Aula 2
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São os conceitos utilizados durante todo o estudo do processo civil e que servem de base
para as medias alternativas de solução de litigio:
LIDE:
Na convivência social não raramente nos deparamos com o surgimento de conflitos entre
os cidadãos, os quais quase sempre são resolvidos pelo consenso das partes.
Só quando inviável se mostra a solução amistosa e havendo risco de dano efetivo a uma
das partes em litígio é que surge a necessidade da intervenção da jurisdição estatal, Daí
o uso da expressão “qualificado pela pretensão resistida”, no conceito referido.
A (jurisdição)
Da mediação e conciliação:
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Já no que se refere a arbitragem, podemos dizer que pode se prever com lide ou antes da
lide se instalar.
A flexibilidade é a mola mestra do procedimento arbitral.
Da arbitragem:
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Pot-pourri é uma expressão francesa que, na nossa língua, diz respeito à mistura ou à combinação
de elementos que são diferentes entre si.
A última premissa que podemos retirar da simples leitura do artigo 1º da Lei de Arbitragem,
é que a adoção deste procedimento é facultativo, ou seja, depende de pactuação e
escolha das partes envolvidas na relação contratual.
MODELOS DE ARBITRAGEM
O procedimento arbitral pode seguir dois modelos, os quais serão abordados a seguir,
demonstrando-se as características da arbitragem ad hoc e institucional.
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A arbitragem ad hoc é aquela conduzida de acordo com as regras definidas pelas partes
ou estabelecidas pelo tribunal arbitral.
As partes que compõem uma arbitragem ad hoc podem estabelecer suas próprias regras
quanto ao procedimento a ser seguido pelo tribunal arbitral, desde que permitam o
equilíbrio entre as partes, respeitando o princípio da equidade.
Uma vantagem clara do modelo ad hoc é o fato de as partes terem o poder de moldar a
arbitragem de acordo com as suas vontades e desejos, de forma a atender melhor os fatos
que envolvem o litígio em particular. Ressalta-se, contudo, que é de fundamental
importância a cooperação entre as partes para que haja sucesso na elaboração das
regras].
ARBITRAGEM INSTITUCIONAL
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A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) é um órgão
subsidiário da Assembleia Geral.
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Mais uma vantagem é a revisão realizada pela instância arbitral sobre a sentença, antes
que seja enviada às partes. Ou seja, trata-se de um controle de qualidade realizado pela
instância arbitral.
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PROCESSO:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
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PROCEDIMENTO:
É por meio do procedimento que o processo age. Basicamente consiste numa sequência
de atos que devem culminar com a declaração do Judiciário sobre quem tem o direito
material (bem da vida) na lide submetida à sua apreciação.
Nosso ordenamento jurídico prevê uma formula geral de solução de conflitos, nominada
procedimento comum, a ser adotado sempre que o direito material em litígio não
demandar regras específicas para solução. Mas ante a diversidade das relações jurídicas
substanciais surgidas entre as partes, torna-se inviável a adoção absoluta dessa regra
única.
PRETENSÃO:
Fato é que vencida a fase da justiça com as próprias mãos, é obrigação do titular do direito
violado provocar o exercício da jurisdição estatal. Por meio do processo poderá ele buscar
uma sentença que reconheça o direito alegado e sujeite o réu ao seu cumprimento.
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B. Aquele que se diz violado num direito material passou a ter um direito subjetivo
CONTRA o Estado-juiz, consistente em obter uma tutela jurídica que afaste a violação
por ele suportada. Logo, ao autor da demanda judicial também formula uma pretensão
contra o agente que exerce a jurisdição, a qual consiste justamente em obter um
provimento jurisdicional que obrigue o réu à entrega do direito material violado.
DIREITO DE AÇÃO
O denominado direito de ação é garantido pela CR/1988 no inciso XXXV, do art. 5º,
embora não o revele expressamente, é esta a interpretação amplamente vencedora na
doutrina e na jurisprudência.
Qualquer lei que iniba a provocação do Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional é, por
isso mesmo, irremediavelmente inconstitucional, agressora ao “modelo constitucional do
processo civil”.4
4 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil, 1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 342.
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É por isso que na praxe forense é comum falar que o autor ajuíza uma ação em face do
réu e não contra ele.
Cumpre, por fim, ressaltar que a ação não pode ser entendida somente como o
rompimento da inércia, com a apresentação da inicial, mas deve ser visualizada ao longo
de todo o processo, seja pelo autor, seja pelo réu, ou por um terceiro interveniente, sendo
um direito dinâmico.
5 Idem, p. 345.
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4) Necessária;
5) De acordo com o tipo de tutela pretendida: conhecimento, execução e cautelar;
6) Dúplices.
1) Reais ou pessoais;
As ações Reais ou pessoais;
A ação real tem como objeto do pedido feito pelo autor a tutela de direito real. A expressão
“direito real” tem origem no latim jus in re cujo significado é direito sobre a coisa.
Assim, aquele que possui direito sobre uma coisa, móvel ou imóvel, é o legitimado para a
propositura da ação real. Como assevera Maria Helena Diniz, “compete sua promoção
àquele que é o titular do direito real contra quem não o quer reconhecer, detendo
injustamente a coisa sobre a qual recai aquele direito”.
Os direitos reais estão elencados no artigo 1.225 do Código Civil brasileiro, a saber:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese;
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Embora não conste no rol do referido artigo, a propriedade fiduciária também constitui
direito real. Na modalidade de bem móvel, a propriedade fiduciária está regulada no
Decreto-Lei nº 911/69. Quando recai sobre bens imóveis, a regulamentação é a contida
na Lei Federal 9.514/97.
A ação reipersecutória, por sua vez, objetiva que o autor retorne ao seu patrimônio o que
lhe pertence, mas se encontra em poder de terceiro ou na esfera patrimonial do réu que
não cumpriu uma obrigação contratual. Em linguagem acessível, é a ação que persegue
uma coisa em decorrência de relação obrigacional não honrada pelo devedor.
Obs:
“No que diz respeito aos limites de atuação da arbitragem, o artigo 1º da lei nº
9.307/96 preceitua que as “pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
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2) Mobiliárias ou imobiliárias;
SÃO IMOBILIÁRIAS AS AÇÕES que garantem os direitos reais sobre imóveis, inclusive
o penhor agrícola.
SÃO AÇÕES MOBILIÁRIAS AS AÇÕES que garantem os direitos reais sobre objetos
móveis e as que asseguram os direitos de obrigações.
Segundo os arts. 44, I e 48, I e II, respectivamente, do Código Civil:
3) Ação reipersecutória
(Art. 790, I, do CPC/2015) é toda ação em que se busca uma coisa (res), ou seja, em que
se persegue algo podendo ser real (por exemplo, uma reivindicatória de um bem imóvel)
ou pessoal (por exemplo, a ação de despejo).
4) Ação necessária
Aquela pela qual se afirma um direito que só pode ser exercido perante o Judiciário, como
uma ação anulatória, rescisória, falência, interdição etc., as quais geram processos
necessários, em que o interesse de agir dispensa demonstração, sendo in re ipsa. 3
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No aspecto formal: diz respeito ao fato de o procedimento cautelar ter um rito mais curto
do que o previsto para o procedimento comum.
No aspecto material: Naquele, significa ser a tutela cautelar concedida via cognição
sumária, por ser a cognição exauriente incompatível com a sua urgência. Disso decorre a
ideia da tutela cautelar como espécie de tutela provisória, como explica Leonardo Greco
(GRECO, 2016):
Como tutela provisória de urgência, a tutela cautelar, ao lado da tutela antecipada exige a
demonstração da presença dos famosos fumus boni iuris e periculum in mora. Tendo em
comum o fato de poderem ser concedidas liminarmente, sem prévia oitiva da parte
adversa (art. 300, § 2º c/c 9º, parágrafo único, inciso I), e ensejam a responsabilidade por
dano processual e pelos prejuízos causados pela efetivação da tutela, nos casos do art.
302 (quando beneficiado pela tutela obtém sentença desfavorável ou não procede à
citação tempestiva do requerido no caso de concessão liminar, e nos casos de cessação
da eficácia da medida, bem como no reconhecimento de prescrição ou decadência).
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GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil – Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro:
Forense, 2016. p. 359.
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Não obstante as semelhanças com a tutela antecipada, a tutela cautelar possui finalidade
peculiar. Enquanto a tutela antecipada objetiva satisfazer faticamente o direito da parte,
garantindo a utilidade do processo (ex: liberação imediata de um medicamento), a tutela
cautelar busca assegurar uma futura satisfação do direito (ex: sequestro de bens, que não
se justifica por si só).
É como ensina Pontes de Miranda: “a tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela
antecipada satisfaz para garantir” (PONTES DE MIRANDA, 1974). 7
Além dessa hipótese, Neves lembra outra: quando o beneficiado pela concessão de
medida cautelar antecedente, em processo cautelar não convertido em principal, obtém a
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satisfação voluntária do direito alegado pelo autor (NEVES, 2016). Isso evitará a
formulação de um pedido principal, corroborando que a instrumentalidade do processo
cautelar é de fato hipotética.
7
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 12.
Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 14-15.
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NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm,
2016. p. 470
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BARBOSA MOREIRA, José Carlos apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito
Processual Civil. vol. III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 22.
10
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ob. citada, p. 470-471.
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Porém, com o tempo, a autonomia entre tipos processuais foi sendo relativizada e
substituída pela ideia do sincretismo processual, cujo conceito é bem explicado
pelo ilustre professor Carreira Alvim (ALVIM, 2004):
A título de exemplo tivemos a reforma feita pela Lei 11.232/05 que, ao alterar o CPC/73
para instituir o rito do cumprimento de sentença, fez cair por terra o dogma de uma
necessária autonomia entre os processos de conhecimento e de execução. Antes disso,
a Lei 10.444/02 alterou o CPC/73 permitindo ao juiz deferir a medida cautelar em caráter
incidental quando entendesse que a tutela antecipada requerida, na verdade, tinha
natureza cautelar e preenchia os respectivos requisitos, o que acabou ficando conhecido
11
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73.
12
ALVIM, José Eduardo Carreira. Alterações do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Impetus,
2004. p.40.
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Cumpre ressalvar, por fim, a posição de Neves, aparentemente minoritária, de que não
teria havido o fim do processo cautelar antecedente, mas apenas sua mitigação. O referido
autor parte da premissa de que a conversão do processo cautelar em principal só seria
possível diante da sua concessão liminar seguida da efetivação tempestiva da tutela. Para
Neves, quando o autor não consegue sua tutela cautelar antecedente de forma liminar, ou
quando a tutela cautelar é concedida, mas não é efetivada no prazo legal, o procedimento
seguiria regulado pelos arts. 305 a 307 e terminaria com uma sentença cautelar
autônoma. 15
Porém, como será demonstrado, a maior parte da doutrina se posiciona no sentido de que
o procedimento previsto nos arts. 305 a 307 dá origem a uma decisão interlocutória, de
forma que o procedimento terá sequência e poderá ser convertido em principal.
13
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ob. citada, p. 468.
14
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ob. citada, p. 468.
15
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ob. citada, p. 468.
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Nesse sentido, Haroldo Lourenço leciona que vivemos a era dos processos
multifuncionais, não havendo uma pureza de funções, ou seja, as ações não servem
apenas ao conhecimento, à execução ou ao acautelamento, buscando-se “tudo ao mesmo
tempo”, por meio das ações sincréticas ou processos sine intervallo, que servem a
mais de um propósito. O sincretismo processual, que é a possibilidade de o processo
servir a mais de um propósito, é um fenômeno contemporâneo e irreversível.
6) No que se refere a demandas dúplices A doutrina afirma que é aquela em que tanto
o autor como o réu pode formular pedido em seu favor, em que simultaneidade da posição
de autor e réu assumida pelos litigantes decorre da pretensão deduzida em juízo.
Imaginemos uma ação demarcatória dos limites de uma propriedade, na qual a discussão
irá possibilitar a tutela de um bem da vida a ambas as partes, independentemente de suas
posições processuais de autor ou réu, sendo desnecessário que o réu formule pedido de
fixação dos limites aquém ou além do que foi deduzido pelo autor, e esta improcedência
do pedido do autor corresponderá ao atendimento da pretensão do réu. A decisão judicial
resolverá a crise instaurada necessariamente a favor do autor ou do réu, obtendo este não
apenas a eficácia declaratória da inexistência da pretensão pleiteada pelo autor, mas
provimento jurisdicional idêntico àquele inicialmente buscado
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YARSHELL, Flávio Luiz. A Tutela Provisória Cautelar e Antecipada no Novo CPC: Grandes
Mudanças? Disponível na internet: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/ colunas/a-tutela-
provisoria-cautelar-e-antecipada-no-novo-cpc-grandes-mudancas-x/16521> Acesso em: 20/12/2016.
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pelo autor na demanda não existe, o que equivale a uma tutela declaratória negativa; no
entanto, nas ações dúplices, a improcedência implica conclusão lógica de que o titular do
direito pleiteado pelo autor é, na verdade, do réu. 4
Material: é aquela que veicula um direito, cuja contestação do réu serve, a um só tempo,
como defesa e ataque, ou seja, a contestação é também um ataque. Sendo hipótese de
ação materialmente dúplice, não há opção ao réu, pois ao contestar, automaticamente, já
se está atacando, ressalvada a hipótese de reconvenção com pretensão distinta à da ação
principal. 5
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Nas possessórias, o CPC afirma que o réu pode pretender a proteção possessória e a
indenização, na mesma contestação. Assim, tal ação é dúplice em ambos os sentidos –
em sentido processual, ao permitir o pedido de indenização, bem como em sentido
material, no que diz respeito à proteção possessória. A indenização tem que ser postulada,
devido à inércia do Judiciário.
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