E

L
N
 ANDREI KOERNER

HABEAS-CORPUS,
PRÁTICA JUDICLAL
E CONTROLE SOCAL
NO BRASIL (1841-1920)
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Koerner, Andrei
controle social no Brasil (1841-1920)
Habeas-corpus, prática judicial e
Andrei Koerner.- São Paulo : IBCCrim, 1999.

Bibliografia.
1. Controle social - Brasil 2. Habeas-corpus Brasil 3. Pratica
Torense Brasil 4. Processo judicial Brasil 5. Processo penal
-

Brasil História 1. Titulo.

99-3958 CDU-343.155(81)

Indices para catálogo sistemático:

1. Brasil: Habeas-corpus: Processo Penal História 343.15581)

BCCrim
1999
 INTRODUÇÃO

O presente traballho tem como objetivo estudar o habeas-corpus

na prática judicial brasileira, no período de 1841 a 1920, da
perspectiva das conexões desta com a sociedade. A prática judicial
é analisada partir da legislação e das instituições políticas, bemn
a
como da estrutura social e das práticas de controle social vigentes
ao longo do período estudado. Procura-se, assim, identificar as

continuidades e mudanças nas regras de utilização do habeas-corpus

por juízes, tribunais e outros agentes, particularmente no campo
penal. A análise prioriza o tema do estatuto jurídico do habeas-
corpus, se recurso processual ou garantia, que foi objeto de intenso
debate desde a aprovação da Constituição republicana de 1891.
O estudo é dividido em quatro capítulos. No primeiro, examina-
se a estrutura da sociedade eseravista e as práticas de produção da
dependência e de controle social dos indivíduos, relacionando-as
com as condições institucionais da prática judicial naquela socie-
dade. A conclusão do capítulo aponta a contradição entre o habeas-
corpus como instituto liberal amplo e as práticas de controle da
mobilidade dos indivíduos, baseadas na produção da dependencia
pessoal e na atividade a-legal de controle social.

No segundo capítulo, apresenta-se a legislação do habeas-corpus

no Código de Processo Criminal e as modificações pela
introduzidas
Lei de Reforma de 1841, assim como decisões judiciais e
debates
doutrinários a respeito de diferentes aspectos do instituto - tendo
em vista reconstruir suas características. O habeas-corpus é abor-
sob os seguintes aspectos: suas condições de admissibilidade
dado
estatuto jurídico do paciente, requisitos do pedido e competenc1a);
Casos de sua aplicação no campo penal; exclusões à sua utilizaçao
 20 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL INTRODUÇÃO 21

e responsabilidade da autoridade coatora. Veremos que a prática Na conclusão deste estudo, compara-se
a prática e o pensamento
judicial do habeas-corpus no Império neutralizou ou pelo menos -

jurídico do instituto do habeas-corpus

no período, e analisa-se as
deixou de desenvolver três
importantes funções atribuídas pelos conseqüências políticas, soCiais, doutrinárias e legais de todo o

doutrinadores ingleses ao instituto do habeas-corpus em seu país: processo.

a responsabilidade da autoridade coatora, a transfor-
garantia de um processo Busca-se, assim, uma visäo retrospectiva do potencial
rápido para o réu preso e o controle, pelosjuizes, do respeito à orientada
mador, para os direitos individuais, de uma prática judicial
integridade física do paciente, pelo exame das circunstâncias de sua das garantias constitucionais, ao mesmo tempo
para a concretização
detençãoe das condições da prisão. limites sociais políticos transformação,
e resis-
à as
apontando os

No terceiro capítulo, descre ve-se o processo de mudança social tencias de profissionais de diferentes instituições, bem como as
nas décadas finais do Império, em especial as novas relações sociais tortuosas invenções doutrinárias cuja finalidade é circunscrever o

decorrentes da passagem do trabalho escravo ao trabalho livre, a ambito de efetividade da garantia constitucional do habeas-corpus
urbanização e as continuidades e descontinuidades institucionais da na Primeira República. Tais invenções, formuladas no Império e na

Primeira República, foram incorporadas à doutrina e à legislação,

polícia e do Poder Judiciário. Esse processo transformou as condições
e ainda hoje estão presentes na prática judicial do habeas-corpus
da prática judicial imperial, com efeitos diretos sobre o habeas
e de outras garantias constitucionais no nosso país.
corpus: foi alterada sua legislação, aumentou o número de demandas 0
e surgiram novas questöes jurídicas, particularmente relacionadas aos Nao é pretensão deste estudo fazer uma "doutrina histórica" ou
uma explanação jurídica sistemática do habeas-corpus. Assinm, a
pedidos para escravos e libertos, para quem o instituto tornava-Se

importante instrumento de garantia da liberdade. Simultaneamente, exposição foi organizada tendo como eixos os aspectos mais
na pesquisa. No se adota uma ordem
ocorreram mudanças no próprio pensamento jurídico, com a critica relevantes elou polêmicos
positivista ao jusnaturalismo, com as quais os juristas adotam novas cronológica, virtude
em da continuidade de algumas regras durante
perspectivas em relação às instituições políticas, à sua pråtica e
o período; só quando tenha havido mudanças importantes é que se
técnicas mais sistemáticas de interpretação das leis. indica a época de sua ocorrência.

No quarto Também não é objetivo neste trabalho fazer uma história social
capítulo, volta-se a atenção para a
transformaçao da prática judicial e, por isso, não se tomou como fonte a
republicanae seus efeitos na organização e na atividade judiciaria
e policial. A Constituição republicana atribui novo papel ao Poder documentação produzida pela prática cotidiana. Tampouco é nosso

Judiciário e acolhe o habeas-corpus como garantia. Acompanha-se objetivo, pelo menos o central, estudar o conteúdo da prática judicial
a fim de determinar a incidência diferenciada das suas decisões nos
debate a esse respeito no STF e apresenta-se a
legislaçao varios segmentos da sociedade.
processual do habeas-corpus. Na seqüência, examina-se a pratica
do habeas-corpus no domínio penal, comparativamente ao periodo que se pretende é, a partir da prática judicial, analisara
imperial, levando em conta não apenas decisões do STF, mas constnição, a circulação e as transformações do instiruto juridico
do habeas-corpus, de seu conceito, das regras de sua utilizagão, da
tambem dos tribunais superiores do Distrito Federal e de São Paulo.
Apresenta-se a famosa "questão das prostitutas", que suscu
debates a época,
cujos temas ajudam a compreender as posigo A S obras específicas sobre o habeas-corpus no Império são apenas duas:
das diversas correntes
doutrinárias a respeito dos limites da atividade de O. MACHAD0 (1878) de Manuel G. de Alencastro AUTRAN
policial e dos seus poderes em relação aos 4de Joaquim e
(1879). O seu conteúdo é bastante limitado, pois ambas limitam-se a explicar
debates entre "infra-cidadaoS decisões do governo a respeito do
o
constitucionalismo liberal e a criminologia positivista arigos do Código do Processo e compilam
a
respeito desse tema enceram este
capítulo.
assunto.
 22 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL

maneira pela qual é analisado e interpretado. Mais precisamente.

nosso objeto situa-se na relação que se estabelece na
prática judicial
entre textos legais, categorias do pensamento Jurídico e as
condições
sociais, políticas e institucionais. O que nos interessa, nas decisões
judiciais, é menos o relatório do caso e a decisão, e mais a parte 1
intermediária, em que se declara a lei aplicável, seu conteúdo e a
fundamentação de sua aplicação ao caso. Do mesmo modo, nos
debates doutrinários, nossa atenção dirige-se menos às posições CONTROLE SOCIAL, PRÁTICAS
pessoais dos juristas e suas diferenças doutrinárias e mais a PUNITIVAS ESTATAIS E PRÁTICA
articulação das doutrinas com princípios teóricos, jurídicos e po-
líticos. Procuramos, pois, estudar as regras da prática judicial com JUDICIAL NA SOCIEDADE ESCRA VISTA
base nos princípios mais gerais das doutrinas jurídicas, vinculando
sua elaboração, assim como suas transformações, ao mais
quadrosocial
geral da constituição e das mudanças da ordem política e

brasileira. 1. INTRODUÇÃO
tem como fontes decisões
Por essa razão, nossa pesquisa
Judiciais e artigos publicados em revistas e livros de doutrina
estudar a
Para compreender os mecanismos de controle social e de
Jurídica, visto que estas nos pareceram suficientes para
produção da dependência pessoal na sociedade escravista brasileira
trama dos debates oposições e convergências,
jurídicos, com suas
do século XIX, tomamos como referência os estudos sobre a
e jurídicOs,
com suas ficções seus deslocamentos teóricos, políticos
e estrutura dessa sociedade, a fim de ressaltar a importância do
desse tipo
com suas construções e seus silêncios. A importância problema do controle da mobilidade física dos indivíduos e a forma
de fonte decorre do seu caráter normativo para a prática judicial como este era realizado, através da estratégia de produção da
Esses materiais constituem
que é dado pela sua ampla circulação. dependência fundada em laços de lealdade pessoal, utilizada pelas
modelos,
importantes referências para a atividade jurídica, enquanto camadas senhorias em relação a seus subordinados (2.). Em seguida
futuras
precedentes e "disponíveis", tanto para decisões
argumentos
3), examinamos as relações entre a dependência pessoal e a
de outros juizes em casos semelhantes, como para o proprio dua atividade policial, procurando mostrar sua complementaridade com
doutrinário. Ao utilizar essas fontes, contudo, deparamo-nos co as práticas privadas de controle social, e estendemos a análise
OS seus Iimites para a reconstrução de alguns casos, cujos processoOS apontando a penetração dessas relações sociais em outras prâticas
lacunas, recorremos,
Criminais não pesquisamos. Para suprir essas punitivas estatais, em especial as prisões (4.). Esses mecanismos
quando necessário, trabalhos de história ou aos jornais da epoca.
a praticas colocam-se como condições políticas e sociais da pratica
das
Mas, de modo geral, não fizemos uma análise detalhada Judicial, que estudamos na última seção (5.), onde a estrategia de
circunstâncias e do conteúdo de decisões particulares. produção da parte do mecanismo mais
dependência é estudada como
da troca de O
geral favores, com seus aspectos complementares,
ravor violência física argumento dirige
e a -
e de sua ameaça. Nosso
se no sentido de caracterizar as condições sociais e institucionais
da prática judicial e o mecanismo da troca de favores, buscando
demonstrar como a mediação judicial dos conflitos é diferenciada
 24
HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 25
segundo as
categorias de
indivíduos. Qualificamos como esta era a única forma possível
e conservadora prática judicial da sociedade
a prudencial produção da auto-subsistência-, de capital na
escravista brasileira, a garantir preços compatíveis
com a acumulação
relacionando-a com os mecanismos de
produção da dependência metrópole. A escravidão era a forma do trabalho compul-
extrema
pessoal estudados nas seções iniciais. Concluímos este
contrastando este mecanismo de controle social e a capítulo sório, e a escravização do africano, um aspecto do sistema colonial,
legalidade estrita em que o tráfico representava mais um setor aberto à acumulação
da racionalidade jurídica liberal
suposta no habeas-corpus na do capital mercantil metropolitano, proporcionando também o
sociedade escravista brasileira do século XIX. Assim, nossa controle político dos colonos.
voltar-se-á à própria prática judicial do atenção
habeas-corpus, para verificar A passagem ao capitalismo industrial nos países centrais pôs
as características deste instituto
naquelas condições. em crise o sistema colonial, modificando as relações entre o centro
e a periferia. O capitalismo industrial passou a exigir da periferia
2. SENHORES, ESCRAVOS E POBRES LIVRES: novos tipos de produtos, alimentos e matérias-primas produzidos em
O PROBLEMA DA MOBILIDADE DOS INDIVIDUOS massa para baratear os custos da produção e da reprodução da força
E A PRODUÇÃO DA DEPENDËNCIA PESSOAL de trabalho, e impôs o fim da exclusividade do comércio das
colôniascom as metrópoles e, assim, dos preços fixados
monopolisticamente, além de promover a mercantilização da força
No processo de independência do Brasil dá-se a sua rearticulação de trabalho.
política e econômica ao centro capitalista, prevalecendo, no entanto,
a continuidade no âmbito das relações sociais internas. No Brasil, o momento da crise do antigo sistema colonial é
também o da
organização da economia mercantil-escravista cafeeira
A expansão ultramarina do mercantilismo europeu voltara-se à
pelo capital mercantil nacional, que, para isto, valeu-se dos recursos
acumulação primitiva da burguesia metropolitana; na costa da Africa disponíveis subutilizados: as terras perto do Rio de Janeiro apropri-
e portos da Asia, formaram-se colônias extrativas ou enclaves adas ao café e os escravos
provenientes de outras regiões. A empresa
militares destinados ao comércio com produtores locais.' cafeeira era latifundiária, em virtude dos vultuosos investimentos e
colônias americanas, Portugal formou o próprio da escala mínima de
Nas suas
sistema produção lucrativa,
e escravista, n o só porque
produtivo, a partir do século XVII. Essas colônias, chamadas de havia disponibilidade
de escravos, mas também porque o trabalho
exploração, destinaram-se à produção em larga escala para expor assalariado estava excluído, em virtude da
disponibilidade de terras.
tação, apoiada em grandes unidades produtivas. Os mecanismos ASsim, a economia nacional surgiu com os
seguintes traços: "grande
básicos da relação entre a metrópole e as colônias eram o controle empresa produzindo em larga escala, apoiada no trabalho escravo,
militar pela metrópole do território colonial e de seus habitantes, articulada a um sistema comercial-financeiro,
controlados, uma e
a exclusividade do comércio e o trabalho compulsório. Estes outro, nacionalmente." Com isto, manteve-se o controle nacional do
mecanismos serviam para assegurar a das colônias e SIstema produtivo e definiram-se os
subordinação
decadas
traços das relações sociais nas
atransferência de renda dessas para a metrópole. subseqüentes (MELLO, J., id.: 57-8).
A
O trabalho compulsório era
condição necessária para a produçao adoção de formas compulsórias de controle da força de
mercantil voltada para a exportação, pois, dadas as condições da rabalho era, pois, um dado estrutural do tipo de colonização
colönia- abundância de terras apropriáveis pelos colonos para a CTetuada pela expansão do capitalismo mercantil europeu. Na
Anerica
portuguesa, a forma escolhida foi a escravidão de africanos,
. Para
MELLO. J..
este parágrafo e seguintes, NOVAIS, 1979; ALENCASTRO, 1986; eSe manteve durante o processo de Independência do país e de
constituição da economia de base nacional.
1987[1982): COSTA, E.. 1989
 26 HABEAS-cORPUS, PRÁTICA 27
JUDICIALE CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL

O latifúndio escravista organizava-se como uma presente e sua relação era

unidade com antagonismo
estava
acentuado grau de isolamento econômico e de outras situações, resistência de um
autonomia em face confronto, pela acomodação, pela
da sociedade mais ampla, voltando as suas marcada pelo
atividades para tanto perante o outro.
a
produção dos
produtos de exportação como de meios de subsis- violênciae a benevolência não eram praticadas
tência. Nas relações sociais internas ao De modo geral, a
latifúndio, o constituíam uma economia do
rural exercia umn poder quase absoluto sobre sua proprietário Elas antes
de forma indiscriminada.
família, os em u m a ideologia de tipo paternalista,
agregados, camaradas e escravos. As relações civis e mercantis eram castigo, que se expressava
humilde e submisso. Os castigos
a do bom senhore do
escravo
restritas aos proprietários e aos homens livres,
cidades. O comércio
especialmente nas eram aplicados segundo
certos critérios, tais c o m o a boa ou má
interior limitava-se a pequenos
no
determinavam
pousos e "índole" do escravo, a falta cometida etc., que
a
vendas longo
ao das estradas; o artesanato e o comércio dos da economia do
pequenos núcleos urbanos eram reduzidos. Seus habitantes manti- dosagem e a graduação da aplicação. O objetivo
castigo era produzir determinadas formas de comportamento dos
nham comunicações restritas às áreas rurais
adjacentes, incorporan- escravos, adequadas à produção e às relações sociais escravistas em
do-se à clientela dos grandes
proprietários. O mercado de café, ao geral (LARA, 1988).
qual o grande proprietário estava integrado, era
completamente
dissociado da vida local, enquanto Os modelos de comportamento eram racionalizados como um
a
produção local de sitiantes e
conjunto indeterminado de "obrigações naturais", de caráter religioso
Jornaleiros organizava-se na maior parte das vezes enquanto eco-
nomia de subsistência. ou moral, do senhor em relação a seus escravos, em troca das quais
exigia-se humildade e submissão da parte destes. Essas obrigações
A violência de senhorese feitores sobre os escravos era o recurso
naturais do senhor compreendiam desde um nível mínimo de
usual para "manter o ritmo de trabalho, impedir atitudes de
indisciplina ou reprimir revoltas, para atemorizar os escravos, mante- alimentação, vestuário e cuidados, um ritmo convencional de
trabalho e de repouso; algum âmbito de atividades autônomas dosS
los humildes e submissos, evitar ou
punir fugas..." Para os senhores escravos (como roças próprias, festas e rituais religiosos); ate a
de escravos, o castigo físico era a única medida coercitiva eficaz,
promessa de alforria graciosa de um ou outro de seus escravos. Essa
e entre eles era
generalizada "a convicção de que muitos escravos economia do castigo não era apenas uma racionalização senhorial,
nao trabalhavam se não fossem devidamente espancados". A
pois consistia na modulação das ações nas situações concretas de
utilização da violência dava lugar a muitos abusos, e são frequentes
confronto, acomodação e resistência entre senhores e escravos.
oS relatos a esse respeito.
a
No entanto, não se trata de opor a violência Nessas situações, fixavam-se regras costumeiras, de conteudoOs
benevolencia, a fim de "medir" a violência praticada e
de situações excepcionais. A violência estava
"verificar variaveis, no seu relacionamento cotidiano. Essas regras podiam ser
se se
tratava no próprio quebradas pelo senhor ou seu feitor, a seu arbítrio. Porém, isso criava
cerne do sistema escravista e, como afirmou Joaquim Nabuco, a
Situações de tensão, que podiam resultar em crimes, fugas ou mesmo
pacificação das relações entre senhor e escravo só aconteceria na
em rebelião dos
Situação limite da submissão absoluta, do absoluto aniquilamento
escravos (MACHAD0, M.H., 1987).
da vontade do escravo em face
da do seu senhor.2 Em todas as
Csta, pois, na
passividade do escravo. Desde que esta cessa, aparece aquela, e como
a
posição do proprietário de homens no meio do seu povo seria a mais perigosa,
.Enquanto existe. a escravidão tem em si todas as barbaridades possivels. C.por causa da família, a mais aterradora possível, cada senhor, em todos 0s
Ela só pode ser administrada com brandura relativa momentos de sua vida, vive exposto à contingência de ser bárbaro, e. para evitar
cegamente e sujeitam-se a tudo: a menor reflexão
quando os escravos obedecem
destes, porém, desperta em loua maiores desgraças, coagido a ser severo"(NABUCO, 1988: 102).
a sua terocidade o
monstro adormecido. E 1972;
que a escravidão só pode existir pel
3. COSTA, E.V, 1989: 303-4; STEIN, 1990: 170). GOULART.
terror absoluto infundido na alma do homem... O limite de crueldade do senhor
QUEIROZ, S., 1977
 CONTROLE SOCIAL 29
28 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL

colocando os pobres livres

A estrutura social colonial produzia continuamente uma parcela um mercado de trabalho assalariado,
Restava-lhes
significativa de indivíduos livres e pobres. Com as oscilações do n u m a situação
de marginalidade no processo produtivo.
fazendeirose
de propriedades não exploradas pelos
mercado internacional, ao qual se subordinava a produção da ocupar partes moradia e uma cultura de subsistência.
colônia, sucediam-se ciclos de prosperidade e crise, nestes últimos, cedidas por estes para sua
de agregados: m oravam em
ocorria a decadência ou estagnação de algumas regiões, levando a Esses homens ficavam na condição
sua "conta e risco e o seu ajustamento
empobrecimento de proprietários que, sem recursos, alforriavam "terra alheia" e viviam por
dava-se por uma relação de simpatia e prestação
seus escravos e liberavam, e sua clientela. Mesmo livres, contudo, com o proprietário
os agregados estabeleciam relações
de
estes eram mantidos à margem da produção da riqueza, em de serviços pessoais. Assim,
baseadas em obrigações recípro-
decorrência da própria dinâmica das relações sociais, em que se dependência c o m os proprietários,
com o reconhecimento mútuo
das posições
davam os conflitos e acomodações entre livres e escravos. Esta cas de caráter pessoal e
Essa situação afastava a resolução
camada de "desclassificados" caracterizava-se "pela fluidez, pela respectivas na hierarquia social.
dos seus conflitos da esfera
formalmente igualitária da Justiça
instabilidade, pelo trabalho esporádico, incerto e aleatório". A esses
indivíduos cabiam ocupações que o escravo não podia desempenhar, (FRANCO, M., 1974: 94-5).
indivíduos livres
como de supervisão (o feitor), de defesa e policiamento (capitão- Devido à sua fluidez ocupacional e social, os
com os vadios, indivíduos sem
do-mato, milícias e ordenanças) ou funções complementares à e pobres tendiam a ser confundidos
ser o desempregado
produção (desmatamento, preparo do solo para o plantio), seja ocupação e sem domicílio certo. "O vadio podia
ou o que mantinha vínculo inconstante com o mercado de trabalho;
porque era antieconômico desviar mão-de-obra da produção, seja
porque colocava em risco a condição servil (SOUZA, L., 1986: 63). era o agregado da grande propriedade rural expulso
da terra, ou
O estatuto jurídico diferenciava-os dos escravos, e, por isto, eles o citadino se
que de mendigo para pedir esmola.
disfarçava
do
recusavanm o trabalho contínuo e subordinado na
agricultura, identi Sobrevivia gente de trabalhos esporádicos, da mendicância,
essa
ficado às atividades destinadas aos roubo e, no caso das mulheres, da prostituição. O diarista do engenho
escravos. Os senhores tinham
como parämetro do trabalho
a escravidão e,
para eles, os livres eram podia, em tempos difíceis, metamorfosear-se em andarilho, mendigo
a
encarnação de uma corja inúil que prefere a vagabundagem, o ou ladrão" (FRAGA FILHO, 1996: 76). A itinerância era uma
ViCio ou o crime à característica complementar à fluidez social dos indivíduos livres
disciplina do trabalho" (KOWARICK, 1994: 43).
Nas
regiões em
que a ocupação da terra já estava estabilizada, e pobres.
com seu controle
pelo latifúndio, o acesso à propriedade rural O deslocamento era conseqüência da própria precariedade da
dificultado pelos fazendeiros. Ao era
e
rabalho baseado na
mesmo
tempo, o
processo posse da terra pelos agregados ou sitiantes, o que os tornava
mão-de-obra escrava impedia a formaçao de suscetíveis de expulsão pelos proprietários. O deslocamento era uma
maneira pela qual os indivíduos livres e pobres procuravam subtrair
4. Os pobres livres não
naneira direta, participavam
do controle dos escravos se às relações locais de dependência pessoal, tentando mudar sua
como feitores, mas por sua
apeias
onde sua
proximidade com escravos
presença nas redes de relações 1ocald posição social. Colocavam-se, deste modo, numa situaço liminar
ou
desconhecidos nas localidades. permitia a
O papel dos
identificação destes como nadta em relação à ordem social, pois violavam a representação patriarcal
escravos era pobres livres no controle
reconhecido pelo governo, em do da ordem social que situava os indivíduos segundo posições
a0s senhores na titularidade dos 1833, que equiparava os
pobres i hierárquicas no interior da família estendidae inseria-os nas relações
dois grandes interesses que reuniamprivilégios e direitos
constitucionais, Caui Duía
politica conglomeravam os membros da associa pessoais formadas pelas redes de famílias (id., ibid.).
e
assim constituída: "o
sentimento de nacionalidade e a
conservar
Janeiro,
o
domínio sobre os
escravos" (Correio necessidade Foram adotados diversos expedientes para o controle da mo
apud AUFDERHEIDE, Official de 1./7/1833, K1o
id.: 59). d bilidade dos pobres livres, como os termos de bem viver, os
 30 HABEAS-CORPUS. PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 31

passaportes, os atestados de boa conduta e o engajamento para as

A cidade do Rio de Janeiro sofreu importantes mudanças
sOCiais

tropas de linha. A criminalizaço da vadiagem e as indagações pelas do século XIX, e m virtude da presença
a partir das primeiras décadas
autoridades a respeito dos suspeitos e desconhecidos que chegavam e m 180O8 e da posterior
da corte portuguesa, da abertura dos portos
das maciças
aos distritos eram outras formas de controle sobre essa camada de
instalação do governo imperial brasileiro, assim c o m o
indivíduos. Por não encontrarem uma posição definida no interior transferências de escravos africanos, pelo tráfico interno e, poste-
metade
da ordem social, estes indivíduos eram considerados uma ameaça riormente, pelo fluxo de imigrantes portugueses. Na primeira
pelas autoridades e senhores, estando sujeitos à criminalização pela contava c o m o
do século XIX, era a maior cidade da América, e
maior número absoluto de escravos desde o fim do Império
simples falta de um documento ou da suspeita de uma autoridade. romano.

Indivíduos de ascendência africana, livres ou libertas, que se (ALENCASTRO, 1997: 24; HOLLOWAY, 1993, Apêndice. ).
deslocavam de suas localidades ainda corriamo risco suplementar A proporção de e s c r a v o s em relação à população
estimada da
de ser reescravizados, seja não por possuírem o título de
liberdade cidade passou de 35% em 1799 para cerca de 46 % em 1821 e

seja por fraude (AUFDERHEIDE, id.: 161; CASTRO, H.. 1995). 38% em 1850, reduzindo-se para 16% em 1872 e decrescendo ano
A violência na sociedade escravista não se a ano até a Abolição. Essa proporção se fazia sentir na presença,
limitava, pois, ao
controle dos escravos, e o controle social no nas ruas da cidade, em todos os locais e a qualquer hora
do dia,
se baseava apenas
na
repressão. O objetivo geral da economia dos castigos, na de africanos ou seus descendentes brasileiros, tanto escravos como
sociedade escravista, era criar e manter os libertos ou, ainda, livres, os quais eram, em geral, categorizados
laços de dependëncia
pessoal que uniam aos proprietários os indivíduos de status ou de como suspeitos. O aumento da população escrava da cidade
condição econômica subordinada. Em re lação a esse fim ordenavam- significava maior risco de revoltas, e o temor da população livre
se, como numasérie, a violência, efetiva era crescente desde a grande revolta de São Domingos. em 1791
e sua ameaça, e a
benevolência, arbitrariamente concedida e/ou e o levante do malês, na Bahia, em 1835.
prometida.
Depois de 1850, o problema do controle social na cidade foi
3. ATIVIDADE POLICIAL E CONTROLE SOCIAL NA
CORTE agravado pelo aumento do número de imigrantes portugueses e, mais
tarde, também de italianos. Nos censos de 1872, 1890 e 1906, mais
O número de
indivíduos livres e pobres aumentou de 25% da população total da cidade era formada por estrangeiros,
no país, devido ao crescimento continuamente com predomínio de jovens solteiros do sexo masculino. A migração
economia, aos conflitos populacional, às crises cíclicas da interna também fornecia um novo contingente populacional à cidade.
estes, as cidades
políticos, a de
sastres climáticos, etc. Pard Embora tenha sido mais importante nas décadas subseqüentes à
apareciam como uma
alternativa para a busca de
emprego ou a obtenção de socorro de abolição, este movimento começou nas décadas anteriores, pois, já
as instituições de caridade. Porem,
oportunidades de trabalho assalariado em 1890, os migrantes internos representavam 26% da população
nas cidades eram
ja que os pobres livres reduzidas, total da cidade. Essa parcela de migrantes também era predomi-
mesmo
sofriam a
concorrência dos
tempo, os escravos e, ao
nantemente não-branca, do sexo masculino, jovem e solteira, ainda
postos de trabalho nas
ampliavam em virtude da forte pequenas indústrias nao Se
que não de forma tão acentuada quanto os estrangeiros (ADAM0.
manufaturados presença no mercado de produtos
vistas como estrangeiros. Desde a época colonial, cidades
1983: 16-31).
visão dos "depósitos de
gente desclassificada e
as eram
Grande parte dos escravos era de ganho de aluguel. Eles
ou
mais
abastados,
perigosos e povoados de
as ruas despossuída. Na
apareciam como espaços trabalhavam e viviam em locais distantes do controle imediato do
inóspitos,
84:
AUFDERHEIDE, id.ladrões,
88 et
mendigos e vadios". (FRAGA,
passim).
id.: senhor, podendo
ou seu
circular nas

trabalho. Além disso,

ruas, sem feitor que controlasse seus
tornava-se cada vez mais difícil
passos
 32 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 33

dos livres e confundiam-se com outros

libertos, pois venda de bebidas alcoólicas e
distingui-los armas,
proibição dos capoeiras ou,
indivíduos de ascendência africana. O controle da sua atividade e ainda, acusados de pequenos crimes, como furtos de
da sua circulação nas ruas era feito pela polícia e pela sociedade objetos de
pequeno valor, desordem e bebedeiras (cf. ALGRANTI, id.: 51, 164
carioca em geral. Dada a facilidade de movimento dos escravos, et passim; AUFDERHEIDE, id.: 99;
HOLLOWAY, id.).
a confusão entre escravos e libertos e o temor da população branca,
A criminalização da vadiagem era utilizada ad hoc pela polícia,
a polícia tomava a cor da pele como sinônimo de escravidão, detendo e não só permitia a esta controlar a
circulação dos indivíduos sem
aqueles que considerava suspeitos para depois verificar seu estatuto ocupação, como também consistia exercia a vigilância do compor-
jurídico. Com o aumento do número de escravos, tornava-se cada tamento sobre as camadas mais pobres. A
vez mais difícil distingui-los dos livres e libertos, o sistema acusação de vadiagem
e de outros considerados
comportamentos impróprios, como o de
-

endurecia, e aumentavam os cuidados com a eficácia da polícia bêbados habituais, prostitutas escandalosas, mendigos e
(ALGRANTI, 1988: 34-40; CHALOUB, 1990). turbulentos,
que perturbassem a paz e o sossego público e das famílias obrigava -

Na punição de delitos praticados por escravos, também havia a assinatura de termo de bem viver. A
própria ameaça desse tipo
complementaridade entre as autoridades e os senhores. A estes cabia de acusação consistia em um
importante recurso para o controle
punir os delitos mais leves, como as faltas no trabalho, as fugas, policial do comportamento público dos indivíduos pobres
a sabotagem à propriedade, a resistência às suas ordens. E ao (HOLLOWAY, id. 130; para o Recife, HUGGINS, 1984).
poder
público, os crimes mais graves, como homicídios, lesões corporais A detenção cotidiana de
e roubo. A punição mais aplicada eram os açoites e havia funcionários
suspeitos e acusados de vadiagem pela
polícia tinha também o objetivo de suprir a carência de mão-de-
especialmente destinados a este fim. Os açoites eram
publicamente, o que lhes conferia um caráter exemplare intimidador.5
aplicados obra para os serviços e obras
públicas. Esta carência, que existia
desde os tempos coloniais,
As autoridades também se incumbiam de aplicar os castigos, quando agravou-se com a instalação da corte
portuguesa na cidade, que promoveu o crescimento populacional e,
OS senhores
não podiam ou não queriam fazê-lo. Os senhores
dispunham ainda do Calabouço, prisão pública destinada aos escra-
com isto, aumentou demanda de mão-de-obra para a prestação
a
deserviços e a
construção novos de edifícios e obras públicas. Para
vOS, que nela eram aprisionados por tempo indeterminado, mediante OS
serviços públicos diários, como transporte de água e de dejetos,
a simples requisição do senhor e sem necessidade de justificação. eram
Havia escravos que
aproveitados os prisioneiros, tanto os que cumpriam pena,
permaneciam durante
detidos no meses e anos Como os escravos detidos a pedido de seu senhor e os acusados
Calabouço, sem qualquer acusação por parte de seus senhores. de
(ALGRANTI, id.: 103-5; HOLLOWAY, id.). vadiagem. Desde sua criação, a polícia carioca foi encarregada
de fornecer trabalhadores para esses serviços e obras públicos
Assim, no Rio de Janeiro, como em outras cidades escravistas, (HOLLOWAY, id.: 133; ALGRANTI, id.: 76, 80).
o controle
público completava o controle senhorial dos escravos. A polícia era incumbida também de encaminhar detidos
O controle público se processava nas rondas noturmas, em que para
indivíduos que circulassem na cidade
após o toque de recolher recrutamento forçado nas tropas de primeira linha. A literatura
relata que eram comuns as requisições do Exército e da Marinha
podiam ser detidos sem maiores explicações, considerados escravos
fugidos, por infrações dos regulamentos municipais sobre porte de nesse sentido, e que o utilizado para fazer uma
recrutamento era

impeza dos vadioscidades. Ao mesmo tempo, a isenção do

nas

era uma oportunidade de proteção dos patrões aos

5. São comuns na
bibliografia os relatos
recrutamento
sobre o abuso dos pobres livres. O sistema permitia que os mais abastados comprassem
e autoridades públicas
(ALGRANTI, id.:
açoites por senhores
1977: COSTA, E.V., 1989). 104; GOULART, 1972; a
isenção de seus filhos e interviessem junto às autoridades para
QUEIROZ, S.
que não recrutassem seus protegidos. Assim, o recrutamento recaía
 JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL
34 HABEAS-cORPUS, PRÁTICA
CONTROLE SOCIAL 35
sobretudo nos livres pobres, desvinculados dos laços de clientela.
excessivos, as sevicias e as acusações de assassinato de escravos
notícias do recrutamento, os pobres livres procuravam
A chegada de pelos seus senhores, a partir da década de 1860 e, mais tarde, pela
subtrair-se, escondendo-se nas matas, ou fugianm, passando a viver ação do movimento Abolicionista (ALGRANTI, id.: 1 15-6;
ocorriam violências,
nailegalidade e na itinerância. Esporadicamente CHALOUB, id.; HOLLOWAY, id.: 230).
às autoridades, procurando
quando amigos e parentes resistiam Houve algumas continuidades, predominando a atividade policial
libertar os detidos para o recrutamento."
voltada ao controle do comportamento dos indivíduos e a vigilância
A atividade cotidiana das autoridades policiais era
principal de sua circulação na cidade, em relação à investigação criminal;
delitos. Essas autoridades eram ent o
processar e julgar os pequenos a sobre-representaço, entre os detidos e os condenados
absolutas nesse domínio, cujos limites não eram claramente defi-
criminal
mente, daqueles enquadrados nas rubricas "negros" e "mulatos", ou
nidos, com o que se abria uma ampla margem de arbítrio na pardos" (e, mais tarde, dos estrangeiros) em relação à população;
autodeterminação de seu campo de atribuições. As mudanças dos e a baixa proporço das condenações criminais em relação à
códigos, ocorridas durante o processo de Independênciae estenden- atividade policial (ADAMO, id.: 184 et passim, HOLLOWAY, id.:
do-se até a Reforma de 1841, não resultaram em transformações 255; HUGGINS, id.: 87-8).
importantes nesse campo (HOLLOWAY, id.). Em resumo, o principal objetivo da atividade policial na Corte
Em virtude da indefinição das atribuições da polícia, esta atuava assim como nas demais cidades escravistas era a vigilância dos
também no sentido de regrar o comportamento dos indivíduos nas escravos nas ruas e o controle do comportamento dos indivíduos livres
suas relações privadas. Nesse tipo de questão, atuava a pedido dos
e pobres excluídos das redes de clientela. A atividade policial era
próprios cidadãos como uma verdadeira justiça de paz, ou de
direcionada também para a resolução de conflitos cotidianos de
primeira instância. O chefe de polícia utilizava os termos de bem
pequena monta, deixados de lado pelo aparelho judiciário, e.
viver para obter dos indivíduos promessas de bom comportamento, secundariamente, para a prevenção e a investigação dos crimes. A
relacionada à sua vida conjugal, a problemas com a vizinhança, aos
atividade predominante de vigilância dos escravos, levava ao controle
conflitos de mercado, em torno da propriedade de pequenos valores de todos os indivíduos de ascendência africana, e outros "pardos"
e outros (AUFDERHEIDE, id.: 135-6; BRETAS, 1995). ou "mestiços". Veremos que, com a crise final da sociedade escravista
Durante o século XIX ocorreram algumas mudanças na aplicação brasileira, essa prática foi dirigida aos indivíduos pobres das cidades.
das penas, como a transferência dos açoites para o interior das
prisões e o fechamento do Calabouço, em 1874. Passou a haver
algum controle das autoridades públicas da Corte sobre os castigos 4.PRISÖES E PRÁTICAS PUNITIVAS ESTATAIs

6. "Proteger alguns pobres da ameaça do recrutamento surgia como tema tão A economia dos castigos da sociedade escravista implicava a
freqüente nos documentos da época, que se pode acreditar que a sua verdadeira
finalidade era obrigar a todos a se identificarem com quem
distribuição do exercício da violência entre a autoridade pública e
pudesse oferecer essa oS particulares, e não o monopólio estatal da violência legítima,
ajuda. A obediência merecia essa proteção, e os pobres trabalhavam desespera- característica dos Estados modernos. Segundo a imagem de um
damente para assegurar que um patraão os
ajudasse a escapar à transferência da
Guarda Nacional, ou, o que era mais autor, com a atribuição aos senhores da punição dos escravos,
provável, ao recrutamento forçado."
(GRAHAM, R., 1997: 48) inexistiam regras gerais para os delitos e os castigos. Cada senhor
7.
ALGRANTI, id., 184; para o definia o seu próprio conjunto de delitos, graduava a sua gravidade,
uso da Guarda Nacional neste intuito, ver
CASTRO. J.B (1979); para a cidade de determinava os critérios da culpabilidade, adotava o seu processo
Salvador, ver FRAGA FILHO (1996);
ver também HAHNER (1986: 50).
penal particular, com procedimentos, sistema de provas e de penas.
 JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL 37
HABEAS-CORPUS, PRÁTICA CONTROLE SOCIAL
36
das práticas punitivas estatais, Segundo relatório de uma comissão criada em 1873 para
Vimos que, do ponto de vista
havia a colaboraç0 entre autoridades Inspeção da Casa de Correção da Corte, o sistema de isolamento
nas cidades escravistas
escravos para punir, deter, controlar a nunca foi verdadeiramente adotado nessa penitenciária. As obras
públicas e senhores de
escravos nas ruas. Vejamos agora
circulação e as atividades dos prolongavam-se, o projeto inicial fora alterado, não se podiam ver
se davam as punitivas no interior das prisões.
práticas as celas da torre central, foram feitas divisões entre os pavilhões,
como
construíram-se celas maiores, com capacidade para até seis conde-
A prisão era a punição predominante no Código
forma de
modelo penitenciário, nados. No interior dos raios, realizaram-se construções de outro tipo,
Criminal de 1830. O Código baseava-se no
com dois calabouçosjunto à porta principal para os condenados a
buscando a regeneração dos indivíduos pelo silêncio, pela solidão,
trabalho e treinamento profissio- galés, uma oficina para canteiros e outra para ferreiros, fora o
pela reeducação moral, através do calabouço para escravos, o colégio dos menores e a casa da
nal. Esse modelo supunha a construção de várias penitenciárias
além de problemas administração. O segundo raio fora destinado provisorianmente à casa
adequadas ao novo sistema de penas. No entanto, de detenção. "... os edifícios da projetada penitenciária, bem
derivados da própria
orçamentários, esse sistema enfrentava aqueles desenham a vacilação do pensamento sobre o regímen, que se
estrutura social. Como aplicar o princípio da regeneração dos pretendia ensaiar, há quarenta anos; muito se despendeu, e pode
criminosos aos escravos? Como pretender a regeneração
dos indi-
se dizer que não se tem conseguido ensaiar sistema algum"" (RM
víduos pelo trabalho numa sociedade que degradava o próprio
dos 1874: 213).
trabalho? Como levar em conta as diferenças de "condição"
A Casa de Correção era sobrecarregada ainda com "necessidades
indivíduos na aplicação da pena? (AUFDERHEIDE, id.: 306-10).
de outra ordem", em virtude da falta de casas de detenção e de
A Casa de Correção da Corte começou a ser construída em 1833,
mas só foi inaugurada em 1850. A de São Paulo foi inaugurada execução de outras penas que não a de prisão com trabalho. Ela
em 1852, mas o projeto datava de 1825. Havia também propostas sempre abrigara os condenados a prisão simples, a galés, os escravos
do calabouço, africanos livres e menores, mas depois da extinção
para Salvador, Pernambuco, Goiás e Maranho, que no foram do Aljube e das antigas prisões, nela aglomeravam-se "presos e
levadas adiante. O projeto da Casa de Correção da Corte baseava- sentenciados de todas as espécies com prejuízo da disciplina, por
se no modelo do panóptico, com uma torre central e longos
melhor que fosse o regímen adotado, e com perturbação do plano,
corredores, celas individuais nas quais os prisioneiros deveriam
com
que aliás começara errado" (id., ibid.: 214).
manter completo silêncio. Também no trabalho, mesmo que coletivo,
o silêncio tinha de ser total (AUFDERHEIDE, id.: 311-3). O objetivo Construída em local inadequado, anão tinha
Casa de Correção
declarado da construção Casa de Correção da Corte era experimentar água encanada, e a enfermaria e a divisão para alienados ficavam os

o sistema de isolamento, tendo em vista a sua possível adoção em nos raios. A "condição moral, religiosa e instrutiva" dos presos
todo o Império.*
vimento econômico, a sua formação de classes e suas relações sociais. A condição
de sociedade periférica manifesta-se também nas práticas punitivas
estatais, na
8.0 "panóptico" da Casa de Correção da Corte nunca deixa de ser um projeto,
cuja execuçàão foi sempre protelada, e que não chega a ser completada. Quarenta organização e funcionamento das instituições judiciárias.
anos depois do início de sua execução, as sociedades centrais
já produziam novos 9. No ano seguinte, a penitenciária afirmava que os erros
Comissão de reforma
também o foram na
modelos. Estes sero utilizados no Brasil como
prova do fracasso do modeloo cometidos na construção da Casa de Correção da Corte
anterior, e serão por sua vez adotados, protelados, distorcidos, etc. Isso não Penitenciária de Pernambuco. Os inspetores
"

ou comissários de província não têm

o "atraso" da nossa
signif+ca é de admirar que errem
sociedade., mas a sua própria condição periférica, cujo processo deia alguma do que seja uma prisão. Não pois
histórico difere daquele das sociedades centrais. Ocorre Os próprios arquitetos
a
constituição de novas completamente na execução das obras de que se encarregam.
sociedades, com seu próprio espaço social as vezes também cometem erros (RMJ, 1875: 51).
interno, as suas etapas de desenvol-
 E CONTROLE SOCIALL CONTROLE SOCIAL 39
38 HABEAS-CORPUS. PRATICA JUDICIAL

só culto católico e as escolas considerá-lo "muito duro entre nós". Sugeria 'a agregação por
também era precária: se praticava o
funcionavam até 1868, classes, e estas com subdivisöes e disericionárias", considerando as
previstas para a instrução dos presos não
A escola era freqüentada variáveis e relativas condições individuais. Considerava "repugnante
assumiu esta tareta.
quando o capelão aos nossos hábitos e educação, é uma violência sem razão
anualmente por 35 a 50 presos. Havia ainda problemas
na aplicação plausível"
sujeitar s detidos e indiciados ao isolamento e ao trabalho.
da disciplina: as tumas de trabalho eram muito grandes e os presos
determinou o fechamento
.
"Enquanto a necessidade de descobrir a verdade o exigir, seja o
podiam se comunicar entre si. A Comissão preso isolado; cessando esta necessidade, só devem ficar isolados
da "cela obscura", com 3,52 m. de comprimento, de 1,76 de largura
Os perversos, os maus, cujo contato se teme. Seja obrigado a trabalho
e de 1,98 a 1,10 m. de altura, na qual, fechada a porta, não havia
aquele que só vive dele, o vadio, o devedor detido e outros que
a renovação do ar, risco de vida para o condenado.
com
por motivos especiais o devam ser; aos demais seja ele livre e não
A Comissão fazia extensas considerações sobre a mortalidade dos imposto; assim que convirá que as celas tenham capacidade para
da Casa. De
presos, resultante das precárias condições higiênicas um, dois, trës e quatro presos" (id.; ibid.).
julho de 1850 a dezembro de 1873, foram recolhidos 1.265 conde-
Quanto ao sistema de penas, a Comissão defendia a necessidade
nados; falecendo 260, isto é, 20,55%. Dos 1.099 recolhidos de junho
de reformar o sistenma do código criminal, fundado nos princípios
de 1850 a dezembro de 1869, faleceram 245. Segundo a duração da
da intimidação e da proteção da sociedade contra os malfeitores,
4 anos, 17%;
pena, dos condenados até 2 anos, faleceram 2%; de 2 a sem ter em vista o terceiro princípio, o do melhoramento do
de 4 a 8 anos, 31,58%: de 8 a 10 anos, 46,8%; de 10 a 14 anos,
condenado, que constituía uma das bases do regime penitenciário
40%; e de 14 a 16 anos, 50%; de 16 a 20 anos, 33,3%. Para as penas
moderno. Dever-se-iam abandonar os princípios baseados no iso-
maiores de 20 anos, de 32 condenados morreram 27. Não morreram
lamento, para adotaro sistema irlandês ou da classificação progres-
todos porque dois foram perdoados, dois removidos e o único que
siva das penas durante a execução, defendidos no Congresso de
existia na época, tinha começado a cumprir a pena perpétua hâ pouco
Londres de 1872. O fim da pena era melhorar o criminoso, e sua
mais de um ano. Dos 656 condenados a penas menores que 2 anos,
execução devia consistir em despertar e alimentar a esperança no
faleceram 236, ou 36%. Um membro da Comissão concluía: "Pelos
"coração do preso", para que este se tormasse o agente de seu próprio
dados colhidos quando médico, que fui dez anos nesta casa, estudando
melhoramento; sem excluir a força física, preferiam-se as forças
a clínica especial da penitenciária, cheguei a persuadir-me de que
morais: respeito e dignidade pessoal do preso; educação, religião
a pena maior de dez anos equivale em regra a uma sentença de morte.
e trabalho.
São muito raros os que cumprem este tempo e, se por acaso cumprem,
não tenham adquirido lesões graves, que os constituam valetudinários, A Comissão recomendava a construção de uma nova torre e de
durante o tempo mais ou menos limitado de vida que lhes reste." um novo raio, de estilo panóptico, com até 400 celas, para os
condenados que atingissem a segunda etapa do cumprimento da
(id.: 49).10
Embora o sistema de isolamento na Casa de Correção nunca pena. Esta recomendação não foi adotada, assim como as suas
tivesse sido adotado plenamente, a Comissão demais apresentadas por esta e de outras Comissões de inspeção.
o rejeitava, por
Outro aspecto criticado era a pena de galés, por ter perdido "a
10. O movimento da Casa de Virtude de intimidação", especialmente para os escravos criminosos,
Correção de São Paulo entre 1852 1875 foie
o
seguinte: entraram 852 prisioneiros; saíram 450; e faleceram 126, % do 14,8 que consideram vantajosa a troca da escravid o pela vida folgada
total de presos. As mulheres eram 11,6% do e ociosa das cadeias". A pena de galés era menos dura que a prisão
total, apenas 2% delas faleceram,
e
ao passo que entre os
homens, faleceram 16,4%. Em 1896, esse Com trabalho, pois os réus não queriam receber a comutação a que
de 10,2%. Segundo Rushe e percentual era
Kirsheimer, nas prisões inglesas faleciam em 1877 natural". Para
1,08% do total dos condenados; e 0,56% teriam direito, por "falta de robustez
e fraqueza
em 1896 (apud SALLA, id.:
83-4).
 JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL 41
40 HABEAS-CORPUS, PRATICA CONTROLE SOCIAL

agravada, "...elevando-a ao grau

esta deveria ser legislação excepcional, atribuindo aos
cumprir sua funço, escravidão exigisse uma

colocada pela legislação, que a considera mortis próxima. escravos uma penalidade diferente da dos homens livres. O código
em que foi
Criar estabelecimentos centrais onde os condenados serão subme- não estabelecia uma base certa, sobre a qual o juiz deveria regular
em trabalho contínuo"
tidos à rigorosa disciplina e empregados a comutação da prisão em açoites, indefinição que apresentava
(RMJ, 1874: 42). inconvenientes. pois "sendo o juiz amigo do senhor do escravo. pode
de 1878, sugerida ser muito benigno..., se for inimigo, então fará o inverso" (TOLEDO,
No Relatório do Ministério da Justiça era

reforma do sistema de penas do código criminal.

A 1878: 536-7, 540 e 635).
novamente a

era condenada por ser desmoralizadora, porque As condições da Casa de Correção da Corte eram comuns às
pena de galés
ao desprezo
aviltava o criminoso, a seus próprios olhos e o expunha demais prisões do Império. Seu estado geral era péssimo: eram
no compatível com a época,
de seus semelhantes". Tal pena já era
pouco seguras, que facilitava as evasões; não tinham capacidade
o
intuitos da justiça criminal era a
em que um dos principais para abrigar os detidos e para atender às exigências da Constituição;
era substituí-la pela prisão quanto às instalações, a higiene e a alimentação eram precárias,
regeneração do delinqüente. A proposta
era a mais grave
celular ou prisão com trabalho. A prisão simples facilitando a proliferação de doenças e as mortes."
e tendia ao aniquilamento físico e moral do condenado,
aflitiva, pois
excelência Quanto ao estatuto dos presos, os livres e libertos estavam
levando-o à morte, se demasiado prolongada. A pena por
trabalho, que exercia sobre o criminoso ação
sobrerepresentados relação à população, o mesmo ocorendo comn
em
era a de prisão com
Os estrangeiros, o que se constata pelas listas de prisioneiros dos anos
a que melhor o educava,
regeneradora mais ativa e incessante, de 1834-1837, para o Rio de Janeiro e a Bahia. Em relação à
dando-lhe profiss o e hábitos de ordem e paz. cor
eram sobrerepresentados os indivíduos enquadrados nas categorias
Quanto porém, a ""experiência dolorosa" de todos
aos escravos, os "brancos" e "pardos" e subrepresentados os "negros" e os
os dias mostrava que a aplicação
da pena de galés no seu caso era "escravos". Estes respondiam às penas mais longas, o que indica que
totalmente ineficaz, já que não produzia o efeito da intimidação.
Por esta razão, o Ministério da Justiça propunha substitui-la pela
estavam mais sujeitos às punições mais sumárias e, quando entravam
no sistema, às mais severas (AUFDERHEIDE., ibid.: 324-8).
de dia de noite, trabalho e silêncio absolutos.
de prisão celular, e com

Este gênero de prisão, que não tem o caráter barbaresco da pena As prisões do Império destinavam-se sobretudo a punir os pobres
de galés. é, na opinião dos homens práticos, mais dura de sofrer- livres que estivessem fora dos laços de clientelismo. Eram também
se que a de galés" (id.; ibid.: 89). depósitos de escravos fugidos e lugar de detenção de outras pessoas
Sobre as quais recaía a suspeita de escravidão. Serviam igualmente
A preocupação com o tipo de penalidade mais apropriada para
para arregimentar mão-de-obra para os trabalhos públicos
e para a
os escravos era comum entre os juristas da época. Manoel Dias
Toledo, diretor da Casa de Correção de São Paulo e professor na custódia de indivíduos de qualquer condição, acusados de turbulen
se tratar de menores, loucos
Academia de Direito, também criticava a pena de galés. E igual- tos, vadios, bëbados, prostitutas, ou por
mente considerava ineficaz a pena de morte
que, na sua opinião,
não intimidava os escravos, "porque todos eles
(os africanos) T1. Sobre as condições das cadeias paulistas no Império e na Primeira República,
acreditam na metempsicose ou Casa de Detenção do Recife, ver HUGGINS
(id.: 79
transmigração das almas e ver SALLA, 1997; sobre a
G., 1994; sobre
freqüentemente se suicidam". "Quase não se encontra pena, para el passim); sobre o Presídio de Fernando de Noronha, PESSOA,
ALGRANTI, 1988 e
punir esses indivíduos, que convivem na sociedade; tudo isso devido 0 estado das prisões na Corte e em outras Províncias,
1874. Em geral, há nos RMI de todos
à existência da escravidão...". Assim como outros AUFDERHEIDE, id.: 314 et passim).;RMJ,
reputava a pena de açoites a mais juristas, ele 0S anos
considerações sobre o estado precário dasprisões do Império e a necessidade

adequada, lamentava que a

e ue retormå-las. Esta preocupação acentuou-se a partir da década de
1870.
 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL
E CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 43
42

entre detidos em custódia e condenados ocorria

mais sensível a pena de prisão simples, do que a pretos, por gënio
e índios. A confusão
Em São Paulo, as transferências preguiçosos, e sem princípios de pundonor, que nessa ...encontrarão
mesmo entre as próprias prisões. antes um bem do que uma punição, ou um mal". Considerava-se
e da Cadeia Pública
freqüentes entre os presos da Casa de Correção que o contato "indistinto" entre os presos era perigoso, por
não seguiam critérios de legalidade, mas motivos disciplinares,
"acostumá-los às más ações", de tal modo que "em vez da pena
punindo-se os prisioneiros não obedientes com a transferência para de prisão reformar o caráter do delinqüente, moralizando-o, bem
a primeira, cujas condições eram mais duras que as da segunda.
antes o perverteria". E que não podendo ser as prisões "a escola
As do Império tinham uma forma comum de adminis-
prisões da moral para aqueles que se hão corrompido pelo vício, não o sejam
tração: o diretor recebia completa autonomia, não estava submetido elas ao menos da imoralidade". (apud id.; ibid.: 35).
a controles externos, as condições materiais e de pessoal eram As características da Casa de Correção da Corte são mais do
precárias, o que estimulava os carcereiros a completar seus baixos que deformações de um modelo, em virtude de ter sido mal feita
salários com emolumentos e com a exploração de pequenos a cópia feita de instituições européias. A análise da confusão e
privilégios que concediam aos presos. precariedade aparentes da penitenciária panóptica brasileira permite
As relações entre os detidos reproduziam as relações identificar as relações existentes entre as práticas punitivas estatais
hierarquizadas da sociedade. Os presos relacionavam-se segundo e a estrutura da sociedade escravista brasileira do século XIX.
critérios de raça e os escravos deviam servir aos demais presos, O sistema de plantação, em que se baseava a sociedade
recaindo sobre elesa parte mais importante dos trabalhos de brasileira, era "devorador de terras e de homens", resultando na alta
conservação na prisão (AUFDERHEIDE, id.: 324e 333-4; SALLA, taxa de mortalidade dos escravos. A alta taxa de mortalidade dos
id.: 56). Os detidos eram separados pela administração prisional detidos na Casa de Correção, em virtude das precárias condições
segundo seu estatuto social, existindo, na Cadeia Pública de São higienicas, segue o mesmo padrão.
Paulo, duas salas destinadas a pessoas de condição social distinta: A Casa de Correção da Corte recebeu interessantes mudanças
uma em que eram recolhidos escravos e miseráveis sob custódia, na arquitetura do modelo panóptico. Da torre central nem tudo se
e que se encontrava em estado deplorável, necessitando reparos; e vê, tal como nas relações sociais escravistas, o controle social está
outra "destinada aos presos que tem condição qualificada na disseminado nas relações pessoais, na vigilância exercida direta e
SOCiedade, conquanto não corresponda ao fim que a lei teve em vista difusamente por uma parte da população sobre a outra. Desaparece
com a sua criação, acha-se contudo em bom estado". O art. 71 do o espaço homogeneizado do panóptico, com suas divisões claras
Regulamento da Cadeia Pública da capital assegurava "imunidade" entre vigilantes e dos vigiados e o controle simbolizado numa
a determinados presos, indiciados em crimes comuns ou pronun- instância central. Os raios são ocupados pela administração, os
ciados, e que ocupavam uma sala livre separada, a saber: militares, etc.
os que tinham título em escola
vazios por vários tipos de detidos, por serviços administrativos,
superior, os oficiais da Guarda O espaço está saturado de diferentes categorias de indivíduos, as
Nacional com patente regular e os da Força Pública do instäncias públicas e privadas de poder estão misturadas, o controle
Estado, os
negociantes matriculados (Aquino e Castro, Relatório à Assembléia
Provincial de São Paulo, de janeiro de 1865,
n. 19). A
apud SALLA, id.: 42, . Em São Paulo, só início do século XX houve alguma
no
melhora das
separaço dos presos segundo sua condição social era como modelo de
condições higiênicas. Na Penitenciária do Estado, organizada
justificada da seguinte maneira: ".. a condição diferente de hierar- as pequenas
atroc
quia social determina a situação igualmente diferenciada sob a pisao destinada à regeneração dos criminosos, permaneciam décadas de func
dades cotidianas. Entre dois mil presos, nas duas primeiras
estarão submetidos os indivíduos no qual de falecimentos. O sistema
de

de
cárcere.. Ipois,] a um homem amento da penitenciária, houve quase 12%
educação, que teve a
desgraça de cometer um crime, é muito
sOlamento levava a numerosos suicídios (SALLA, id.: 237).
 cONTROLE SOCIAL
44 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL 45

nas relações
está disseminado no próprio espaço, "pessoalizado" uma pena que tinha um acentuado caráter de suplício, exemplaridade
entre o que vigia e
concretas dos agentes. A distribuição espacial e vingança.
que é vigiado no *"panóptico tropical-escravista
corresponde,
pois,
o Enfim, as prisões da sociedade escravista não visavam regenerar
à forma geral das relações de controle social da sociedade escravista,
pelo menos uma parcela dos detidos: os escravos criminosos. Os
a da distância social e a proximidade
física entre dominantes e
excessos na punição, sua publicidade e o seu caráter ritual davam
dominados, com suas faces complementares da benevolência e da dos caráter de
violência.
à punição escravos um vingança exemplar e de
intimidação. As más condições higiênicas das prisões faziam com
O sistema punitivo da Casa de Correção seguia a economia dos que, na prática, a detenção significasse a pena de morte para os
castigos da sociedade escravista. O sistema de isolamento, cujo escravos condenados às longas penas. A aniquilação dos escravos
objetivo suposto era reformar a consciência moral do preso, criminosos era funcional para a sociedade escravista, pois eles eram
transformava-se na pena mais adequada para os escravos, por ser subtraídos do domínio senhorial ao ser condenados à morte ou às
a mais cruel e destinar-se a indivíduos considerados irrecuperáveis. galés perpétuas, podendo sobrevir extinção da pena. Aqueles
Consideradas as condições de higiene da prisão, o enclausuramento punidos com longas penas de galés näão teriam condições físicas

dos escravos condenados a penas mais longas significava sua para voltar ao trabalho, depois de cumpri-la nas precárias condições
condenação à morte. A pena de isolamento era vista como inade das prisões do Império. Ou seja, não havia, na sociedade escravista,
um "lugar" para o escravo que tivesse cumprido uma longa pena
quada porque atingia indistintamente os indivíduos, sem considerar
a sua condição social. A hierarquia social dos indivíduos era o de prisão, restando-lhe no máximo sobreviver da caridade pública.
critério adotado para a aplicação da pena sobre os condenados, A aniquilação dos escravos condenados nas prisões tinha também
havendo uma espécie de individualizaç o dos criminosos na exe o duplo aspecto de intimidação e de vingança exemplar.
cução da pena, que não resultava, porém, do conhecimento sobre O objetivo manifesto da extinção das penas de galés era

o indivíduo produzido por um saber do tipo das ciências humanas, "humanizar" a execução da pena, retirando da paisagem urbana as
pois o princípio de classificaço utilizado na aplicação da pena era bárbaras cenas dos condenados. Pelos mesmos motivos, a execução
dado pela categoria social dos indivíduos.
Mesmo o saber médico tinha outro campo de aplicação nas 4. u s o do saber médico na aplicação dos açoites era recomendado aos
práticas punitivas estatais da sociedade escravista. Os escravos Juizes pelo Aviso do Ministério da Justiça de 10/6/1861 "Sendo mister, para
da
podiam ser condenados a um número máximo de açoites, que não conciliar-se o rigor da lei princípios de humanidade, que a impOsição
com os

tenha fim somente a punição do delito sem

deveriam ser aplicados todos de uma vez. Um médico teria de pena de açoites aos réus escravospor
há S.M.
supervisionar a sua execução, regulando o número de açoites
O
perigo da vida ou prolongado e grave detrimento da saúde do paciente,
O Imperador por bem que V. Ex. a. recomende aos juízes de direito dessa provincia
aplicados de cada vez segundo idade, sexo, e condição fisica do advertindo-lhes que devem graduar
a pena
a maior cautela a semelhante respeito;
escravo condenado. O saber médico sobre os indivíduos era utilizado conforme a idade e robustez do réu, na inteligência que, segundo
afirmam os

duzentos, e sempre
para regular a execução dos açoites sobre os escravos criminosos, racultativos, todas as vezes que o número de açoites exceder a

o castigo logo que

Seguido de funestas conseqüências; e que deve suspender-se
sem o perigo. (Av
juízo do médico, o não mais puder suportá-lo
13. Vemos essa relação na forma de paciente, a 1975: 93).
gesto da Casa de Correção de São Paulo: de
l0/6/1861, apud CORRElIA, J., s.d., 2: 13-4, GERSON,
v.

em 1875 o goveno comprou o casarão onde sobre o escravo desaparece

residia o diretor da Casa de Correção . Aviso de 30 /10/1872: "o direito dominical
de São Paulo, transferindo os de gales perperuas,
presos da cadeia da capital para ela. A residência escravo à pena
PCiO 1ato da condenação definitiva do mesmo
do diretor situava-se num dos
cantos da muralha da Casa de considerada a pena extinta,
não pode o condenado
da Casa de
Correção dirigia também a cadeia da capital (SALLA,Correção. O diretor dssim uma vez perdoado, e 49, n. 3206).
id.: 109). vOltar a escravidão" (apud PESSOA, V., 1899 [1882]:
 CONTROLE SOCIAL
46 HABEAS-CORPUS, PRATICA JUDICIAL E
CONTROLE SOCIAL 41
transferida para 0 interior das prisões
em escravos foi
dos açoites Os magistrados não estavam sujeitos controle absoluto
na Corte no século XIX. No entanto, ao mesmo tempo que era
ao
pelo
governo central, nem dos poderes locais. Ao governo central cabia
proposta a humanizaçao dos castigOs, propunha-se que aos escravos, a nomeação, remoçao e promoção dos magistrados, podendo
incorrigíveis" em virtude de sua condição social, fossem aplicadas influenciá-los nas suas decisões. Os chefes locais tinham meios de
as penas mais severas. A escraVidão tornava o discurso da
resistir à aplicação das leis, apresentando representação ao governo
humanização das penas no Brasil abertamente contraditório, pois aos central contra o magistrado que, por sua vez, não podia simples-
escravos criminosos a pena configurava-se em suplicio. O discurso mente desobedecer as leis nas suas decisões, em virtude precisa-
da humanização não tinha caráter ideológico, pois sua enunciação mente dos mecanismos de controle furncional detidos pelo governo
não tinha a função de inverter e ocultar as relações sociais de central. Os magistrados eram, então, mais do que aplicadores das
dominação. Tratava-se de um discurso que defendia a dominação leis gerais do Império, eram os mediadores dos conflitos locais e
aberta de uma parte da sociedade sobre as outras, segundo critérios das relações do governo central com os poderes locais. Ao mediar
de status social. os conflitos, tinham de decidir de modo a não afetar a própria ordem
política e a estabilidade social do Império.
5. A PRÁTICA JUDICIAL NA SOCIEDADE ESCRAVISTA A mediação judicial dos conflitos incidia de maneira diferente
sobre as diversas categorias de indivíduos, em virtude das restrições
formais à jurisdição comum dos magistrados " e da própria orga-
A mediação dos conflitos pela via judicial tinha o seu alcance
limitado pela organização social e incidia de maneira diferenciada nização social e política. Os chefes locais e outros proprietários
segundo as categorias de indivíduos. O papel dos magistrados nas estavam em geral acima da lei. Para eles, o poder do Estado não
era imperativo e sua autoridade não impunha obediência automática.
relações entre o poder imperial e os poderes locais era arbitrar os
conflitos locais, a fim de manter a estabilidade política e social do As formas reguladas legalmente, características das
igualitárias e

Império. relações decarátercontratual não alcançavam-ou alcançavam apenas

Os limites à extensão e à eficácia da mediação judicial dos superficialmente as relações sociais entre indivíduos desiguais. As
conflitos decoriam da própria organização da sociedade escravista. proprias relações entre os grandes proprietários e grandes comercian-
davam aos seus
A exigüidade dos meios à disposição dos magistrados já constituía tes eram por regras costumeiras, que
reguladas
contratuais.
um importante limite e implicava a necessidade de sua
acomodação negocios um significado outro que o de meras relações
caráter civil,
com os chefes locais. Não existiam instalações adequadas, e os juízes Conflitos entre proprietários, que eram legalmente de
envolviam tambem suas
eram obrigados muitas vezes a exercer suas funções nas suas Sobre, por exemplo, demarcação de terras,
também
próprias residências. Os outros cargos judiciários, os oficiais de noções de honra e rivalidades pessoais. Esses conflitos
justiça e escrives, eram exercidos por membros da própria loca- enderiam a ser resolvidos por compromissos pessoais ou pela violen
jurisdição dos magistrados.
lidade sem nenhum treinamento profissional. Esses membros
leigos Cla, dificilmente sendo encaminhados à
tinham outras ocupações e eram remunerados
apenas por custas
judiciais. Uma decisão do magistrado contrária aos interesses locais capacidade jurídica limitada, não só Os
Eram excluídos indivíduos com
dominantes seria frustrada simplesmente porque não haveria filhos de família, e outros dependentes.

a executasse.
quem CScravos, mas também as mulheres, osclassificados como pertencentes a estera
Contlitos desses indivíduos eram

neste âmbito; judicialmente,

tais
e deveriam pois ser resolvidos ainda
ca Eram excluidos

16. Para esta seção e a pelo chefe da família.funcionários Superiores

u o s eram seriam representadosprivilegiadas,
seguinte. cf.KOERNER. 1998; FRANCO, 1974; como os
GRAHAM, 1997: NEQUETE. 1973;
CARVALHO, 1980. Individuos sujeitos às jurisdições eclesiástica e a
militar.
como a
OEstado, ou às jurisdições especiais,
 48 HABEAS-CORPUS, PRATICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 49

A maior parte dos crimes

julgada pelo tribunal do júri, que
era
mercantilizadas, que, por sua vez, eram "colonizadas" por aquele
permaneceu com poucas modificações até o final do Império. De mecanismo social. Em termos económicos, esse mecanismo garantia
um ponto de vista político, o controle dos resultados do
tribunal do troca, transferindo renda de parcela
júri era uma medida do prestígio político dos chefes locais. O modo
a desigualdade na uma a outra
da população. De um ponto de vista social e político, ele reproduzia
pelo qual as autoridades judiciárias exerciam as suas atribuições as relações de dependência pessoal e de desigualdade social.
resultava de sua aliança com algum dos chefes locais. O tribunal
do júri tinha também importância social, pois permitia o controle A desigualdade dos indivíduos fundava-se em diferenças de status
local da aplicação da lei penal. Com isso ocorria uma social ou de riqueza. Pela capacidade de fazer favores e de retribuí
intervenção los, eram estabelecidas as hierarquias e distinções, e definidas as
apenas episódica e limitada do poder imperial sobre a violência das
relações sociais (AUFDERHEIDE, id.: 209; ZENHA, 1985). possibilidades de ascensão social. A troca de favores implicava a
Na complexidade das obrigações, ou seja, a prestaço de um favor de
repressão aos crimes praticados pelos escravos, havia uma
caráter político resultava não só em obrigações de caráter político,
combinação dos mecanismos públicos e privados de punição. As
mas também em obrigações econômicas, jurídicas e morais.
punições dos escravos pelos senhores tinham algum controle nas
cidades, mas nas fazendas e localidades do interior eram exercidas Em virtude da desigualdade social, a capacidade dos indivíduos
de uma maneira ilimitada. As denúncias em prestar favores e retribuí-los, no circuito das trocas era abso-
por crimes ou castigos
excessivos encontravam na maior parte das vezes a conivência da lutamente desproporcional. Na posse de terras, havia o "dom" inicial
justiça, resultando na absolvição pelo júri dos proprietários acusados. do proprietário a um homem livre e pobre, e também o conjunto

A
indeterminado de promessas de proteção e de serviços por parte do
relação da
prática judicial com a escravido não era a de proprietário, como consequência desse dom inicial. Diante do
funcionários que aplicavam as leis escravistas e no se tratava apenas
da orientação pessoal dos
montante do dom recebido inicialmente, o homem livre e pobre.
magistrados, favoráveis à escravidão. Esta incapaz de retribuir "à altura'", tornava-se um dependente, agregado
relação não era apenas episódica, no sentido de que, quando haVia
escravos envolvidos num processo, ocorriam desvios na
aplicaçao
ou
morador
e, nesta condição, era obrigado a receber outros "bens
correta da lei. O
eserviços" prometidos e eventualmente prestados pelo proprietário.
antagonismo inerente à escravidão penetrava na A dívida do
agregado para com o proprietário de teTas, que se
própria estrutura do julgamento jurídico e persistia, mesmo que as
decisões judiciais fossem uniformemente favoráveis aos tornavaseu patrão, tormava-se incomensurávele as suas obrigações
rios de escravos (o
proprieta- para com este eram ao mesmo tempo indefinidas quanto ao seu
que não era o caso), visto que, na proprd conteudo
afirmação da intangibilidade da propriedade do senhor, estava e indeterminadas quanto seu montante, com o paga-
ao

presente, de forma explícita ou tácita, a negação da liberdade natural mento exigivel a qualquer tempo incondicionalmente.
e Esse tipo
do escravo na ordem ae relaçao perpetuava desigualdade econômica e
a social entre os
jurídica.
O favor era o instrumento privilegiado de
ndivíduos e, nesse sentido, era objetiva: no entanto, como veremos
sociedade escravista. subordinação na seguir, esse tipo de relação importava em dificuldades para a
Abrangia múltiplos aspectos da vida social, decisão judicial."
como a cessão da terra
pelos proprietários aos pobres livres, proteçao
contra perseguições das Do ponto de vista dos indivíduos, a desigualdade de status
autoridades, atividade política e crédito. manifestava-se na noção de honra pessoal. Suas relações os envol-
Enquanto relação social, o favor
caracteriza-se como uma rede
de trocas entre um número limitado de indivíduos
posiçoes de diferentes 18. Sobre o dom, ver os trabalhos de Marcel MAUSS citados na bibliogralia
ou
categorias sociais, em um circuito restrito de bens e de
serviços. Estes últimos ver também DAVY (1922); BESNARD (1985); KARSENTI (1994) e FOURNIER
eram em
grande parte excluídos de relaçoes (1994).
 JUDICIAL E cONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 51
50 HABEAS-CORPUS, PRATICA

troca de favores consistia virtude da lei positiva do Império. Juridicamente, a escravidão era
como pessoas, já que a
viam integralmente uma exceção criada pela lei positiva, contrária ao direito natural
no caso eventual
num conjunto
difuso de obrigações, e implicava,
ou desafio, a ameaça de violência. Esta
e aos princípios gerais do direito civil. O antagonismo da escravidão
de quebra da reciprocidade, estava no interior da própria legislação comum, que era composta
central nas relaçoes inter-individuais, e sua
ameaça ocupava posição de normas jurídicas em conflito, formuladas em conceitos juridicos
conduta legitima, como também, em
utilização não só era uma confusos e fundadas em princípios contraditórios. No julgamento
determinadas situações, tornava-se um imperativo (FRANCO, id.).
nas situações de jurídico, essas normas dificilmente se compatibilizavam com os
A complexidade das obrigações e o envolvimento, métodos usuais de interpretação da lei. O antagonismo da escravidão
aliavam-se a outra característica
troca, da integralidade das pessoas, estava também presente no julgamento jurídico do ponto de vista
a desigualdade de categoria
dos indivíduos. As relações entre os
ordenavam segundo
das conseqüencias da decisão. Os escravos eram o "vulcão que
indivíduos de categorias sociais desiguais não se
bens e serviços que pudesse ser ameaça constantemente a sociedade;. a mina fazer
pronta a
uma regra de distribuição dos centelha" (MALHEIRO, id., I: 51-2). Isso
indivíduos de explosão à menor
enunciada objetivamente. Assim, os conflitos entre
de justiça, significava a necessidade do cuidado permanente da manutenção da
categorias desiguais não se configuravam como problemas tranqüilidade nas senzalas; a necessidade de uma gestão constante
mas como meras desavenças ou confrontos pessoais.
Nessa situação,
do risco de resistência, de revolta ou de rebeliäo dos escravos. Os
caso em
a solução pela violência, ou pela benevolência,
seria dada
magistrados necessariamente tinham de levar em conta os efeitos
situada socialmente.
que a decisão dependeria da parte mais bem sociais de sua decisäão, pois a escravidão impunha "circunstâncias
de
Os processos judiciais ocorriam apenas entre individuos especiais", e mesmo a aplicação rigorosa da lei podia ser incom-
mesma posição social. Em geral, não eram levados à justiça
conflitos
patível com a necessidade e a utilidade públicas.
diferentes, e a
que envolvessem indivíduos de categorias sociais
mesma A prática judicial prudencial e conservadora era também conse-
Justiça servia para regular a competição entre indivíduos da
categoria social (AUFDERHEIDE, id.). A competição entre iguais qüencia das condições político-institucionais do exercício do cargo
complementava a deferência entre os desiguais na sociedade ecravista. pelos magistrados. Na tomada de decisão, o magistrado era colocado
Nas relações entre desiguais não era buscada a "aplicação" de uma diante de uma situação complexa: ele devia considerar instrumentos
regra objetiva de juízo pelo representante do Estado. O Judiciario legais heterogêneos, fundados em princípios jurídicos contraditórios
servia como árbitro de última instância para os conflitos entre os e conceitos jurídicos confusos, indivíduos de diferentes categorias

indivíduos de mesma categoria social, e não como regulador das sociais, outras circunstâncias particulares da situação (mesmo nao
relações sociais entre todos previstas na lei, e não presentes nos autos), e, enfim, os efeitos
os indivíduos, aos quais deveria forneco politicos e sociais de sua decisão. Politicamente, havia considerações
uma medida comum para servir de
referência às suas relaçoes.
lei imperial e o Judiciário eram como que à rede d relacionadas à estabilidade da ordem política imperial e à fidelidade
relações sociais locais.
sobrepostos
partidária do magistrado. O magistrado também confrontava-se com
Para a prática lealdades locais e expectativas de conduta contrárias ao enunciado
judicial da sociedade escravista brasileira do
havia
século XIX, a troca de generico das normas legais deveria "aplicar". Além disso,
favores não era um conjunto de relaçoe
que
que se colocava "ao lado" da O problema da eficácia da decisão, pois, de um lado, o poder
sua

principios do Direito e da aplicação da lei, ou contrária ao o magistrado

mperial fornecia meios bastante reduzidos para que
juízes estatais. Justiça, que tinham de ser seguidos peio de outro lado,
Puuesse se contrapor às estruturas de poder local, e,
Para o Seus subalternos, e os demais ocupantes de cargos governamentais
contrária
pensamento jurídico e
político, a escrav1zaça0 era Enfim,
à liberdade natural no nivel local participavam dessas estruturas locais de poder.
do homem; ela existia somente m
 PRÁTICA JUDICIAL E CONTROLE SOCIAL CONTROLE SOCIAL 53
HABEAS-CORPUS.
52
da escravidao, que impunha
ao sociedade escravista brasileira do século XIX. A estratégia básica
havia problema mais geral
o
sua decisão. Vemos. de controle social era a criação de laços de dependência pessoal
dos efeitos s o c i a i s da
magistrado a consideração sociais e dos proprietários com os seus subordinados, Os indivíduos livres e
da prática judicial e suas condições
então, que o modelo do magistrado na os escravos.
necessárias a "circunspecção pobres e
políticas tornavam aos efeitos sociais A mediação das relações entre patrões e dependentes por um
a prudência quanto
aplicação das normas legais, só
de sua decisão e a moderação
em relação aos princípios jurídicos. mecanismo de tipo intervenção do
judicial significaria no a

conservadora em Estado nas relações internas do latifúndio,

modificação do mas a
era prudencial e
Em síntese, a prática judicial
redes de troca de favor, pelas quais eram próprio estatuto das relações entre eles. Essas relações deixariam
virtude das próprias
os indivíduos em particular.
A troca de favores de fazer parte do âmbito "familiar", das relações privadas entre
categorizados indivíduos desiguais e mutuamente dependentes, e por isso ficariam
prática judicial da sociedade escravista
penetrava, pois, na própria excluídas do domínio da sociedade civil.
brasileira do século XIX.
das relações A sociedade civil referia-se apenas às relações entre indivíduos
Vimos que o panóptico não constituía o modelo geral
século XIX, entre outras autônomos, nas quais as trocas poderiam vir a ser enunciadas e
de poder na sociedade escravista brasileira do medidas segundo regras objetivas. Ora, para que isso Ocorresse,
abstrato sobre o qual
razões, porque não existia o indivíduo geral e seriam necessárias a quebra do latifúndio e da forma das relações
de
fossem aplicados os mecanismos disciplinares. As práticas
controle social se exerciam sobre as relações de proximidade
física sociais e econômicas e a alteração das relações locais de
com a conseqüente mudança do funcionamento local das institui-
poder
e distância social entre indivíduos de categoria
social diferente; o
mesmo ocorria com as práticas punitivas estatais, que se aplicavam çoes. Porém, essas mudanças estiveram longe de acontecer na
sociedade escravista brasileira.
de maneira diferente segundo as categorias de indivíduos.
Vimos que os indivíduos livres e pobres estavam submetidos
De forma similar, para o pensamento conservador-jusnaturalista,
ao risco permanente de coação violenta, tanto por parte dos
a titularidade abstrata dos direitos naturais desse indivíduo em geral
ordem proprietários como das autoridades estatais. stas se confundiam
não encontrava instrumentos que a garantissem na
da com os dominantes locais, que dispunham de atribuições legais, ou
legislação civil. Aquela titularidade não se traduzia em exercício
para-legais, confusamente definidas, que lhes pernmitiam a atuação
efetivo de direitos e, assim, os direitos naturais do indivíduo em
discricionária sobre outros indivíduos. As atribuições de recrutamen-
geral não serviam como suporte para a racionalidade da prática
judicial. Havia a multiplicação das categorias de indivíduos, em to forçado e de detenção de suspeitos, de vadios, de
e outros; o poder de expulsar os indesejáveis do distrito; a prisão
desconhecidos
virtude da multiplicidade de critérios oferecidos à prática judicial
preventiva com de testemunhas eram, entre tantas
simples declaração
pelas relações sociais, pela legislação ou pela doutrina jurídica.
outras, algumas atribuições que permitiam à autoridade pública atuar
de modo discricionário (e mesmo arbitrário) contra a liberdade,
6. CONCLUSÃO: OS MECANISMOS DE CONTROLE física dos indivíduos livres e pobres.
SOCIAL E O propriedade e a integridade
HABEAS-CORPUS; LEGALIDADE VERSUS rara se subtrair a esses riscos, os livres e pobres eram conduzidos
DEPENDËNCIA PESSOAL a buscar a proteção de indivíduos mais bem colocados soCialmente.

arbitrária das autoridades estatais era

um
Desse modo, a atuação
O alcance da
restrito do mecanismo
judicial e a
precária legalidade 4specto dos mecanismos de produção de dependência pessoal
nas
relações A eficácia da
entre indivíduos de diferentes sociedade escravista brasileira do século XIX.
manifestações de categorias sociais eram
mecanismos mais gerais de controle social na nos Códigos do
Cgalidade liberal instaurada na Constituição e
 E CONTROLE SOCIAL
54 HABEAS-CORPUS. PRATICA JUDICIAL

Processo e Criminal do lmpério seria contraditória com as demais

práticas, estatais ou não, de controle social.
Nesse momento, seríamos tentados a indagar: dado esse conjuntoo

de mecanismos de produção da dependência pessoal, qual o

significado do habeas-corpus, se funcionasse tal como apresentado

2
pela doutrina liberal, isto é, como um instrumento simples, rápido
e automático, fundado respeito aos direitos naturais e absolutos
no

à liberdade e àintegridade pessoal, e com aplicação regulada apenas O HABEAS-CORPUS NA ORDEM

pelo exame da estrita observância, pelas autoridades estatais e pelos IMPERIAL-ESCRA VISTA
particulares, das normas e procedimentos que determinam as formas
legais de exercício da coação física sobre a liberdade de outros
indivíduos?
Se o habeas-corpus funcionasse segundo os princípios liberais,
haveria aberta contradição entre este instituto e os mecanismos de 1. INTRODUÇÃO
produção da dependência pessoal da sociedade escravista brasileira
do século XIX. Não basta, porém, apontar essa contradição. O habeas-corpus foi adotado no Brasil como parte do conjunto
Procuraremos mostrar, no próximo capítulo, os conflitos interpretativos de atos legislativos liberais, que, a partir da chegada de D. João
a respeito do habeas-corpus na prática judicial brasileira e proce- VI ao Brasil em 1808, aboliram a legislação penal colonial. A
deremos à reconstrução das regras de utilização do instituto retórica dessas reformas era do iluminismo liberal: tratava-se de
produzidas pela prática judicial. Veremos que, mesmo no dominio abolir a legislação criminal "irracional" do absolutismo, no qual os
incontestado de aplicação do instituto, houve seguidos conflitos entre crimes eram enunciados, sem método nem gradação, confundia-se
a exigência da estrita legalidade para a detenção e os mecanismos
a punição de atos relacionados à religião e ao Estado; os proce-
a-legais de controle social da sociedade escravista brasileira do
dimentos eram confusos e pouco eficientes; não se fixava gradação
século XIX.
adequada das penas em função dos crimes e das suas circunstäncias;
não se seguia o princípio da utilidade. A nova legislação criminal
deveria, ao contrário, seguir rigorosamente esse princípio, calculando
judiciosamente os benefícios e males resultantes da atividade
criminal, opondo-lhes outros males na justa proporção. O C6digo
Criminal deveria definir claramente crimes e as suas
os respectivas
arbitrio dos
puniçoes, a fim de reduzir ao mínimo a margem de
Juigamentos (Thomas Alves Jr., apud AUFDERHEIDE, 1976: 269).
Com o Regresso Conservador foram adotadas medidas que

Torçaram o autoridades centrais do Império. O Código

poder das
Lei de 3 de
de Processo Criminal de 1832 foi reformado pela a autoridades
dezembro de 1841, que transferiu os poderes atribuídos embora
cICtas localmente os juízes de paz a autoridades que,
-
-

Oundas das eram nomeadas e supervisionadas

peio
localidades,
 4

N A P R Á TI C A
S
O H A B E A S- C O R PU
CANA:
JU D IC IA L R E P U B LI
TI N U ID A D E S
MUDANÇAS E CON AL
N O D O M ÍN IO P E N

1. IN TR OD UÇ ÃO
lamação
os , ini cia lm en te, um a interpretação da Proc
Apresentam nas insti-
alg um as da s mu da nç as e continuidades
da Re pú bli ca e ciação do habeas-
ca s de co ntr ole social (2.). A enun
tuições e pr áti ergências no
ga ran tia co ns tit uc ion al (3.) suscitou div
corpus co mo ).
u es tat uto jur ídi co (4.
STF, a respeito do se vigor a legi~lação
bli ca, permaneceu em
Na tra ns içã o à Re pú do habeas-corpus
pe na l do Im pé rio , inclusive as normas
processu al cessual,
ão Im pe ria l, o ha be as -co rp us era norma pro
(5.). Na leg isl aç inária. Porém , ao ser
m se r op os tas outras, de lei ord
à qu al po de ria a, o habeas-
mo ga ran tia na Constituição republican
acolhido co efiniam-
-se su pe rio r a es sa s normas e, co m isso, red
co rp us tor na va entendida a sua
õe s. Es tud am os o modo como foi
se su as rel aç icial passou a
no do mí nio pe na l (6. e 7.). A prática jud s pela
aplicação qu e era m formalmente excluída
a sit ua çõ es
ap lic ar o instituto so, com a separação
eb ida do reg ime anterior. Al ém dis
leg isl aç ão rec is claramente
Po de r Ju dic iár io passou a delimitar ma
de po de res , o l daquelas
pr op ria me nte ju dic iais no processo pena
as atr ibu içõ es -c01p us tornou-se um
nis tra çã o e à po líc ia. O habeas
rel ati va s à ad mi processo, aos
nto de ve rif ica çã o jud icial do res pe ito, noCom ele, eram
in5tru me
d. . . . d os na C onst1·t111· · ça-o ·
dl.re 1·t os .m 1v1dua1s enun cia
 A 167
TIC A J U DI C IAL R EPU B LI CAN
ICIA L E CONTROLE SOCIAL O HAl lEA S-CO RPU S NA PRÁ
166 HAB EAS-CORPU S, PRÁTICA JUD
exp osto s, a federação e a
1 : 32- 3) . Re _ivin dica çõe s fede ra 1,.stas, À med ida que este s limites eram
lena mente. (AN DR AD _E, 198 . . . i~s com uns que permitiam a esse s
P . e as ten soes cna das pela aboli _ Repúbli ca tom ava m-s e as refe rênc
questão reli gws a, que stao mil itar o. No enta nto , esta "as pira ção "
com um ent e apo nta dos pelo s observa ores
d Çao agentes enc ont rar algu ma _un_1f1ca~a
da escravidão são fatores resultou na bus ca de uma açã o
.
o as causas. da Pro clam açã o_.1 Estes ela fede raçã o e pe la Rep ubl rca nao
da época e pelo s estu dio,sos .com . def iniç ão con cret a dos atri buto s
. . _
re mado, que cabena . ~oletiva entre os gru pos par a uma
fatores se con Jug ava m a. reJe 1çao ao terc eiro ser apli cad a aos faze nde iros
. , .
estrang eiro . da nova ord em . A análise pod eria
a uma princesa ultr a-re 11g1osa e
a um pnn c ,pe aos repu blic ano s, aos militares e
dec epcio nad os co m a Abo liçã o,
com que se depara a ordem aos pad res env o lvid os na "qu estã
o reli gio sa".
As tensões e conflitos pol ític os
política imperial pod em ser sintetiz
ada s na i ~,ag em de uma mudança rou ta mb ém seu s limites nos
A ord em polí tica imp eria l enc ont
em poh t1ca imperial, nas suas nt~da: o federali sm? e a abo liçã o
de polaridade do Imp era dor na ord pro blem as com os qua i s foi conf~o
e sup erio r do Imperador, que, 1d1ram de alto a baix o os age ntes
4

últimas décadas. A pos ição cen tral da esc rav idão . Estes pro ble mas d1v
um pon to de referência para 0 cuj as org aniz açõ es par tidá rias
na ordem polí tica imp eria l, fora do sist ema pol ític o do Impé rio,
age ntes , pas sou a ser, para estes, ncia pol ític a. Ma nife stav am- se
movimento cen tríp eto dos out ros perdiam imp ortâ nc ia com o re ferê
uma espécie de pon to com um de
rep ulsã o. Os agentes políticos es seto riai s e cor por ativ os, etc.
então cliv age ns reg ion ais, inte ress
com as sua s dife renças específicas ica, di sso lve u-s e o sist ema de
começaram a mar car sua s pos içõe s Com a Pro clam ação da Rep úbl
imp eria l . Est as forças não eram l. Ao se rom per a ord em pol ític a
a algum atributo da ord em pol ític a referências da ord em pol ític a imp eria
vez que , em gera l, opunham-se "po lític o-c onc eitu ai" exi sten te. O
especificamente rep ubl ican as, uma imperial, sup ero u-s e o esq uem a
ític a e soc ial. Também não se te-
a aspectos limitados da ord em pol o pre side nci alis mo de tipo nor
iais pro gressis tas ou que pudes- regime pol ític o pas sar ia a ser que
tratava exc lusi vam ente de forç as soc o pap el do Pod er Jud iciá rio,
, mas , sob retu do de forças que americano, no qua l se red efin ia do
sem ser unificadas sob este asp ecto exa min ar a leg alid ade dos ato s
ren tes, mar can do de forma mais passava a ter as atri bui çõe s de
se desenvolviam em sen tido s dife das leis ; com isso , os juíz es não
ção ao cen tro da ord em política. Exe cuti vo e a con stit uci ona lida de s
acentuada a sua dife renc iaçã o em rela ant es e os lim ites ent re as que stõe
lim ites des sa ord em, visto que deviam mai s obe diê nci a aos gov ern
Eles expunham des ta man eira os priv ado tinh am de ser rev isto s.
ític o des ta não pod ia suportar. de dire ito púb lico e de dire ito
afirmavam posições que o sist ema pol

Ins titu içõ es e nas prá tica s de

2.2. Mu dan ças e con tin uid ade s nas
Ver, além
da Rep úbli ca é bast ante ampla.
3. A bibliografia sobr e o adve nto 1990 . oal,
LAP A,
dos aut.~ res citados, CAR ONE, 1983
; _BEL LO, 1983 ;
_
controle soc ial
(a) de natu reza pes_s
4- O Imperador ocup ava uma posi ção de auto nda de
nha- se um elem ento de discn çao:
cício supu
de legitimação pré-s ocial, em cujo exer niz açã o inst ituc ion al do Pod er
A Rep úbl ica pro voc ou um a reo rga
tanto os dem ais pode res do ES!a do ~orno
0
Poder Moderad or; (b) únic a, visto que a pohuco, ou
.
· eram ema naço_es suas ; (c) exte nor ao s1s em
· !
gis trad os do Imp ério afa stad os
os governos_ pro vmc1 · · ais
poSW que Judiciário, sen do mu itos dos ma de par a
porqua~to inacessíve l a todos. os não-
herd eiro s; (d) unif orm izad ora, bém o crit ério de ant igü ida
d. · 1·rnadora. ,
l ao e nI rec hoque de interesses dive rsos · (e) abst rata men te 1scip · cíp10
rem ovid os e sup rim ind o-s e tam a
macess1ve aos pos tos sup erio res. Du ran te
.
na medida em que di scipl • . '
mava em nom e de si próp ria e não
de algu m pnn as pro mo çõe s dos ma gis trad os a
que ª transcendesse · ais como a liber dade ' o prog ress o ' a 1gua ª ' Ao
· Jd de· (O s Bas tos crit ica va, em 7/1 /18 91,
t · Con stitu inte , o dep uta do Tav are
.
· crát1 ca por ue O . Jus tiça do Go ver no
ansto
assin alar ' . _q atnb uto essencial do gov erno era
a honr a pessoa 1·
. - d úditos: cria ção da
. jus tiça fed era l pel o Min istr o da
a pos1çao do Rei d a pos1çao os 5 rupos, p . , uta do con sid era va ess e ato um
a
es1es, por defimire- ' 0 or enamento .Imp erial fixa va . . rovi~ono, Cam pos Sal es. O dep
m-se com If renc iava m por g iona Con gre s-
. ta ace a auto ndad e, não se dife
0
iciá ria era atri bui ção do
ileg ahd ade , poi s a org ani zaç ão jud
classes ou rpg·. . . . - 1
- ioes e podiam. · se_m romp er as regr as do jogo , d1v1d1r-se nac
salá rios e as per seg uiç ões con tra
.
e ntual :s1ic~ rneni e, enire
Liberais e Con servadores. " (AN DRA
DE, id.: 34 ).
so. Ele crit icav a tam bém os bai xos

_...._
 169
ROLE SOCIAL N A PRÁ TIC A J UD IC
IAL RE PU BLI CA NA
ICA JUD ICI AL E CONT O HABl.:.11S-CO RP US
168 HABEAS-CORPUS, PR ÁT
qu adros
Nas fac uld ades de Direit
o, oco rre um a renov ação dos
rem ov ido s do Norte para o Sul profes-
os magis, trados,~ qu. e eram
ios
, sem bli ca, foram aposentados vár
. a sua vo nta de ·' qu e era in nom ead do centes , po is, co m a Repú iti vis . Co m
tas
respeito as entrancias, contr os para ores, 0 qu e poss ibilito u
o rápido ing resso do s pos
de co nfi an ça so me nte para qu e. fo. ssem afa stados de su dir eit o de 189 1 (co nhecid a co mo
Re forma
cargos . , a as orm a do en sin o de ástico,
, . 1u1zes de direit o tinham cen eza do : ref
as cadeiras de direit o eclesi
comarcas. N o I mp.en o,"Hos . d desapareceram ; enjamin Co nst an t), são ex tin tas
as cadeiras de
. a, sua can-e1ra. OJe to .as ess as. esp era nça s do direito, sub stituíd as pel
respei to ~ . _ es d estados' direito nawral e filosofia al, direito
. , ço es Clfcun scn tas aos lu 0oar o, his tóri a do ~ireit o nacion
os 1m zes ve em sua s asp ira os , .
Gove 1110 prov,sor . , filo sofia e his tória do direit 2 11 -2).
en tan to o (B E VI LA C QU A ; 1b1d.:
.
.
tur a . E no
onde exe . rce m a sua Jud ica _ '
os dire i '
0
comparado, en tre outras mínio s de
, declarou qu e res pe itar ia passa a co nte mp lar os do
logo de po is da Re vo luç ao ras comarc~~s O progra ma de ensin o São
tro da Ju sti ça cri ara inúme ble ma s pro po stos pe lo novo paradi gm a.
adquiridos! " En fim , o Mi nis de direito ' conhecim ent o e os pro
os, co m novos
para no mear novos juízes s de Di re ito no s estad
sob rec arr eg an do os est ad os,
1889 e' criadas nova s Fa culda de de de Dire ito
en tre 15 de nove mbro de ais, po sitivi sta s. A Fa cu lda
somando 1 O 1 juí zes no me ad os
m-se muitos rofess ores, mu itos dos qu do de Re cife ;
90 . A partir de ssa data, nomeara foi fun da da em 18 91 po r um grupo oriun
de ma rço de 18 "o ~a Ba hia Rio de Janeiro,
15
a, "se m me do de errar", que c ias Jurídica s e Sociais do
outros, e Ta var es Ba sto s est im av na Fa cu lda de Liv re de Ci ên en do o mesmo
eito passou de 56 0. que
era, para mil e
s pro fes so res da Es co la do Recife, oc orr
nú me ro de juí zes de dir 224-9). enc on tra mo
ÂN CI O FI LH O, 1982:
185 -7 e 20 7 ;
(B RA SIL , CO NG RE SS O NA CI ON AL , 1926, II: Par á e 110 Ce ará (V EN
tantos " 110
153).
tig o reg im e foram po uc o absorv
idos pelo MA CH AD O NE TO , id. : mi zad oras
Os ma gis tra do s do an
am aposentados ça a so fre r mu da nç as mo de
ano. Em 1891 e 18 92 , for Na República , a polícia co me rec ursos
Po de r Judiciário republic ilidade. Assim, Ri o de Jan eir o. Am pli ou -se os
e 22 foram po sto s em disponib em São Pa ulo e no
s qu ad ros são
29 de sem ba rga do res
do antigo regime bli ca e, len tam en te, seu
9 J de sem ba rga do res destinados à seg ura nç a pú drõ es rac ion a-
não mais que 40 dos bargadores liz ad os, e es tab ele ce m- se pa
s fun çõ es e os 7 desem renova do s e pro fis sio na
en tos (F ER NA ND ES ,
1977;
continuaram ex erc en do sua Os juízes e pro ce dim
ST F Jog o pe dir iam sua aposentadoria. lizados de org an iza ção
ais de co ntr ole
aproveita do s par a o
oveitados: dos se, po rém , prá tic as a-l eg
de direito do antigo reg im
50 0 juí zes de
e tam bé m foram po uc o apr
dir eit o do Império, 239 estava
m em I BR ET AS , 19 97 ).
do co mp ort am en to do s ind
M an té m-
iví du os nas via s pú bli cas
.
no co ntr ole
cerca de
do qu e J J tinham sido apo
sentados em erdade de açã o da po líc ia
disponibilidade em 1895, sen Em São Paulo , a am pla lib a en tre
do s anos me nc ion ad os) .
5 A renovação da '
iví du os liv res e po bre s ve rif ica -se pe la dif ere nç
em 189 2 (R MJ
maior, se social dos ind ert os . Em 1893
nú me ro de inq ué rit os ab
l 891 e
da Re pú bli ca foi ainda çõ es e o
magistratura na organização os lugares o nú me ro de de ten
cap ita l e ab ert os ap en
as 329
os no vo s po sto s criados pe los est ad os e _foram pre sas 3.4 66 pe sso as na
consid era rm os foi organizado l 1.036 pri sõ es e 79 4
inq ué rit os; em
pre mo Tribunal Fe de ral 19 05 , for am
da ju stiça federa/. O Su mquér ito s; em
ra o nú me ro de
no rte -am eri can a, e ~ s_eus
0
nd0 0 modelo da Su pre ma Corte 19 9.3 6 I pri sõe s e 1. 141 inq ué rit os. Em bo
seg u _ 0~, . am en -
st no me ad os de ntr e bacharéi
s em dife~to,
putaçao. o im pli qu e su a co nc lus ão e seu en ca mi nh
mm: ros passaram a ser e re m~u~ntos ab ert os nã
ior pa rte da aç ão
ele g1v e 1s pa S
ra O enado Fe de ral co m no tá ve/ sab er
ão dos !u st ica -se po r est es nú me ros qu e a ma
to ª iça , ve rif . r, do Po de r
Essa descont' ·d d na fon na de' organização e na pro d.
mo·,ç · por
polic ial se d ava sem ne nh um co ntr ole , me sm o po ste no
mu i ª, e. 0 . .
· ,
Juizes permi. fm ª rap ida ocu pa ção de altos po sto s do Ju iciari lud1c1ário · Mais ·, d e 80 m,o da s pn.so_ es efe tua da s en tre os an os de 1892
ju · t - .
ras mu nic ipa is ou do s
ns as positivistas , emb ora na o exclus iva me nte . e 1916 era m po r va•d·1agem, qu eb ra da s po stu . aç õe s" de
termos d viv er ou "p ara av eri0vu
sobre " . e seg ura nç a e be m 31 -3 ).'
. m os dados 84:
rep res ent ado s, por que n ão obt1ve
5. Esses números esrão sub 0, 1893 e f 894. Suspeitos" (F AU ST O, 19
189
aposentadorias nos anos de
 UB LIC AN A 17 1
ICA JUDICIAL E CONT
ROLE SOCIAL PR Á T ICA JUD IC IAL REP
HA BEAS-C OR PUS, PR ÁT O H A B EA S-COR PU S NA
170
A DAMO,
eles co 11 s1-derad obe dec ida (MARAM, 1979: 58 :
l co nc en tra va- se sob~re .aqu do is ano s de res idê ncia era
A açã o policia na C os
.
10s , em esp eci
•
al as pes soa s de asc end encia africa · orn e~ 198 3: 20 9 e 2 13) .
es contra a
vad .
a no rm a de com po rt amento , 0 a 19 1O, as rec lamaçõ
. .
ação po/_Jcial, procur ava -se
1mpor .um No Rio de .Jan eiro de 190 ero sas das
a em do mic ílio rixo , comª
.
~
s era m de lo nge as mais num
çao po bre em ge ral : a res 1de nci po líc ia e as fo rças ann ada Jor nal do Brasil .
ula
pop . - .. estáve l no aprese nta das na co lun
a "Queixas do Povo" , do
org arn zaç ao fam ilia r reg
ular e co m u_m a ocu paç ão ara m cerca de 20% do tota l naq
ue les anos,
esta norma de ixa s rep res ent
ga m_e n~o das_ mf raç ões a Ess as qu e ações re laci-
me rca do de trabalho. ~ Jul sig nificado d~~ exc eto em 190 5, q uando
o ma ior número de reclam
a pro pn a de f1111çã o do ~ saneament o. As queixas sob re pri sões
com po rta me nto .- e ass im. po lícia. Este ona va- se aos pro ble mas de
era fei to exc lus iva me nte p e los age nte s da qüe nte s, sen tind o-se muita
s vezes os
no nn a -
ra ide nti fic ar sus pei tos , de
tê- los e mant/ ileg a is era m bas tante fre pa ssí m ).
tin ham total aut on om ia pa eaç ado s pe la po líc ia (S ILV A, E., 198 9: 106 er
j udi cia l, nem cidadã os am
na pri são , ou sol tá- los , sem ne nh um a interv enç ão dif icados os procedim en tos das
in s-
los o policiaJ.6 é m fo ram po uco mo
leg ali da de fon na l da açã Ta mb
ial, no sentid o do res pe ito
às fo rm as do
mesm o par a o con tro le da pretextos tituiçõ es jud ic iári a e po lic
pri sõe s po r vad iag em e ca fe tin ag em ser via m de ui sito s de acu saç ão e provas,
e aos prazos
As rev oltas popu- pro ces so, com o req
erá ria s. Ap ós g rev es ou per ma nec iam
par a rep rim ir lideran ças op es da s pri sões tam bé m
Janeiro ) proces sua is, e as cond içõ
7

(ta nto e m Sã o Paulo, co mo no Rio de lato s de indi víduos detido

s sem processo,
lares, o go ver no m deportados, pre cárias. 8 Sã o co mu ns re leg ais do s ato s
pa ra "li mp ar" a c ida de . Era o ult rap ass ado s os prazos
apr o vei tava a op ort un ida de avam presos ou par a os qu ais teri am sid
nci as o
isc rim ina dam ent e, bra sile iro s e est range iro s qu e est is. E var ist o de M ora es relata nas suas Rem ini scê
ind rro s ope rários, process ua ção da Corte
ba tid as p oli c ia is pe los bai ins peç ão na Ca sa de De ten
ou qu e era m det ido s em rte do país. res ult ado de um a vis ita de quais mu itos
a Co lôn ia Co rre cio na l de Ba uru ou pa ra o No 0. Ha via ma is de 4 00 pre sos sem mo tiv o, dos
pa ra país sob em 190 saç ão fo rm al
gei ros era m exp ulsos do is de um mê s sem acu
Líd ere s ope rár ios est ran im e social" enc ont ravam -se hav ia ma
sidera do na épo ca um "cr
9
13 1 et pa ssim ).
acu saç ão de ana rqu ism o (con
ou porque (M OR AE S, 198 9 [1 922 ]:
e não um cri me político
), vad iag em , caf eti nagem ,
con siderados
tér io exc lus ivo do Go ver no " era m Pod er Jud iciário federal
"se gu nd o o cri
o u da ordem form a de org ani zaç ão do
s da segura nça nacion al 7. Par a as continuida des na KO ER NER, 1998. Sobre
prejudiciais "ao s int ere sse l o na Prim eira Rep ública, ver
a in vestigação e do Es!ado de São Pau ace ntu a a refo rma
lic a" (PI NH EIR O, I 991 : 87 -10 4). A pa rti r de um pol icia l car ioc a, ver BR ETAS , J997 a e 1995, que
púb solicitava a a organi zaç ão da polícia . Seg und o
feita exclus iva me nte pel a
po líc ia, 0 go ver no es tad ual de 190 7 com o a pas sag em a um a org ani zaç ão mais efic az
qu adros da polícia
res trição dos li fica do e pad rõe s é!icos nos
uls ão dos est ran gei ros ind esej áve is, sem res pei tar a Ada mo, era m inc om uns pes soa / qua
cil o rec ruta me nto
exp Os bai xos salá rios e s ta!u s torn aram difí
ro.
culh
vason! os
ar os
1 do Ri o de
pad
Jan
rõe
ei
s pro fiss io nai s, co m o que pre do min ava m a
ind isciplin a, a cor rupção
. va, rrn . hª por nor , ma enc rar seg und o
qu e rea liza id.: 194 ).
6. "A pol ícia , nas dili gên cias
era p~ssi ve1 os esta be- e a vio lência (AD AM O, Repú bl ica, ver SALL A.
itações onde ger alm ent e cad eias pa ulis!as na Prim eira
luga res públicos e as hab pen soe s e ou Ir suspeilOS 8. Sob re as con diç ões das et passim :
. ,s.
os ma rg rna • Os are b s, as . ver H UG GI NS , 1984 : 79
.
con!ravenro res, os vadios e m, os
. .
in vadir 19 97; so bre a Cas a de De !enção do Rec ife, de tod os
. , poi.s por ali c,rc ula va ., 199 4. No s RM J
I freqüen tad os pela po / '
,c,a de No ron ha, PE SSOA, G
.
ecrm en!o s eram uto n•zav a a pol1 c1a áa - para sobre O Pre sídi o de Fe rna ndo que esta vam
203, do Cód igo Penal, a sob re a nec ess ida de de refo
rma r as pris ões
e os 'desord eiros'. O art. . . res, se . fioss e necess n, 0·a, não
ass im os anos há con sid era çõe s
. ento s s1m1/a
c1m
as 1abernas e ouiros es1a be/e de suas
. 11c1
) A , po em esia do pre cário.
o crim in oso procurado (... lica va reporta gem intitu lad
a ·'Falta
pren der ou descobrir o con trav enio r ou · n exe rc1c 10 que 9 - O JC de 8/8 /1897, na seç ão Ga zet ilha, pub -
e l
. a qua lquer punição, cas
• 11a
o pra iica sse a v10 1• ,a 0
. enc
bar pof! aS ou ivíd uos con ser vados na e ten
D çao
s ava su1e dar bus ca, an .om . "C · rec lam açõ es de ind • •
de. Jus iiça "·· ont mu am as
~unçoes.
- . aos policia is o dire iio de
A le,. concedia be lec1 me n!O- ha long os mes es a, esp era de j uJ oam ent o e no enta nto anu
nci am- se constan tes vrsu as
~ . . mação e entrar a, forç a no es!a conr rav ença 0 ·
.ame rn11 os.
- ass em abe rtas medr . º orid ade s ouvem os de!ent
nao . a/o um cnm e ou das aui o n.d ªd es a ess e esta beleci me n!o . Ess as aut
resídênc·'ª onde sup osta menie esti vesse oco rren do º
(ALVES. P., 1990: 83) .
 NA
TIC A J UD IC IAL REP UBLICA 173
ICIA L E CON TRO LE SOCIAL O HA BEA S-CORP US NA PRÁ
HABE4S-CORPUS, PRÁTIC A JUD
172
jeto
_e,:1 term os amp los, des de O pro
gia _gl oba l d e c ont role soc ial
efet uado O Jwb e~s -~o ,pus e ra ins titu ído Constituiç-ao,
Ma nte ve- se, ent ão, a est raté Pro vrsorro até o texto final da
det e nça o p e lo s age nte s p
o lic iais dos da Com rss ao d o. G ove . .rno red açã o . ,o No projeto
pel a am eaç a ~u efe tiva prá tica judicial rece be ndo o dr sp osrtivo ape
nas e men das de
p e itos , de m odo que a Go vern o Pro vi sóri o, 0 art. 96 det erm i-
ind ivíd uos con sid era dos s us mu dan ças 110 da Co mis são no m ead a pe lo
da, por um lad o, com as lug a r tod as as vez es que O ind ivídu o
rep ubl ica na ser ia con fro nta os p obres e por nav a: "O hab eas-cm pus te rá sos do
esta tuto 1·ur ídic o do habeas
-co ,pus e d o s ind ivíd u gid o por ileg alid ades, ou abu
for vio le nta do o u senti r-se coa
'
e •
, •

controle ese ntad o

des n as pra tica s a -leg ais de
•

pelo Go ve rn o Pro visó rio e apr

•

out ro lad o, com as con tmu 1da pod er. " No pro je to rev is to 0, o art. 73 § 23
51 O, de 22/ 6/ 189
soc ial. à Con stit uin te p e lo dec reto n. sof re
disp unh a : " Dar -se -á o habeas
-co rpus, sem pre que o indi uo víd
sen tir-
a lida de ou abu so de pod er, ou
NS TIT UI ÇÃ O REPUBLICANA viol ê nci a , o u coa ção , p o r ileg
3. O HA BE AS -CO RP US NA CO se vex ado pel a imi nê nci a evi
de nte des se per igo " (apud RIB
EIR O,
da Con stit uiç ão
ivo do art. 72 § 22
ante 0 1917). Enf im, o tex to def init ind iv ídu o
eto esp eci al de deb ate s dur habeas -co rpus sem pre que o
O habeas-corpus não foi obj (BR ASI L, era O seg uin te: "D ar-s e-á o coa ção ,
stit uci ona l da R epú blic a per igo de sof rer vio lênc ia, ou
pro ces so de org ani zaç ão con sof rer ou se ach ar e m imi ne nte s, adq uiriu,
192 6; RO UR E, 1979, IL
378 et de p ode r. " O habeas-corpu
CO NG RE SSO NA CIO NA L, por ileg alid ade , o u abu so a des te
s sob re a seç ão rela ti va aos
direitos stit uci ona l e a red açã o gen éric
passim). As prin cip ais dis cus sõe istas, poi s, o est atu to de garant ia con cam po de
em tom o das pro pos tas dos pos itiv rpr eta ção que am plia va o seu
e gar ant ias ind ivid uai s gira ram par ágr afo per mit ia um a inte inid os no art.
istr o civil. os dire itos ind i vid uai s def
al, o ens ino reli g ios o e o reg apl icaç ão às lesõ es de tod os
com o a libe rda de pro fiss ion .
ão ileg al ou à sua ame aça
72 e não ma is ape nas à pris
ali continuam
prom etem prov iden ciar, mas eles
reco nhecem que são esquecidos, ado s é inferior
ao deli to de que muitos são acus AS SO BR E O HA BE AS -CO RP
US
e quando saem a pena que cabe
vados de libe rdad e. É pos síve
l que aind a não se 4. POSIÇÕES DO UT RI NÁ RI
ao tempo em que estiveram pri por desí dia ou por
fazer cess ar tais abu sos? Se é NO ST F
tenha encontrado meios de se não serã o pass íveis de
tão con den áve l dem ora
qualquer outro motivo que se dá erá no Pod er Judi ciári o, 1
con tra a lei ? Não hav e o hab eas -co rpu s no ST
F foi
pena aqueles que assim atentam m tenh a o dev er de olha r 1
O con flit o dou trin ário s obr
itos dos cida dãos, que o, em
que deve ser a garantia dos dire suas obrigaçõ es os sa, com o par te de sua atu
açã
para estas faltas e o pod er de
cha mar ao cum prim ento das 1 des enc ade ado por Ru i B a rbo odu zir inst i-
ada , a soci edad e tem o dever dif ere nte s for ma s, par a intr
que as esquecem? A liberdade
do cida dão é sagr
m que r que seJa. dife ren tes mo me nto s e de lora r, em
à mercê dos cap rich os de que p a ís. Ele foi o pri me iro a exp
de respeitá-la e não pode deix á-la só praticando-a se tuiç ões pol ític as libe rais no rpr eta ção
iça a que m a ped e, porq ue s, as pos sib ilid ade s d e inte
Não há direito de negar a just da libe rdade quem todas as sua s con seq üên cia
e não se con serv ará priv ado l do habeas-
reco nhecerá quem é criminoso e não cessaremos éric a do arti go con stit uci ona
os recl ama do con tra esse abu so pen niti das pel a red açã o gen com o
é inocente . Mais de uma vez tem igual para todos. ção de 1891 ). Foi ele que m,
corpus (art . 72 § 22 da Co nst itui
é
belecido o imp ério da lei, que
de fazê -lo até que vejamos resta e os julgados tra det enç ões
s, mas que 0ooz em da libe rdad me iro s hab eas -co rpu s con
Que sofram as penas os culpado ntia s dele apenas exig -
e adv oga do, imp etro u os pri
- o o magistra
inocentes · A Jei,· reve stind
. do de todas as 0aara ·1• cio
eda , tem'
imp osto SI en .
o seu leal e seve ro cumpnm · ento , e desde que assi m proc - " feita de 1869 como a
. relatava a rnspeçao
..- o Pro gram a do Pan ido Liberal
quer reclama ção · E m 11 de agosto, o Jorn al
" .istrados, mas IO. Pon tes de Mir and a apo nta
a qual
aos mag
..
iado laroo, vaoo e "" aeral dad o à garantia do hab eas-
por seu pessoal e afiirrnava que os problemas não se deviam - mo font e subjetiv a, rem ota" do en unc "" "" hab eas-
às defi -• .
as do júri · -
-• os Jurados sao refratári os aos serv iços e n ão ha co co,7;1 O rncr· · 8 da part e Ili daquele proe:rama prop ugn ava : "Co-mpete o ·
1c1enc1 _ · rcam . is. so - exe rc ido por
compel" _ ou efet ivo.
1 1os ao cumprrm ento d e seus deveres. Os pres os são pron unc iado s e J -i ica co,7J11s no
_1
d
caso e qua lque- r .con stra ng ime
nto ileoal , imin ente
""
muit o tempo ND A , 1951 : 100 ).
esperando O 1-ui g_amento. Os proc esso s segu em orde m crono og qua quer aut orr·d ade adm1ms trati va o u j udic iária" (MIRA
para julgament 11 /8/ 1897) .
~ o, o que tem sido criti cado (JC.

_.....
 UB LIC AN A 175
PRÁ TIC A J UD IC IAL REP
IAL O HA BE AS- CO RPU S NA
JUD ICI AL E CONTROLE SOC
174 HABEAS- CORPUS, PRÁ TICA
leg alid ade .
so, se seu jog o não enc ont ras se lim ites est rito s na
xot o e en, outr e ao abu um a prát ica
de síti o po r F lor ian o Pei rcíc io da leg a lida de, ser ia
fei tas du ran te o est11ado · · as E O dire ito , e nqu ant o exe pre cip uam ent e à
cn .
se. Corn o pa rIa ~e n t ar e pu bl 1c1sta , ele defendeu nec ess a ria me nte ex te rna
à pol ític a e des tina do
s itu açõ es de e ito som ent e
so e na im pre nsa , cri tic
and o dec isões d
s dir eit os ind ivi dua is. Da pol ític a, ent ão, o dir
sua s po siç ões no Co ng res tar de, opo ndo-s~
def esa do
neg ati va. A di stin ção ent re
as esf era s do
p e lo Ex ecu ti vo e, ma is rec ebe ria um a inf luê nci a
ST F, pre ssõ es exe rci das ST F e o ins tituto ta mbém a um a re laç ão hie
rár qui ca, is to
lei qu e vis ara m a lim i tar os po der es do dire ito e da po líti ca lev ava os ao direito ,
a pro jet os de ca dev eri am ser sub me tid
é, os im per ati vos da po líti uc ion al.
do ha bea s-c o,p us. enç ão da libe rda de con stit
enquanto co ndi ção de ma nut
me nto
nesta ord em de idé ias , o ins tru
era l de Rui Barbosa A Co ns titu i ção Fed era l era , constru ir um a
4.1. O con sti tuc ion ali sm o lib dad or de'.a a s i me s mo par a
pri vil egi ado qu e o pov o fu~ el dev eri a ser
i sse sua libe rda de . Este pap
o suj eitos de ord em p o líti ca qu e gar ant era l, enq uan-
víd u os era m pen sad os com exe rci do pel o P od er Judici
ário, e o Su pre mo Tri bun al Fed
Pa ra Ru i Ba rbosa, os ind i erd ade indi vidual Co nst itu içã o.
diç ão de ser es liv res . A lib ia o sup re m o inté rpre te da
dire ito , a par tir d e sua con to seu órg ão sup erio r, ser
a is e a respon- o pod er
a ná lise do s di spo sit ivos leg gis tra dos não tinh a m ape nas
dev eri a ser o pri ncí pio de s açõ es. Assim, Ele arg um ent ava que os ma ato s ind ivi dua is
vid ual , o cri tér io d e j ulg am ent o das sua os dec re tos do Ex ecu tiv o,
sab ilid ade ind i
açõ es estávei s de dec lar ar sem val ida de os os gov ern os
o o es tab e lec im ent o de rel s iss o car ac te riz ava tod
a ord em pol ític a era vis ta com epe nde nte s uns de apl ica ção d a Je i, poi dis tin gui a o
os, qu e per ma nec eri am ind s o u rep ubl ica nos . O que
ent re ind i víd uos aut ôn om proibido con stit uci ona is, m oná rqu ico
la Co nstitui ção
qu a is tud o ser ia per mi tid o, des de que não te- am e ric ano , ado tad o pe
dos out ros , e aos
eri am se res umir sis tem a con stit uci ona l nor c ion alid ade das
as qu a is. po r s ua vez , dev a de cla raç ão de inc ons titu
exp res sam ent e p e las leis , ític a. rep ubl ica na bra sile ira , era
BO SA , 195 8a
a finalidade da ord em pol s pel o Co ng res so (B AR
ao nec ess ári o par a ati ngi r esa pró pri as leis ger ais vot ada do pre dom íni o
a ser ia a org ani zaç ão e a def tê nci a do ST F res ult ava
A fin ali dad e da o rde m polític [1893]: 93- 4). Es sa com pe a pró pri a
a legali dade o me io po r
exc elê ncia par a
ori gin ári a do po vo , cuj a exp res são era
da libe rda de ind i vid ua / e rel ati va ape nas
da von tad e
o exp res sav am
e rda de ind ivi dua l não era leis vot ada s pel o Co ngr ess
gar ant i-la. Para ele , a lib coisa pública, Co nst itu içã o, enq uan to as
os, m as tra tav a-s e de um a ape nas sua vo nta de de ri vad
a.
à bus ca dos int ere sse s pri vad iedade. A
alg o de do mín io com um do s ind i víd uos na soc mi dad e das lei s e d os ato s do
gov ern o com
com o ade, poi s fora exa me da con for
qua do de gar ant ir a liberd O
nas um a pre rroga tiv a do
ST F, ma s dev er
leg alid ade ser ia o mo do ade sej a aqu eles a Co nst itu içã o não era ape
esp aço par a tod a esp éc ie de arb ítri os, o qu e est e dev eri a, na sua
ati vid ade
vadas, sej a ª
da lei se abr iria gis tra do , no sen tid
ma
res nas sua s rel açõ es pri de tod o com pat ibi lid ade
pro ven ien tes dos par tic ula d as le is, ve rifi car ess a
e r pol ític o. nor ma l de interp ret açã o 12 O s juí zes dev eri am
opress ão dec orrente do pod A, 195 8a [ 189 3] :69 , 81 e 91 ).
lec e-s e um a dis tin ção rig
orosa entre (BA RB OS
_N a sua con cep ção , est abe
s opo sta s, r:gida s p_or
~- ~ire1to _e
ª pol ític a, enq uan to du as esf era opr essao Cons titu içã o esc ri ta há doi
s gra us na ord em de
0 1
00 cas dif ere nte s. A esf era da
política te nde ria fat alm ent e a _ l 2. "Em qua lqu er paí s de . Nos paí ses federa liza dos
,
ion ais e as leis ord iná rias
legislação: as leis con stituc é quá dru pla : a Con stitu i ção
· e m favor com o o Brasil , a esc ala
d. tes
Wa . nde nko lk corno os Estados Uni dos , as leis des tes. A s uce ssã o.
s de hab eas -co rpu s. des taca m-s e as seg urn con stituiç ões dos es tado s,
11 . Das sua s peti çõe te Eduar do . e ourros :ede raJ, as leis fed era is, as a lega l. Ela trad uz as reg ras
erais, deti dos por Floriano, e m fav or do almiran - Cor e1r0 Leôncro . as, ex prim e-lh es hie rarq ui - · s d e 1e ·is.
dos 13 gen
.
_ uer em fav or do sen ad or 1oa0d~ ~ dire itos d m que aca bo de enu me rá-l ess as q ua tro esp ec1e
e outros deti.dos no vapor Jup , .
e prec edê ncia , e m que a a uto rida de se dist ribu i por d
. a de assassin. ado de Prudente de Mo raes , em fav or O Dado O am • o ent re a prim eira e qua lqu er das o utras, ent re a
segun a e
na tentativ def esa dos seus
GaJrão e do dr. Aurélio ViaRB nna, na B ahia, em / 9 J 2, e em ago nism
OSA , / 958 c).
de senador, em 19 14 (BA
 L E CONTROL
176 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDIClA E SOC IAL TICA JUDICIA L REP UBL ICA
NA
177
O HABEAS- CO RPUS NA PRÁ

han non iza r log icam ent e seu s di spo sitivos e, vi sto que todas as out dos cidadão s, por seu deve r de
. d o pais . ' nor
, era m mie . es à Con stit uiç ão deve . ras _ sa
P.ela defe do dire ito imp . al
, esso Constituição.
1eis
. . . . , n am decl .
arar a oga do e part1 c1pe da elab oração da
crdadao, adv
. sem pre que constatas s pac ient es na- 0 representa
mconst1tuc1onahdade das lei s,· · - sem sua rn_· "O rec urso de qu e me va lho pelo
·b ·1·d d C 1çao Federal , quando da reso luçao s constituinte s não são os presos
•

compat1 1 1 a e com a · onst1tu conve111enc1as pa rti cul ares . Os meu

• A •

. - . , . Detrás deles, ac ima dele s, outra

· d· · ·
d os casos JU 1c1a1s. part1cu 1ares . Ass im, a partir da trad·rçao JUndrca da Laje, ou os des terrados de Cucuí.
. ao Pod . . , .o
er Judrcran a este tribunal. A verdadeira
.
liberal nor te-a mer ican. a, Rui Bar bos
. .
a atri buí a clientela mais alta me aco mpanha
, _ a nação. ... Das vítimas dos
o papel de orgao ativ o da Con
st1tu1ç ão . impetra nte des te hab eas -co rpu s é
o procuratura. O meu mandato
institut o do hab eas -co,pus na decreto s de IO e 12 de abri I não trag
O estatuto jurí dic o e o papel do al de cidadão . Estamos num
de idé ias . Para Rui Barbosa, os nasce da minha co nsc iênc ia impesso
República resultam des ta ordem é o órgão da lei . ... O cidadão
ape nas aos indi víduos, mas à desses caso s, em qu e o indivídu o
direitos civis não diz iam respeito o poder delirante, a liberdade
da legalidade, transformava-se em que se ergue, propugnand o contra
própria ordem púb lica , que , fora ação do seu egoís mo : exe rce
, extorquida, não represe nta uma voc
um in strum ent o da ordem pública SA , 1956 [ 1892]: 94-5 ).
tirania. 13 O habeas-co ,pu s era verdade ira mag istratura ... " (BARBO
liberdade individual contra prisões s da tent ativa de assassinato
des tinado não só a def end er a Na peti ção em favor dos acusado
er a libe rda de constitucional dos ava esta pos ição:
ilegais, mas em geral a def end de Prudente de Moraes, ele reafirm
ai s das autoridades públicas. nio particul ar, como as coisas
cidadãos contra os aten tad os ileg "A liberdade não entra no patrimô
impetrou em favor de detidos , troc am, vendem, ou compram:
Nos diverso s hab eas -co ,pu s que que estão no comércio, qu e se dão
afin nav a a sua di sco rdância em social; todo s o desfrut am. sem que
no estado de sítio , Rui Bar bosa é um verdadeiro condomínio
nhecia as sua s distâncias políticas ndo ... este hab eas-corpus , eu
relação aos atos dos acu sad os, reco ninguém o possa alienar... Solicita
em relação a alguns deles. Ele propugno, na liberdade dos ofendido
s, a minha própria liberdade; não
e mesmo a inim izad e pessoal
and ar hab eas -co ,pus em seu favo
r sorte de clientes : advogo a minha
justificava sua iniciativa de dem patrocino um interesse priv ado , a
lesada no seu teso iro coletivo,
própria causa, a causa da soc iedade,
o, representada na imperso nalidade
as duas subs eqü entes , ou entre a terce
ira e a quana. a ante rioridade na
graduação
a causa impessoal do dire ito suprem
ipso fa c/o A, 1958b [ 1898] :82).
deste remédio judicial. " (BARBOS
Uma vez manifesta a coli são, está
indic a a precedência na autoridade. : i nd ica-
as declara tório : não desa ta conf litos
ele um instmmento da ordem
reso lvida . O pape l do tribu n al é apen
sua natureza Assim, o habeas-co rpus era para
e indi cand o-os indi cada está por poderia impedir que a autoridade
os, como a airnlha de um re oistro mais fo rte .... § O tribunal pública , com o qual o Judiciário
's uperi oridade 'da
a solu ção. A~lei mais fraca ecede 'à diz respeito à liberdade dos
rante. Os maiores j uri scon sulw s e os maiores política atuasse ilegalmente no que
é apenas o in strumento da lei preponde da eira de todas as garantias para
cidadão s. O habeas-co rpus era a prim
supr emo , o intér prete final
ciário o árbitro
publicistas design am no Pod er Judi . ional, no sentido que seria o
Con stituição ... " (BARBOSA, 1958
a[ 1893]: 74). la néga./lOII o cidadão. Era um instituto excepc
. I .
" ... avail une perc ep1w 11 e aire que sa da liberdade individual. Ao
instmmento por excelência de defe
ld 'b'd 9 . osa
1.) , ., 1 1 .: 4-5 . Rui Barb
0 O 1111
iq11e de I 'opr essi on, plus q '1111 ojfense o modelo para os demais instru-
mesmo tempo, deveria servir com
de la liber1é, e11 la/li que cara c1 érisl
chez RB (Rui
à la soci élé. Cela veul dire que bt · ue A111SI, dos juízes nos outros processos
droil i11dividuel, étai1 une offen se e P 11 tq . · mentos processuais e para a atuação
Barbosa]· /ª t1·bel'/e, esl 1111e q11es1io11 poliliqu e, en tanl que• • clws
Ia ques11011 de , , la. -corpus implicava uma série de
parler e.tp d .
· 11e111 e es droas de /'h omm e, en
- 11·c11e1 11ol111sa11 1 judiciai s. Esta posição do hab eas
tuto jurí dic o, os critérios de
scms
. , b ,pus II e/atl
conseqüên cia s qua nto ao esta
l · · er /e regime dictaloria l. L !ta eas co .
liben é' il chercl1a11· a· d esla'Jt!1s - ·c1ue'/ mais 11ne
campo de aplicação, as provas
. . . 11vt
. 111c.
- l
admiss ibilidade da dem and a, o
si, I _ -d
ators 1ms ,111 11P e i eme e Jtmd1qu e, en defe ns e d'un drot
. d / '/,o111111e,
mesure po!itiqt1e-1u ·
· ,,-·c1tque ,
, en défense de la dém ocrarie e!
des dro11s e s fundamentos e objetivos da
. /, . ce sens,
ci1ml e' tª 11. Iª t 1·l1er1e,. La fo11c1io11 poli1iq11e de la 101, c.a/l!J· qtil. 11e admitidas, bem com o os critério '
do111 !e .pri11
.
est exph c11e.· ta 10 1· se,c _.
w la sy111hese capable de 11e111ralis
er I 'oppres5 ion concess ão da ordem.
• ,
1988 : 368) .
i espr: cte pas la liber/é" (ROCHA ,
 179
IAL RE PU B LIC AN A
NA PR Á TI CA JUD IC
SOCIAL O HA BE AS- CO R PU S
JUD ICI AL E CO NT RO LE
HABEAS-CORPUS, PR ÁT ICA ba staria ex istir
178 ítim o de ha beas-corpus,
as . Pa ra qu e fos se o cas o leg pod er. "S e
sa ap res en ta est es ele me nto s de mo do a ab rir mai s o o u a vio lê nc ia e a ileg alid ade ou o abu so de
Ru i Ba rbo - d, o I1ab ~a s -co ,pus pe los indiví- a co açã lad o a ile ga lid ade
. 1·1·d d d e ut1·1·1z~ çao o ou a violên c ia e de ou tro
am pla s poss1b 1 a es rios mais de um lad o ex iste a co açã res a da ile gal ida de
ult
r a au to rid ad e os c rité a co açã o ou vi o lência
du os, e, ao me sm o tem po , de ixa ou O a bu so de po de r; se , qu a lqu e r qu e sej a
a qu e, a lé m das pri sõe e
s lqu e r qu e sej a a vio lência
de fes a. El e arg um en tav . ou ab uso de po de r, qu a a qu a l e le fo r,
est rito s de . de aplicação do res ult e de a bu so de pod er, sej
v_e na a mp l1~ o _c am po a co açã o, de sde qu e rec urs o do
det enç ões ile gai s, se de ex ten são justifi- qu a lqu e r qu e e la sej a, é ine gá ve l o
s dir eit os rnd1v1du a 1s . Es sa ou de ile ga lid ad e,
est e ndi a "a tod os
habea s-c 01 pu s a ou tro
das Consti- as- co rpu s na Re pú bli ca se
pri nc ípi o fun da me nta l ha beas- co ,p us. " " O ha be
1
po rqu e o , est ive r am eaç ado ,
cav a-s e, ini cia lm ent e,
qu e ho uv esse um ito no sso , qu alq ue r dire ito
tod as as sit ua çõ es e m os cas os em qu e um dire enç ão de um
tui çõe s liv res era qu e em
judiciário ssi bil ita do no seu ex erc íc io pel a int erv
du al les ad o, de ve ria ex is tir um ins tru me nto ma nie tad o, im po
g ali da de" . A vio lê nc ia ou
a co açã o
dir eit o ind ivi um a ile
e haj a um direito ab uso do po de r o u de
de dir e ito s de car áte r
ust iça . "O nd e qu e r qu tan to co ntr a o ex e rc íci o
par a e lim ina r est a inj a debelação po de ria m ser ex e rc ida s as s itu açõ es ser ia
vio lad o, há de ha ve r um rec urs o jud ici al pa ra e ito s po líti co s . Em tod as ess
indi vid ual as as C onstituições pri vad o, co mo de dir à lib erd ade
ípi o fun da me nta l de tod r se tra tar de ate nta do s
da inj ust iça : est e, o pri nc ivi du al era cas o do ha be as -co rpu s, po
a fav o r da lib erd ade
BO SA , 19 56 [18 92 ] : 42 ) A lib e rda de ind 0 i s, de um a di sp os içã o
liv res ." (B AR de rad os partícipes co nst itu cio na l. "S e é, po e se co nsagra o
al os ind iví du os era co nsi da Ca rta bras ile ira , o nd
o pri ncí pio a pa rti r do qu dec lar ado s na qu e se tra ta na dis po siç ão
ga ran tia
po líti ca; os ou tro s dir eit os ind ivi du ais est e te xto se há de tom ar am pla me nte co mo
da ord em en tão , se fossem ha be as- c0 1p us, s de o rde m pú bli ca,
vo s a est e pri nc ípi o e , es, inc lus ive as libe rda de
Co nst itu içã o ser iam rel ati rpu s po der ia ser da da a tod as as lib erd ad ar os car go s ara
ng ido s po r vio lên cia ou co aç ão , o ha beas -co ad es po líti cas , um a da s qu ai s é a de oc up
ati as liberd a ex ibição
s. mo str am os ha bil ita dos à jus tiç a co m
uti liz ado pa ra de fen dê -lo sti ca das insti- cuj o ex erc íci o no s
gm áti co : se a car act erí AR BO SA , 1915 : 7-8 ).
Ou tro arg um en to era pra caz es contra de um títu lo leg al. " (B -co rpu s tom av a-s e
de ga ran tia s sim ple s e efi sta do utr ina , o ha beas
tui çõe s liv res era a ex ist ên cia
iam no Brasil os Co mo co ns eq üê nc ia de e po líti co s,
ivi du ais e se nã o ex ist de d e fes a do s dir eit os ind ivi du ais
ate nta do s aos dir eit os ind ido s e Inglaterra, não só um ins tru me nto
do s ato s do po de r
qu e gar ant iam os cid ad ão s no s Es tad os Un bé m de co ntr ole jud ici al da leg ali da de
wr its do ha beas-corpus, ma s tam os lim ite s do
o âm bit o de ap lic açã o o ato do po de r qu e e xc ed ess e
ser ia nec ess ári o am pli ar pú bli co . E ass im tod
io de vio lên cia ou
os dir eit os ind ivi du ais . dir eit os ind ivi du ais po r me
com o gar ant ia par a tod os seu ex erc íci o, les an do ed iat a po r
to em fav or da am pla ap
lic ab ilid ad e do
a vir tua lm en te su jei to à rev isã o jud ici al im
Um ter cei ro arg um en co açã o, est ari
Co nst itu içã o, com
seu rec on he cim en to na me io do ha be as -co rp us
.
habeas-corpus de co rri a do con sti tuc ion al,
ins titu to ad qu iri ra o est atu to de ga ran tia
que O
qu an do era uma condições de eficácia
ha du ran te o Im pé rio , o a "press ão empregada em
con~a~ração qu e nã o tin 14. Ele def inia a coa ção com
e sej a. Desde que no
111s t1tmção da leg islaçã o ord iná ria . exe rcíc io do direito, qualquer que est
a libe rda de no uma coação extern a
72, § 22 , ª
contra
lqu er que ele for , intervé m
cia do ge né ric o do art . exercíc io de um dir eito me u, qua
para usa r des se direito , na
En fim , pel o pró pri o en un te" co m a co nc epç-ao
-
me sin to embaraçado ou tolhido
F d · pid o "ab ert am en sob cuj a pre ssã o eu que , em direito. se considera
itu · -
Co nst. içao e era l ten a rom
se fal a em pn sao ,
· exe rcí ci o. estou debaix o daqui lo
.
ta do hab eas-corpus do reg im e ant eri or. "N ão ple na libe rda de de seu cia l. debaixo de qualquer
est
_ rei , lên cia ser ia "o uso da for ça ma teri al ou ofi rcício
. en tos co rpo rai s. Fa la- se am pla me nte coa ção ." Vio dom ina r o exe
nao se fal .
a em con st ran gim . ~ . . d s forma s, em gra u efic ien te para evitar, contrariar ou seJ
·a a d as
• e v,o lenc1a , e das dua chama fo rça , ou .
md ete rm ma dam e n te, a b sol uta me nte , em co aç ão ·• t a de um di re,·1o. .. T oda a vez que a ação do que se pod er. me contran a,
mo do · man11 es e armas · dec
a a de um . . reto do - f
que, onde _qu er qu e surJa, on de qu er qu e se ' ou seJa a da
violência , ou sej . .
vio lênci ab
·d o
ele ci 0 1
am eaç a ou m d . , .
rc1c1 0 do me u d1r e1to, estou suJ e1to a orç a no
ª ou coa çao p me ios aí est á est ne e om ina no exe 5: 7).
cas o cons(t . or um des ses se nt,.do que e d' . e nom e"( BARBOSA , 191
1 uc1onal de ha bea s-corp
us. " , m 1re1to pode receber ess
 ICANA
IAL PR ÁT ICA JUDICIAL REP UBL 181
JUDICIAL E CONTROLE SOC O HABEAS-CORPUS NA
180 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA
· ·- d
etação da lei ' O JUIZ .
das /eis. Vim os que , na interpr eve na buscar
ões de admissdibilid ade do pedido, ele pro pugnava • • . d . .
Quanto às con.diç . . . .
a harmomzaça. o og1.ca
-
1 do dispositiv o lega l com os ema1s, veri-
. , . d en.a a mrtrr os ma ,s amplo s cri·t,eno ·
J d ano ev s de qua ção à Con stítui·ça- o. I sto era tanto
que .o Po _
der u rci
. , .
va adm itidos ficando especialm ent e sua. ade _ ,
s e tambem do s me ios de pro para oes pelas quais se deu a passagem a
adm1ssao dos pedido _ A . de um ped ido de mais releva nle nas .cond1ç. ime dos
m, para a ap res entaçã o a recepção pelo novo reg
a sua fun d am ent aça o. ss1
o individua/ Repúb lica no Bra s,I, po~s. na me did a em que
ntra um a ameaça ao direit dispos iti vos legais do lmp en
o somente se daria
habeas-co,pus preventivo co r como prova' as nor mas superiores das
novas
mesmo nec essário apresenta estes se harmonizassem com
confonne o caso não seria expectativa ato não seria consid erada pel
o juiz
s efe tivos da aut oridad e, bas tando para moti vá-la a instituições. A legalidade do iti vo /eob a/
ato
ou ainda a sua fundamenta
ção em fatos ato da autoridade ao dispos
razoável da lesão ao direito como a mera adequa ção do ,
pus pedido s para a garantia
de bem a adequ ação deste último aos
notórios. No cas o de ha be as- co1 invocado por ela, mas tam
lo. a urgência republicana.
eito s po líticos , às vés per as das eleições, por exemp dispo si tivo s da Constitui ção
dir adicionavam algum
ntecimentos, aos quais se oridade pública que lesasse
posta pela sucessão do s aco ente curto, Em suma, todo ato da aut est aria suj eito
va s em um prazo extremam de violência ou coação
as dif icu lda des de reu nir as pro direito individua/ por meio se i- ver
ordem , sem a aprese ntação
de provas
l im edi ata pelo habeas-co ,pus, para que
justificariam a concessão da à rev isão jud icia
dos os limites legais de sua aut
oridade,
nonnalmente indispen sáveis
. ficasse se haviam sido excedi habeas-
meios de poder. No procedimento do
admissão do pedido e dos por ileg alid ade ou abu so
Os critérios mais amplos de stam com levantada a inconstitucional
idade de
a em favor do s indi víduo s contra co,pus poderia ainda ser positivos
de pro va da dem and
eria provar es contraditórias com os dis
dade pública . ' A esta cab disposições legais particular
5
de
aqueles exigidos da autori deste rep ubl icana . Dada a sua concepção
seus atos e o cumprimento fixados na Co nst ituiçã o
vos legais
estritamente a legalidade de de habeas- titucionalidade dos dispo siti
para a concessão da ordem interpretação da lei, a incons suscetíveis
requisito deveria ser o critério pela plia da para todos aqueles não
de prova a serem util dos iza inf erio res pod eri a ser am
ublicanas .
co,pus pelo juiz. Os meios ou seJa, ica liberal das ins tituições rep
bém dev eriam ser bastante estritos, de harmonização com a lóg e pública
autori dad e coa tor a tam
e as infor- va deixados para a autoridad
juiz todos os documentos Os estritos critérios de pro a para os
esta tinha de apresentar ao porque ª admissibilidade da demand
ma clara e sem atrasos , contrastavam com a ampla
mações demandada s, de for a con- i Barbosa, os riscos de arb
itrariedade
orm açõ es ser ia considerada suficiente para particulares. Assim, para Ru era discri-
ocultaç ão de inf
peito às formalidades exigid
as no eriam principalmente da esf
cessão da ordem , por desres das decisões judiciais decorr si bilidade de
e pública, e não da pos
processo judicial. cionária deixada à autoridad idos
a dos de ha bea s-co,pus em virtude de ped
mento pel a autoridade coator conces são de ord ens
Os requisito s para o cumpri
o seu ato eram bas tante estrito s, :e injustificados dos particulares
.
meios de prova para justificar rpr eta çao ca brasileira fosse fundada
como
Rui Barbosa a respeito da inte que a Re pú bli
consideramos as posições de Ao def end er a ligação,
ponto ideal representado pel
sociedade política a partir do direitos,
. ao- nas rnsl - s nor1e-a meri·canas · Nos /,
. .çoe
. 1IU1
Estados
vés da lei, de tod os os ind ivíduo s, enquanto sujeitos de
. 1raç
15 . Aqu,. Iam b.em 1ia- 111sp . formaço- es de J,coeas- atra a mudança
.1as nas rn _
, Rui Barbo sa propunha um
titulare s de direitos absolutos
. dec .
iam a nonnas es1n
.
Unidos, as aurondades obe 5
info rrnaçoe gia o cerne
rio a prática judicia/ que atin
ória a prestação de
171us. O "J11dicia1y Acr " de 1789 tornara obrigat o de perspectiv a para o Judiciá
d
. a or em. ,nol.l vo
co ia concedido ira . Ele
utivos da soc iedade bra sile ·d J
•
. mento pela autoridade perante o juiz que hav deixar con stit
sob Jura o, de modo a não .d , dos laç os de dom ina ção
d detençao- dev,a . ser alegado de modo pos itivo e cert · · do •coin descu, 0 • · ,zes o papel de desfazer, a partir deste ponto I ea
a
d · supo s,ço· - es. Se o moti· vo da detenção
fosse marn/es la atribuí. a . aos Ju1 da
na a as - os 1' und
ar se eram ·razoáveis ou nao
ame 1110S d
c/iente/istas e patern alis tas
ª lei libera/ , as múltiplas lig ações
. '
d r a que a corte nao - pudesse Julg
.
e ,orm O, 190 0: 20 8).
a orde m de sollura ." /COELH
da prisão' , a corte concedia
 IAL REPU BLIC ANA 183
ROLE SOCIAL O HABE A S-CO RPUS NA PR ÁTIC A JUDIC
182 HABEAS-CORPUS. PRÁTICA JUDIC IA L E CONT

erva dora
va-se de fazer do Pode r Judic iário um polo 4 .2. A pos ição cons
socie dade brasileira. Trata. . 1 .d
supe rior às relaç ões soc1a1s, reco n 1ec1 o por estas, para real•1zar sua teria sido uma
. .
. Para o.s cons ervad ores, a passa gem à República
pacif icaçã o a partl í do tem1 0 com um da le i. O Pode r Judiciári o sena um novo pacto
. 'b 'd 1 , fu ncionaria como disso lução do antig o pac to políti co, fo rmando-se
como uma força d 1stn UI a pe o pa is, que político. Porta nto, os e~eit os da t:a~s fo_rmação
republica na não
relações po11t1cas
,.
instr umen to de muda nça, a tuan do na form a das
. . seria m o de uma Revo luçao, mas se l1m1tarr am ao
domí nio do direito
nte pelos antigos
e soc1a1s. públi co. Esta pos_iç~o foi defendid a publi came
ni zação cons titu-
ém por advo a- mag istrad os tmpe rra1 s dura nte o proc esso de orga
A pos ição doutr in ári a liber a l foi adot ada tamb ciona l da Re públi ca e, como vere mos a segu
17 ir, serviu de baliza
citam os Marcel to
dos, 16 juíze s e dout rinad ores. De ntre os últim os, para a te nta ti va de reco mpo r os e le ment os da
tradição para a nova
a . Para COE LHO
Gam a Coel ho, Gald ino Siqu eira e Sam pa io Dóri orde m política.
verificar o direit ;
o habeas-c0 1pus era proc edim ento in stitu ído para tões, por sua
reputado criminoso Os cons erva dore s cons ide ravam que certa s ques
à liber dade , não obsta nte um a to do pacie nte judici~I, pela im-
direitos do cidadão própria na ture~a, _eram exclu ída~ da apreciação
"O l,abe as-co 1pus é em regra , a gara ntia dos
cons agrad os invio lá veis pe la Cons tituiç ão, exce
tuado s os direitos d: poss ibilid ade tec111ca_ de sepa raçao ~os _aspe ~t?s
prop name nte po-
s dos gove rnant es,
ça dela" (id .. , 1900: líticos, relac iona dos as facul dade s d1scnc1onana
prop rieda de, e posse, dia nte da violê ncia ou amea a quem cabia decid ir os objet ivos, circu nstân
cias e opor tunid ade
44). Para Gald ino SIQU EIRA , o pa rágra fo
da Cons tituição sobre cias polít icas fossem
essual em direito deste tipo de ação . Uma vez que as circu nstân
o habeas-co1pus o trans form ou de remé dio proc justi ficad as, e o s ítio decre tado, os meio s norm
ais de ação estab e-
entre um e outro.
individual , e por isso não exist ia cont inuid ade lecidos pela orde m legal estar iam susp enso s
para os respo nsáveis
tem10 "prisão" nem
Além disso , a Cons tituiç ão não empr egou o
" com "o intuito de políticos.
utilizou as palavras ''con stran gime nto corp oral pretação da lei a
ampl iar a ação prote tora do habe as-c0 1pus
além da liberdade Eles cons idera vam aind a a ativi dade de inter
l do Pode r Judic iário
corporal, de sorte a abran ger, não os direi tos reai
s ... mas toda espécie parti r da mane ira pela qual conc ebia m o pape
ensa contr a a decis ão
de liberdade individual , isto é, a liber dade espir
itual (liberdade na orde m polít ica. Na sua cam panh a na impr
critic ava o lacon ismo
religiosa, liberdade de expr essão , Jiber dade de ensin
o) e a liberdade do STF no habe as-c orpu s n. 300, Rui Barb osa
dos fund amen tos da
civil ( liberdade profi ssional, liber dade de reun
ião, liberdade de do acórd ão. Ele most rava a insuf iciên cia
s levan tados na sua
trânsito, liberdade de acess o aos carg os, liber dade
de contratar e decisão, que não tinha abor dado todo s os tema
idade parla ment ares
de associação)". Ele argu ment a ainda que não
seria razoável ter o petição (esp ecial men te o prob lema das imun
tava as refer ência s
legislador protegido a liber dade física ou corp
órea sem a ter durante e depo is do estad o de sítio ), apon
a invo caçã o pura
estendido à "liberdade psíqu ica, a livre mani festa
ção da vontade, doutr inári as trunc adas ou cont radit órias e enfim
255-6). Sampaio nenh um argu ment o
m~ito mais importante e eleva da" (id .; 191 O: e simp les do texto legal , sem apoi o em
livre docente na era fund amen tada,
DORIA (1925 ), em dissertação para conc urso de doutrinário. Para Rui Barb osa, a deci são não
defen der a inter- argu ment ar e con-
Faculdade de Direito de São Paul o, dedica-se a porque o acór dão "dev eria dedu zir e conc luir,
pretação de Rui Barbosa, e a critic ar as inter preta
ções restritivas cínio em seu favo r
vencer, e não simp lesm ente invo car, sem racio
do habeas-c01pus na República.
Pinto defen dia a posiç ao dos
às de l 7. Por e xemp lo João José de Andr ade
. oes .- solítica
- seme Jhante blica do Brasil. Idéias Gerai s'' (0
.
_ 16. Evansto de Moraes era socialista, mas adoto
u posiç magi_st rados no artigo "A Cons tituiç ão da Repú
civis. A sua aprox imaça o P JJ Dtreu o , n. 52, 1890: 321-3 60) .
Rui Barbosa em relaçã o às garantias às liberd ades
encial de 19 J 9 (ver MOR AES, 1989 f 192ZJ: JZ- ·
ocorreu na campanha presid
 Cli

C IAL REPU BLIC ANA 185

TROL E SOCIAL O HABé'AS-CORPUS NA PRÁT ICA JUDI
HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDI CIAL E CON
184
rpus fora apenas a
a que em sua petição pará graf o constituc iona l referente ao habeas-co
os mesmos artigos _d a lei ''. -~-l_e argu m: nt~v regi me anterior. Os
os mes mos artioos d cons agra ção dos texto s legais já existentes no
interpretara em sentido contia11 0 ao acor dao l não autorizava m uma
term os gené ri cos do artig o constituc iona
"Não pode rep~ tar-s: de aplicação para
lei em que este sustentou a sua decisã~. inter pre tação que procurasse estender o seu camp
o
ndos são apenas a idas pelas dispo sições
fundamentada uma sente nça, CUJO S cons idera além das fin ali dade s inerente ao instituto, defin
, cont ra as quais precisa- Criminal, na Lei n.
enum eraç ão incorporada e nua das teses legai s inferi ores . Ora, no Códi go do Processo
1
nal poderia ter-nos ento interno do STF,
mente se intentou o me io judic ial" . x "O tribu 2033 de 187 1, no dec reto n. 848 e no regim a
desv endado mi stério das o ri gens juríd icas da
sua deci são, articulando apar ecia somente como um instituto destinado
0 habe as-c orpu s aça, e assim não haveria
ções , em que a fundou prot eger cont ra a prisã o ileg~ l, ou a sua ame
simplesm ente, ao lado de cada uma das a lega ' apltcação do instituto.
o seu respe ctivo porq uê" (BA RBO SA, 1956
[1892] : 138-9). fund ame nto para a ampl 1açao do cam po de
idera r que teria havido
Joaq uim da Costa Con sequ ente men te, não havia razão para cons
Em respo sta a estas crític as, o mini stro provas e nos crité rios
ndi a nossos costu mes mud ança s no dom ínio dos proc edim ento s de
Barradas, relator do habe as-c o,pu s, defe de adm issib ilida de dos pedi dos de habe as-c
orpu s.
o difer entes dos "estilos
jurídicos. "que não nos enve rgon ham " , muit ar como válid as em
s", os quais tinham a Do mes mo mod o, os juíze s deve ri am aceit
e ... práticas dos tribun ais ang lo-am eri cano quan to aos motivos da
il , prev alec ia a tradi ção princ ípio as declaraç ões das auto ridad es
"forma de discu rso" , de conv ersa . No Bras atos. No habe as-c orpu s
... reve ste uma forma dete nção e à fund ame ntaç ão lega l de seus
franc esa, em que "a lingu agem judi ciári a os ante s do mom ento
essos da esco lástica". n. 300, o acórdão nega va a orde m para os detid
silogístic a, que reco rda pe la prec isão os proc fu ndam ento de que "os
monarquia portuguesa, da decr etaç ão do esta do de sítio com o
"Ent re nós, desd e os ma is remo tos te mpo s da as prisõ es foram execu-
conc isas, não perco r- requ e re ntes não prov aram a hora em que
se introduziu o costu me de sente nças brev es, exec ução o decr eto que
tões controvertidas e tada s, nem o mome nto em que entro u em
rendo em todo o seu âmbi to senã o as ques do STF . de 27/4/189 2 ,
deci dir sob uma forma susp ende u as gara n ti as cons tituc iona is ..." (Ac.
assinalando os princ ípios ou as razõ es de
para não se confundir apud BAR BOS A, 1956 [ 1892): 357) .
dogm áti ca, com o deve ser a deci são judi cial, ção conserva dora via
com as alega ções dos advo gado s, vício de
que se ressentem os Tal com o su a a ntec eden te impe rial , a posi
de do pedido e aos
julg ados dos tribu nai s in g leses , a lc unh
ados de e nfá ticos ... " com o nece ssár ias restr içõe s à adm issib ilida
mo temp o que man tinha
(BARRA DAS , 1892: 546- 7) O estil o das
sente nças deve ria ser procedim ento s de prov a dos paci ente s, ao mes
das auto ridad es. A lógic a
"sóbrio e enérgico ", para não se conf undi r
com as aleg açõe s dos presu nçõe s favo ráve is à lega lidad e dos atos
liber al, pois o risco de
advo gados, nem com livros de dout rina (id.;
ibid .: 546-8). desta posi ção era então in vers a à da posi ção
do uso inad equa do ou
erva dora não teria arbitrário das dec isõe s judi ciais prov inha
Quanto ao habe as-c orpu s, para a posi ção cons parti cula res, ao pass o que
ição republica na. O exce ssivo dos instr ume n tos juríd icos pelo s
havido ruptura dess e instituto com a Con stitu ridad es tinha por si a
a pres unçã o da valid ade dos atos das auto
da orde m política.
ão era tanto maio r quan to a decisão seguranç a juríd ica, esse nc ia l à esta bilid ade
18. A obri gação d a funda men tação do acórd rd
magi strad os decid issem pe la libe ªde,
era contrá ria à liberd ade ... Se os vener áveis
i;ôni a na justi ficaçã o do seu voto.
talvez se lhes pudes se comp reend er a parc
desor de m, o u acum pli ciado s com ª
4.3. A posi ção jaco bina /pos itivi sta
Ninguém os suspe itaria de fanatizados pela O
l e m q ue o pode r joga à balan ça seu
anarqui a. Mas, quand o, num con fli to mora , o habeas-corpus man -
arma da e o cative iro desva lido, ª . Tam bém para os jaco bino s/po sitiv istas
g ládio, se te m que resolv er entre a vio lê ncia
do d ire ito viola do , não pode ter
O de
de regim e. Eles defe ndia m
judica tura, a quem a lei confi ou a tute la tudo, tiver a suas cara cterí stica s com a mud ança
nderâ ncia d a força , que di spõe de
ação , dos proc edim ento s
sancionar. com uma senten ça muda, a prepo
de si mesm a." (id., 1892 : 139).
uma conc epçã o restr ita do âmb ito de aplic
contra ª fraq ueza, que lut a pela posse
 LICA NA /87
IAL PRÁTICA JU DIC IAL REP UB
JUDICIAL E CONTROLE SOC O HABEAS-COR PUS NA
J 86 HABEAS-CORPUS, PRÁTICA
72 § 22 da
era l idade dos term os do art.
s de habeas. dep ree nde m a lguns da gen
adm iss ibi lid ~d e do s ped ido .: 57, gri fos do autor).
de pro va e dos cri tér io~ de de Jus tifi caç ão do s seus Co nst itu içã o .... " (Id ., ibid
co, pu s e um a con cep çao am pla do s me ios . não era uma "pa nac éia " con
tra todas
.
o exa me da leg ali dad e dos
mesmos el Pa ra ele, o hab eas -c01pus
ato s pel as aut ond ade s e P ª vid ual, poi s es te não era seu
objeti vo em
.. 1.
.JU d,eia as les ões à libe rda de indi ju lgado pelo
aut ori dad e cas o do Ce n tro Mo narqui sta
1896, corno seus paí ses de ori ge m. No am eri cano
end eu est a dou trin a e m o, bas ead o na obra do norte-
Lú cio de Me ndo nça def STF, ele def end era ess a pos içã
ece r_ pel a neg açã o d~
habeas -co ,pus a que m o habeas-corpus des
ti nava-se a
Pro cur ado r-G era l, nu ~ par sido vencedor Ro lin HU RD ( 187 6), par
er de fran ca
s de Sa o Pau lo, que ha via soa l, def ini da com o o pod
ped ido pel os mo nar qui sta nte ao habeas- pro teg er a libe rda de pes a liberdade
siti vo con stit uci ona l ref ere s-c orp us tem de proteg er, é
no STF. ' Par a ele , o di spo
9
acordo com loc om oçã o. " O que o habea enç ão ilegal"
ido lite ral me nte , ma s de aça da, po r prisão , por det
co, pu s não dev eri a ser ent end essoal ofe ndi da, ou a me uli ar aos norte-
om inação do ins titu to. O
habeas -corpu s Ess a def ini ção não era pec
a defini ção ext raí da da den rMENDONÇA, id.: 58-9). ton e a lib erd ade
o do com mo n law e seu nom
e derivava
p orq ue j á na "cl áss ica obr a" de Bla cks
era um instituto ant igu íss im am eri can os, dar de situação,
em que um trib una l dir igi da
à autoridade der de loc om oçã o, de mu
das pri me iras pal avr as da ord era def ini da com o o "po e o seu pró pri o
hom em li vre . De ssa ori gem
, ele extraía a qu alq uer lug ar par a ond
que tinha em seu pod er um de rem ove r-s e a pes soa par sej a por
,pu s, " ...o me io ext rao rdi nár io de
assegurar
a enc am in he ; sem pri são _nem res triç ão que não
ção do hab eas -co des ejo Ta mb ém Rossi
sto ne, li vro I .", cap . 1.º).
a def ini dela privados,
aos qu e ile gal me nte est ão dev ida for ça de le i" (Bl ack
a liberdade de loc om oçã o 96]). dua l com o fac uld ade loc om
oti va, afi rm an-
" (M EN DO NÇ A, 1903 [18 def ini a a lib erd ade ind ivi
ou am eaç ado s de o ser em resultavam ret om ada ma is tar de po r
P. Le ssa, que
itaç ões do ha beas-c01pus do, em def ini ção qu e foi out ros des env ol-
Ele arg um ent ava que as lim eri a quando o é o meio de tod os os
me io ext rao rdi nár io, não cab "a fac uld ade de loc om oçã .
dessa definição. Sen do um direitos. Dentre ind iví duo " (itálico nos so)
que rep ara sse m a les ão de vim ent os da liberd ade do
houves se meios ord iná rio s o do réu Im pér io, os
rpus não se apl ica r est ava m me nta va ain da que , no
os cas os em que o hab eas -co
lei militar, . Lú cio de Me nd on ça a rgu de apl ica ção
mil itar, pre so em vir tud e de s sem pre tin ham ado tad o o cam po
militar, ou sujeito ao reg ime orizada pelo jur ista s bra sile iro
o de La fay ette
fac uld ade de rep res são aut com o, po r exe mp lo, o vot
e "o preso em virtude da o" (art. 65 restrito do hab eas -co rpu s, era con sag rada
uan to dur ar o est ado de síti Es tad o, e m 1883. A idé ia
art. 80 da Co nst itui ção , enq
ultavam não R. Per eir a, no Co nse lho de ent o Int ern o do
do STF). Ess as exc eçõ es res iro , e o art . 65 do Re gim
§ 3." do regime nto int ern o dade do no dir eito pos itiv o bra sile us, só fal ava em
eas-corpus, ma s da "peculiari pro ces so do ha bea s-corp
da natureza e do fim do hab Assim, os STF, ao reg ula me nta r o e "co git ava
de sítio" (id .; ibid.: 54- 6). eir o ou det ent or" , po rqu
regime militar e do est ado deveriam ser "pr isã o e det enç ão, car cer
arg um ent o era
Co nst itu içã o Federal não a pri sõe s ile gai s" . Ou tro
termos do art. 72 § 22 da são ilegal se som ent e des ta me did a par o ha bea s-c orpus
plo , pois "se nem tod a pri e con trá ria fos se ace ita e
interpretados em sentido am senão de abs urd o, poi s se a tes
se con ced e habeas -co rpus por
dir eit os ind ivi dua is, pro teg
eri a tam bém
relaxa por habeas-corpus, não de toda e fosse apl icá vel a tod os os
se con stra ngi me nto , e não o qu e ser ia ma nif est am ent
e um con tra-
prisão ilegal, ou am eaç a des falsamente de pro pri eda de,
erd ade ind ivi dua l ' com o o dir eito
üên cia s lev ava m à não
apl ica ção do
qua lqu er violência à lib sen so. As me sm as con seq o dir eit o de
e ito s ind ivi dua is com o
de 23/1/1897, pub lica do em
O Direito, v. ~2• habeas-corpus a out ros dir do con tra
19. Hab eas-co,p us n. 936 , dec .
•as da Repu' blica nao N
o.' poi s, se cou bes se, o ha bea s-c orp us po,deria ser usa
ele afirmava que as gar anti reuni~ (id. ibid. :
1897: 72-82,. Neste parecer, ela. . 0 a, ou o dir eit o de pet içã o
ibi ção dec ret ada pela p o· líci
a conspir ar con tra
abrangiam os monarquistas,
pois estes as utilizari am par ª pro pro ble ma do s rec urs os
58-6 J) El r·ma112a
na form a de ~rug o, ·
va seu art ig o abo rda nd o o
ndo -o
ampliou este parecer, pub lica
ano seguinte, ele* reto mou e a de seu s trabalho s jund
icos · e hab eas-co rpus
livr o, num a cole tâne , a dec isã o den ega tória de
incluído mais tarde ·em
IGUES, L, 1965: 90-98). em habeas-co ,pu s. Pa ra ele
(MENDONÇA, 1903; RODR
 O HA B EA S-C OR PU S
NA PR ÁT ICA JUDIC
I AL RE PU BL ICA NA
189
.
ROLE SOCIA L
ICA JUDICI AL E CONT ão co nse rvad o ra
HABEAS-CORPUS. PRÁT va m arg um en tos da tra diç
188 ob ino s re to_ ma
Os j ac ins titu içõ es,
po is h av er rec urs o d esta n sco s, pa ra a ha rm oni a da s no va s
ga da , nã.o po de nd o pa ra a le rta r _pa ra os qu est õe s
nã o constituía co isa jul . ve zes qu M ~ d a inte rve nçã o j udi c ial em
e o pe did o po de ria se r re no va do ta nta s d a a m p lr aç ao d e_s m esu rad a
ve ri a inte rpreta r os seu
s
de cis ão , po rqu . . .
a o rec urs o d a d ec isã o qu
e co nce d 1·
líti ca s e ad m1 rn s tra t1v a_s . O Jud ic iári o de ão da le i
o ma is ex1 st1 p o int e rpre taç
fos se ind efe rid o. Nã
69 § 7 ." da Le i de ; m a ne ira _ r~s tnt a , nã o e xc ed en do na s
, is a dis po s içã o d o a rt. p o d e res d e açã o ca bi a ao s ou tro
0 ha
be as -c0 1p us po
ra fo i abolido vo s leg ai s cuja aplic
1 ha ca du c ad o, " p o rqu e e m reg pa ra rev isa r d1 s po s1t1 io est ari a ag ind o co
ntr a
de de ze mb ro de 184 tin
pu bli ca na. A sua co ntr á rio , o Jud ic iár
o" p e la leg is laç ão re p o d e res . P o is, c aso ão rev iso r de seu s
ce dim en to ex off ici
a e m habeas- po de re s, to rn an do -se um órg
0 pro ri a ha ve r co isa j ulg ad de c isõ es d os o ut ros
ja ínteg ra pro íbe q ue 0
co nc lus ão era qu e so me nte po de c to F un da m e nta l, cu
. ; ibi d .: 64 ). a tos , fe rin do o " ... Pa nã o e lei tos
s ca so de ple na c on cessã o d e le (id leg ad o v ita lic i a me nte
a m ag ist rad os
co ,pu no
d o ha be as -co ,pus os P od e r Ju dic iá ri o, d e ov ern os, da U ni ão e
do s
ex clu ía d o d o mí ni o e m G ov ern o do s G
Lú cio de M en do nç a tura lis ta e co nse r- pe lo p ov o, se a rvo re
da s de lib era çõ es
de qu est õe s qu e a tra diç ão ju s na 20 os ato s e m á rbi tro so be ran o da e xe cu çã o
me sm os tip os
nc iad os e co nd e na d os; e s tad os e, p o is, pú bl ico ... " À21

ia p a ra ré u s pro nu s, pro po s ta s às ex igê nc ias de inte res se

va do ra: nã o cab s d a p rov a ca bia aos ad mi ni s tra ti va s de i xa ri a um gra nd e
era m pre su mi do s vá lid os : o ô nu qu e a res tri çã o d o ha beas -co rpu
da au tor ida de os ile g a lm ent e; ob jeç ão d e ra ga ran ti- los ,
ga sse m qu e seu s dire ito s for am les ad e ito s sem me i os ráp ido s e e fic aze s pa
cid ad ão s qu e ale âm bit o d e dir Jud ici ári o.
1m aç ão d a c ulp a fosse atr ibu içã o d o P od er
leg al, m es m o se o pr az o d e fo res po nd iam qu e ess a n ão era
ia
a pri são ser ia de s co mp ete nte s, ha v
an to nã o fos se m cri ad os pe las au tor ida a açã o
ex ce did o. ] ' En qu nos, c om o
á rio s de se pe dir re pa raç ão civ il do s da
me ios or din 4).
uerent e à pen a legal, por bli co s (L e i 221 de 189
ten ça que condenou o req res po ns ab ili da de do s fun cio ná rio s pú po siç õe s
20. "É confirmada a sen seu cargo de juiz de direito
da comarca de
e nd on ça , co mo o s de fen
so res da s
das fun ções do , Lú cio de M to
haver, excedendo os limites s e mandado por termo
ao As sim nc ep çã o res tri ta do ins
titu
a soltura por hab eas -co 1p11 do ra, ad oto u um a co
do Rio Grande, ord ena do
deflo ram ent o de um a me nor jac ob ina e co n ser va rp us tin ha ca rac ter ís-
pro cesso de um réu pro
nun ciado por crim e de tiça pú bli ca . O ha be as -co
ada pel o Superior Tribun al de Jus do ha be as -co rp us na Re
pro ce ssu al, mas
miserá vel. já est and o a pro nún cia con firm
suspensão de em pre go mo a ce ler ida de e a sim pli cid ad e
trib una l con den ou o réu a nove meses de que tic as pr óp ria s, co
erd ad e ind ivi du al co
ntr a
[do Estado ]. Est e dele. O STF con sidera -se a pr ote ge r a lib
ites das fun ções pró prias seu ob jet ivo lim ita va
ao rdi ná rio e
por haver excedido os lim an . 69 § 7.º da Lei de 1841
, que
be as -co rp us era um ins tit uto e xtr
nto o req uer ente violou o ced er pri sõ es ile ga is. O ha for a
com tal pro ced ime
r ao que decretou a prisão
a compet ênc ia para con çõ es pa ra as qu ais
bui ape nas ao jui z sup erio da Lei 203 3 de 187 1, me nte po de ria se r us ad o na s sit ua ap lic áv el
atri o ar1 . 18 § 2." so ord iná rio
o habeas-co 17ms. O réu tam bém inf ringiu ade o ho uv es se um rem éd io
pronunciado por autorid es tab ele cid o e qu an do nã
r tom ad o
de habeas -co1p11s a réu ição federal, feita rta nto nã o po de ria se
que inibe a concessão art . 72 § 22 da Constitu or din ári o, e po
inte rpr eta ção am pla do
outros dispositivos
à sit ua çã o. Er a ex tra
competente. A uer ente desobedeceu ainda a
ica . O req nto
pelo requerent e, é inju rid Alcides de Mendonça ão constitui con strangime
crim ina l n. 341 , requerida pelo Dr. ça, ap ud ME ND ON ÇA , id.: 175). "N ção da
legais ." (ST F, Re vis ão dec. de 5/11/1898 , rei. Lú cio de Me nd on a pela demora na for ma
z de Dir eito da Co ma rca de Rio Grande, RS , a pri são civ il do pac iente ... ; nem tal se tom tav a-se que ess as
Lima, jui 263 et pas sim ). ilegal ça, explici
ndo nça , ap ud MENDONÇA , id.: cir cun stâ nci as do s autos." Na senten e pel as
Min. Lú cio de Me policial fora de flagrante culpa, ate nta s as prova com plexa" ,
a pri são ordenada por autoridade am -se a " fatos múltiplos e de a
21. "N ão é ileg al e mandado da autoridade circun stâ nci as ref eri
b-procurador , par a pro mo ver
a sid o reg ularizada por supervenient er ces so já estava em poder do Su dec .
delito, des de que haj , ilegal a princípio, por hav inform açõ es o pro co T. Bandeira de Me llo,
pet ent e." Co nsi der and o que "a prisão {do paciente] ito ... ent retanto se F, Ha bea s-c orp us n. 90 3, impetrante Genes 180 ).
c~m cia do del ação (ST NDONÇA , id.:
e policial fora da flagrân a de Me nd on ça, ap ud ME
sido efetuada por autoridad to de aut ori dad e competente, que inform de 12/9/1896, rei. Lú cio quistas de São Paulo, dec
.
legalizou por sup erv eni ênc ia de ma nda
o vencido, Macedo - d Soa res Ha bea s-c 01p us n. 936 , negado aos monar ): 72-
mação da culpa ... " Em vot 22. STF, (72
lic ado em O Direito
eStªr quase concluída a ·for -es, sobre o estado do processo e as raz , ·
oes ª Lúcio de Mendonça, pub
concedia a ordem para rn,ormaçohá
, de 23/1 /18 97 , rei. Min.
· 1e preso 41 dia . s com processo concluído , sem pronuncia 82, l 897 ;
dem ora , por estar o pacien rei.
(STF H , lmpetrante. Antônio
Villela, dec. de 5/9/1895,
' abe as- Co rpu s n. 825
 ROLE SOClAL REPU BLICA NA 19 1
HABEAS-CORPUS, PRÁTICA JUDIC IAL E CONT O HABE A S-COR PUS NA PRÁT ICA JUD IC IAL
190
re tidos pe lo
como mode lo para a prátic a judic ia l, nem para os
de mais instru - Outro s e leme ntos da posiç ão jacob in a não fora m
po is eram parti-
mento s processuai s, ao contrário do que suste ntava
Rui Barbosa pensa ment o j urídic o e pe la prátic a j udic ial poste rior,
b lica. Este é o caso,
A interp retaç ão restriti va do _hab eas-c o,pus ~eve vári os segui ~ cul ares às suas posiç ões po lítica s no iníc io da Repú
o com a tra nsfor-
íba de Mattos por exem plo, da identificaç ão do gove rno republican
dores na Repú blica . No STF, Joao Barb a lho e Pmda econô mica s,
José Tava res Bastos maçã o revo luc io nári a da soc iedad e e a defes a de refo rmas
foram seus defen sores constantes . Na doutri na, r po lítico centr a-
enu nciad a por po líti cas e socia is. Os j acobi~os defen d iam um pode
adotava textu almente a de finiçã o . do habe as-co rpus preva leceu o
lizado , nac io na lis ta e reformista , enqu anto na República
Lúcio de Mend onça (BAS TOS , 1d.: 89-90 ) . tir as condições
as-co rpus, federa lis mo, com o gove rn o volta do sobre tudo a garan
Vemos que, em re lação aos aspec tos técni cos do habe na ordem repub lican a
. seus objeti vos de produ ção para a agric ultura de expo rtação . Se
os jacob inos não diferi am dos conse rvado res. Porém Pres ident e da Repú blica tinha um pape l prepo ndera
nte sobre o
d iferentes. A
políticos e a sua persp ec tiva teó rica eram basta nte 0
segun do um outro
so bretudo, pela Cong resso e sobre o Judic iári o federal, isto se fazia
posição doutr inária dos j acobi n os é impo rtan te, esque ma , no qu a l os che fes estad u ais tinha m um papel
funda mental. A
rno, a sociedade
maneira como interp retavam a relaç ão entre o gove supre m ac ia do Pres ident e da Repú blica , para os
jacobinos, estav a
fu ndamental de
e os indi víduo s. Para eles, havia uma comu nidad e ligad a à sua identificaç ão com a vonta de da nação
. No esque ma
como critér i o para a
interesses da nação , princ ípio que servia oligá rquic o, a supre mac ia resultava de uma ali ança,
de uma federação
hierarquização
participação dos indiv íduos na socie dade , para sua de c hefes, e m que um deles era inves tido de che fe
supre mo, mas de
indiv iduais. As
e para o exerc ício legíti mos dos seus dire itos form a temp o rá ria, nego c iada e limit ada pela vonta
de dos de mais.
o processo de
transformações do pode r políti co acom panh avam
Impé rio para a
evolução da socie dade brasi leira. A passa gem do
, necessária, CES SUA L
República coloc ava-se então apena s como uma etapa 5. O HAB EAS -COR PUS NA LEG ISLA ÇÃO PRO
de evolu ção das
cuja data era "quas e previ sível" , na escal a contí nua CRIM INAL REP UBL ICAN A
fortalecido e
sociedades . Eles defen diam um presi denci alism o
itucio nal da
interpretavam de modo pecul iar o princ ipio const Houv e grand e conti nuida de da legis lação proce ssual
do habe as-
derad os como
separação dos poder es do Estad o, que eram consi tituiç ão Fede ral
ivos distintos, corpu s na passa gem do Impé rio à Repú blica. A Cons
órgãos diferenciados, volta dos à realiz ação de objet , mas os estad os
res significava admi tiu a feder aliza ção da legis lação proce ss ual
mas necessários ao corpo social. A divis ão dos pode sso Crim inal de
partic ular de adota ram a s regra s proce ssuai s do Códi go de Proce
a autonomia de cada um deles no seu domí nio , mant eve-s e o recur so
sária, em vista 1832 , e as Lei de Refo rma de 184 l e 1871 . Assim
funcionamento , mas tamb ém a sua conv ergên cia neces conce didas pelos
ex-of ficio à Relaç ão das orden s de habe as-co rpus
da harmonia e da evolu ção do conju nto. mesm o, pois até a
juíze s de direit o. Em São Paulo , ocorreu o
24
o indica
A divisão funcional dos pode res do Estad o repub lican Proce sso Penal . 25
0 es~aço no qual a tradiç ão juríd ica conse rvado ra pode rá se renovar, Revo lução de 1930 não foi prom ulgad o um Códi go de
ina da forma de
modificando o seu parad igma teóric o, a sua doutr
da prática
~o~e ~o, ao mesmo tempo que incor pora os elem·entos d ·
' w atividade judicial, seus limites e relações com as outras
atividades de Estado, a
d. · - f · · um omm no do Judiciário, seus
, .al existente · E ssa 1v1sao unc10nal delim ita
Judici partir das novas condiç ões da Repúb lica: o estatu to sobera
lei em conflitos jogo político.
propn o e ~est rito da atividade judic ial, a aplic ação da exerci do no
poderes consti tucion ais, a manei ra como seria
entre part1culares _23 encontra-se reunida em
24. A legisla ção dos estado s em habeas-corp us
ALBU QUER QUE, 1917.
.
ai nda enfre n tari a d ivers·os
25. A prátic a judici al no estado também admitiu
esse recurso. (RM-S P. v.
23. O pensamento j urídico conser vado r/positi vista 's tatuto da
· -
e na práti ca Jud1c1al, como dete rm inar o e: 2, 1895: 35 3, 354, 374).
· ·cos, po1·ll1cos
rr•') ·D1emas teon
 192 HABF.AS-CORPUS, PRÁTIC A JUDIC IAL E CONTR OLE SOCIAL O HABEA S-CORP US NA PRÁTIC A JUDICI A L REPUB LICAN
A 193

No Distrit o Federa l , havia o_ recurs o neces sano para O Conse

lho Os juízes seccio nais podiam conhec er pedidos de habeas-corpu s,
nos
Suprem o da Corte de Apela çao das orden s concedidas pelos
juízes ainda que a prisão ti vesse sido feita por autorid ade estadu al,
federal ou de ato
locais. casos e m qu e se tratasse de crimes da juri sdição
e de
Quant o às autori dades compe tentes para a conce ssão do habeas
- prati cado co ntra func ionário _da União. Porém , se se tratass
sua
co,pus , mante ve-se em vigor o a rti go da Lei de 184 1,
que pri sões dec retada s por autorid ades estaduais em crimes de
que compe tênc ia, estas estariam excluídas da competência dos juízes
determ inava a conce ssão da ordem apen as pelo jui z superior ao ju iz
decret ou a prisão (apud BAST OS , id .: 111 ). Mui tos estado
s secc iona is .27 Po r outro lado, no caso de prisões decretada por
ou tribun a l federa l, a j ustiça estadu al não poderi a em nenhu m caso
do
mantiv eram cargos de juízes seme lhante s aos juízes mun icipais to
com conhe cer pedido s habea s-corp us em favor desses réus. No Distri
Império, ocupa dos por bacha réis em dire ito. mas não vitalíc ios,
cia Federal , fo i ado tada a regra anteri or a 1871 , que impedi a aos juízes
jurisdi ção limita da à prepar ação dos proces sos, até à pronún
a de direito concede r habea s-corp us contra ordem de prisão do chefe
inclusive. Como na Lei de 1841 , e sses j uízes contin uaram sem , . 1oca 1.28
reserva da de po licia
atribuição de conhe cer pedido s de habea s-corp us, que era
ES,
aos juízes de direito e autori dades j udicia is superi ores (NUN L
1922; NEQU ETE, l 973). 6. A PRÁT ICA DO HABE AS-CO RPUS NO DOMÍNIO PENA
Quant o à justiça federal. o decret o do G overno Provis ório n. 848,
o
de 11/10/1890, que serviu de base à sua organi zação, não pre viu 6.1. Prisão sem justa causa
(art.
recurso ex-offi cio do despac ho que conce dia ordem de soltura
26 No caso de deneg ação da ordem , havia o recurso
9, n. IV e 49). O STF conce deu habea s-corp us no sentid o de limitar o exercício
voluntário tanto das decisõ es dos juízes seccio nais, como das ordens de podere s po liciais, como a prática de detenç ão para averiguações
,
91
denegadas pelos juízes ou tribun ai s dos estado s ao STF (CF/18 ou decret ação de prisão preven tiva em inquér ito, sem o manda do
estabe leceu o proces so
art. 61 § l.") . Mas a Lei n. 221 de 1894, que respec tivo da autori dade judiciária. " É ilegal a prisão do pacien
te,
de
no STF, criou apena s o recurs o ao STF da deneg ação da ordem preso polici almen te, sem o ter sido em flagran te delito e não havend o
habeas -corpu s, por juízes e tribun ais inferio res (art. 49). O recurso sido exced ido [exped ido?] manda do de prisão preven tiva pela
da conces são da ordem de habea s-corp us foi criado pela Lei n. 1747,
29
autori dade compe tente para a forma ção da culpa" .
de 17/10/1907. Embo ra a consti tucion alidad e deste dispos itivo tenha
sido questi onada no STF, ele acabou sendo admiti do.
27. STF, dec . de 20/3/18 9 7; ap 11d id., ibid. : 112.
o à liberdade 28. CADF. dec. de i."/8/19 07, ap11d BASTO S , id.: 517.
26. O preâmbulo desse decreto afinnav a o objeti vo da proteçã h.c. n. 206 -
zelo pela liberdade 29. STF, dec . de 27/10/ 1897, ap11d BASTO S, id., 295. STF.
individual pelas instituições políticas republic anas. "O mesmo da Relação do Estado de Minas Gerais, denegando
habeas- corpus. As fórmula s mais Recurso in terposto da decisão
individual presidiu às disposições relativas ao Há constra ng ime nto ilegal na notifica ção feita pela
eficácia foram adotada s; e, como uma sólida a ordem pedida. Provim ento.
singelas , mais prontas , e de maior sob a fonna de pedido, para que o paciente não se
que sofre o constra ngimen to, fi cou estabele cido o recurso autorida de policial , embora
garan tia em favor daquele pode rá ser encontr ado.
ão da ordem de retire do lugar em que se acha se m comunicar à policia onde
para o supremo tribunal federal em todos os casos de denegaç 2. Venced ores: Andrad e
habeas-corpus. Tanto quanto é possível , e dentro dos limites
naturalm ente poSlOS Pac. Be l. Ca rlos Domíci o de Assis Toledo . Dec. de 6/2/189
Soares, Mendon ça Uchoa, Souza
à previsão legislativa, ficou garantida a soberan ia do cidadão . É este certamente Pinto, Pereira Fco. , Pisa e Almeid a, Macedo
O Direito, v. 58,
0
ponto para onde deve converg ir a mais assídua s de todas as preocup ações do Mendes , Barros Piment el, Barrada s. Vencido: Queiroz Barros
._ O ponto de partida para um sólido regime de liberdad e está na garantia 1892 : 92). Em São Paulo també m foram conced idos habeas- corpus por ilegalid ade
governo prisão ilegal: RT
dos direitos individuais" (apua BARBA LHO, 1924 [ 1894): 443 ;
STF dec. de 28/ de prisão para a veri g uações. RT 7: 120; 9 : 260; concedi dos por
Estado, o habeas-
7/1897, apud BASTOS, 1911 : 293). v. IO: 160; 14: 209, 242 ; 15: 189; SPJ, V. 12: 209 ; 442 ). No
1~