LICITAÇÃO
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2. FINALIDADES DA LICITAÇÃO.
Estão expressas no art. 3º, da Lei 8.666/1993 (lei geral de licitações e contratos):
Art. 3.º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável [...].
a) Isonomia – igualdade de oportunidade entre os interessados, respeitando-se os
princípios da impessoalidade de moralidade;
b) Seleção da proposta mais vantajosa – a Administração, ao abrir um procedimento
licitatório, visa analisar as ofertas de forma a contratar com aquela que seja a mais
interessante para os anseios estatais;
c) Desenvolvimento nacional sustentável – o Decreto 7.746/2012 definiu os critérios e
práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações
realizadas pela Administração.
Art. 4.º [...] são considerados critérios e práticas sustentáveis, entre outras: I – baixo
impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II – preferência para
materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na
utilização de recursos naturais como água e energia; IV – maior geração de empregos,
preferencialmente com mão de obra local; V – maior vida útil e menor custo de manutenção
do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais;
VII – origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras;
e VIII – utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de
manejo florestal sustentável ou de reflorestamento.
3. DEVER DE LICITAR.
No parágrafo único do art. 1º, a Lei 8.666/93 estão listadas as pessoas obrigadas a
licitar:
Art. 1o. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Entes da Administração Direta são a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Entes da Administração Indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista.
ATENÇÃO: no caso das estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), a
licitação seguirá as regras instituídas pela Lei 13.303/2016, que veremos adiante, após o
estudo dos contratos administrativos.
Fundos especiais são aqueles formados por um conjunto de bens e recursos pertencentes
à determinada pessoa. A doutrina critica fortemente a inclusão de tais entes pelo fato de
eles não serem sujeitos de direito autônomo.
Demais entidades controladas pelo Poder Público, a doutrina ensina que deve ser
interpretado de forma ampla, com a inclusão de todos que recebam recursos públicos
para seu custeio em geral ou de seu pessoal, como por exemplo, as entidades integrantes
do terceiro setor:
Organizações Sociais (Lei 9.637/1998).
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9.790/1999).
Serviços Sociais Autônomos (TCU exige licitação, mas pode ser por processo
simplificado, sem necessidade das regras da lei de licitações.
4. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO.
Deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública,
expressos no art. 37 e demais dispositivos da CF, os implícitos no ordenamento jurídico,
além dos princípios específicos previstos no art. 3º da Lei de Licitações, que embora
não tenha previsto o da eficiência, ele se aplica porque a lei foi editada antes da emenda
constitucional 19/98.
4.1. Princípio da Publicidade: a regra é a publicidade dos atos, mas nas licitações, as
propostas devem ser sigilosas até o momento da abertura dos envelopes, para evitar
fraudes.
Art. 3.º, § 3.º, Lei 8.666/1993. A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao
público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.
Caso o sigilo não tenha sido respeitado, quem o fez pode ser responsabilizado
criminalmente, com o crime previsto na própria lei:
Art. 94, Lei 8.666/1993. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento
licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a
3 (três) anos, e multa.
4.2. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: O instrumento é o edital,
exceto no convite, onde é feito por carta convite. Um e outro devem estabelecer normas
que obrigam os licitantes e a Administração Pública, inclusive as normas no que tange
ao critério de escolha do vencedor a ser utilizado nas licitações, pois nos termos do art.
41, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada.
4.3. Princípio do Julgamento Objetivo: ato convocatório tem de conter critérios
objetivos de julgamento e não há escolhas pelos julgadores no momento do certame.
Não há como declarar vencedor esse ou aquele por simples simpatia, interesse pessoal
ou só porque não gostou de outro participante.
4.4. Princípio do Sigilo das Propostas: as propostas apresentadas pelos licitantes são
sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os
concorrentes, em sessão pública. Até este momento, previamente determinado pelo
edital, um licitante não pode saber da proposta do outro, pois a violação do sigilo da
proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de
Licitações.
4.5. Princípio do Procedimento Formal: o administrador não pode criar uma nova
modalidade licitatória ou combinar duas ou mais modalidades já existentes. A
Administração deve obedecer a todas as fases da licitação, sendo vedado que uma das
fases não seja realizada.
4.6. Princípio da isonomia: o Poder Público deve buscar a igualdade material, isto
significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento desigual aos desiguais, na
medida de suas desigualdades, razão pela qual este princípio visa igualar juridicamente
aqueles que são desiguais faticamente. A lei das licitações previu este tratamento a
alguns tipos de licitantes e para alguns tipos de produtos como se observa nos §§5º e
seguintes do art. 3º:
§ 5o Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras; e
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de
reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da
Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
§ 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e
inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência
adicional àquela prevista no § 5o.
§ 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de
serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não
podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o
preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos
sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do
Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia
desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata
a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.
Art. 5o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado
e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
Essa margem de preferência e tratamento diferenciado buscam garantir aos licitantes
uma chance real de contratarem com a Administração Pública, como no caso hipotético
de uma pequena empresa participar de uma licitação onde outra empresa, líder daquele
ramo também o fizer. A chance é aumentada se existir algum benefício e isso é um
incentivo ao pequeno empresário.
5. REGRAS DE DESEMPATE.
Como já falamos de preferência e tratamento diferenciado, melhor já comentarmos
sobre as regras de desempate, para não nos confundirmos depois. Essas regras estão
previstas no art. 3º, § 2º, da Lei de Licitações:
§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
I - Revogado
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento
de tecnologia no País.
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de
cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência
Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
Persistindo o empate, vai para sorteio, previsto no art. 45, § 2º:
Art. 45, § 2.º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto
no § 2.º do art. 3.º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato
público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
6. TIPOS DE LICITAÇÃO.
Não confundir TIPOS com MODALIDADES de licitação.
Tipo é o critério de julgamento, como menor preço, técnica etc.
Modalidade é o procedimento da licitação, como concorrência, tomada de preços etc.
Tipos de licitação tem relação com a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa,
o que vai depender de casa caso.
O art. 45, § 1.º, da Lei 8.666/93, lista como tipos de licitação, exceto na modalidade
concurso:
6.1. Menor preço: critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
para declarar vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.
É utilizado quando o produto pretendido não tem nenhuma característica especial ou se
as características especiais são definidas como requisitos mínimos para a contratação.
Nesse caso, a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, do menor
para o maior.
6.2. Melhor técnica: o critério é a escolha da qualidade do produto ou do serviço a ser
prestado. Só pode ser utilizado para serviços de natureza intelectual.
6.3. Técnica e preço: assim como na melhor técnica, será feita para a seleção de
serviços de natureza predominantemente intelectual. A Lei 8.666/1993 cita um caso de
seleção obrigatória pela técnica e preço:
Art. 45, § 4.º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará
o disposto no art. 3.º da Lei n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os
fatores especificados em seu parágrafo 2.º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação
‘técnica e preço’, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em
decreto do Poder Executivo.
6.4. Maior lance ou oferta: é apropriada ao leilão, já que é utilizada nos casos de
alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Nesse caso, a classificação se
dará pela ordem decrescente dos preços propostos, ou seja, do maior para o menor, pois
a intenção é conseguir o maior valor com o contrato.
A Lei 8.666/1993 veda expressamente a utilização de qualquer outro tipo de licitação
que não esteja nela previsto: “Art. 45, § 5.º É vedada a utilização de outros tipos de
licitação não previstos neste artigo”, mas leis específicas podem instituir outros tipos
específicos, como acontece no RDC e na Lei das Estatais, as quais serão vistas
oportunamente, após o estudo dos contratos administrativos, na próxima unidade do
curso.
7. MODALIDADES DE LICITAÇÃO.
Como visto no tópico anterior, a modalidade está relacionada à forma como o
procedimento licitatório se desenvolve e segundo a Lei 8.666/1993:
Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III –
convite; IV – concurso; V – leilão”.
Existe também o pregão, instituído pela Lei 10.520/2002.
Com isso, temos seis modalidades licitatórias a serem estudadas.
As 3 primeiras modalidades são escolhidas pelo valor do contrato a ser celebrado, sendo
que a concorrência é obrigatória em algumas situações determinadas pela lei, em razão
do objeto contratado.
Já o pregão, concurso e leilão são feitos pela natureza do objeto do contrato, não do
valor.
7.5 LEILÃO. É modalidade de licitação para a alienação de bens pelo poder público e
obrigatoriamente no tipo maior lance.
Art. 22
§ 5. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens
móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
O texto já é explicativo sobre quando o leilão será utilizado: venda de bens móveis e
imóveis com determinadas características:
a) BENS MÓVEIS: A venda de bens móveis dependerá de avaliação prévia (fixação
do lance mínimo) e de licitação a fim de que se possam garantir os princípios da
impessoalidade e moralidade.
7.6. PREGÃO. Instituído pela Lei 10.520/2002 com as finalidades de maior celeridade
ao procedimento licitatório e garantia de contratações por menores preços.
Logicamente, o tipo de licitação no pregão será o de menor preço.
O pregão é utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do
valor envolvido na futura contratação.
8. COMISSÃO DE LICITAÇÃO.
A comissão terá como funções receber, examinar e julgar todos os documentos e
procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes, podendo ser
instituída de forma permanente ou apenas para um certame específico. Neste último
caso será denominada comissão especial.
Comissão especial - é aquela designada para determinada licitação.
Comissão permanente – é a responsável por todas as licitações daquele órgão no
período de sua investidura, por até um ano. Esta é mais frequente.
Como regra, a comissão será composta por, no mínimo, três membros, sendo pelo
menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
Casos excepcionais:
Convite: nas pequenas unidades administrativas e caso a designação de 3 pessoas possa
causar prejuízo ao andamento do órgão, a comissão poderá ser substituída por um único
servidor formalmente designado pela autoridade competente, desde que efetivo.
Concurso: não precisa ser composta necessariamente por servidores públicos, mas deve
ser integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria
do certame.
Leilão: Não haverá uma comissão e sim um leiloeiro (oficial ou servidor público
designado.
Pregão: Por pregoeiro, que deve ser um servidor público efetivo previamente
qualificado para a função. Ele pode ser acompanhado por uma comissão de apoio,
integrada por servidores ocupantes de cargos efetivos
Art. 3.º, IV, Lei 10.520/2002. A autoridade competente designará, dentre os servidores do
órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja
atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua
aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do
certame ao licitante vencedor.
Duração do mandato dos membros da comissão: No máximo um ano, sendo vedada
a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período
subsequente. Em outras palavras, a cada novo período deverá existir a troca de, pelo
menos, um dos membros.
Responsabilidade dos membros em relação aos atos praticados pela comissão:
Como regra, a responsabilidade será solidária, ou seja, todos os membros serão
responsabilizados pelas irregularidades praticadas pela comissão, salvo se a posição
individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na
reunião em que tiver sido tomada a decisão.
9. INTERVALO MÍNIMO.
O prazo previsto na lei é MÍNIMO, então é possível a previsão de um prazo maior.
Importante saber também que qualquer alteração no edital que modifique as obrigações
da licitação ou a formulação das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo
mínimo, para que os licitantes de adequem às novas regras (§ 4°, do art. 21, da Lei n.
8.666/93).
Além disso, lembrar que se o prazo for contado em dias úteis, isto estará previsto em lei.
Nada sendo indicado, os prazos são em dias corridos, excluindo-se o dia do início e
incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o início e o término para o dia útil
subsequente, caso ocorra em dia não útil.
Entendidas estas regras, podemos dizer então que o INTERVALO MÍNIMO é o tempo
mínimo que a administração poderá prever como prazo entre a última publicação do
instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentos e
propostas.
OBS: a não observância do prazo mínimo pode levar a licitação a ser considerada
fraudulenta.
Prazos de intervalo mínimo:
a) Concorrência:
45 dias para concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço.
30 dias para concorrência do tipo menor preço ou maior lance.
b) Tomada de preços:
30 dias para melhor técnica e técnica e preço.
15 dias para menor preço e maior lance.
c) Convite:
5 dias úteis para qualquer tipo.
d) Concurso:
45 dias.
e) Leilão:
15 dias.
f) Pregão:
8 dias úteis.
10.1. CONCORRÊNCIA.
Fase interna.
A licitação começa com o ato que instaura o procedimento administrativo, dando início
ao que se convencionou chamar de fase interna da licitação. Nesse momento, o
procedimento licitatório já está formalmente iniciado, tendo sido atribuído um número
ao processo administrativo, que deve ser autuado, protocolizado, conter a autorização
respectiva, a indicação do seu objeto e do recurso próprio para a despesa, além da
explicação de que serão juntados oportunamente todos os atos da administração e dos
licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos etc. Esta é a chamada FASE
INTERNA da licitação e tem previsão no art. 38, da Lei 8.666/93:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização
respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual
serão juntados oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das
publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou
do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as
instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou
jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII - atos de adjudicação
do objeto da licitação e da sua homologação; VIII - recursos eventualmente apresentados
pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de
revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo
de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de
publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos,
convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria
jurídica da Administração.
10.3. CONVITE.
Não há publicação do edital no Diário Oficial e sim o envio de carta-convite a
determinados convidados e afixada uma cópia no átrio da repartição licitante, em local
visível ao público.
Aqui o prazo para recursos é reduzido para 2 dias úteis. (concorrência e tomada de
preços são 5 dias).
Caso todos os licitantes sejam inabilitados ou desclassificadas todas as propostas
(licitação fracassada), o prazo para diligências definido no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/93
poderá ser reduzido de 8 (oito) dias úteis para 3 (três) dias úteis para adequação ao
edital (novos documentos ou nova proposta).
A comissão de licitação pode ser substituída por apenas um servidor efetivo nas
pequenas unidades administrativas.
Também não existe a fase da habilitação porque os convites em regra são enviados a
cadastrados. Caso seja feito a pessoa não cadastrada, esta deve fazer o cadastramento
antes do procedimento.
10.5. PREGÃO.
Tem procedimento previsto na Lei 10.520/2020, cuja finalidade é a celeridade da
licitação (eficiência).
Lembrar do seguinte: a) o pregão é para aquisição de bens e serviços comuns, que são
definidos em lei como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; b)
tipo é sempre menor preço.
Características:
Inversão de fases: primeiro o julgamento das propostas e depois a habilitação.
Uma licitação com 30 interessados, se for a concorrência, a Administração deve analisar
as 30 documentações e depois de verificar quem está habilitado, fazer o julgamento.
Se for o pregão, já faz primeiro o julgamento e observa a habilitação apenas do primeiro
colocado. Caso ele não esteja habilitado, passa para o segundo, terceiro etc.
Julgamento – são selecionadas as melhores propostas e depois disso a disputa é em
sessão pública, com lances verbais.
As propostas selecionadas são a do menor preço e todas as outras que não ultrapassem
10% do valor da primeira. Caso não exista outra oferta nesse parâmetro, é obrigatório
passarem mais 2 propostas pelo menos, para completar o mínimo de 3 na disputa final.
Exemplo: pregão para comprar galões de água. O menor preço foi R$ 10,00. Se
existirem mais 5 propostas até R$ 11,00, vão todas para os lances verbais. Se existir só
uma de R$ 10,50 e todas as outras acima de R$ 11,00, a mais próxima a esse valor tem
que ser chamada para completar o mínimo de 3.
Adjudicação e homologação - Também invertem as fases da homologação e da
adjudicação. No pregão primeiro adjudica e depois homologa.
Recurso – qualquer licitante pode recorrer, mas tem que fazer isso imediatamente,
sendo aberto prazo para as razões do recurso por 3 dias.
Art. 4.º, XVIII, Lei 10.520/2002 – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá
manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o
prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes
desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que
começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata
dos autos.
Penalidade – se um licitante cometer irregularidade (as do art. 7º), poderá o Poder
Público, após o devido processo legal, punir o faltoso com o descredenciamento e com a
impossibilidade de licitar e contratar a União, Estados, Distrito Federal e Municípios
pelo prazo de até cinco anos.
Art. 7.º, Lei 10.520/2002. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta,
não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o
certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar
ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude
fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco)
anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações
legais.
Procedimento do pregão eletrônico – sem a presença física dos licitantes, mas igual
no restante.