Direito Penal 1

Material produzido e entregue aos alunos regularmente matriculados na Disciplina de Teoria Jurídica do Direito Penal.
Professora Dra.: Dhieimy Quelem Waltrich
LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO PENAL
I – CONCEITO DE DIREITO PENAL
Inicialmente, é necessário compreender o conceito de Direito Penal. Para isto,

visitaremos alguns autores.
“Se você pudesse criar um conceito de direito penal, qual conceito você criaria?”
O Direito Penal é um conjunto de leis e normas, que proíbem determinadas

condutas e impõe aos seus infratores, a título de consequência, determinadas penas.
Este conceito formado aproxima-se muito de Franz von Listz, o qual o Direito Penal é o:
[...] é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime,

como fato, a pena como consequência.
O conjunto de normas capitula determinados comportamentos como delitos, e

cominam aos seus autores penas, respostas estatais. O professor Eduardo Correia,
professor catedrático da Faculdade de Direitode Coimbra, diz o seguinte:
Diz-se direito criminal o conjunto de normas jurídicas que fixam os pressupostos

de aplicação de determinadas reações legais:as reações criminais, que englobam
as penas e, ainda medidas de outro tipo, entre as quais avultam hoje as
chamadas medidas de segurança.
O professor Eduardo Correia vai além, pois a título de sanção penal não ocorrem
somente as penas, mas também as medidas de segurança. Isto é uma evolução, tendo
em vista que as medidas segurança, de maneira pacificada, são consideradas sanções
penais. Por isto, não podem ter o caráter perpétuo, por exemplo.
O Direito Penal é, basicamente, um conjunto de normas, as quais capitulam
determinados comportamentos como crimes, infrações e contravenções penais. Em
virtude destes comportamentos, fixam-se e cominam-se aos seus infratores e autores
sanções, as quais podem ser penas ou medidas de segurança.
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II – DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E POLÍTICA CRIMINAL
Se faz necessária distinção do Direito Penal e de Criminologia; bem como, do

Direito Penal e da Política Criminal. Tudo isto está inserido na Ciência Penal.
A Criminologia é a ciência que estuda o crime como um fenômeno. O seu objetivo
de estudo é o crime, do seu autor, da sua vítima, das reações do Estado àquele que
infringiu a norma, do comportamento desviante, de quem é o desviado, da reação do
organismo estatal e social ao comportamento desviado e ao desviante.
A Criminologia é uma ciência essencialmente empírica, a qual visa buscar
somente a verdade. Esta é a diferença entre a Criminologia e a Política Criminal. Na
Política Criminal, visa-se a saída. Na Criminologia, busca-se entender o problema. Na
Política Criminal, busca-se a solução.
Nos estudos da Criminologia, mesmo que seja a positiva, passeando por autores
como Lombroso, Enrico Ferri, Garofalo; ou avançando à Criminologia crítica; todos os
argumentos que são usados explicam o Direito Penal como instrumento de dominação e
controle social. Diante disto, se faz necessário entender este fenômeno do crime,
valendo-se de Durkheim, como um fenômeno presente em toda a sociedade, portanto
funcional. O problema está quando o índice de criminalidade desborda-se do tolerável.
Ao estudar este fenômeno, presente em toda a sociedade, busca-se saber qual
será a saída. Por que o sujeito comete um crime? A resposta é que ele está inserido em
um ambiente criminógeno. Conduto, a atuação dar-se-á com o desmonte deste
ambiente criminógeno, o qual será feito por meio de investimentos em educação, em
lazer, em cultura e em esporte. O objetivo disto é fazer que sociedade não forme mais
criminosos.
Por exemplo, por que a classe média prática menos crimes? Porque uma pessoa
de classe média já alcançou um padrão de vida, o qual a prática de um crime significaria
um enorme prejuízo, em caso de taxação, de rotulamento, do etiquetamento de
criminoso. Ele perderá o convívio social, o trabalho e o status.
Com base no exposto, a Criminologia é a ciência que estuda a infração
penal/comportamento desviante, os meios de reação aos desvios perpetrados pelo
infrator, o infrator/desviante e a vítima. Na expressão do professor Jorge de Figueiredo
Dias, lembrado por Salomão Shecaira, a criminologia é uma “Ciência das causas do
crime e da criminalidade”.
Enquanto isto, a Política Criminal é um conjunto de princípios, qual é dotada de
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teleologia; isto é, tem uma finalidade. A Política Criminal é um conjunto dos princípios
fundados na investigação científica das causas do crime e dos efeitos da pena. Com
isto, o seu objetivo é deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das
instituições com esta relacionadas. Sendo assim, a Política Criminal é fundada na
Criminologia, pois é necessário compreender como um crime acontece. Contudo, por ser
voltada para fora, tem uma finalidade, a qual é que o Estado vença a sua luta contra o
crime, por meio da pena ou outras reações estatais.
Se um sistema busca que crimes não aconteçam, o que deverá ser feito para que
tais comportamentos não sejam praticados? Por isto, a Política Criminal deve orientar a
atuação do legislador. Quais comportamentos não são desejados em uma sociedade?
Quais comportamentos mostram-se extremamente lesivos ao corpo social? A resposta
para estas perguntas é a criminalização dos comportamentos.
Partindo da criminalização dos comportamentos, será aferida quais penas
mostram-se mais efetivas e as maneiras de inibitórias de um determinado
comportamento. Este é o efeito do estudo do crime, do criminoso e da vítima. Do mesmo
modo, da prevenção vitimária, das maneiras que a vítima contribuiu para a ocorrência do
crime ou não, as circunstâncias e o ambiente.
Sendo assim, com base na Criminologia, funda-se a Política Criminal, com o
escopo de o Estado vencer o crime. Partindo-se disto, vem o Direito Penal.
O Direito Penal se importa como o crime quando ele acontece, ou ao menos é
excetuado. Esta é a ideia. Se não há execução criminal, não há de falar-se em punição.
Em regra, não são puníveis os atos preparatórios. Do mesmo modo, o pensamento é
impunível. A criminologia visa entender o antes; isto é, com nasce o crime? Esta
pergunta foge do escopo do Direito Penal.
III – FUNÇÕES DO DIREITO PENAL
Para compreensão das funções do Direito Penal, visita-se a obra do Professor

Fábio Roque, que elenca as funções do Direito Penal, das quais extraio as principais.
Para as perguntas: “Para que serve o Direito Penal?” e “Qual é o funcionalismo do
Direito Penal?’, basicamente têm-se duas respostas.
A primeira resposta é do Funcionalismo Moderado, axiológico, de Roxin. Já a
segunda, vem do Funcionalimo Sistêmico, radical, de Jakobs. Contudo, há diversas
defesas acerca de qual seria a função do Direito Penal.
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III.I – Proteção de bens jurídico-penais
Esta é a primeira e principal função, a qual prevalece, do Direito Penal. Nem todo
o bem jurídico é protegido pelo Direito Penal. Existem bensjurídicos, os quais demandam
a proteção do Direito, que são protegidos por outros ramos, pela seara extrapenal. Aqui,
cita-se o Direito Civil, o Direito Administrativo eo Direito Tributário.
O Direito Penal cuida somente dos bens jurídicos mais importantes ao organismo
social. Na expressão de Roxin, essenciais para a convivência pacífica em sociedade.
O professor Fábio Roque, na sua obra, cita o “Contrato Social” de Jean- Jaques
Rousseau, no qual o indivíduo era livre. Contudo, este renuncia a parcela de sua
liberdade para ter segurança e paz social. Partindo disto, nasce o contrato social, o qual
cria a figura do Estado. Em virtude da renúncia do mínimo possível de sua liberdade, o
Estado somente poderá trazer normas que sejam necessárias para que a convivência
torne-se pacificamente possível.
Ao falar-se de bens jurídicos penais, refere-se aos bem essenciais ao organismo
social. Disto, nasce a ideia do caráter fragmentário do Direito Penal, o qual escolhe
apenas os bens mais importantes para o convívio social, e para que possa cuidar deste.
Sendo assim, “Quais seriam os bens mais importantes para o convívio social?”.
Com base na doutrina, bebendo da fonte do Roxin, são os bens consagrados na
Constituição. Partindo disto, existem duas teorias constitucionais, quais o professor Fabio
Roque aborda em sua obra. As referidas são as Teorias Constitucionais Amplas e
Restritas.
Sobre as Teoria Constitucionais Amplas, o sistema penal nasce dos valores
constitucionais. Contudo, a Constituição é um parâmetro genérico, pois são captados os
valores constitucionais, e consagram-se os bens tutelados à luz do Direito Penal.
Já a respeito das Teorias Constitucionais Restritas, o Direito Penal cuida de bens
consagrados diretamente pela Constituição. Aqui, a busca dos bens ocorre diretamente
no texto da Constituição, na qual estes já estão consagrados como essenciais à
sociedade.
III.II – Função de assegurar a vigência do sistema – Jakobs
Ao caminhar-se para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, empreende-se que a

função do Direito Penal não pode ser proteger bens jurídicos. Quando o Direito Penal
entra em voga, o bem jurídico não foi protegido, pois ele já foi violado.
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Aqui, a função do Direito Penal é garantir a higidez do sistema. Sendo assim,

apontará ao indivíduo que não respeitou a norma que ainda está em vigor. Em virtude
disto, será punido – devido a violação. Por isto, funcionalismo sistêmico.
O Direito Penal existe para assegurar e higidez do sistema. Aquele que
descumprir uma norma, será punido. Aqui, não caberão questionamento axiológicos
acerca dos motivos da norma. Simplesmente, aquele que descumpre uma norma, será
punido. Por isto, funcionalismo radical.
Diante disto, para Jakobs, o indivíduo que descumpre as normas penais de
maneira reiterada não deverá ser considerado um cidadão. Este rasgou o contrato social
de Rousseau. Sendo assim, considerado um inimigo da sociedade e tratado como tal.
Por isto, a ideia do chamado Direito Penal do inimigo.
III.III – Função de controle social
O Direito Penal é um instrumento de controle social. Nos estudos da Criminologia

crítica, percebe-se que o Direito Penal, ao contrário de promover mudanças sociais,
reforça-se a dominação de uma classe sobre a outra, em uma visão que se aproxima do
marxismo. O Direito Penal apresta-se como o instrumento de dominação de uma classe
dominante, a qual produz as normas.
A despeito de uma visão ideológica do Direito Penal, deve entender que este é
inegavelmente um instrumento de controle social. Contudo, é preciso entendimento de
que o controle exercido pelo Direito Penal afeta o bem jurídico mais importante depois
da vida, a liberdade. Portanto, este controle somente deverá ser exercido pelo Direito
Penal quando estes mecanismos se mostrarem insuficientes. Com isto, resta
demonstrado o princípio da subsidiariedade.
Há de se mencionar instrumentos extrajurídicos, instrumentos de mecanismos
sociais de controle. Por exemplo, a reprovação social, na qual o sujeito não adota um
determinado comportamento, pois teme ser reprovado socialmente. Este é um
mecanismo de controle.
Do mesmo modo, existem também mecanismos de controle extrapenais. Tais
como, a indenização; a declaração de idoneidade, no âmbito administrativo; e a sanção
tributária. Estes são os mecanismos de controle extrapenais. Sendo assim, o Direito
Penal somente intervirá quando estes mecanismos mostrarem-seinsuficientes.
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III.IV – Função de garantia
O Direito Penal garante ao cidadão que o poder punitivo do Estado é limitado. O

Estado somente poderá intervir nos limites da lei, não podendo ir além. Trata-se do
princípio da legalidade. O Direito Penal tem a função de garantir ao cidadão que a sua
liberdade não será tolhida, se não houver uma lei que proíba seu comportamento. A
frase “Tudo que não é proibido, e permitido”, é a tradução do princípio da legalidade no
âmbito da autonomia privada
IV – CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL
Aqui, visita-se a obra “Manual de Direito Penal – Parte Geral”, de autoria do

professor Rogério Sanches.
a) Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo
O Direito Penal substantivo é o Direito Penal material. Quanto ao adjetivo, este é o

Processo Penal, ramo autônomo do Direito.
b) Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo
O Direito Penal objetivo é o conjunto de normas positivadas, as quais integram o

ordenamento jurídico em vigor. Quanto ao subjetivo, este é o direito de punir, o jus
puniendi, o qual pertence ao Estado.
c) Direito Penal de emergência e Direito Penal simbólico
A doutrina por vezes troca o significado das expressões e por vezes as utiliza
como sinônimos, ou muito próximas. O Direito Penal de emergência, como o próprio
nome diz, é criado a partir de situações de anormalidade vivenciadas pela sociedade.
Estas demandam uma resposta do Estado, por via da atividade legislativa, a qual atenda
os anseiospopulares e da opinião pública.
Ante a um momento de anormalidade social, a qual não existiria em um momento
de normalidade, o Direito Penal de emergência, ao entrar em atividade, desagua no
Direito Penal simbólico. Diante disto, devolve-se a sociedade uma noção desajustada, ou
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irreal, de segurança ou tranquilidade. A norma penal produzida dá ao organismo social

como um todo uma ilusória sensação de segurança.
Todo este exposto, não está diante da realidade. Por exemplo, no governo de
Michel Temer, foi sancionada a lei que tornou hediondo o crime de porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito. O motivo disto foi o fato de imagens de traficantes, os quais
usavam fuzis “AR-15” e armas de enorme porte restrito, em favelas da cidade do Rio de
Janeiro/RJ. Em resposta a isto, tornou-se a conduta hedionda e devolvendo assim a
sociedade uma falsa sensação de segurança. Diante disso, levanto a questão: “Quem
deixou de usar um fuzil “AR-15”, no dia seguinte à sanção da nova lei?”. A resposta é
ninguém. Trata-se do Direito Penal de emergência traduzido em um mero simbolismo.
d) Direito Penal promocional
A ideia do Direito Penal como um meio de promoção de políticas públicas.

Trata-se de um Direito Penal como meio de alteração da realidade social. Por exemplo,
com base na obra do professor Rogério Sanches, até o ano de 2.009, a mendicância era
tipificada como uma infração penal, uma contravenção penal. Como se a tipificação da
conduta fosse o suficiente para a eliminação da situação de extrema pobreza e miséria, a
qual conduz o indivíduo à mendicância. Aqui, está-se do Direito Penal como meio de
promoção de políticas públicas, o qual trata-se de algo que não é verdade. Este Direito
Penal acaba por fazer demagogia, sendo um Direito Penal demagogo.
e) Direito Penal de intervenção
O autor que trata do Direito Penal de intervenção é Windfried Hassemer. Com

base no pensamento de Hassemer, o Direito Penal deve preocupar-se com bens
jurídicos individuais. Tais como, a liberdade, a honra, a privacidade, a dignidade sexual,
a vida e o patrimônio. Quando o foco da preocupação passa a ser bens jurídicos de
caráter difuso, coletivo e transindividuais, não é ideal que o Direito Penal cuide deste
conjunto de bens, os quais deveriam ficar a cargo do Direito de Intervenção.
O Direito de Intervenção, do ponto de vista da resposta estatal, estaria acima do
direito administrativo, mas abaixo do direito penal. Não seria necessário, portanto, privar
um indivíduo de sua liberdade. No entanto, a resposta do Estado deverá ser forte,
condizente e suficiente.
Sob o ponto de vista crítico, acerca do Direito Penal de intervenção, devem ser
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tecidas duas considerações. A primeira, é que não se sabe como o Direito Penal de
intervenção funcionaria. A segunda, os bens jurídicos transindividuais acabam sendo os
mais importantes para o organismo social. Justamente este conjunto de bens, não serão
protegidos pelo legislador. Isto implicaria, em última instância, a uma afronta ao princípio
da subsidiariedade.
f) Direito penal como proteção de contextos da vida em sociedade
O autor é Günter Stratenwerth, o qual a ideia oposta a de Hassemer. Aqui,

começa-se a entender que o Direito Penal deveria ocupar-se dos bens transindividuais,
que se mostrarem importantes para a sociedade como um todo. Não há problema em o
Direito Penal tutelar bens individuais, tais como a vida, o patrimônio e a dignidade sexual.
Contudo, este deverá ser o foco secundário do Direito Penal, tendo em vista a
necessidade de este fazer uma gestão punitiva dos riscos gerais.
A ideia de bem jurídico é substituída pela tutela direta de relações ou contextos de
vida em sociedade. Então, o foco é exatamente o inverso, pois a ideiaé proteger os bens
que se tornam mais importantes ao organismo social.
g) Direito penal garantista
O expoente é Luigi Ferrajoli. Para aqueles que tem uma visão constitucional
do Direito Penal, a expressão “Direito Penal garantista” é redundante. Todo o Direito
Penal é garantista. Caso o contrário, não há motivos para se falar em Direito Penal. A
ideia de um Direito Penal garantista é consagrada por Ferrajoli, o qual entende que o
Direito Penal deve encontrar a sua luz e base na Constituição Federal, uma vez que
esta, na condição de Carta Magna, consagra ao indivíduo garantias primárias e
secundárias.
As garantias primárias são máximas consagradas na Constituição, as quais
devem ser observadas, principalmente, pelo Estado. A título de exemplo, a vedação de
pena de caráter perpétuo, infamantes, cruéis e de morte. Contudo, exemplificando
hipoteticamente, caso o legislador não observe isto, atribua ao crime de estupro a pena
de castração física do autor. Esta pena assume o caráter perpétuo. Portanto, esta lei é
inconstitucional, pois nasceu com vício em sua constitucionalidade. Na visão
constitucional e de Hans Kelsen, trata-se de uma lei nula.
Quando o legislador não observa a garantia primária, nasce para o indivíduo uma
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garantia secundária. Por exemplo, o controle concentrado de constitucionalidade. A

Constituição, em seu bojo, consagra do direito à liberdade. Ninguém será punido,
ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem fundamentada da
autoridade judiciária. Se esta garantia não for observada, a Constituição invoca uma
segunda garantia, que é o habeas corpus.
Ferrajoli diz, em sua obra, que existem 10 (Dez) axiomas, ou implicações
deônticas as quais precisam ser observados.
 Nulla poena sine crimine – Não há pena sem crime;
 Nullum crimen sine lege – Não há crime sem lei;
 Nulla lex (poenalis) sine necessitate – não há lei sem necessidade.
 Nulla necessitas sine injuria – Não há necessidade sem ofensa.
 Nulla injuria sine actione – Não há ofensa sem ação.
 Nulla actio sine culpa – Não há ação sem culpa.
 Nulla culpa sine judicio – Não há culpa sem processo.
 Nulla judicium sine accusatione – Não há processo sem acusação.
 Nulla accusatio sine probatione – Não há acusação sem prova.
 Nulla probatio sine defensione – Não há prova sem defesa.
h) Direito Penal secularizado
Ferrajioli defende a ideia de um Direito Penal secularizado. Isto é, o Direito não

precisa reproduzir todos os valores morais de uma sociedade, tendo em vista que, direito
e moral não são a mesma coisa. Para o professor Miguel Reale, o direito e a moral se
encontram em alguns momentos, em um chamado círculo concêntrico. Contudo, há
normas que são amorais, imorais, e que continuam válidas. Por exemplo, aquele que
delata alguém, recebe um prêmio do Estado. Que seria uma norma imoral, pois quebra o
pacto de fidelidade entre o grupo, em nome de um bem maior. Sendo assim, a moral e o
Direito não conversam neste ponto.
Também é uma norma aquela que proíbe o sujeito de trafegar em uma via na
contramão. Esta norma não tem nada a ver com a moral, é amoral. Contudo, é válida. O
Direito não precisa reproduzir os valores morais. Do mesmo modo, o Direito Penal não
precisa reproduzir os valores morais. É preciso separar o Direito da moral. É preciso
fazer a separação do Direito secularizado da Igreja. É a ruptura entre a cultura
eclesiástica e as doutrinas filosóficas, especialmente entre a moral do clero e a forma
de produção da ciência penal.
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i) Direito Penal subterrâneo e Direito Penal paralelo
Estas expressões são cunhadas por Eugenio Raúl Zaffaroni. Para Zaffaroni,
existe um direito penal paralelo, ao lado do Direito Penal oficial. Como o estado não
exerce de forma suficiente e satisfatória o seu poder punitivo, surgem outros
mecanismos de controle e punição social. Por exemplo, por não poder manter um
indivíduo internado ad eternum, em uma medida de segurança de internação em um
hospital de custódia. A periculosidade do sujeito persiste, mesmo assim, não poderá ficar
internado em um hospital de custódia.
Neste caso, à luz do Direito Penal, o estado o colocará em liberdade. Sendo assim
poderá invocar-se o Direito Civil, com fins de internação compulsória. Enfim, ante o fato
de a medida de segurança não prosseguir, o Direito Penal não resolve satisfatoriamente
a questão.
Partindo disto, os médicos, por meio de seus laudos, começam a apontar novos
motivos para a manutenção da internação ad eternum do indivíduo, aqui, tem-se médicos
prendendo doentes mentais. Trata-se de uma espécie de direito penal paralelo. O Direito
Penal paralelo difere do Direito Penal subterrâneo. O Direito Penal subterrâneo é
exercido no andar de baixo, no subsolo, onde ninguém vê. Dentro da estrutura do
Estado, mas em seu subterrâneo. Trata-se de um poder punitivo, exercido ilegalmente
por agente estatais, os quais, a maioria das vezes, atuam em/com abuso de autoridade.
A título de exemplo de Direito Penal subterrâneo, a conduta dos policiais,
cansados de prender, ante a postura dos juízes em liberarem, seja em audiência de
custódia ou revogação posterior de uma prisão preventiva, um traficante ou um
estuprador.
Sendo assim, decidem dar cabo as condutas de estupro e tráfico perpetradas na
comunidade. De madrugada, os policiais encapuzados, dirigem-se até a residência dos
indivíduos e os matam. Ninguém sabe o motivo dos assassinatos e nem quem os fez.
Contudo, é notório o envolvimento dos indivíduos em condutas criminosas. Na verdade,
foram os agentes estatais punindo os indivíduos por crimes já perpetrados. A conduta
descrita, praticada pelos agentes estatais, é um exemplo típico do Direito Penal
subterrâneo.
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j) Direito Penal quântico
O Direito Penal quântico é caracterizado pelo distanciamento de um Direito Penal

meramente dogmático, em uma ideia de relação de causa e efeito ou um nexo físico,
com fins de aproximá-lo da política criminal. Isto é, o que os indivíduos desejam reprimir
e vedar; os comportamentos que a sociedade deseja que não sejam adotados.
O Direito Penal passa a aproximar-se de conceitos como nexo normativo e
tipicidade material, não se contenta mais com a relação de causa e efeito. O indivíduo
não atua mais para impedir o resultado, mas sim poderia e deveria agir.
Segundo a ideia do professor Mirabete, a norma cria um nexo normativo, um
nexo de evitabilidade. Ao valer-se da teoria da imputação objetiva, seja para
responsabilizar alguém ou impedir a responsabilização penal de alguém, está se
afirmando que não basta a mera relação de causa e efeito. Isto é, o nexo físico para
punir alguém.
Por exemplo, ao dizer-se que um indivíduo, que subtraia uma tampa de caneta,
não merece a reclusão de 01 (Um) ano. Tendo em vista que, trata-se formalmente de
subtrair coisa alheia móvel para si, a qual é tipificada no artigo 155, caput, do Código
Penal, cujo preceito secundário traz como pena mínima, 01 (Um) ano de reclusão e
multa.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:Pena - reclusão, de
um a quatro anos, e multa.
Contudo, afirma-se que o indivíduo não merece a supracitada pena, pois seria
desproporcional. Disto, empreende-se a ideia do princípio da insignificância, cunhado por
Roxin, em 1.964. Sendo assim, não bastara a tipicidade formal, não basta a relação de
causa e efeito, pois é preciso que ocorra a violação ao bem jurídico perpetrado. Sendo
assim, desenvolve-se o conceito de tipicidade material.
V – PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL
Trata-se de um Direito Penal muito mais preocupado com a vítima. Após a

segunda guerra mundial, a vítima começou a viver um novo fenômeno, a chamada
redescoberta da vítima. Na escola clássica, estuda-se o crime. Na positiva, o criminoso.
Contudo, ninguém falava na vítima, a qual foi esquecida e tornou-se uma mera
abstração.
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Em um primeiro momento histórico, na chamada vingança privada, era a vítima

quem punia o seu agressor. Posteriormente, a vingança tornou-se pública e a vítima
esquecida. Contudo, agora a vítima foi redescoberta à luz da justiça restaurativa.
A justiça restaurativa visa restaurar a situação que a vítima tinha antes da prática
da infração penal. Diante disto, a pena passa a ter uma tripla função, sendo: a repressão;
responder ao mal do crime e da pena; e prevenção, pois inibe comportamento do
apenado e do outro que viu, pois não quer enfrentar a mesma aflição. Portanto, a pena
também previne.
Contudo, agora, a pena tem uma função restaurativa, pois há o anseio de
restaurar situação da vítima, antes da infração penal. Por isto, se faz necessário que o
juiz, na sentença condenatória, fixe uma indenização mínima à vítima. No mínimo, a
vítima deverá receber algo, ante a conduta criminosa que sofreu.
Por exemplo, se um sujeito subtrai os pertences a vítima, tal como um telefone
celular. A indenização deverá ser, no mínimo, no valor do celular. Isto serve para
devolver à vítima a situação anterior à infração penal. Com a reforma de 1.984, ou
mesmo no Código Penal de 1942, é possível perceber a existência de vários institutos
preocupados com a situação da vítima. Dentre estes, o arrependimento posterior, o
livramento condicional, o sursis especial. Todos estes institutos fomentam ou exigem a
reparação do dano.
Neste diapasão, a Lei 9.099/95, que trata do Juizado Especial Criminal, na qual
diz que se houver composição civil dos danos, e o crime for de ação penal pública,
condicionada a representação, ou de ação penal privada, esta composição civil dos
danos, implica na renúncia do direito de queixa ou de representação. Isto significa um
estímulo do legislador para que o autor do crime repare o dano, pois assim não será
responsabilizado na seara criminal e a vítima seja ressarcida, fato que é o maior
interesse.
VI – VELOCIDADES DO DIREITO PENAL
O expoente é o professor Jesús-María Silva Sánchez, que enxerga o Direito Penal

passando por três velocidades.
Direito penal de 1ª velocidade
Trata-se de um Direito Penal clássico. O indivíduo comete uma infração grave. Em
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virtude disto, é submetido a um processo penal, em que seus direitos e garantias

fundamentais serão todos observados. Ao final, poderá receber, como punição, uma
pena privativa de liberdade. Um exemplo, é o que acontece no crime de homicídio.
Na segunda velocidade, está-se diante de infrações penais menos graves, de

menor potencial ofensivo. Neste caso, as garantias penais e processuais poderão ser
flexibilizadas. Contudo, ao final do processo, será imposto ao indivíduo uma pena
alternativa. Tais como, a prestação de serviços à comunidade, pagamento de multa ou
limitação de fim se semana. Um exemplo, é o Jecrim.
No tocante à terceira velocidade, faz-se necessária uma resposta rápida ante a

conduta do indivíduo, o qual cometeu uma infração penal grave. Diante da situação,
garantias penais e processual poderão ser flexibilizadas. Contudo, poderão ser
aplicadas penas privativas de liberdade. Um exemplo são os crimes hediondos.
A respeito da quarta velocidade, esta não foi cunhada pelo professor Silva
Sánchez. Aqui, o Direito Penal destina-se a chefes e ex-chefes de Estado que violaram
tratados internacionais de Direitos Humanos e serão punidos pelo Tribunal Penal
Internacional – TPI. Para a responsabilização direta destes agentes, faz-se necessário
que o país seja signatário do Tratado de Roma.
VII – ESPIRITUALIZAÇÃO, DINAMIZAÇÃO OU DESMATERIALIZAÇÃO DO

BEM JURÍDICO
A chamada espiritualização do bem jurídico, cunhada pela doutrina com o escopo

de criticar o avanço do Direito Penal sobre bens jurídicos transindividuais. O motivo é
que tudo começou a ser tutelado penalmente, onde surgiu a vedação às condutas
danosas, ou potencialmente, à sociedade como um todo. Estas condutas, quando
praticadas, atingem muitas pessoas.
Por exemplo, quando criminaliza-se uma conduta que viola o meio ambiente,
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como um dos crimes ambientais, tipificado na Lei 9.605/98. Parece não ser razoável
punir um sujeito por pescar em um período de piracema, no qual a pesca é proibida, pois
pescou somente 30 (Trinta) peixes. Qual seria a importância disto?
Veja, se o indivíduo pescar 30 (Trinta) peixes e outras mil pessoas resolverem
fazer a mesma coisa, teremos a pesca de 30.000 (Trinta mil) peixes. Tal postura,
ocasionará danos ao meio ambiente e, posteriormente, a uma grande gama de pessoas.
No fim, o impacto ambiental não será nocivo somente ao meio ambiente, mas sim a uma
grande quantidade de pessoas. Isto é o que justifica a tutela do Direito Penal em relação
ao meio ambiente.
VIII – GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR
O professor Douglas Fischer cunha a expressão. O garantismo hiperbólico

monocular contrapõe-se ao garantismo penal integral de Ferrajoli. A ideia é que o
garantismo integral se embasa na Constituição e, portanto, deverá ser observado por
todos os atores do processo penal, pela vítima e pelo réu. Até aqui, o Direito Penal serve
para tutelar ambos – autor e vítima.
Quando o Direito Penal passou a tutelar apenas o réu, tem-se o Direito Penal
monocular. E quando há o desarrazoado das garantias, o que conduz à impunidade, o
Direito Penal tornou-se hiperbólico. Por isto, garantismo hiperbólico monocular.
Para muitos, o garantismo serviria apenas para beneficiar o réu, como forma de
proteção de seus direitos fundamentais e individuais. Portanto, por vezes aplica- se de
forma desproporcional e somente em favor do réu.
O professor Luís Greco critica a expressão “garantismo hiperbólico” ou“garantismo
hiperbólico monocular”. Pare ele, o garantismo é garantismo, e deverá ser empregado
ao Direito Penal uma visão constitucional. Portanto, não caberia falar em Direito
Penal hiperbólico.
IX – ECOCÍDIO
O TPI decidiu, em 2016, reconhecer o ecocídio como crime contra a humanidade.

O ecocídio é a destruição em larga escala do meio ambiente. Portanto, os autores destes
crimes podem ser responsabilizados perante o Tribunal Penal Internacional. Inclusive, o
particular afetado poderá recorrer internacionalmente para que o TPI obrigue o chefe de
Estado, autoridade ou empresa, a indenizá-lo a títulos de danos materiais e morais.
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Neste caso, o TPI diz que é preciso que esta sentença seja prolatada por um
terço de seus membros. Lembrando que o Brasil é signatário do Tratado de Roma e
aceita a jurisdição do TPI. A respeito dos autores do crime de ecocídio, é possível a
responsabilização direta destes. Inclusive, se houver previsão, será possível a prisão
destes.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
I – PERÍODO DA VINGANÇA
A vingança nasce divina, depois privada e, por fim, pública.
Fase da vingança divina
O raciocínio em torno da vingança divina é que se punir o indivíduo, a divindade

irá punir aqueles que possuem o dever para tanto.O membro da tribo que infringisse uma
regra, era punido para evitar que a divindade punisse toda a tribo por conta daquela
infração.
Fase da vingança privada
Aqui, segue-se o pensamento de Thomas Hobbes que diz “homo homini lúpus”, o
homem é o lobo do próprio homem. A própria vítima se vinga de seu infrator.
Fase da vingança pública
Então, empreende-se que, para existir uma convivência pacífica, é necessário que
todos renunciem, em certa medida, de suas liberdades, em prol de um estado, o qual irá
reger e obrigar comportamentos. Assim, a vingança passa a ser do Estado. Sendo
assim, uma vingança pública.
II – PERÍODO ILUMINISTA
A vingança pública deverá ser proporcional. Isto é, o Estado não poderá impor
penas infamantes, cruéis ou de morte. Estas são as ideias do iluminismo, as quais
destacaram-se na França e, que no final do século XVIII, implicarão em uma revolução. A
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ideia de uma racionalidade, proporcionalidade, de uma limitação ao poder de punir do

Estado.
Cesare Beccaria, o Marquês de Becaria, escreve a obra “Dos delitos e das
penas”, o que é um pequeno grande livro. Beccaria diz que não é a gravidade da pena
que inibe um comportamento criminoso, mas sim a certeza da punição.
Portanto, Beccaria diz:
Para que cada pena não seja uma violência, de um ou de muitos, contra um
cidadão, esta pena deve ser essencialmente pública, rápida, necessária e a
mínima possível nas circunstâncias dadas, observada a proporcionalidade aos
delitos, e ditadas tais penas pelas leis.
Portanto, a pena deve ser imposta pelo Estado e de forma célere; aqui, lembrando
a ideia de Rui Barbosa, pois quando a justiça tarda, ela já falhou. A pena também deverá
ser a mínima necessária para que haja uma convivência pacífica e cumpra o seu papel
de prevenir novas infrações penais. Contudo, a pena deverá ser proporcional. Não
adianta punir um homicídio com seis meses de detenção, por exemplo. Do mesmo modo,
não é cabível punir um furto com 10 anos de reclusão. A pena deverá estar na lei.
Portanto, trata-se também do princípio da legalidade.
III – PERÍODO DAS ESCOLAS PENAIS
Após o período iluminista, surgem as escolas penais, as quais destacam-se a

clássica e a positiva.
Escola clássica
O expoente é Francesco Carrara. O crime é um ente jurídico. Sendo assim, será

crime o que for dito pela lei. O fundamento moral ou axiológico não importa. Aquele que
viola a norma, age assim porque quer. Diante disto, terá a responsabilidade moral,
pois atuou com oseu libre arbítrio e os motivos para prática do crime pouco importam.
A pena, aqui, é uma necessidade ética e serve para prevenir futuras infrações. A
escola clássica bebe da fonte dos ensinamentos de Beccaria. Contudo, Ferri faz uma
crítica. A escola clássica não conseguiu resolver o problema da criminalidade, pois não
procura saber a causa do crime ou as causas do desvio, não era capaz de propor
soluções. Disto, nasceu a escola positivista, que se desenvolve com Ferri, Lombroso e
Garofalo.
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Na escola clássica, retomando o que foi anteriormente abordado, o sujeito pratica

um crime, o qual tipificado em lei, porque quer, e é responsabilizado, em razão da sua
responsabilidade moral. O que leva alguém a praticar um crime? A motivação poderá ser
qualquer uma. O agente faz porque quer, pois, atua por seu livre arbítrio.
A pena é uma necessidade ética, pois certamente previne a prática de outras
infrações penais. A escola clássica bebe da fonte de Beccaria.
Escola positiva
Contudo, a escola clássica não resolve o problema da criminalidade. Ferri, em sua

obra, diz que os clássicos, não procurando saber a causa da doença, não foram capazes
de trazer os remédios aquedados. Daí surge a ideia da Criminologia Positiva, o qual o
nascimento dá-se em 1876, com a obra “O homem delinquente”, de Lombroso.
A ideia é um criminoso nato. O sujeito pratica o crime em razão de causas
determinantes. A escola positiva tem o caráter determinista. Os crimes decorrem de
fatores sociais e naturais. Aquele que comete um crime, o comete por fatores
endógenos, na ideia de Lombroso, como um criminoso nato. Ou ainda, por fatores
exógenos, ambientais, na ideia de Ferri, na qual o ambiente forja o criminoso. De
qualquer forma, a escola positiva é determinista.
Se o sujeito não é normal, sendo um criminoso nato; nas palavras de Lombroso,
ele tem um maxilar procedente, uma precocidade sexual, uma insensibilidade moral, os
braços com diferentes tamanhos, de certa forma disforme e sobrancelhas fartas. Se
estas são suas características, ante o fato de ser um criminoso nato, o sujeito tem uma
doença, a qual precisa ser tratada. Esta ideia é apoiada na Criminologia Clínica.
Ante a isto, a pena assume um caráter indeterminado. Em verdade, o sujeito
deverá ficar apenado até curar-se. Portanto, a pena vai prevenir infrações penais, mas
deverá ser indeterminada, pois trata-se de um criminoso nato, o qual deverá ser
tratado.
A ideia é de Lombroso. Depois, avança-se à Sociologia Criminal de Ferri, na qual
o meio faz o criminoso. Sendo assim, os fatores ambientais são muito mais importantes
que os endógenos, para forjar-se um criminoso. Após isto, aplica-se Garofalo e, de
qualquer sorte, a ideia de que o sujeito pratica o crime por razões maiores que ele. Isto é
o caráter determinista. O sujeito só é responsável, porque vive em sociedade e
enquanto viver nesta, trata-se de uma responsabilidade social ou legal.
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IV – DIREITO PENAL BRASILEIRO
Em 1500, o Brasil tornou-se colônia de Portugal. Neste momento histórico, eram

as Ordenações Afonsinas que regiam a situação. Em 1514, as Ordenações Afonsinas
foram revogadas, dando lugar às Ordenações Manuelinas. Logo isto, foram substituídas
pelo Código Sebastiânico, o qual foi elaborado por Nunes Leão. O Código Sebastiânico
vigorou até a sua revogação, quando o qual foi substituído pelas Ordenações Filipinas.
De qualquer forma, até este momento o Direito confundia-se com a Moral e,
principalmente, como a religião. Aqui, o Direito Penal não era secularizado. Em 1822, o
Brasil torna-se independente.
Em 1824, Dom Pedro I, outorga a Constituição, a qual dissolveu a assembleia
nacional constituinte, outorga a Constituição e institui o Poder Moderador. Em. 1830,
surge o Código Criminal do Império, o qual era classificado como um código humanitário
na época. Por exemplo, até 1888 era permitida a escravidão no Brasil. Diante, disto o
referido Código limitava a pena de morte aos crimes cometidos por escravos e previa a
chamada individualização da pena.
No ano de 1989, o Brasil torna-se uma República, na qual o seu primeiro
presidente foi o Marechal Deodoro da Fonseca. No ano seguinte, 1890, sancionou- se o
Código Criminal da República. Em 1891, vem uma nova Constituição, a qual espelhou-se
no ideal americano. Por exemplo, esta vedava a pena de morte e as penas de caráter
perpétuo. Contudo, ao visitar-se o Código Criminal, havia permissão às penas de prisão,
banimento e suspensão de direitos, mas o banimento seria de natureza temporária, já
que vedado o caráter perpétuo. Deste modo, não haveria uma violação constitucional.
Em 1932, vem a Consolidação das Leis Penais, realizada pelo Desembargador
Vicente Piragibe, recebendo o nome de Consolidação de Piragibe. Por fim, em 1942,
entra em vigor o atual Código Penal Brasileiro. Em 1984,por meio da Lei 7.209/84, sofreu
uma importante reforma em sua Parte Geral.
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FONTES DO DIREITO PENAL
As fontes do Direito Penal podem ser divididas em materiais e formais. Esta

divisão varia conforme a doutrina clássica e moderna.
I – Doutrina clássica
Para a doutrina clássica, a fonte material é órgão criador da lei penal. No Brasil é
União Federal. Contudo, os Estados podem legislar sobre temas específicos de Direito
Penal, desde que exista expressa delegação por meio de Lei Complementar, pois a
competência legislativa para tratar de Direito Penal, é privativa da União.
Quanto à fonte formal, estes são os meios pelos quais o Direito Penal se
exterioriza. A fonte imediata é a lei. A fonte formal mediata são os princípios gerais do
Direito e os costumes.
II – Doutrina moderna
A fonte material é a União. Já sobre as fontes formais imediatas, não é possível

dizer que é somente a Lei. Aqui também são inclusas a Constituição Federal; a
jurisprudência – por exemplo, quando STF cria uma súmula vinculante, dizendo que não
há crime contra ordem tributária material antes do lançamento definitivo do credito
tributário. Logo, não há subsunção do fato à norma. – ; os princípios; a norma penal em
branco – por exemplo, a portaria da Anvisa que delimita o que é droga –; e os tratados
internacionais de direitos humanos, os quais foram incorporados por força de emenda à
Constituição ou em caráter supralegal.
As fontes formais mediatas são os doutrinadores. Aqui, apenas a doutrina. Já no
tocante à fonte informal, tem-se os costumes. Aqui, percebe-se que os costumes vão
mudando com o transcorrer do tempo, mas possuem uma convicção de obrigatoriedade.
Por exemplo, o que é ou não é um ato obsceno. Esta noção foi sendo modificada com o
passar do tempo, e a orientação da norma busca referência nos costumes em voga em
um organismo social.
III – Costume
O costume é um comportamento constante e uniforme, o qual também pode ser

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chamado de hábito. Contudo, o costume não é apenas um hábito. O costume é um

comportamento qualificado pela sua convicção de obrigatoriedade. O elemento objetivo é
o comportamento reiterado. O elemento subjetivo é a convicção de obrigatoriedade. Os
costumes não criam infrações penais, pois o Direito penal orienta-se pelos princípios da
legalidade e da reserva legal.
Além disto, os costumes não revogam lei. Por exemplo, aquele que vira todo dia
na contramão da rua, de sua residência, em vez de dar a volta no quarteirão, pois a sua
casa é a primeira da rua. Depois de 100 dias, o agente de trânsito aplica-lhe a devida
multa. Aquele que foi multado não poderá invocar o seu costume para justificar a sua
conduta. Logo, um costume não revoga uma lei.
A respeito de um costume não revogar uma lei, esta foi uma opção do legislador
na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. Inclusive esta é posição
do STF e da doutrina majoritária.
Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
Como tudo no Direito, há divergências. Uma corrente, por exemplo, diz que se um
costume muda, este revoga uma lei penal materialmente e formalmente. Outra corrente,
formalmente, um princípio não revoga uma lei penal. Contudo, se um costume muda e
uma sociedade passa admitir um determinado comportamento, não haverá uma
revogação formal da norma, mas sim material. Logo, o juiz deixaria de aplicar a normal.
Contudo, nenhuma destas duas correntes é adotada.Por exemplo, o jogo do bicho
continua sendo uma contravenção penal, mesmo sendo explicito e aceito por boa parte
da sociedade.
IV – CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL
1 – Exclusividade – Somente a lei define infrações e comina sanções. A lei

prevê, em seu preceito primário, a conduta proibida. Em seu preceito secundário, a lei
prevê a pena àquele que não observar a proibição.
2 – Imperatividade – A lei penal é imposta a todos.
3 – Generalidade – A lei penal é de acatamento geral, tendo em vista que se
dirige a todos, ainda que sejam inimputáveis os seus destinatários;
4 – Impessoalidade – A lei penal se dirige a todos abstratamente. A lei penal
trata de fatos, e não de pessoas. Aqui, não deve existir a chamada lei penal por
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encomendada, com a finalidade a um determinado indivíduo, tendo em vista que a lei

penal trata de fatos. A lei penal não trata de pessoas. Sendo assim, aquele que pratica
um fato, será punido.
V – CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL
Aqui, cabem duas classificações.
- Lei penal incriminadora
Esta prevê condutas proibitivas e normas mandamentais. Na leitura do Código

Penal, a partir de seu artigo 121, encontram-se textos normativos. Nestes textos há
normas, que em regra, são proibitivas. O artigo 121, do Código Penal, por exemplo, diz:
“Matar alguém”. Este é o texto. A norma é a seguinte: “É proibido matar”. A norma
extraída do texto éproibitiva.
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Às vezes, a norma que se extrai do texto incriminador, é uma norma

mandamental. Por exemplo, quando artigo 135, do Código Penal, criminaliza a omissão
de socorro, a norma que ele está emitindo: “socorra”; é uma norma mandamental. De
modo que, aquele que não socorrer incide em crime.
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê- lo sem risco
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro
daautoridade pública.
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Portanto. Tem-se a previsão de condutas penais e suas penas – normas

incriminadoras.
21
- Lei penal não incriminadora
Esta divide-se em:
Permissiva – justificante e exculpante
Aqui, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever

legal, o exercício regular de um direito e dentre outros casos. Cito ainda, a coação moral
irresistível, a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico e
outras.
Explicativa – interpretativa
Por exemplo, o peculato. A lei diz que é condição elementar do peculato que seu
autor seja um funcionário público. Mas para saber quem funcionário publico, faz-se
necessário conhecer o artigo 327, do Código Penal.
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função
de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Mudando de exemplo, a Lei de Abuso de Autoridade. Quem poderá praticar a

conduta de abuso de autoridade? Para isto, deve-se ler o artigo 2º, de Lei 13.689/19, no
qual define quem poderá ser o autor do crime de abuso de autoridade.
Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público,

servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de
Território, compreendendo, mas não se limitando a:
I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas;

II - membros do Poder Legislativo;
22
III - membros do Poder Executivo;

IV - membros do Poder Judiciário;
V - membros do Ministério Público;
VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas.
Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos
pelo caput deste artigo.
Complementar
Quando complementar, delimitará o âmbito de aplicação da norma penal

incriminadora. Por exemplo, o artigo 5º, do Código Penal, o qual define o âmbito de
aplicação da lei penal brasileira, com base na definição do que é território nacional.
Territorialidade
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido noterritório nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional
as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente,e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
De extensão – integrativa
Aqui, tem-se as chamadas normas de adequação típica mediata. Por exemplo,

aquele que ganha uma faca para matar João e assim o faz. Aquele que deu a faca para
o agente, não matou João. Portanto, à luz do artigo 121, do Código Penal, só aquele que
matou responderá, e quem deu a faca por nada será responsabilizado.
Contudo, se há uma combinação entre os artigos 121 e 29, do Código Penal,
percebe-se que aquele que deu a faca irá responder. O artigo 29 é uma norma de
adequação típica mediata, uma lei penal não incriminadora de extensão ou integrativa.
Homicídio simples

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.[...]
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
23
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de

um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave.
Do mesmo modo, aquele que dá a facada em João, e este não vem a morrer, não
poderá dizer-se que o agente incidiu no artigo 121, do Código Penal. Tendo em vista que
o referido dispositivo, diz “matar alguém” e João continua vivo. Aqui, o agente
responderá em virtude de combinação dos artigos 121 e 14, II, do Código Penal, o qual
preceitua que pune-se a do crime tentado com a pena do crime consumado, reduzida de
1/3 a 2/3. Logo, a norma do artigo 14, II, é de adequação típica mediata.
Homicídio simples
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.[...]
Art. 14 - Diz-se o crime:
[...]
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
A interpretação é a busca do sentido daquele sentido, é encontrar a norma que se

estrai dele.
I – Quanto à origem - ou ao sujeito que interpreta
A doutrina divide da seguinte maneira.
1 – Autêntica – Feita pelo legislador. O qual dirá o que a norma significa.

Por exemplo, quem é funcionário público.
2 – Doutrinária – Feita pelos estudiosos e doutrinadores do Direito.
3 – Jurisprudencial - Realizada pelos Tribunais. Sobre a interpretação

jurisprudencial, esta é cada vez mais vinculante.
24
II – Quanto ao modo
1 – Gramatical – Busca o sentido literal das palavras.

2 – Teleológica - Busca a finalidade da lei. O que buscou o legislador ao
prever determinada conduta.
3 – Sistemático – Busca analisar e entender a conduta dentro do sistema em
que a norma está inserida. Por exemplo, se é um direito fundamental, deverá dar-se a
máxima efetividade.
4 – Histórica – Busca o fundamento do legislador na criação da norma, o
contexto e o que era perseguido na época.
5 – Progressiva – Busca o significado legal de acordo com a ciência que está
progredindo e também conforme a própria sociedade.
6 – Lógica – Busca utilizar métodos indutivos, dedutivos, de dialética,tentando
encontrar o sentido da lei, a partir da razão.
III – Quanto ao resultado
Após o emprego das técnicas de hermenêuticas viáveis, chega-se ao resultado.
1 – Declarativa – O resultado que se alcança é o que está escrito no texto.

O legislador não precisou criar alcances à norma.
2 – Extensiva – É necessário ampliar o alcance das palavras.
3 – Restritiva – É preciso reduzir o alcance das palavras da lei. Legislador

disse mais do que queria.
Na interpretação extensiva, o legislador disse menos do que queria. Logo, o

alcance da norma será ampliado. Indaga-se: a interpretação extensiva pode dar-se em
desfavor do Réu? Conforme o Estatuto de Roma, não. Caso a norma comporte
diferentes significados polissêmicos, dúvidas interpretativas, deverá sempre ser adotada
a interpretação mais benéfica ao réu ou a pessoa acusada e investigada.
25
IV – Formas de interpretar a lei penal
O professor Nelson Hungria dizia que a interpretação extensiva poderia ser

prejudicial ao réu. Contudo, friso que deve ser dada a interpretação correta à norma. O
que não pode é analogia, mas a interpretação deve ser sempre a adequada.
Porém, existem precedentes do SJT que afirmam que não cabe interpretação
extensiva em desfavor do réu. Contudo, o que o STJ faz quando entende não ser
aplicável a Lei 9.099/95 às contravenções penais praticadas no contexto de violência
doméstica contra à mulher. O artigo 41, da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), diz que
não se aplica a Lei dos Juizados Especiais aos crimes cometidos no contexto de
violência doméstica e familiar contra à mulher.
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26
de setembro de 1995.
O STJ e o STF têm o entendimento de quando o legislador usou a expressão

“crimes”, deve ser lido como “infrações penais”. Sendo assim, caberiam os crimes em
sentido estrito e as contravenções penais. Isto é, na melhor das hipóteses, uma
interpretação extensiva. Tendo em vista que o legislador disse menos do que queria, a
jurisprudência amplia o alcance da norma.
O STF é expresso ao dizer, que em matéria de Lei Maria da Penha, é plenamente
possível a adoção de interpretação extensiva em desfavor do réu. Tanto que, o STF não
permite que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, nos
casos de contravenções penais praticada com violência – isto é, vias de fato.
O artigo 44, do Código Penal, veda a substituição para crimes cometidos com
violência e grave ameaça. Contudo, não fala em contravenções. Diante disto, o STF
adotou uma interpretação extensiva em desfavor do réu.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas

de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime
não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja
a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
26
substituição seja suficiente.

§ 1o (VETADO)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e
a reincidência não setenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for
possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Para Zaffaroni, em regra, não cabe interpretação extensiva em desfavor do réu.
Rogério Sanches – interpretação sui generis – Interpretação sui generis

exofórica:
A interpretação da norma demanda o conhecimento de um conceito, o qual está

fora do ordenamento jurídico. O exemplo é o conceito de tipo penal, empregado pelo
artigo 20, do Código Penal, é compreendido à luz da doutrina.
Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
2 – Interpretação sui generis endofórica:
A norma traz uma palavra, a qual tem um significado encontrado em outra norma.
Por exemplo, a Lei de Drogas. “Vender drogas” é crime. Logo, precisa-se de uma
interpretação sui generis, dada dentro do ordenamento jurídico, por meio de uma portaria
da Anvisa, a respeito do que significa drogas.
Interpretação conforme a Constituição
A interpretação conforme a Constituição dá-se diante de normas polissêmicas, as

quais têm diferentes e possíveis significados. Contudo, encontra-se um significado de
acordo com a Constituição, que será adotado. Em relação aos outros significados, estes
27
serão desconsiderados.
Interpretação analógica
Na interpretação analógica, o legislador traz diversas situações, as quais deseja

regulamentar. Ao final, o legislador faz o encerramento genérico, dizendo que situações
semelhantes serão regulamentadas de igual maneira. Sendo assim, o legislador autoriza
uma interpretação analógica. A título de exemplo, o homicídio qualificado, o qual será
assim designado quando praticado mediante paga, promessa de recompensa ou por
qualquer outro motivo torpe. Por exemplo, mediante paga, o sujeito recebeu antes.
Mediante promessa, o sujeito recebeu depois. Por motivo torpe, matou para receber uma
herança. Estas hipóteses são as contempladas.
V – Analogia
A analogia não é forma de interpretação de lei penal, mas sim de integração.

Para que o ordenamento fique íntegro, isto é, inteiro, não haja lacuna, vale- se da
analogia. Por exemplo, não há uma lei para um determinado caso. Diante disto, aplica-se
uma norma que regule um caso semelhante. Contudo, deve-se observar a seguinte
máxima: onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito.Por conta da reserva
legal, a analogia não pode dar-se em malam partem. Ou seja, não é possível a analogia
desfavorável ao réu. Com o uso da uma expressão de von Liszt, os códigos penais
modernos são a carta magna libertária do delinquente. O que não está previsto,
conforme Nelson Hungria, é que por maior que seja o sentimento de revolta social, não
pode ser considerado crime. Para que a analogia seja aplicada, deverá haver uma
lacuna na lei, e não o silêncio eloquente e intencional do legislador. A analogia poderá
ser:
1 – Analogia legis – Há uma norma regulando um caso semelhante. Logo,

aplica-se esta norma.
2 – Analogia iuris – Aqui, não existe uma norma que trate de um caso
semelhante. Logo, o intérprete deverá valer-se dos princípios gerais do Direito, com o
escopo de regular a situação, conforme o ordenamento jurídico.
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Material produzido e entregue aos alunos regularmente matriculados na Disciplina de Teoria Jurídica do Direito Penal.

Professora Dra.: Dhieimy Quelem Waltrich

LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO PENAL

I – CONCEITO DE DIREITO PENAL

Inicialmente, é necessário compreender o conceito de Direito Penal. Para isto,

O Direito Penal é um conjunto de leis e normas, que proíbem determinadas

[...] é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime,

O conjunto de normas capitula determinados comportamentos como delitos, e

Diz-se direito criminal o conjunto de normas jurídicas que fixam os pressupostos

II – DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E POLÍTICA CRIMINAL

Se faz necessária distinção do Direito Penal e de Criminologia; bem como, do

III – FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Para compreensão das funções do Direito Penal, visita-se a obra do Professor

III.I – Proteção de bens jurídico-penais

III.II – Função de assegurar a vigência do sistema – Jakobs

Ao caminhar-se para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, empreende-se que a

Aqui, a função do Direito Penal é garantir a higidez do sistema. Sendo assim,

III.III – Função de controle social

O Direito Penal é um instrumento de controle social. Nos estudos da Criminologia

III.IV – Função de garantia

O Direito Penal garante ao cidadão que o poder punitivo do Estado é limitado. O

IV – CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL

Aqui, visita-se a obra “Manual de Direito Penal – Parte Geral”, de autoria do

a) Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo

O Direito Penal substantivo é o Direito Penal material. Quanto ao adjetivo, este é o

b) Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

O Direito Penal objetivo é o conjunto de normas positivadas, as quais integram o

c) Direito Penal de emergência e Direito Penal simbólico

irreal, de segurança ou tranquilidade. A norma penal produzida dá ao organismo social

d) Direito Penal promocional

A ideia do Direito Penal como um meio de promoção de políticas públicas.

e) Direito Penal de intervenção

O autor que trata do Direito Penal de intervenção é Windfried Hassemer. Com

f) Direito penal como proteção de contextos da vida em sociedade

O autor é Günter Stratenwerth, o qual a ideia oposta a de Hassemer. Aqui,

g) Direito penal garantista

garantia secundária. Por exemplo, o controle concentrado de constitucionalidade. A

h) Direito Penal secularizado

Ferrajioli defende a ideia de um Direito Penal secularizado. Isto é, o Direito não

i) Direito Penal subterrâneo e Direito Penal paralelo

j) Direito Penal quântico

O Direito Penal quântico é caracterizado pelo distanciamento de um Direito Penal

V – PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Trata-se de um Direito Penal muito mais preocupado com a vítima. Após a

Em um primeiro momento histórico, na chamada vingança privada, era a vítima

VI – VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

O expoente é o professor Jesús-María Silva Sánchez, que enxerga o Direito Penal

Direito penal de 1ª velocidade

Trata-se de um Direito Penal clássico. O indivíduo comete uma infração grave. Em

virtude disto, é submetido a um processo penal, em que seus direitos e garantias

Direito penal de 2ª velocidade

Na segunda velocidade, está-se diante de infrações penais menos graves, de

Direito penal de 3ª velocidade

No tocante à terceira velocidade, faz-se necessária uma resposta rápida ante a

Direito penal de 4ª velocidade

VII – ESPIRITUALIZAÇÃO, DINAMIZAÇÃO OU DESMATERIALIZAÇÃO DO

A chamada espiritualização do bem jurídico, cunhada pela doutrina com o escopo

VIII – GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR

O professor Douglas Fischer cunha a expressão. O garantismo hiperbólico