregados da contratada que efetivamente participarem da
execução do contrato;
[...]
IV – prevejam a verificação da comprovação mensal, por amostragem,
pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas,
previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da
contratada que efetivamente participarem da execução do contrato;
[...]
IRREGULARIDADE TRABALHISTA E
RETENÇÃO DO PAGAMENTO
§ 1º Caso não seja apresentada a documentação
comprobatória do cumprimento das obrigações de que trata
o inciso IV, a contratante comunicará o fato à contratada e
reterá o pagamento da fatura mensal, em valor
proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja
regularizada.
§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, não havendo quitação
das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze
dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das
obrigações diretamente aos empregados da contratada que
tenham participado da execução dos serviços objeto do
contrato.
LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA
Lei 4.320/1964:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado
quando ordenado após sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação
do direito adquirido pelo credor tendo por base os
títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos
ou serviços prestados terá por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes de entrega de material ou da
prestação efetiva do serviço.
LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA
ORIENTAÇÃO NORMATIVA/AGU nº 4:
A despesa sem cobertura contratual deverá ser
objeto de reconhecimento da obrigação de
indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único,
da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade de quem lhe der
causa.
LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA
Boa Prática: O fiscal/gestor deve acompanhar
diligentemente a execução contratual, mantendo
registros fidedignos, de modo a subsidiar os
procedimentos de liquidação e pagamento.
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 3893/2014 – Segunda Câmara) Pagamento anterior à
prestação do serviço.
[VOTO] 22. (...) a falta de vinculação e proporcionalidade
entre as atividades efetivamente desempenhadas e os
pagamentos efetuados potencializa os riscos de
inadimplemento da obrigação contratual, podendo causar
prejuízos à contratante nos casos em que ocorrerem
pagamentos anteriores à efetiva prestação do serviço.
ATESTAÇÃO (PAPEL DO GESTOR/FISCAL)
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 4593/2010 – Segunda Câmara) Registro fidedigno. Subsidia a
liquidação e o pagamento.
[VOTO]
O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato
discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes
e informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É
controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado.
Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do
cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade
contratadas e executadas.
Lei 13.303/2016:
Art. 81. (...)
§ 8º É vedada a celebração de aditivos decorrentes
de eventos supervenientes alocados, na matriz de
riscos, como de responsabilidade da contratada.
MATRIZ DE RISCOS
Jurisprudência Selecionada do TCU:
Em contratação de serviços de supervisão,
fiscalização ou gerenciamento de obras, deverá constar
cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos
prevista no art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016 que
preveja a diminuição ou supressão da remuneração da
contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de
enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação
total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-
financeiro dos referidos contratos durante todo o período
de execução do empreendimento.
(Acórdão 508/2018 – Plenário)
Muito Obrigado!
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