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Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário


0000138-36.2017.5.17.0013

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 02/02/2017


Valor da causa: R$ 40.000,00

Partes:
RECLAMANTE: JARLISANDRO ANTONIO LOPES
ADVOGADO: GLAUBER ARRIVABENE ALVES
ADVOGADO: VITOR TEIXEIRA RIBEIRO
RECLAMADO: VEGA CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA - ME
ADVOGADO: JULIANA EWALD COELHO
ADVOGADO: GUILHERME BORNACHI SALUME
RECLAMADO: CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A
ADVOGADO: LEILA AZEVEDO SETTE
ADVOGADO: LUANNA VIEIRA DE LIMA COSTA
RECLAMADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN
ADVOGADO: SANDRO VIEIRA DE MORAES
PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE
Fls.: 2

Glauber Arrivabene Alves Avenida Brasil 315 - Edifício


Ilceu Pereira Lima Junior Verona, sala 102 - 2º Andar
Vitor Teixeira Ribeiro Novo Horizonte | Serra-ES |
André Zucatelli Salvador CEP: 29163-331

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 13ª VARA DO TRABALHO DE


VITÓRIA/ES.

RTOrd 0000138-36.2017.5.17.0013

JARLISANDRO ANTONIO LOPES, já devidamente


qualificado nos autos em destaque, nos autos do recurso
ordinário que lhe move CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA
AMBIENTAL S.A e COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN;
vem, mui respeitosamente, perante a insigne presença de Vossa
Excelência para apresentar CONTRARRAZÕES conforme as razões a
seguir alinhadas, que pede que sejam consideradas como parte
integrante do presente requerimento de admissibilidade.

Pede Deferimento.

Vitória/ES, 11 de maio de 2018.

ILCEU PEREIRA LIMA JUNIOR GLAUBER ARRIVABENE ALVES


OAB/ES 10.138 OAB/ES 12.730

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Número do processo: 0000138-36.2017.5.17.0013 ID. bcb485b - Pág. 1
Número do documento: 19021513124323700000015041300
Fls.: 3

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RTOrd 0000138-36.2017.5.17.0013
AUTOR: JARLISANDRO ANTONIO LOPES
RECORRIDAS: CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A e
COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN

Excelentíssimos Senhores Doutores Juízes do Egrégio


Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, a respeitável
sentença merece ser revista quanto aos pedidos abaixo descritos,
conforme fundamentação abaixo:

DO MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Afirma a r. sentença que não há de se falar em


condenação subsidiaria, já que tal condenação diverge da
legislação e do posicionamento adotado pelo C. TST. Não merecem
prosperar tais argumentos.

Em que pese, em princípio, não responda a


tomadora de serviços pelos créditos trabalhistas dos empregados
da empresa prestadora de serviços, é de se reconhecer a
responsabilidade subsidiária daquela, porque também partícipe
(culpa in eligendo) e real beneficiária das violações dos
direitos trabalhistas.

Egrégio Tribunal, a alegação de ser dono da


obra não é salvo-conduto para o tomador de serviços contratar
sem responsabilidade social.

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Número do processo: 0000138-36.2017.5.17.0013 ID. bcb485b - Pág. 2
Número do documento: 19021513124323700000015041300
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Ademais, a correta interpretação da OJ 191


indica ter como destinatários aqueles que contratam obras com
valor de uso e não jungidas à atividade fim empresarial.

Nesse sentido, harmonizando-se ao verbete do


TST, a Súmula nº 40 deste Regional, em sua parte final, exclui
os contratos de empreitada de natureza não eventual, cujo objeto
principal seja a prestação de serviços ligados à consecução da
atividade-fim da empresa, ainda que esta última não atue no ramo
da construção civil.

No que respeita à questão relativa ao ônus da


prova do direcionamento da prestação de serviços, tem
pertinência o disposto no art. 219 do Decreto nº 3.048/1999 -
que aprovou o Regulamento da Previdência Social e deu outras
providências -, onde estabelecidas as obrigações da empresa
contratante, constando, dentre estas, o que segue:

"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada


de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento
do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art.
216. [...]

§ 5º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de Recolhimento do Fundo


de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social distintas para cada
estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço.

§ 6º A empresa contratante do serviço deverá manter em boa guarda, em ordem


cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais, faturas ou recibos de
prestação de serviços, Guias da Previdência Social e Guias de Recolhimento do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social com comprovante
de entrega."

Dito isso, e atento ao princípio da aptidão


para a prova, concluo que era da recorrida o ônus de demonstrar
se os reclamantes estavam ou não entre aqueles empregados

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contratados pela 1ª reclamada, empresa esta que, conforme


expressamente reconhecido em defesa, lhe prestou serviços.

Não se trata de prova negativa ou impossível,


porquanto bastava, para tanto, que trouxesse aos autos as guias
de recolhimento do FGTS e as guias da Previdência Social dos
empregados da 1ª reclamada, documentos estes que, reitero, por
força do Decreto nº 3.048/1999, estava obrigada a manter em sua
guarda. Assim, é notório que a presente matéria já se encontra
regulamentada pelo Enunciado 331 do Colendo TST. Vejamos:

30029575 – AGRAVO REGIMENTAL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE


SERVIÇOS – INIDONEIDADE ECONÔMICA DA PRESTADORA DE
SERVIÇOS – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – CULPA
IN ELIGENDO – CULPA" IN VIGILANDO – A responsabilidade da
Reclamada se delineia em razão do seu próprio benefício diante dos
serviços efetivamente prestados pelo Reclamante, e por atrair para si as
culpas in eligendo e in vigilando, pela escolha de empresa de prestação
de serviços inidônea. O princípio da proteção ao trabalhador permite
responsabilizar subsidiariamente a empresa tomadora de serviços diante da
inadimplência da empresa interposta, pelo prejuízo causado aos empregados
cuja força de trabalho foi utilizada em seu proveito. Mesmo não caracterizada
a má-fé, a responsabilidade subsidiária se impõe por ter a tomadora de
serviços negligenciado na escolha da empresa com a qual efetivou o contrato
de prestação de serviços. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(TST – AGERR 305942/1996 – SBDI 1 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito –
DJU 20.08.1999 – p. 00040)

Ademais a responsabilidade da recorrida não


deve ser mensurada apenas à luz do art. 2º, e tampouco do art.
455, ambos da CLT, mas nos moldes do que preconizam os arts. 186
e seguintes c/c 927 e seguintes, do Código Civil, uma vez que
concorreu, ipso facto, para que o recorrido suportasse as lesões
propaladas na peça de ingresso.

Nobres Julgadores, é preciso que haja uma


permanente fiscalização acerca do cumprimento das obrigações
contratuais com contratada e com seus próprios funcionários, sob
pena de culpa in vigilando, pois se inadimplente a empresa

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empregadora no que concerne às obrigações trabalhistas, a


tomadora de serviços deve ser condenada subsidiariamente para
efetuar o pagamento dos créditos dos empregados, uma vez
configurada a culpa in vigilando. Entendimento em consonância
com a Súmula nº 331, IV, do TST.

Com efeito, restou provado nos autos que foram


sonegados do recorrido direitos comezinhos assegurados por lei,
em virtude da existência do sinalágma, com a conivência da
tomadora final dos serviços, a quem era dado adotar critérios
mais seguros de escolha e de fiscalização da empresa contratada,
a primeira recorrida, sobretudo no que tange ao cumprimento das
obrigações cogentes fixadas em prol da comunidade dos
empregados.

Houve, com efeito, culpa da CESAN nas


modalidades "in eligendo et in vigilando", à vista das violações
obrigacionais denunciadas no libelo, as quais merecem ser
ressarcidas, na forma do Enunciado nº 331 do C. TST, ainda que
por intermédio da responsabilidade subsidiária aplicável à
espécie uma vez presentes neste caso os requisitos versados no
art. 942, "in fine", do Código Civil.

Egrégio Tribunal, a responsabilização da


empresa tomadora de serviços é instituto que decorre, na
verdade, do próprio ordenamento jurídico, não podendo sequer
instrumento particular, tal como contrato, restringir esse
dever.

Inclusive, o e. TST editou a Súmula nº 331,


dispondo que, na terceirização, o tomador de serviços deve
responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas
reconhecidos em juízo, incluindo as verbas rescisórias
inadimplidas, desde que tenha participado da relação processual
e conste no título executivo judicial.

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Número do documento: 19021513124323700000015041300
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A tomadora (CESAN) é chamada para responder,


secundariamente, pelas obrigações assumidas e não cumpridas pela
prestadora, na medida em que exerce sobre esta, em virtude do
contrato pactuado, poder diretivo dos serviços prestados, o que
inclui, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento das
obrigações trabalhistas.

O r. sentença encontra-se em discordância com a


jurisprudência reiterada do TST, consubstanciada na Súmula nº
331, IV, do TST, no sentido de que a condenação subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo
devedor principal.

Assim, a responsabilidade subsidiária da


tomadora dos serviços abrange a condenação relativa às
obrigações trabalhistas, inclusive multas, as quais não possuem
índole penalista dirigida exclusivamente à empregadora, mas
assumem natureza meramente indenizatória, sendo, portanto,
alcançada pela responsabilidade subsidiária imposta. Ante ao
exposto, requer seja reformada a r. sentença de piso, também
neste tocante, deferindo-se as horas in itinere e a disposição
tal qual requerido na inicial.

DA RESPONSABILIDADE DA CESAN

Conforme o documento juntado pela CESAN


celebrou contratos de prestação de serviços com a primeira e
segunda reclamada. É incontroverso e o conjunto fático
probatório também confirma que o reclamante prestou serviços nas
instalações da segunda reclamada.

Assim, verifica-se que a reclamada CESAN


usufruiu da força de trabalho do obreiro, em razão do contrato
de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, razão
pela qual deverá responder pelos créditos trabalhistas, pois ao
trabalhador não se pode atribuir os riscos da atividade
econômica.

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A jurisprudência tem reconhecido que, como


beneficiário do trabalho humano, o tomador de serviços não se
desvincula das consequências produzidas pelo inadimplemento das
obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo
responsabilizado subsidiariamente.

Referido entendimento é imputado, inclusive, à


Administração Pública, aplicando-se a inteligência da Súmula
331, inciso V, do TST.

Nesse diapasão, reconhece-se a culpa "in


eligendo" e "in vigilando" do segundo reclamado, considerando
não ter sido contratada pela Administração empresa comprometida
com a observância dos direitos dos trabalhadores, tampouco ter
sido realizada efetiva fiscalização acerca da quitação das
verbas trabalhistas.

Afinal, é dado de experiência que parte das


empresas contratadas com os poderes públicos, apesar de
vencedoras na licitação pública (quando ocorrem) e preencherem
todos os requisitos formais para tanto, não mantêm, ao longo da
execução contratual, a idoneidade econômico-financeira.

Observe-se, ainda, os ensinamentos de Maurício


Godinho Delgado, para quem “tal responsabilidade deriva do risco
empresarial objetivado pela terceirização, independentemente da
alegação (ou evidência) de inidoneidade da empresa contratante
direta da força de trabalho. Desde que o caso em exame seja de
terceirização (lícita ou ilícita) há a possibilidade de
responsabilização subsidiária do tomador. A única exigência é
que este figure no pólo passivo da lide trabalhista
correspondente ao lado do empregador formal”. (citado por Carlos
Henrique Bezerra Leite, em sua obra "Direito do Trabalho e
Processo Trabalhista - Temas Controvertidos”, Ed. LTR, Pág.
150).

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Outrossim, no caso em tela, não obstante a


CESAN alegue que realizava efetiva fiscalização do cumprimento
contratual da primeira reclamada, não há nos autos elementos
suficientes a comprovarem tais ações.

Com efeito, os documentos colacionados pela


recorrida não são suficientes a demonstrar a ausência de culpa
"in eligendo" e "in vigilando" da mesma.

A cláusula do contrato firmado entre os


reclamados, previu a fiscalização por parte da reclamada CESAN,
a ser efetuada por preposto da referida empresa, encarregado de
verificar o cumprimento das obrigações pela contratada, devendo
ser registrado no Relatório de Ocorrências ou Livro de
Ocorrências as irregularidades ou falhas encontradas.

A reclamada (CESAN) juntou os documentos para


comprovar que exercia a efetiva fiscalização, mas da análise dos
referidos documentos não se constata existir a efetiva
fiscalização alegada pela Petrobras, não havendo fiscal nomeado
para o exercício de tal função, bem como inexistindo o citado
Livro ou Registro de Ocorrências. Neste mesmo sentido os
seguintes julgados:

34197799 - RECURSO ORDINÁRIO DA CESAN. ALCANCE DA


RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Mantida a condenação subsidiária do
tomador dos serviços, deve a sua responsabilidade alcançar todo o valor da
condenação, inclusive às multas convencionais e os depósitos fundiários.
Isso porque não se trata de hipótese de transferência de responsabilidade, já
que a condenação foi imposta à primeira reclamada. Inteligência do item VI
da Súmula nº 331, do TST. Sendo assim, deve a tomadora responder
subsidiariamente pela totalidade da condenação ao pagamento das verbas
inadimplentes imposta à empresa contratada. 1. (TRT 17ª R.; Rec. 0001619-
19.2016.5.17.0191; Segunda Turma; Rel. Des. Marcello Maciel Mancilha;
DOES 08/03/2018; Pág. 918)

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34189623 - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE


INSALUBRIDADE. AGENTES QUÍMICOS. 1. A realização de prova pericial é
obrigatória para a verificação da insalubridade e da periculosidade,
exatamente para que as condições de trabalho individuais e específicas
possam ser avaliadas por quem tem conhecimento técnico para tanto. 2. Não
caracterizada a exposição do obreiro a agente nocivo à saúde, nos moldes
preconizados pelas normas de regulamentação de segurança do trabalho do
Ministério do Trabalho, resta indevido o adicional de insalubridade recurso
ordinário da cesan. Responsabilidade subsidiária. Tomador de serviços. 1. O
tomador dos serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações
trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços e não cumpridas, na
medida em que exerce sobre a mesma, em virtude do contrato pactuado,
poder diretivo dos serviços prestados, o que inclui o poder de fiscalizar o
cumprimento das obrigações trabalhistas. 2. Não é socialmente justo e,
tampouco, jurídico que o tomador dos serviços, escorando-se em contrato de
natureza civil, consiga esquivar-se de sua responsabilidade in eligendo e in
vigilando, que se aplicável no âmbito do direito civil, com muito mais razão,
aplica-se no direito do trabalho. 3. Não demonstrado o cumprimento de seu
dever de fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser
reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, na condição de
tomador dos serviços, em consonância com o entendimento cristalizado na
Súmula n. º 331, item V, do colendo tribunal superior do trabalho. 1. (TRT 17ª
R.; RO 0000003-63.2015.5.17.0152; Segunda Turma; Relª Desª Cláudia
Cardoso de Souza; DOES 14/11/2017; Pág. 2515)

Ademais, ainda que haja documentos que


comprovem que foi realizada a rescisão do pacto laboral de
acordo com as formalidades legais, regularização de depósitos
fundiários, notificação de aviso prévio e entrega de TRCT,
entretanto não se verifica que tenha havido efetiva fiscalização
durante todo o pacto laboral acerca do cumprimento da legislação
trabalhista, como, por exemplo, se estava havendo ou a não
realização de escalas extras e o pagamento regular do intervalo
intrajornada.

Assim, fica claro que se houvesse a


fiscalização devida durante todo o pacto laboral, a tomadora de
serviços poderia ter observado a existência das irregularidades
trabalhistas, tão logo acontecessem, de forma a sancionar a
empresa prestadora de serviços e evitar a continuidade do

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descumprimento de obrigações trabalhistas, protegendo-se os


direitos do trabalhador.

Logo, entende-se que não restam dúvidas quanto


à culpa "in eligendo" e "in vigilando" da recorrida. E tendo em
vista o disposto nos arts. 186 e 927 do CCB deve a 2ª ré
(PETROBRAS S.A.) responder de forma subsidiária pelo pagamento
das verbas trabalhistas reconhecidas ao autor.

Frise-se que a responsabilidade subsidiária


deve ser mantida, pois quem deve assumir os riscos da atividade
são os contratantes e não o próprio empregado, já que foi este
quem despendeu sua força de trabalho em favor de terceiros e,
portanto, merece obter efetivamente os seus haveres
trabalhistas.

Por essa razão, entende-se que a disposição


contida no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, não desobriga o ente
público da responsabilidade pelo pagamento das verbas que vierem
a ser deferidas, já que ela simplesmente atribui
responsabilidades primárias ao contratado, não havendo
transferência da responsabilidade final pelas obrigações
trabalhistas assumidas pelo empregador.

Nessa medida, se a própria lei de licitações e


contratos públicos exige da contratada a comprovação de saúde
econômico-financeira para se consagrar vencedora do certame, é
porque a ordem jurídica impõe o dever de fiscalização constante
a quem o promove.

Registre-se, ainda, que o Pleno do E. Tribunal


Regional da 17ª Região, em 11-03-2009, julgou constitucional o
art. 71, da Lei nº 8.666/93, entendendo, contudo, não ser caso
de aplicação aos casos em que o ente público tenta se esquivar
das obrigações trabalhistas.

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Além disso, muito embora o STF, em julgamento


ocorrido em 24-11-2010, tenha declarado a constitucionalidade do
artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 na ADC 16, ajuizada pelo
Governador do Distrito Federal, esta circunstância não significa
um salvo conduto para os entes da Administração Pública Direta
eximirem-se da responsabilidade subsidiária quando atuarem na
qualidade de contratantes, ainda mais quando há culpa "in
eligendo" ou "in vigilando", como ocorreu, "in casu".

Portanto, o citado artigo não deve servir como


escudo para as entidades públicas se esquivarem das suas
responsabilidades, mormente as que se relacionam com o pagamento
de verbas de natureza trabalhista, pois o poder público está
adstrito à valorização do trabalho humano, princípio fundador da
concepção de ordem econômica do Estado brasileiro (art. 170,
caput da CF/1988).

Ademais, apesar de evidenciado o descumprimento


do dever contratual de fiscalização, porquanto não há nos autos
qualquer documento ou registro indicando que havia a efetiva
fiscalização, inclusive diante das manifestas irregularidades
trabalhistas comprovadas, caberia à recorrida provar que cumpriu
com diligência os deveres de fiscalização e vigilância da
empresa contratada para prestação de serviços, desde a fase de
qualificação e durante toda a execução dos trabalhos, sob pena
de assumir a responsabilidade por sua culpa in eligendo e in
vigilando.

E se a fiscalização das atividades da empresa


contratada tivesse sido efetivamente realizada pela recorrida,
certamente não teria ocorrido burla às normas trabalhistas, como
de fato ocorreu.

Com efeito, a responsabilidade não está sendo


atribuída pelo simples inadimplemento da prestadora.

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Número do processo: 0000138-36.2017.5.17.0013 ID. bcb485b - Pág. 11
Número do documento: 19021513124323700000015041300
Fls.: 13

Paralelamente, há de se ressaltar que o


contrato foi celebrado sob égide da Lei 9.478/97, que dispõe,
dentre outras matérias, sobre a autorização da Petrobrás de
adquirir bens e serviços mediante procedimento licitatório
simplificado.

Ressalta-se que a extensão da responsabilidade


subsidiária abrange todas as verbas deferidas, porque a Súmula
nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre
verbas salariais, indenizatórias ou multas. Todos os créditos
decorrentes de condenação na Justiça do Trabalho estão incluídos
na responsabilidade subsidiária, mesmo as multas, na condição de
tomador dos serviços prestados por empregado de empresa
devedora.
Finalmente, como a condenação subsidiária está
fundamentada nos arts. 186 e 927 do CCB, não há falar em
violação ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Assim, pelos argumentos acima expostos, espera


e confia que este Egrégio Regional na reforma da r. sentença de
piso, eis que em total consonância com a jurisprudência pátria.

DO PEDIDO DO RECORRIDO

Diante de todo o exposto, requer o Recorrente


seja recebido, conhecido e provido o presente Recurso Ordinário,
reformando-se a r. sentença para julgar os pedidos procedentes,
nos termos da fundamentação supra.

Pede Deferimento.
Vitória/ES, 20 de fevereiro de 2019.

ILCEU PEREIRA LIMA JUNIOR GLAUBER ARRIVABENE ALVES


OAB/ES 10.138 OAB/ES 12.730

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