Apontamentos das aulas – História do direito

A história do direito compreende fatores políticos

Fatores políticos

1- Pré-romano
2. Romano
3. Germânico/Visigótico
4. Reconquista
5. Monarquia Absoluta
6. Monarquia Liberal Constitucional
7. Período republicano

Há fatores sociais e económicos e estes são muito importantes para a análise da história do
direito

Predomínio das fontes sobre as instituições

1. Formação jurídica consuetudinária
2. Grande predomínio legal
3. Moderno

1. Sistema primitivo

1. Direito romano vulgar

2. Romano gótico
3. Sistema germânico
4. Romanismo - justinianeu
5. Direito natural e individualismo crítico
E este tem em conta só questões sociais

Martinho Albuquerque
1. Pluralista - não existe a figura do Estado, temos uma de fontes do direito e o jurista era
produtor do direito
2. Período Monista- já há a figura do Estado e este mantém o monopólio da produção
legislativa e a figura do jurista passa a ser apenas um aplicador/interprete do direito
-Subperíodos do período monista
1. Celta ate 1620 - Período de desenvolvimento e grande progressão dos elementos da
produção jurídica, grande relevância do direito público
2 - 1820 até os tempos atuais

Leis em Roma
Lex publica- essa declaração cria direito público e era dividido por lex rogata - sempre
proposta pelo magistrado e aprovada pelo povo sempre regulava o direito público e era
constituido por três partes o prefácio (praescriptio): descrição sumária de tudo que tinha
acontecido naquele dia, depois a Rogatio (a parte expositiva da lei) e depois Sanctio (a parte
final da lei onde era estabelecido de que forma seria estabelecido essa lei e sua eficácia,
poderia determinar a nulidade dos atos, multas ou não dizer nada, o processo de nulação de
uma rogata - 450 a.c 252 a.c - fase da promulgação - apresentado por um magistrado um
comício para vista pública que ficava exposto e passava por uma fase de discussão (conciones)
e a seguir iamos por uma fase rogacia, votação e passava a seguir por um senado, se aprovado
tinhamos a promulgção e publicação da lei. O plebiscito era uma publicação apresentada pela

1
plebe e plebiscitum, seria feito pelo povo, afastamos da figura de duas partes e é emitida pela
populis e era emitido por um comício e so era aprovado com a autorização de um magistrado -
só tinha carater de norma e era votado por um conselho da plebe, as normas não tinham valor
jurídico, 449 a.c - Lex Valeria horacia de plebiscitus , permita que as normas criadas por um
plebiscito tivesse força de uma lex e atribuia eficácia vinculativa aos plebeus, Lex data -
proferidas por um magistrado como resultado de um poder que o povo o tinha atribuido e
surgem a seguir dessa fase do plebiscito e a lex dita- concedidas também por um magistrado e
resultantes das suas funções, funções que competiam ao magistrado
A lei é toda norma escrita que pode ser lida e expresso em um acordo acordado por ambas as
partes
Não havia codificações

Magistraturas em Roma
Colegiedade
2 magistrados em grau e função, a eleição funciona um sufragis por parte do eleitorado e
ingenuus, os candidatos a magistrado não podiam ser escravos libertos; nem filhos de escravos
libertos, os patrícios e os plebeus é que podiam se candidatar e tinham que ter 28 ou mais
anos e subdividiam-se em dois grupos

Magistraturas maiores, imperium e potestas e iuris dicitiu

O imperum tinha um poder supério e de comando
Potestas - tinha o poder de representar o povo e agir, atender e vincular a vontade desse povo
e criar direitos e obrigações para os vários cidadãos
A última tinha o poder de administrar a justiça
As magistraturas menores são a potestas e ordinárias e extraordinária
As ordinárias podiam ser permanentes- o magistrado sempre em funções e não permanente o
magistrado exerce funções não continuas
E extraordinário - não permanentes é excecional e podia surgir em circunstâncias subtidas,
tipo uma ameaça militar e iriam no fundo administrar a justiça e regular os outros Magistrados
também, lembrar que era uma mesmo uma exceção
Categorias de magistrados
O cônsul - estes dois primeiros são magistrados das magistraturas ordinárias maiores que tem
um caráter permanente e eram determinadas como império e poder
O pretor - de pretura
O sensor - magistratura maior de carater extraordinário e compunham um a ditadura, esta só
podia vigorar por 6 meses
O ditador
O edil
O questor
Os magistrados tinham poderes comuns mas também alguns "especiais", era comum o ius
auspiciorum - faculdade de indagar a vontade favorável ou desfavorável dos deuses; ius
edicendi - direito de promulgar os editos, promulgar as providencias de materiais que eram da
sua competência ou promulgar programas da sua própria atividade, editos repentina - em
concreto, o edito perpetua - era durante o seu mandato e todos tinham um poder coercivo
(impor a prática e o respeito daquela norma como consequência da sua violação (coercitio) -
podiam dar ordens de prisão; retenção de bens penhora e etc.

Poderes reservados apenas a alguns magistrados - poderes particulares

1. Iurisdictio - poder de aplicar o direito em casos em concreto
2. Intercessio - direito de impor o seu veto em relação a outros magistrados, votar as
Ações dos restantes magistrados

2
Magistrados extraordinárias maiores tinham um supremo poder militar e poder coercitivo
ordens colegiais- senados e assembleias e legitimidade de praticar os atos necessários de fazer
os cidadãos obedecerem e também perante as magistraturas menores

Magistraturas menores - consul; senor e pretor - ordinária maior

Edil e questor correspondem a magistratura menor e cada um deles tem poder específico

"Ordem social, que tem por fim a justiça"

Temos dois conceitos de direito:
1. Positivista - que são as leis, ou seja o direito em vigor
2. Jus-naturalista - que para além do positivismo, existe ainda um direito natural, que são
princípios
fundamentais, que embora não estejam escritos, são direitos naturais, ex: declaração universal
dos direitos do homem;
1. Se o direito positivo não integrar o direito natural, não está a cumprir os seus
objetivos.

O método de hd é o estudo quer das fontes, quer das instituições do direito, as fontes é
de onde vem o direito.
Por fonte de direito entendemos modos de formação e revelação das normas jurídicas
Fontes de direito: leis, costumes, jurisprudência e doutrina
Formação: lei - criação de normas deliberadamente; costumes - espontâneas;
Revelação: jurisprudência - atividade dos tribunais na aplicação da lei
Doutrina - reflexão dogmática dos juristas sobre o direito
Ordenações - compilações de leis
História do direito português, tem dois grandes períodos, os quais se dividem em duas
datas, 1515 e 1820
1415 - inicio dos descobrimentos com a conquista de Ceuta.
Para outros autores a data das ordenações é que deveria fazer-se a divisão, dado tratar-
se de uma data de um fato jurídico, o que até esta mais de acordo com a hstória
A periodicidade facilita o estudo da hd, estabelecendo épocas, romanos, visigodos,
muçulmanos, reconquista…

Critério político - Alexandre Herculano (mesma elencação que a professora fez)

1. Pré-romano
2.Romano
3.visigótico
4.reconquista
….
Críticas
Confundir história política c/a dos factos políticos
2. Estamos a tentar conciliar 2 critérios (étnico-jurídico e de natureza política) que são
inconciliáveis;
Critério étnico - político (mistura de dois critérios) A. Herculano e Gama Barros, do ponto de
vista do rigor científico, uma periodificação deve obedecer a um critério

Critério dos reinados

Críticas
1. Critério político e não jurídico;
2. Artificialismo porque depende da opinião que cada um tem do seu rei;
3. Dava predominância ao dto. Público

3
Critério jurídico - da prevalência a evolução do próprio direito, o qual se pode dividir em:
interno, que olha para dentro, para o seu contéudo e externo: que olha para o modo de
produzir direito

Períodos:
A. Formação jurídica consuetudinária (costume), desde o séc xi a D.Afonso iii,
B. Grande predomínio da legislação geral e escrita (dispersa, codificada, ordenações)
C. Moderno, caracterizado pelo predomínio despótico e exclusivo da lei como fonte de
direito; grandes codificações científicas
D. Críticas:
Vertente puramente externa (fontes) não reconhecendo as instituições

Critério misto - o direito evolui de acordo com aa circunstâncias político- económicas e é o seu
resultado, as datas marcam essas mudanças. Prof. Martin e Ruy albuquerque, o qual se
dividisse em dois períodos
Período pluralista há pluralidade de fontes e formaç7ao ~, variedade de modos de produção
do direito e diversificação das instituições quanto a sua origem (até 1415)

Um dos períodos da história do direito ----- para pesquisar

Sistema do direito romano vulgar, de 211 à Lex visigothorum recesvindiana (LVR)

A periodificação adotada é dos profs. Rui e Martim de Albuquerque

Período pluralista - da fundação do reino a 1415 - ordem jurídica pluralista
Disciplinar o valor do costume, quando o costume é fonte de direito - art.º 3 do cc

Consul - poder supremo (imperium domi e imperium militae) - exercia o seu cargo durante um
ano, tinha o poder de julgar, acusar e executar, tinha o poder de coercitio (coercibilidade no
que diz respeito a pena d morte) senado e assembleias populares)
Pretor -
Sensor - só existia em magistratura ordinária não permanente, fazia um "policiamento" dos
costumes, se ia de acordo com os costumes de Roma, ascendiam a questões de direito natural
- fiscalizar se o consul estava agindo moralmente, controlar a aplicação do morus maiorum e
acusar o magistrado de não exercer bem as suas funções
Edil - regulava patrício e plebeus e tinham funções de polícia, fiscalização da cidade, receita,
fiscalização do tesouro da cidade etc
questor (base da pirâmide) - administrar o tesouro do povo romano e supervisionar as receitas
romanas, era tipo o tesoureiro e decidia quais eram as despesas e distribuir a receita toda pela
cidade.

Magistratura do pretor
Ius Romanum
|
Ius civile e iurs honorarium (direito que foi criado pelos magistrados - 2ª fonte principal do
direito romano)
Ius praetorium - direito dos pretores
Leges licinae sextiae - (377 A.C) atribuído para designar os magistrados da pretura

O pretor age por meio de três poderes:

1. Adivandi - interpretar o ius civile
2. Suppendi - integrar as regras do ius civile
3. Corrigendi - corrigir os efeitos da aplicação do ius civile

4
O cônsul para além de tudo fiscalizava as atividades do pretor, este também se auto fiscalizava
(eleito por 1 ano, mediante publicação de um EDITO)

Trabalho de um pretor:
Decretum - resolver um caso em particular
Edictum -anunciar com antecedência o que o pretor se propunha a fazer durante o seu
mandato, possuindo, assim um caráter geral
Formas de classificar os editos dos pretores:
Edicto tralaticia - quando surgiam litígios nos tribunais que precisavam do pretor
Edicto nova - situações novas que surgiam e precisavam ser resolvidas
Edicto repentina - surgia quando ao longo do seu mandato surgia casos inéditos que ele
precisava promulgar soluções da aplicação do ius civile
Edicto perpetum -
Inicialmente os editos vinculavam os magistrados, mas não os pretores
67 A.C - surgiu a lex cornelia de edictus - passou-se a vincular os pretores
0
O pretor dividia-se em: (delimitação territorial)
Pretor urbano - aplicar o ius civile aos cidadãos de Roma em Roma (dá-se mais importância a
este tipo)
Pretor peregrino - aplicar o ius gentium (direito das gentes) - bastava uma das partes ou
nenhuma ser Roma, criado para ser tipo uma ordem jurídica paralela, para simplificar os
processos para os estrangeiros
Explicar em uma ou três linhas a diferença entre estes dois (poderia ser uma pergunta para o
teste)
O pretor atuava no processo civil romano denominava de legis actiones - era um processo civil
oral, servindo para reconhecer se havia ou não direito, a actio (ações de simples apreciação).
Entretanto com a publicação da Lex aebutia formulis (150 A.C), surge o processo formulário
(agere per formulas, o pretor vai atuar perante fórmuals - ordem por escrito dado pelo pretor
ao juíz, se era para condenar ou absolver a pessoa) - o pretor passou a ter o poder de criar
direito para além da ius civile
Legis actioned --- in iure- decidir se havia direito ou não ( 1ª fase)
\ apured iudicem: iudex (saída de cena do pretor), assim o iudex é que passa a
atuar, com base no bom senso (2ª fase)
Agere per formulas com o tempo passou a dominar todo o território romano, a que mais tarde
permitiu poder criar "direito"
Pretor como "purificador do direito civil", resolvendo casos em concreto
Importância ou funções da magistratura do pretor
(caso fosse preciso construir uma resposta sobre a magistratura do pretor) - fazer alusão ao ius
pretorio e ius honorario e o conceito de edito e a subdivisão de editos (categorias), a lei que
permitiu o pretor estar vinculado aos processos; agere per formulas e concluir o que isto
contribuiu para a magistratura do pretor (magistratura conseguiu trazer essa evolução ao
direito romano e conseguiu de certa forma purificar ou simplificar).

Ainda sobre as magistraturas

Consul - tbm é uma magistratura importante que poderia ser alvo de pergunta (funções etc)
Extraordinárias - o magistrado não exercia suas funções de forma contínua
Ditador - magistratura maior e extraordinária (suas funções eram exercidas de forma não
permanente) - duração de 6 meses
O ditador era eleito para fazer face a situações de emergência, político e militar como também
questões religiosas
Ele era nomeado pelo senado, este deliberava a situação de emergência e perante a isso dava
em conjunto com o consul nomeava o ditador (consul que nomeava)

5
Período da ditadura - suspensão da atividade política e judicial, máximo de 6 meses de
mandato), exs de ditadores: Júlio César, 49 ac e 44 ac e tivemos o cincenato 458 ac
Sensor - magistratura ordinária, no entanto era não permanente, existia por um período de 5
anos, mas porque era de caráter não permanente ele existia mesmo as suas funções
efetivamente durante 18 meses, não tinha o poder de imperium mas era até uma magistratura
importante
Funções do sensor - tratar do recenciamento dos cidadãos, registrava património patrial (das
famílias) nomeava os senadores, constituíam um senado, ele controlava a aplicação do morus
maiorum (tradições que existiam em Roma que tinham comprovada moralidade, é tipo
apreciar os bons costumes, não estava no ius civile mas era uma prática consuetudinária) além
disso administrava os bens públicos
Inicialmente só os patrícios é que podiam ser sensores, mas com a publicação da lex publica
philonis (339 ac) um dos sensores tinha de ser plebeu (obrigatoriamente) tentava igualar os
patrícios aos plebeus

Assembleias populares (Roma) existiam 4 tipos:

Comitia curiata- servia para eleger o rei e os 100 membros do senado e detinham
essencialmente poderes militares
Comitia centuriata- estava encarregue de aprovar declarações de guerra, num primeiro
momento só funcionava para isto, mas com o tempo passaram a poder eleger as magistraturas
maiores (consul, pretores, ditadores e sensores) passaram a poder aprovar leis de propostas
para os magistrados, declarar guerra ou aprovar tratados de paz
Comitia tributa- natureza civil, podiam votar leis de menor relevância (importância)
responsáveis por eleger os magistrados menores (edil, coextor) tinham competências
religiosas residuais (o que sobrasse ia para essa comicia), responsáveis fixar penas pecuniárias
em casos de infrações
Concilia plebis (só plebeus) havia distinção de leis que se aplicavam em questões sociais,
espaço onde os plebeus podiam exercer os seus direitos, eleger magistrados plebeus e ainda
votar os plebiscita

Estas entidades funcionam todas em simultânea, em termos de litígios entrava em cena os

magistrados
Plebiscita era uma deliberação dos magistrados plebeus que inicialmente só vinculam plebeus,
entretanto com a lex valeria horatia de plebiscitus (449 ac) a intenção era vincular também
patrícios em termos práticos isso não aconteceu, só em alguns casos, dai eles se esforçaram
mais um pouco e com a lex pubilia philonis (339 ac) - foi a tentiva mais "séria" conseguiu
atribuir alguns direitos em termos de funções e cargos na sociedade aos plebeus mas ainda
havia distinção na sociedade e dai veio lex hortensia de plebiscitus (286-7 ac) conseguiu
equiparar patrícios e plebeus; lex rogata, suas fases.

Senatusconsultos e constituições imperiais

Sobre a Lex rogata

Lex rogata - deliberação proposta por um magistrado e votado nos comicia (assembleias
populares) identificadas pelo nome dos consul no ano em que eram propostas
Dividida em 3 partes
Lex rogata (legis rogatae) - primeira parte: praescriptio - como se fosse o cabeçalho da lex
rogata
- segunda parte: rogatio - o corpo normativo

6
 - terceira parte: sanctio - parte final da lei onde se estabelcia em que
termos ela seria eficaz e como se relacionaria comas restantes leis do período romano, podia
aplicar consequências - de que forma aquelas condutas eram sancionadas (multas, nulas etc)

Aprovação da lex rogata - 6 fases

1. Promulgatio: era apresentado a um dos magistrados dos comicia uma proposta de lei,
era a fase de apresentar e propor um determinado projeto legislativo e tinha que ser
afixado num lugar público durante 3 semanas para que o povo conhece e votasse
aqueles que os representam
2. Conciones - fase de reunião em praça pública (discussão com caráter pouco jurídico,
informal), só podia intervir aqueles a quem fosse concedido a palavra
3. Rogatio - reunião das assembleias populares comicia (caráter formal e mais jurídico)
era deliberação
4. Votação - era escolhido e secreto (sulfrágio) se aprovado era enviado pelo senado
5. Aprovação pelo senado - senado tinha o poder de referendar aquela proposta
(autoritas patrum) poderiam dar um parecer positivo ou negativo, atendia aos morus
maiorum (tradições romanas que tinham os costumes as quais tinham valor de
moralidade) se fossem de encontro o parecer seria positivo
6. Afixação ou publicação - afixavam no fórum romano em tábuas de madeira a lex
rogata
Período (450 a.c e 482 a.c)

Ps: É bom conhecer um pouco sobre as leis das 12 tábuas (tbm surgiu como uma iniciativa de
igualar as classes sociais, objetivo e o que motivou poderiam ser perguntas para o teste

Senatusconsultos - eram início de uma deliberação ou consulta que era feito ao senado e
depois de uma deliberação preferida pelo próprio, o senado era essencialmente um orgão
consultivo (função - emitia pareceres e consultas) - parte legislativa - poder de autoritas
patrum (no processo de lex rogata) e poder de convocar as assembleias e poderes
administrativos consultivos
O papel do senado foi evoluindo com o tempo

Constituições imperiais
Leis ou legis do imperador e durante o período do império as constituições imperiais eram
consideradas as fontes únicas do direito romano, portanto os princeps (imperadores)
detinham o poder (concentração de poder)
Dividas em 3 partes:
 Inscriptio: cabeçalho
 Corporpus: corpo do texto normativo
 Subscriptio: data, assinatura, aonde aquele lei foi feita

Os tipos
 Edictum: eram atos que produzam normas de caráter genérico, tudo que não cabia nas
matérias seguintes ia para o edito
 Decretum: decisões judiciais dos princeps
 Prescriptum: respostas que os princeps davam por escrito a questões jurídicas que lhes
chegavam
 Mandatum: série de ordem cujo objetivo era obediência administrativa dos
funcionários de Roma ao seu imperador

Tipos de questões que podem sair na frequência

7
Matérias chave: direito do pretor (comentar uma frese ou pergunta direta - funções,
expediente, editos, como foi se alterando a função do pretor, etc)
Importância de uma lei, no que diz respeito ao processo legislativo, as classes sociais, etc; lei
das 12 tábuas (foi promulgada no ano X - 450 a.c) a magistratura da censura, quais as funções,
como funcionava essa censura, dos plebiscitos (tribuno da plebe, sua função) como se eesclada
a função do pretor nos litígios (sua evolução), Lex aebutia formulis, que posteriormente
influenciou na criação de direito; magistratura da ditadura (fazer um enquadramento, antes de
responder a questão mesmo); senatusconsultos; influência da Lex aebutia formulis na função
do pretor; conceitos; épocas e datas; corpo civiles etc; direito civile e honorario; edito de
caracala (ano e afins) tbm as leis de forma geral