Nova Lei 14133
Nova Lei 14133
Nova Lei 14133
Título : VIRADA DE CHAVE PARA A NOVA LEI DE LICITAÇÕES: O FANTASMA DO DIA 31/03/2023
Autor : Luiz Cláudio de Azevedo Chaves
Autor : Andréa Poggio Contardo da Fonseca
RESUMO
1. INTRODUÇÃO À SITUAÇÃO-PROBLEMA
Em matéria publicada no dia 28 de fevereiro próximo passado no Estadão, Pedro Benedetti e Julio
Ramos 1, afirmam categoricamente que o País está às vésperas de instituir “um ambiente de
insegurança jurídica como nunca antes visto” no que concerne às contratações públicas. Defendem os
autores da matéria que o atual governo deveria editar Medida Provisória estendendo a vigência das
Leis nº 8.666/1993 e 10.520/2002 por pelo menos mais um ano. Não estão totalmente equivocados.
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representantes comerciais para se fazer representar nas sessões de entrega e abertura dos
envelopes.
Os tempos são outros. Esse passado praticamente ficou para trás. Hodiernamente, há uma
geração de servidores públicos que atuam nas repartições em atividades ligadas às contratações
públicas, mas que nunca viram ou ouviram falar em Tomada de Preços ou Carta-Convite.
No entanto, estando às portas do fim da vigência das referidas normas, o cenário que se encontra
no âmbito das contratações governamentais é de enorme incerteza, visto que o tempo de transição,
como se verá mais adiante, foi insuficiente para a grande maioria dos órgãos públicos se prepararem
de modo adequado para enfrentar o desafio da adaptação da nova lei.
Dado que as normas primitivas, em breve, perderão vigência, faz-se mister orientar os órgãos da
Administração Pública, notadamente, aqueles não integrantes do Sistema de Serviços Gerais do
governo Federal-SISG, e, mais especificamente, os setores demandantes das contratações, quanto ao
aproveitamento dos processos licitatórios já em curso e, desde já, estabelecer as diretrizes que
deverão permear a transição de um regime já sedimentado há quase vinte anos, para outro que ainda
prescinde de muitos ajustes. Isto porque, caso não esclarecida a temática em análise, tais órgãos
poderão amargar graves prejuízos para continuidade da atividade estatal, com eventual retorno de tais
processos à fase inicial, adiando a providência de interesse público.
No direito brasileiro, por regra, uma nova lei entra em vigor quarenta e cinco dias após
oficialmente publicada, salvo se houver disposição em sentido contrário. Trata-se do instituto da vacatio
legis, encontrando previsão no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro-LINDB
(Decreto-Lei nº 4.657/1942).
Tal período costuma ser necessário, quanto mais para normas complexas, a fim de permitir a
adaptação da sociedade aos novos comandos, bem como da implementação dos diversos
mecanismos de coercitividade para o cumprimento pelo poder de império do Estado. Durante esse
lapso temporal, à evidência, vigorará, ainda, a lei velha.
Esse sistema é chamado de sistema simultâneo ou sincrônico. De acordo com esse sistema, a lei
sempre entra em vigor na mesma data em todo o território nacional. Há, portanto, uma sincronia na
entrada em vigor da lei; o fundamento desse sistema é a segurança jurídica. Expirado o prazo da
vacatio, a nova lei entra imediatamente em vigor em todo o território nacional.
Desse modo, temos quatro possibilidades distintas: a) lei com período de vacatio legis ordinário, b) lei
com vacatio legis expressa, c) lei com data de entrada em vigor expressa e, por fim, d) lei que exclui
período de vacatio legis. As leis com período de vacatio legis ordinário possuem duas ordens distintas
de vacatio legis: quarenta e cinco dias como regra geral para a lei que entra em vigor no território
brasileiro e três meses para leis brasileiras que entrem em vigor em território estrangeiro; As leis com
vacatio legis expressas são aquelas em que o legislador faz constar expressamente qual o período de
vacatio legis para a entrada em vigor da lei, deixando de lado o prazo geral de quarenta e cinco dias
em território nacional ou três meses em território estrangeiro; As leis com data de entrada em vigor
expressas são aquelas em que o legislador determina a data de entrada em vigor da lei, não deixando
ao critério ordinário, nem mesmo fixando prazo para entrada em vigor, apenas determinando de
maneira última a data precisa de entrada em vigor da lei. Podem existir, ainda, leis que excluem o
período de vacatio legis e, nesses casos, ocorre a imediata entrada em vigor da lei na data de sua
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publicação. Os motivos que levam o legislador a optar por uma das quatro possibilidades são de
conveniência e oportunidade, levando-se em consideração a repercussão atingida por aquela certa e
determinada lei. Assim é que seria absolutamente destemperado por parte do legislador dar a uma lei
como o Código Civil, por exemplo, pela importância e, portanto, grau de repercussão social que atinge,
o prazo de vacatio legis ordinário de quarenta e cinco dias tendo sido conferido à respectiva lei o prazo
de vacatio legis de um ano.
Ainda de acordo com a LINDB, uma nova lei automaticamente revoga a lei anterior quando, dentre
outras circunstâncias, venha a regular inteiramente a matéria que era tratada. A Lei nº 14.133/2021,
em princípio se enquadraria nesta regra, uma vez que veio regular inteiramente a matéria tratada nas
Leis nº 8.666/1993, 10.520/2002 e os dispositivos licitatórios específicos da Lei nº 12.462/2011 (RDC).
Nada obstante, ao dispor sobre sua vigência e aplicação, em relação ao regime licitatório, a novel lei, a
despeito de marcar vigência imediata, manteve as normas licitatórias anteriores também vigentes,
estabelecendo um período de convivência de dois anos após sua publicação, momento a partir do qual
se ultimaria a revogação daquelas normas. É o que dispõem os arts. 193 e 194, in verbis:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A
da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta
Lei.
Como visto, formou-se uma situação pouco ortodoxa o que causou grande discrepância de
entendimentos ente os autores especializados no tema. Ao mesmo tempo que a nova lei entrou em
vigor na data da sua publicação, as leis licitatórias anteriores foram programadas para serem
revogadas após decorridos dois anos, ou seja, uma revogação diferida 4.
A forma como se acha disposta a conjugação das duas normas não encontra amparo legal na
LINDB, porquanto cria uma lei nova; dá-lhe vigência imediata com a sua publicação, mas mantém em
vigor normas que estão completamente reguladas nessa nova lei.
Isto porque, nada obstante entrar em vigor na data da sua publicação, ela não será de aplicação
obrigatória pelos destinatários, permanecendo vigente o sistema normativo de licitações e contratos
anterior.
Foi, mutatis mutandis, o que ocorreu no caso das normas licitatórias instituídas pela Lei
13.303/2016, para as sociedades de economia mista e empresas públicas. No referido diploma, o art.
91 fixou prazo de 24 (vinte e quatro) meses para que as estatais se adaptassem à nova lei. Em outro
dizer, durante o período de dois anos após sua publicação as Estatais, que se submetiam às regras
licitatórias da Lei n° 8.666/1993 e da 10.520/2002, puderam se utilizar do regime anterior apesar de a
nova lei já se encontrar em vigor. Mas, diferentemente da Lei nº 14.133/2021, no caso das Estatais,
não houve atribuição de discrição ao Gestor acerca de qual regime utilizar. Uma vez que a Estatal
aprovasse seu regulamento interno de contratações, as normas gerais licitatórias não mais poderiam
ser por ela utilizadas.
A regra em estudo é excepcional e não se confunde com o instituto da ultratividade legal, que é o
prolongamento dos efeitos de uma norma para além do prazo de sua vigência. A ultratividade só
ocorre quando uma lei já revogada ainda permanece regulando certas relações jurídicas, como é o
clássico exemplo da ultratividade da lei penal mais benéfica. No caso da nova Lei de Licitações e
contratos, as normas anteriores não foram revogadas; permaneceram vigentes e eficazes. Estamos
tratando, pois, do instituto da revogação diferida ou postergada.
Não chega a ser raro no nosso País uma nova lei ser publicada, mas suas disposições levarem
certo tempo para entrar em vigor e passar as relações jurídicas delas advindas. No entanto, o caso da
nova Lei de Licitaçõs é suis generis, ante ao fato de que ela entrou em vigor simultaneamente com as
leis que serão revogadas e ainda agregou um elemento a mais, se comparado com a Lei das Estatais,
qual seja: o de atribuir ao Gestor Público, na pessoa da autoridade competente, o poder discricionário
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de optar qual regime utilizar a cada caso concreto. Assim, durante o período estipulado:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá
optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no
referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou
instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido
inciso (grifo nosso).
Essa discricionariedade já foi vista justamente na lei que instituiu o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas-RDC (Lei nº 12.462/2011), criado, dentre outras finalidades, para viabilizar as
contratações necessárias à realização da Copa do Mundo 2014 de Futebol Masculino e dos Jogos
Olímpicos e Paralímpicos Rio 2016. No art. 1º, §2º a referida lei dispunha que opção pelo RDC deverá
constar de forma expressa do instrumento convocatório e, uma vez adotado o regime do RDC,
restariam afastadas as normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Ou seja, assim como
agora o faz a nova Lei de Licitações e contratos, a Lei do RDC também conferiu ao gestor público uma
discrição no sentido de optar por um ou outro regime a cada caso concreto.
Não se olvide que a medida tem o condão de estabelecer um período razoável de transição,
permitindo que os gestores públicos pudessem, aos poucos, se inteirarem e adaptarem suas
organizações aos novos institutos licitatórios. A medida foi muito bem-vinda, considerando a
precariedade de muitos órgãos públicos no País em termos de recursos tecnológicos, humanos e de
estrutura.
Assim como no RDC, a norma limitou-se a dispor que a opção pelo regime licitatório deveria
constar expressamente do edital. Ocorre que o edital, como já dito, é consequência do encadeamento
de várias fases, atividades e etapas internas. Logo, a “opção” propriamente dita não é formulada no
edital. O edital é apenas o veículo que comunica aos interessados o desejo de a Administração realizar
aquela contratação e sob qual regime se dará a competição e que regulará o futuro contrato. Ao fazer
a “opção”, o Gestor, em verdade, expede um ato administrativo de natureza decisória de caráter
discricionário. Portanto, a “opção” ocorre antes do edital.
A grande celeuma atualmente instalada reside no fato de que a norma é imprecisa quanto ao
aspecto prático. É cediço que a licitação pública é um procedimento administrativo complexo, que se
forma a partir da integração de diversos atos intermediários e autônomos para obtenção de um ato
final e principal” 5. Logo, o desafio hermenêutico consiste em se saber claramente o momento em que
se considera feita a opção mencionada no art. 191: se seria na instauração do processo, na
elaboração do termo de referência, na autorização da deflagração do procedimento licitatório, na
publicação do edital ou ainda, em outro momento.
A par dessas incertezas, originou-se a discussão doutrinária a fim de que fosse definido qual o ato
jurídico determinaria a aplicação da eventual ultratividade da legislação anterior. Alguns autores
defendem que a "opção" se daria com a publicação do edital ou do ato que autoriza a contratação
direta; outros, se inclinaram no sentido de que a "opção" é realizada ainda na fase preparatória,
através de ato interno, pela autoridade competente, que deve ser considerado para fins de definição do
ato jurídico que determinaria a aplicação do princípio da ultratividade. Nomes de peso do Direito
Administrativo encampam as duas soluções jurídicas. 6
Para os defensores da primeira corrente, a tese é no sentido de que a publicação do edital (ou do
ato de autorização da contratação direta) é o que torna eficaz perante a sociedade as regras da
competição. Por isso, entendem que é este ato que deve ser considerado como o limite para a
aplicação da ultratividade legal. Importante destacar que a favor desse entendimento, o Tribunal de
Contas da União conta com precedente relativo à aplicação da Lei das Estatais exatamente no mesmo
sentido 7:
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SERÃO PUBLICADOS. ELABORAÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE LICITAÇÕES
E CONTRATOS. RECOMENDAÇÕES. CIÊNCIA.
[...]
9.1. dar ciência à Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (Metrô-DF), com fundamento no art.
7º da Resolução 265/2014 – TCU, da necessidade de aplicação da Lei 13.303/2016 nos
procedimentos licitatórios que serão publicados, mesmo que a fase interna tenha sido iniciada
anteriormente à data prevista no art. 91 daquela lei, com vistas à obtenção dos potenciais benefícios
apresentados pela nova legislação;
Para os defensores da outra corrente, o argumento central é de que a publicação do edital apenas
inicia a fase externa da licitação, mas o procedimento já teria se iniciado com a deflagração do
processo administrativo correspondente. Para Joel de Menezes Niebuhr, 8 “o argumento-chave é que a
autorização para licitar pelo regime antigo dentro do biênio dada pelo parágrafo único do art. 191 traz
implícita a autorização para concluir a licitação e assinar o contrato que lhe seja decorrente”.
O indigitado aviso impôs, por via oblíqua, interpretação no sentido de que seria a divulgação do
edital o marco fatal. Todavia, não resolveu o problema hermenêutico. Apenas colocou um empecilho
operacional aos órgãos que se utilizam do sistema Compras.gov. Mas é bom lembrar que não são
todos os órgãos que fazem uso do sistema federal de contratações eletrônicas, que não se confunde
com o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que passou a ser o veículo obrigatório de
divulgação das licitações públicas com a nova Lei de Licitações (art. 54) para todos os entes da
Federação. Só no provedor Licitações-e, do Banco do Brasil, no dia de hoje, há mais de 2.400
licitações publicadas e mais de 8.000 em fase de homologação 9.
EMENTA: LEI 14.133/2021. REVOGAÇÃO DOS REGIMES LICITATÓRIOS (LEI Nº 8.666/93, LEI Nº
10.520/02 E ARTS. 1º A 47-A DA LEI Nº 12.462/11). MARCO TEMPORAL A SER UTILIZADO PARA A
APLICAÇÃO DOS REGIMES LICITATÓRIOS QUE SERÃO REVOGADOS. DEMAIS ASPECTOS.
EXEGESE DO ART. 191, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 14.133/21.
I - A expressão legal "opção por licitar ou contratar", para fins de definição do ato jurídico estabelecido
como referência para aplicação da ultratividade da legislação anterior, deve ser a manifestação por
agente público competente, ainda na fase preparatória, que opte expressamente pela aplicação do
regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011);
II - Desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a "opção por licitar" de acordo com o regime
anterior, ainda no período de convivência normativa, a Ata de Registro de Preços gerada pela
respectiva licitação continuará válida durante toda a sua vigência, que pode alcançar o prazo máximo
de 12 meses, sendo possível firmar as contratações decorrentes desta ARP, mesmo após a revogação
da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e da Lei nº 14.262/2011;
III - Uma vez que a Lei nº 14.133/2021 firmou a ultratividade de aplicação do regime contratual da Lei
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nº 8.666/93 aos contratos firmados antes de sua entrada em vigor (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes
de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior seja feita ainda durante
o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA), as regras de alteração dos contratos
administrativos previstas nesta legislação anterior, mesmo após a sua revogação, poderão ser
aplicadas no respectivo contrato durante toda a sua vigência;
IV - Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada
em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar
ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência
normativa (art. 191 da NLLCA), terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação
que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas
prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação).
Em sessão Plenária do TCU, realizada em 13.12.2022, a questão, ora discutida, foi levantada pelo
Exmo. Ministro Antonio Anastasia, que propôs ao Plenário da Corte a realização de estudos
conclusivos pela Secretaria - Geral de Controle Externo (Segecex) sobre a compatibilidade das teses
firmadas no parecer acima citado, com a sua jurisprudência. Ainda pendente de exame do Relator e
submissão ao Plenário, a Unidade Técnica de Auditoria Especializada em Contratações da Segecex,
nos autos do processo TC nº 000.586/2023-4, assim se manifestou: 10
[...] 73. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:
73.2 firmar o entendimento de que a opção pelo regime antigo para licitar ou contratar (Lei 8.666/93,
Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011), que será revogado em 1º/4/2023, somente
poderá ser feita por cada órgão ou pelos órgãos centrais da Administração com competências
regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de
licitações e contratos, na etapa preparatória da contratação, até o dia 31/3/2023, sem prejuízo de que
seja fixada uma data limite para a publicação do edital;
ii) utilização dos sistemas de contratações federais, para todos os órgãos, entidades ou entes públicos
de quaisquer esferas.
73.4. encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida, acompanhada desta instrução e do
voto que a fundamentam, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério
Público, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e à Associação dos Membros dos Tribunais de
Contas do Brasil (Atricon);
73.5 nos termos do art. 8º da Resolução-TCU 315/2020, fazer constar, na ata da sessão em que estes
autos forem apreciados, comunicação do relator ao colegiado no sentido de monitorar a
recomendação contida no item 73.3 acima.
Como visto, a AGU se inclinou a favor da corrente que defende que o marco fatal para a opção
pela utilização do regime anterior seria a do ato formalizado na fase preparatória da licitação que
efetivamente faz a “opção” pela adoção do regime licitatório primitivo e não com a publicação do edital.
Não se nega que as duas correntes doutrinárias acima elencadas são legítimas e juridicamente
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aceitáveis. Isto posto, a adoção de qualquer uma delas estaria, em princípio, albergada pelo princípio
da legalidade, pois se apresentam na conformidade do direito. Nada obstante, a melhor decisão para a
Administração terá de levar em consideração as suas respectivas consequências práticas, na esteira
do que dispõe os arts. 20 e 22, caput, da LINDB:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados.
Já se disse alhures que a regra legal disposta no art. 191 da NLLC pretendeu proporcionar aos
órgãos e entidades da Administração Pública um período confortável para adaptação às novas regras,
o que não ocorreu quando da transição do Decreto nº 2.300/1986 para a Lei nº 8.666/1993.
A finalidade da norma, sem sombra de dúvida, era permitir que os órgãos pudessem, durante o
período de convivência normativa, ir promovendo adaptações e experimentações paulatinas.
Atualmente, quase todos os órgãos do Poder Público (senão, todos) operam com base em sistemas
informatizados de administração, o que exigiria, além dos esforços já mencionados (regulamentações,
capacitação de agentes etc.), muitas adaptações sistêmicas. Tudo isso demanda tempo e envolve
custos.
A nova Lei trouxe uma série de novos institutos que não estavam presentes no regime anterior,
tais como a modalidade licitatória do Diálogo Competitivo (art. 32); o critério de julgamento de maior
retorno econômico (art. 39); o procedimento auxiliar de manifestação de interesse (art. 81), dentre
outros. Tais institutos exigem muito estudo e regulamentações específicas para que possam ser bem e
efetivamente aplicados. Além disso, a nova Lei incorpora uma série de modificações em relação a
institutos que já existiam na norma anterior a exigir, igualmente, muito preparo dos sistemas locais de
contratação, bem como adaptação dos diversos modelos de artefatos da contratação (ETPs, Termos
de Referências, Editais, Contratos etc.). E, por fim e não menos tortuoso, o fato de que a nova
legislação traz como regra geral para todas as licitações, independentemente da modalidade, o
processamento e julgamento por meio eletrônico.
Não é um trabalho simples, mesmo para órgãos que contam com boa estrutura administrativa e
mão de obra qualificada. Considerando as próprias dificuldades apresentadas pelo governo Federal, os
órgãos da Administração Pública não tiveram, na prática, os dois anos de preparo para promover a
aplicação da nova lei.
4.1 O problema da integração ao sistema federal para órgãos não integrantes do SISG
Conforme já explicitado, o art. 54 da nova Lei estabelece que a divulgação das licitações se dará
obrigatoriamente no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Aqui já se viu o primeiro
obstáculo à utilização do novo regime. É que o PNCP somente foi lançado em agosto de 2021. Até
então, mesmo que um órgão desejasse realizar suas primeiras experiências, não lhe seria possível
fazê-lo por absoluta impossibilidade técnica provocada justamente por quem deveria dar a condição
operacional.
Somente a partir daquele mês é que se possibilitou aos órgãos iniciar as adaptações à nova lei. E
assim mesmo, de forma restrita aos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais-SISG, do
Governo Federal.
Tal situação se complicou em relação aos órgãos que dispõe de sistemas próprios de
administração das contratações (são muitos exemplos), em razão do desafio da integração dos
sistemas próprios, com o sistema federal no que se refere aos contratos ou os instrumentos que viesse
a substituí-los. Ou seja, a possibilidade de utilização do PNCP não foi automática. Bem ao contrário,
demandou a mobilização de equipes de TI e profissionais conhecedores dos trâmites internos dos
processos de contratações, para orientar a busca nos sistemas internos pelos dados exigidos pelo
PNCP, que não são poucos e não estão totalmente alinhados aos registros em termos conceituais
(como parcelas e valor global atualizado). Resolvida a integração ao PNCP, reprise-se, somente a
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partir de outubro/2021, ainda assim, não era suficiente para se iniciar os primeiros procedimentos
licitatórios pela nova Lei.
Portanto, na prática, tais órgãos não tiveram à sua disposição os dois anos previstos para a
transição, e isso provocado justamente pelos setores governamentais que deveriam providenciar os
meios necessários e adequados para tal fim.
É bastante cediço que a interpretação literal (legalidade estrita) não se revela a melhor solução
quando envolvidos vários interesses jurídicos a serem tutelados. Adotar-se um olhar estanque sobre as
disposições normativas, especificamente, quanto ao art. 191 da NLLC pode acarretar, em certos
casos, prejuízos justamente ao bem jurídico que a citada norma pretende tutelar, posto que seria
ilógico admitir interpretação que cause sacrifício aos interesses da coletividade. Faz-se mister sopesar,
pôr na balança, os diversos princípios aplicáveis e, a partir daí, extrair da norma a melhor solução ao
desiderato a que se destina.
Ronny Charles, Anderson Pedra e Rafael de Oliveira 12, em excelente trabalho no qual abordam
minudentemente os vários métodos interpretativos, se encaminham no sentido dessa harmonização.
Com apoio na doutrina de Canaris, os autores discorrem sobre o método da interpretação sistemática
e da concordância prática, como a solução adequada para o enfrentamento do problema ora tratado:
Pelo método da interpretação sistemática o intérprete deve partir do pressuposto de que um enunciado
normativo, inclusive o de um princípio publicista, não existe isoladamente, e sim em coexistência com
os demais enunciados (normas e regras) que formam o sistema jurídico. A interpretação do direito é a
interpretação do direito em seu todo, não de textos isolados – não se interpreta o direito em tiras, aos
pedaços; sendo um dos postulados da metodologia jurídica o da existência fundamental da unidade do
Direito, o que converge assim para a interpretação sistemática.
E arrematam:
Por tal princípio, deve-se buscar a conformação dos diversos princípios que se extraem do
ordenamento jurídico e que estejam em confrontação, de forma que se evite a necessidade de
exclusão (sacrifício) total de um ou de alguns deles.
Dito isto, é dever do intérprete buscar a harmonização dos princípios que se revelam
aparentemente conflitantes, buscando a solução mais equilibrada possível.
Não há dúvida que o apego imoderado ao formalismo, fulcrado numa interpretação literal e isolada
dos dispositivos da Lei nº 14.133/2021 não representa a melhor solução, pois poderá induzir à
Administração a suportar prejuízos perfeitamente mitigáveis se adotada a interpretação adequada.
Disso decorre que, na presente avaliação, o ponto focal será verificar-se a que ato propriamente
dito corresponde ao conteúdo jurídico da expressão “a Administração poderá optar”, constante do art.
191 da NLLC. Tal análise terá como corolário, o dever de eficiência, de razoabilidade, de
economicidade e da indisponibilidade do interesse público, sendo que a conclusão deverá indicar como
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solução aquela que se apresentar como ótima, ou seja, a mais razoável dentre as alternativas
disponíveis e juridicamente aceitáveis.
Nesta linha de raciocínio, não vemos como fugir do entendimento segundo o qual a expressão
normativa suso citada, deve ter como referência para aplicação do princípio da ultratividade, a
manifestação decisória sobre qual regime utilizar, a ser expedido pela Autoridade Competente. Tal ato,
vem representado pela decisão da dita autoridade na qual a mesma, exercendo seu personalíssimo
juízo de conveniência e oportunidade, autoriza e deflagra o procedimento licitatório.
Assim considerando, não é possível admitir que o marco fatal para a aplicação da ultratividade do
regime anterior se dê com a publicação do edital, uma vez que, necessariamente, a manifestação
decisória acima indicada o antecede. E, sendo assim, será ainda na fase preparatória, que tal ato será
proferido.
Tal entendimento foi manifestado pelo festejado Ministro do Tribunal de Contas da União,
Benjamim Zymler, em palestra proferida na Secretaria de Estado de Fazenda, do Estado do Mato
Grosso. Na oportunidade, o eminente Ministro afirmou de forma categórica, que a opção por licitar em
um ou outro regime se faz no início da fase preparatória. 13
Já dissemos que o procedimento licitatório envolve uma série de atos preparatórios. Não raro, são
de extrema complexidade e demandam grande esforço de trabalho, consumindo incontáveis
horas/homem dos inúmeros profissionais envolvidos. Em uma contratação de obra, em que se
consomem vários meses de preparo entre projeto básico, projeto executivo e orçamento, caso fosse
considerado o ato de publicação do edital como marco fatal para a escolha, praticamente todo o
trabalho preparatório seria perdido e demandaria a necessidade de refazimento de toda a referida
etapa que é distinta nos dois regimes. Apenas para citar uma consequência desse retorno, dado o
tempo gasto na fase de planejamento, muito provavelmente a pesquisa de mercado que serviu de
base para a fixação do valor estimado da contratação poderia se tornar defasada, exigindo retrabalho
de todas essas atividades, que sabemos ser o principal gargalo da fase preparatória.
Se imaginarmos que não só um, mas os vários processos já se acham em curso, sofram essa
solução de continuidade, o risco de emperramento da máquina estatal é nitidamente de elevada
probabilidade e impacto.
Importante destacar que o precedente do Tribunal de Contas da União, citado pelos autores que
defendem a tese da data da publicação do edital como marco fatal para a ultratividade normativa, deve
ser lido com certo cuidado. Naquela assentada, a Corte Federal de Contas se deparou com uma
situação extravagante, pois o processo licitatório alvo daquele exame se iniciara no ano de 2014 e,
portanto, não se admitiu, naquele caso concreto, que a utilização do regime anterior perdurasse de
forma indistinta. Do voto do Relator, se extrai o seguinte excerto:
[...] 17. A essência da discussão está no fato de o legislador não ter explicitado se esse início do
procedimento licitatório se refere à sua efetiva publicação ou ao começo do planejamento da licitação,
em sua fase interna/preparatória. No presente caso, os estudos para as obras se iniciaram em
2014(...). 18. Entendo não haver dúvida em relação ao momento a ser considerado como de início do
procedimento, isso porque não se pode ampliar a interpretação de concessão dada pelo legislador
para uma transição de normativos. Com isso, a melhor interpretação é a de que a transição vale para
licitações que tiveram seu edital “publicado” entre a edição do regulamento interno referido no § 1º ou
até o dia 30 de junho de 2018, o que ocorrer primeiro. 19. E os motivos para essa interpretação são
simples. Em primeiro lugar, não seria razoável supor que o legislador fornecesse tempo
indeterminado para a utilização da lei antiga, pois, caso prevalecesse a tese encampada pela
equipe técnica do Metrô, qualquer objeto que tivesse seus estudos iniciados anteriormente à
data de publicação da Lei 13.303, 1º/7/2016, poderia ser licitado por uma empresa estatal com
base na Lei 8.666/93, mesmo que decorrido um prazo elevado. Seria ampliar em demasia uma
flexibilidade pensada pelo legislador para harmonizar a transição dos comandos de uma lei
nova. (GN)
Não por outro motivo que a unidade técnica da Corte Federal de Contas, responsável pelo estudo
de adequação da jurisprudência com o Parecer da AGU, ambos já acima citados, concorda que o
marco fatal para a aplicação da ultratividade está na fase preparatória, com a expedição do ato que
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opta pelo regime anterior. A partir daí, independentemente da data em quer for realizada e concluída a
licitação, o regime jurídico a ser observado será o da norma que já estará revogada.
§ 1º - Na hipótese do caput deste artigo, o processo de contratação será regido pela legislação de
escolha da autoridade competente até o término da vigência do contrato ou até a entrega definitiva do
objeto (GN)
Daí porque entende-se que se mostra consentâneo com os princípios da eficiência, razoabilidade,
economicidade, bem como o da indisponibilidade do interesse público, dar interpretação ao art. 191 no
sentido de considerar que a administração poderá optar por utilizar o regime licitatório instituído pelas
Leis nº 8.666/1993 e 10.520/2002 até o dia 31/03/2023, tendo como parâmetro para essa data, aquela
em que a autoridade competente do órgão expedir o ato de autorização da deflagração do torneio, que,
segundo as rotinas e práticas internas usuais, ocorre no início da fase preparatória.
Tal ato deverá, necessariamente, apontar expressamente por qual regime jurídico transcorrerá a
instrução e julgamento da licitação, de modo a deixar estabilizado, no âmbito interno, as regras que
irão permear o torneio licitatório ou a contratação direta.
Não obstante, dada a aproximação do fim da convivência normativa instituída pelo art. 193, II, em
homenagem aos princípios da transparência e da segurança jurídica, entende-se ser de bom alvitre
que se estabeleça um prazo máximo para que seja publicado o edital de licitações, cuja definição
dependerá de ato discricionário da autoridade competente e deverá levar em consideração o tempo
médio gasto nos procedimentos internos para a conclusão da fase de planejamento da licitação,
incluído o ato de aprovação da minuta do edital (art. 38, par. único da Lei nº 8.666/1993).
O parágrafo único do art. 191 esclarece que diante da opção por licitar no regime da norma
primitiva, o contrato decorrente também permanecerá regido pelo mesmo regime, inclusive suas
eventuais prorrogações. A regra é coerente com a vedação imposta no caput do referido dispositivo,
que impede a combinação de ambos os regimes. Por exemplo, não se pode licitar um contrato de
prestação de serviço continuado com fulcro na Lei nº 8.666/1993 e, após celebrar o contrato aplicar a
prorrogação decenal prevista no art. 107 da NLLC. Devem, pois, as unidades demandantes terem
ciência dessa limitação, caso indiquem a opção pelo regime anterior. O mesmo se dirá em relação às
atas de registro de preços.
É sabido que a ata de registro de preços é uma espécie de pré-contrato, que se aperfeiçoa com a
convocação do beneficiário. Caso a licitação que tenha dado causa à ata tenha sido processada e
julgada pelo regime anterior, todas as relações jurídicas dela decorrentes também observarão o
mesmo regime. Isso vale para as atas em que este o órgão for o gerenciador, bem como naqueles em
que figurar como órgão participante ou não participante (carona). Em relação a este último aspecto,
importa destacar que o órgão vier a aderir a uma ata de Registro de preços deverá observar qual teria
sido o regime jurídico que norteou a licitação que deu causa àquela, de modo que os contratos
decorrentes da adesão sejam gerenciados de acordo com o mesmo regime adotado na licitação.
6. CONCLUSÃO
É crucial destacar que a adoção da interpretação que ora é apresentada, não representará
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nenhuma liberalidade oportunista nociva à sociedade. Bem ao contrário, é nítida a vantagem em se
servir da nova Lei que ante ao fato de que ela traz institutos muito mais sofisticados, inclusive no
campo gerencial, tais como limites financeiros de dispensa de licitação muito mais confortáveis do que
no regime anterior, prazos de execução contratual mais extensos, pré-qualificação de fornecedores,
produtos e marcas dentre outras excelentes novidades.
Ante o exposto, entende-se que os órgãos da Administração Pública devem ser assim orientados:
b) deve ser considerado o ato a que se refere o parágrafo anterior, o ato de autorização de
instauração do procedimento licitatório, expedido no início da fase preparatória da licitação, devendo, a
referida decisão, mencionar expressamente a legislação a ser aplicada;
c) caso a decisão seja pela adoção do regime anterior, recomenda-se fixar prazo máximo para
publicação do respectivo edital de licitação, que deverá ser congruente com o prazo médio que o órgão
consome na fase de planejamento da contratação;
Sugere-se, por fim, que o órgão expeça, com a brevidade que o caso requer, aviso circular, de
modo a orientar as unidades demandantes sobre como proceder com os processos licitatórios que se
encontram em início de tramitação.
2 CRFB, art. 37, XXI - XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (Regulamento)
3 FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Manual de Direito Civil, 2ª. ed. Jus Pudivm, 2020, págs 48 e 49.
4 Nesse sentido: TORRES, Ronny Charles L.Art. 191 da NLLCA e o significado de optar por licitar.
Disponível em: <https://ronnycharles.com.br/art-191-da-nllca-e-o-significado-de-optar-por-licitar/>.
Acessado em: 26.02.2023.
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 19ª. ed. Malheiros. São Paulo, 1994, p.
154.
6 No sentido de que o marco fatal é a publicação do edital, vide: Neste sentido, os ilustres Marçal
Justen Filho e Rafael Sérgio Oliveira. Vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 1768; e
CAMARÃO, Tatiana; FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 614. Já no sentido de que a
opção é na fase preparatória, leia-se: [4] Neste sentido, os também ilustres Joel Niebuhr, Fernanda
Marinela e Rogério Cunha. Vide: NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato
administrativo. 5ªedição. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 60 e 61. MARINELA, Fernanda. CUNHA,
Rogério Sanches. Manual de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. 880.
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p.40-43; e, TORRES, Ronny Charles L., Art. 191 da NLLCA e o significado de optar por licitar.
Disponível em: https://ronnycharles.com.br/art-191-da-nllca-e-o-significado-de-optar-por-licitar/
Acessado em 27.02.2023.
7 TCU, Acórdão nº 2.279/2019, Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes, julg. em 25/09/2019.
10 Disponível em:
<https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/unidadedeauditoriadotcuemiteprimeiroestudosobrevalidadedascontrataco
Acessado em: 27/02/2023.
12TORRES, Ronny Charles Lopes, PEDRA, Anderson Sant’Ana e OLIVEIRA, Rafael Sérgio, a mística
da impossibilidade de pagamento antecipado pela administração pública. apud CANARIS, Claus-
Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Trad. A. Menezes
Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p. 14-15. Disponível em: <https://ronnycharles.com.br/a-
mistica-da-impossibilidade-de-pagamento-antecipado-pela-administracao-publica/>. Acessado em:
09.03.2023.
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