Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 984.607 - PR (2007/0210571-4)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : JURACI RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO : MANOEL MONTEIRO DE ANDRADE
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES : CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
CÍNTIA LACROIX FARINA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso

especial fundado exclusivamente na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição da República e
interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, que deu provimento em parte ao apelo do autor apenas
para reduzir o montante fixado à título de honorários, mas negou provimento quanto ao mérito por
entender que a aplicação da pena de perdimento não afeta a cobrança do próprio crédito tributário.
O aresto recebeu a seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. MERCADORIAS IMPORTADAS IRREGULARMENTE. PENA

DE PERDIMENTO.
1. Aplicação da pena de perdimento quando caracterizada a importação irregular
das mercadorias estrangeiras em quantidade que indique destinação comercial.
2. Conversão em renda do valor do depósito anteriormente realizado em garantia
quando da liberação dos bens.
3. Redução dos honorários advocatícios para 10% do valor da causa" (fl. 78).

Alega o recorrente que o acórdão viola o disposto nos artigos 105, X, do DL nº 37/66, 108 e
112 do Código do Tributário Nacional-CTN. Sustenta que a pena de perdimento prevista no art. 105, X,
do DL 37/66 somente pode ser aplicada às mercadorias expostas à venda, depositadas ou em
circulação comercial no país, o que não é o caso dos autos, pois as mercadorias foram apreendidas em
trânsito.
Aponta, ainda, ofensa ao art. 118 do CTN. Argumenta que a pena de perdimento é
incompatível com a cobrança do tributo, pois, segundo entende, a aplicação dessa penalidade
simultaneamente à cobrança do tributo configura, a um só tempo, enriquecimento sem causa do Poder
Público e dupla penalização do contribuinte pelo mesmo fato.
A Fazenda Nacional ofertou contra-razões à fl. 92.
Admitido o apelo na origem (fl. 94), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 984.607 - PR (2007/0210571-4)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO

IRREGULAR. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM RENDA.
1. Nos termos do Decreto-lei nº 37/66, justifica-se a aplicação da pena de
perdimento se o importador tenta ingressar no território nacional, sem declaração ao posto
fiscal competente, com mercadorias que excedem, e muito, o conceito de bagagem,
indicando nítida destinação comercial.
2. O art. 118 do CTN consagra o princípio do "non olet", segundo o qual o produto
da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de
incidência da obrigação tributária.
3. Se o ato ou negócio ilícito for acidental à norma de tributação (= estiver na
periferia da regra de incidência), surgirá a obrigação tributária com todas as conseqüências
que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que a ilicitude recaia sobre elemento
essencial da norma de tributação.
4. Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deve ser tributada, já
que o que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é
circunstância acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a
ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de importação,
já que "importar mercadorias" é elemento essencial do tipo tributário. Assim, a ilicitude da
importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso concerto.
5. A legislação do imposto de importação consagra a tese no art. 1º, § 4º, III, do
Decreto-Lei 37/66, ao determinar que "o imposto não incide sobre mercadoria estrangeira
(...) que tenha sido objeto de pena de perdimento".
6. Os demais tributos que incidem sobre produtos importados (IPI, PIS e COFINS)
não ensejam o mesmo tratamento, já que o fato de ser irregular a importação em nada altera
a incidência desses tributos, que têm por fato gerador o produto industrializado e o
faturamento, respectivamente.
7. O art. 622, § 2º, do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/02) deixa claro que a
"aplicação da pena de perdimento" (...) "não prejudica a exigência de impostos e de
penalidades pecuniárias".
8. O imposto sobre produtos industrializados tem regra específica no mesmo sentido
(art. 487 do Decreto 4.544/02 - Regulamento do IPI), não dispensando, "em caso algum, o
pagamento do imposto devido".
9. O depósito que o acórdão recorrido determinou fosse convertido em renda
abrange, além do valor das mercadorias apreendidas, o montante relativo ao imposto de
importação (II), ao imposto sobre produtos industrializados (IPI), à contribuição ao PIS e à
COFINS.
10. O valor das mercadorias não pode ser devolvido ao contribuinte, já que a pena
de perdimento foi aplicada e as mercadorias foram liberadas mediante o depósito do valor
atualizado. Os valores relativos ao IPI, PIS e COFINS devem ser convertidos em renda, já
que a regra geral é de que a aplicação da pena de perdimento não afeta a incidência do
tributo devido sobre a operação.
11. O recurso deve ser provido somente para possibilitar a liberação ao contribuinte
do valor relativo ao imposto de importação.
12. Recurso especial provido em parte.
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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O ora recorrente ajuizou

ação ordinária contra a União com o objetivo de anular a pena de perdimento que lhe foi imposta por
força da importação irregular de mercadorias.
Na audiência de conciliação, o juízo determinou a entrega das mercadorias à parte autora
mediante caução, que abrangeria o valor total dos bens atualizado pela SELIC, bem como dos impostos
e contribuições incidentes sobre a operação, inclusive a multa indicada pela Fazenda (fl. 29).
O autor realizou o depósito no valor de R$ 4.255,65, abrangendo o valor das mercadorias
apreendidas, do imposto de importação (II), do imposto sobre produtos industrializados (IPI), da
contribuição ao PIS e da COFINS (fl. 54).
A Fazenda Nacional anuiu com a suficiência do depósito (fl. 56).
O Juízo singular julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, ao reconhecer a
correção da pena de perdimento, e determinou a conversão em renda do depósito.
O TRF da 4ª Região deu provimento em parte ao apelo, apenas para reduzir o montante da
verba honorária. A Corte Regional considerou correta a aplicação da pena de perdimento, bem como a
conversão do depósito em renda da União (fls. 76-78).
No recurso especial, alega o recorrente violação dos artigos 105, X, do DL nº 37/66, 108 e
112 do Código do Tributário Nacional-CTN. Sustenta que a pena de perdimento somente pode ser
aplicada às mercadorias expostas à venda, depositadas ou em circulação comercial no país, o que não é
o caso dos autos, pois as mercadorias foram apreendidas em trânsito.
Argumenta que a pena de perdimento é incompatível com a cobrança do tributo. Segundo
entende, a aplicação dessa penalidade simultaneamente à cobrança do tributo configura, a um só
tempo, enriquecimento sem causa do Poder Público e dupla penalização do contribuinte pelo mesmo
fato.
Os dispositivos que o recorrente aponta como malferidos receberam na origem carga
decisória suficiente a permitir o conhecimento do apelo.
Passo ao exame do mérito.
A primeira questão trazida no recurso diz respeito à aplicação da pena de perdimento ao
caso dos autos. O recorrente defende que a penalidade somente pode ser aplicada às mercadorias
expostas à venda, depositadas ou em circulação comercial no país, e não na hipótese de apreensão em
trânsito.
O voto condutor do acórdão recorrido, da lavra do Juiz Federal Leandro Paulsen, assim
examinou o tema:

"Do Perdimento das Mercadorias:

O que se discute no presente recurso é a aplicação de pena de perdimento das
mercadorias adquiridas pelo autor no Paraguai e que não foram declaradas no posto de
fiscalização adequado.
Analisando os autos, entendo que não merece provimento o recurso do
apelante, já que incidem na espécie os seguintes dispositivos:
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Regulamento Aduaneiro:
Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes
hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 105, e
Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação dada pela Lei no 10.637,
de 2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003).
(...)
X - Estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
País, se não for feita prova de sua importação regular;
Decreto-lei nº 37/1966:
Art. 105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(...)
X - Estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
país, se não fôr feita prova de sua importação regular;
(...)
Decreto nº 1.455:
Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do parágrafo
único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18
de novembro de 1966.
Parágrafo único. O dano ao Erário decorrente das infrações previstas no
'caput' deste artigo, será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
Assim, para a aplicação da pena de perdimento, basta que esteja caracterizada
a importação irregular das mercadorias estrangeiras e a sua destinação comercial.
Tenho que não é necessário que a mercadoria já esteja sendo vendida no comércio
nacional, sendo suficiente a demonstração de que as mercadorias possuem destinação
comercial.
Em relação ao primeiro requisito, está demonstrado pelo fato de ter o
demandante sido flagrado em ônibus, após ter cruzado a Ponte da Amizade e passado o
Posto de Fiscalização. Já no que tange ao segundo requisito, houve a apreensão de
grande quantidade de mercadorias, o que caracteriza sua destinação comercial. Assim,
a situação fática enquadra-se na hipótese legal prevista como passível de pena de
perdimento.
Esclarece-se que não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na pena de
perdimento das mercadorias, já que os direitos fundamentais, onde se inclui o direito de
propriedade, não são absolutos, podendo ser restringidos pelo legislador.
Outrossim, há destacar que o prazo de 20 dias concedido pela autoridade
fazendária, no auto de infração, não é concedido para o pagamento dos tributos, mas
sim para que o contribuinte possa oferecer defesa. Trata-se de corolário do direito
constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Por isso, se mostram totalmente
insubsistentes os argumentos do autor no sentido de que a penalidade somente poderia
ser aplicada se não se efetuasse o pagamento dos tributos no prazo de 20 dias.
Por essas razões, há se negar provimento ao recurso quanto ao ponto" (fls.
76-77).

Quanto ao ponto, nada tenho a opor ao acórdão recorrido, que examinou minuciosamente a
legislação de regência da matéria, tendo ressaltado a existência de fortes indícios, não refutados pela
parte autora, de que os bens importados tinham natureza comercial, o que justifica a aplicação da pena
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de perdimento.
A natureza comercial destacada no artigo 105 do Decreto-lei nº 37/66 foi devidamente
aferida pela autoridade fazendária e o procedimento adotado encontra respaldo no artigo 68 da Medida
Provisória n.º 2158/01, o que justifica a retenção das mercadorias.
Confira-se o dispositivo retro mencionado:

"Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de

perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita
Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.
Par. único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada
pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem
assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes
da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias
medidas de cautela fiscal."

No mesmo sentido dispõe os art. 65 da IN/SRF 206/02 com base :

"Art. 65. A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de

irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou
comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle
aduaneiro estabelecidos neste título.
Parágrafo único. A mercadoria submetida aos procedimentos especiais a que
se refere este artigo ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de
fiscalização, independentemente de encontrar-se em despacho aduaneiro de importação
ou desembaraçada.

Desse modo, a Receita Federal está autorizada a reter mercadorias sobre as quais pairem
indícios de infração punível, estabelecendo procedimento administrativo que, ao final, poderá implicar na
aplicação da pena de perdimento.
No caso dos autos, vê-se que o recorrente tentou ingressar no território nacional com
quantidade de mercadorias que excede, e muito, o conceito de bagagem, a ponto de indicar nítida
destinação comercial, não se podendo afastar, portanto, a conclusão do aresto de segundo grau.
O segundo ponto tratado no apelo diz respeito à possibilidade de cumulação da pena de
perdimento com a cobrança dos tributos incidentes sobre a operação.
O acórdão recorrido assim examinou a questão:

"No que se refere à conversão do depósito em renda, o recurso não apresenta

razões suficientes a que se dê outra destinação diferente da conversão em renda.
Note-se que o depósito foi feito em garantia, sujeitando-se à decisão final que
foi contrária ao Autor.
Não traz ele, de outro lado, qualquer fundamento legal para a destinação
pretendida, qual seja, o levantamento parcial.
Ademais, o CTN dispõe, claramente, em seu artigo 118, que a eventual ilicitude
subjacente não afasta a ocorrência do fato gerador, verbis:

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Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada
abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu
objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Assim, como no caso concreto, caracterizou-se o suporte fático concreto

descrito pela norma como fato gerador dos tributos devidos, não há razão para se
determinar o levantamento do depósito em favor do autor" (fl. 77).

O art. 118 do CTN consagra o princípio do "non olet" (sem cheiro), que chegou ao nosso
ordenamento jurídico como uma herança do Direito Romano.
Em Roma, o imperador Vespasiano, ao perceber que o Império enfrentava uma grave crise
financeira, com aumento significativo das despesas públicas, chama seu filho, Tito, e sugere o aumento
da tributação.
Tito diz que a população não suportaria, sem protestos, um aumento da carga tributária.
Como saída para o problema, Vespasiano resolve tributar o uso dos banheiros públicos. O filho diz que
o dinheiro seria sujo, mas o pai lhe responde que supriria a falta de recursos.
Depois de arrecadado o novo tributo, Vespasiano chama Tito e lhe entrega um punhado de
moedas, pedindo que cheirasse o dinheiro.
Diante da constatação do filho de que o dinheiro não tinha cheiro, disse a célebre frase:
"tributum non olet" ou, em português literal, "tributo não tem cheiro".
Assim, nasceu esse princípio, consagrado no art. 118 do CTN, segundo o qual o produto da
atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da
obrigação tributária.
Há certa convergência na doutrina de que a regra de tributação pode atingir o produto
patrimonial de uma atividade ilícita. O que não pode é a regra de tributação tomar como hipótese para a
incidência do tributo uma atividade ilícita.
Em outras palavras, se o ato ou negócio ilícito for acidental à norma de tributação (=
estiver na periferia da regra de incidência), surgirá a obrigação tributária com todas as conseqüências
que lhe são inerentes. Por outro lado, não se admite que o ato ou negócio ilícito figure como elemento
essencial da norma de tributação.
Assim, por exemplo, a renda obtida com o tráfico de drogas deve ser tributada, já que o
que se tributa é o aumento patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância
acidental à norma de tributação.
No caso de importação ilícita, reconhecida a ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não
poderá ser cobrado o imposto de importação, já que "importar mercadorias" é elemento essencial do
tipo tributário. Assim, a ilicitude da importação afeta a própria incidência da regra tributária no caso
concerto.
Essa tese, aliás, foi expressamente consagrada na legislação do Imposto de Importação,
como se observa do art. 1º, do Decreto-Lei 37/66:
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"Art.1º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e

tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional
§ 4º. O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira:
I - avariada ou que se revele imprestável para os fins a que se destinava,
desde que seja destruída sob controle aduaneiro, antes de despachada para consumo,
sem ônus para a Fazenda Nacional;
II - em trânsito aduaneiro de passagem, acidentalmente destruída; ou
III - que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese
em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida" (original sem
grifos).

Já os demais tributos que incidem sobre produtos importados (IPI, PIS e COFINS) não
ensejam o mesmo tratamento.
O IPI incide sobre produtos industrializados (sejam nacionais ou estrangeiros). Assim, o
fato de ser irregular a importação não atinge a materialidade da hipótese de incidência tributária, já que
a importação é algo não essencial à norma, mas apenas aspecto acidental.
Já a contribuição ao PIS e à COFINS incidem, via de regra, sobre o faturamento. Mais
uma vez, o fato de ser irregular a importação em nada abala a aplicação dessas normas tributárias.
Portanto, em relação a esses tributos, não se pode aplicar a mesma conclusão adotada para
o imposto de importação.
Nesses termos, a aplicação da pena de perdimento, em face da ilicitude da importação, não
afeta a incidência do IPI e das contribuições sociais (PIS e COFINS).
Basta que se examine, por exemplo, a regra do art. 622, § 2º, do Decreto 4.543, de 26 de
dezembro de 2002, ato legal que institui o chamado regulamento Aduaneiro.
O dispositivo em destaque enuncia o seguinte:

"Art. 622. Consideram-se como produtos estrangeiros introduzidos

clandestinamente no território aduaneiro, para efeito de aplicação da pena de
perdimento, os cigarros nacionais destinados à exportação que forem encontrados no
País.
§ 2º. A aplicação da pena de perdimento referida no caput não prejudica a
exigência de impostos e de penalidades pecuniárias, na forma da legislação
específica" (original sem grifos).

Há regra específica para o imposto sobre produtos industrializados. O Regulamento do IPI,

aprovado pelo Decreto 4.544/02, no Título X, Capítulo I, ao tratar das infrações, estabelece no art. 487
o seguinte:

"Art. 487. A aplicação da pena e o seu cumprimento não dispensam, em

caso algum, o pagamento do imposto devido, nem prejudicam a aplicação das
penas cominadas, para o mesmo fato, pela legislação criminal".

A legislação do IPI, portanto, é expressa em não dispensar o pagamento do imposto,

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mesmo após a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada ilicitamente. Essa regra seria
até dispensável em face do que dispõe o art. 622, § 2º, do Regulamento Aduaneiro (regra geral) e,
mesmo, do próprio entendimento aqui consagrado de que a aplicação de penalidade (pena de
perdimento), via de regra, não afeta a subsistência do fato imponível.
Examinemos, agora, o caso concreto.
O depósito que o acórdão recorrido determinou fosse convertido em renda abrange, além
do valor das mercadorias apreendidas, o montante relativo ao imposto de importação (II), ao imposto
sobre produtos industrializados (IPI), à contribuição ao PIS e à COFINS.
O valor das mercadorias não pode ser devolvido ao contribuinte, já que a pena de
perdimento foi aplicada e as mercadorias foram liberadas mediante o depósito do valor atualizado.
Os valores relativos ao IPI, PIS e COFINS devem ser convertidos em renda, já que a
regra geral é de que a aplicação da pena de perdimento não afeta a incidência do tributo devido sobre a
operação.
Assim, o recurso deve ser provido somente em parte, para possibilitar a liberação ao
contribuinte do valor relativo ao imposto de importação, pois há regra expressa nesse sentido (art. 1º, §
4º, III, do DL 37/66).
Ante o exposto, dou provimento em parte ao recurso especial.

É como voto.

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