A legitimação da posse sobre terras

devolutas
Karolynne Silva Amorim

Elaborado em 01/2010.

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RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar a legitimação da posse sobre terras
devolutas. A posse, com a Constituição de 1988, deixou de ser mera exteriorização da
propriedade, como conceituava Ihering, para servir de instrumento para a efetivação do
direito à moradia. Diante da realidade agrária brasileira, a legitimação da posse sobre
terras devolutas, por meio da licença de ocupação, facilita aos possuidores o acesso à
moradia, impondo também à propriedade pública o cumprimento de uma função social.

PALAVRAS-CHAVE: Função social da posse. Terras devolutas. Legitimação da posse.

1 INTRODUÇÃO

A posse, a partir da Constituição de 1988, passou a ter um papel extremamente relevante

para a efetivação do direito à moradia, que é um direito fundamental, posto que o pilar do
nosso ordenamento jurídico é o princípio da dignidade da pessoa humana e não há vida
digna para uma pessoa que não tem um lugar onde possa construir a sua morada.

O sentido que a posse ganhou, desde a Carta Magna de 1988, foi um grande passo na
longa caminha em busca da garantia do direito à moradia a todos. A posse é autônoma e
independente da propriedade, esta que era considerada um direito absoluto, qualidade
adquirida graças ao liberalismo. Hoje a propriedade precisa exercer uma função social
para obter proteção jurídica.

A propriedade não deixou de ser o cerne do nosso ordenamento jurídico, mas a posse
vem ganhando cada vez mais proteção, não porque representa a exteriorização da
propriedade, como afirma Ihering ao elaborar a sua teoria objetiva da posse, e, assim,
proteger a posse seria indiretamente proteger a propriedade, mas porque a posse cumpre
a função social de garantir moradia a quem necessita [01].

O problema da falta de moradia que grande parte da sociedade brasileira sofre não é
recente e gera outros gravames sociais, como a violência e a marginalização. Um país de
proporções continentais como o nosso já deveria ter enfrentado esse problema, mas a
própria reforma agrária nunca foi realizada, o que demonstra que instrumentos, sejam eles
jurídicos, políticos ou administrativos, necessitam ser criados.

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A Constituição Federal de 1988 determina que a propriedade cumpra uma função social.
Assim, questiona-se se essa exigência recai também sobre as terras devolutas e como
pode ser aplicado o princípio da função social da propriedade sobre estes bens públicos.
Diante disso, o presente artigo buscará analisar o processo de legitimação da posse sobre
terras devolutas estabelecido na Lei nº 6.383/76, fazendo uma análise da função social da
posse e do conceito de terras devolutas, tendo em vista que a efetivação do direito
fundamental à moradia é requisito básico para uma vida digna.

2 A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE

Existem na doutrina duas grandes teorias divergentes, a teoria subjetiva e a teoria objetiva,
que conceituam a posse e que tiveram grande influência nas legislações atuais, sendo
imprescindível o estudo dessas duas vertentes para uma melhor compreensão do conceito
de posse.

A teoria subjetiva, influenciada pelo subjetivismo-individualismo do século XIX, foi

formulada por Savigny, que conceituou a posse como a união de dois elementos: o corpus
e o animus. O corpus constitui a apreensão física da coisa, enquanto o animus a intenção
de exercer o direito de propriedade. Para a configuração da posseesses dois elementos
são indissociáveis. O corpus sem o animusnão é suficiente para garantir a alguém a
proteção possessória, pois, não há posse sem a vontade de ter a coisa como sua, mas
mera detenção. O animus, portanto, é o elemento que diferencia a posse da detenção:

Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo posse

onde há animus domini, sua teoria é qualificada de subjetiva. As maiores críticas que lhe
são dirigidas visam precisamente ao seu exagerado subjetivismo, que faz depender a
posse de um estado íntimo difícil de ser precisado concretamente. (GOMES, 2007, p. 33)

Ihering, em contraposição à teoria de Savigny, formulou a teoria objetiva. Para Ihering a

posse é a exteriorização da propriedade, embora esta não deva ser confundida com a
posse. Assim, posse e propriedade são coisas distintas e autônomas, ou seja, pode existir
posse sem propriedade e o contrário também, pois a posse é o poder de fato sobre a
coisa, enquanto a propriedade é o poder de direito sobre o bem, posto que se fundamenta
na existência de um titulo.

A posse é o exercício da propriedade, porquanto é reconhecida pela destinação

econômica dada à coisa. Portanto, não é necessária a perquirição do elemento animus, já
que este se encontra implícito no poder de fato exercido sobre a coisa [02].

Se a intenção de ter a coisa está implícita no poder de fato sobre ela, não é o animus que
diferencia a posse da detenção, pois nesta também há poder físico sobre o bem. Os
detentores para a teoria subjetiva são também possuidores para a teoria objetiva. A
distinção entre detentores e possuidores, para Ihering, é mera questão de opção
legislativa, ou seja, a lei é que estabelecerá quem será qualificado como detentor, por
expressa escolha normativa. Como afirma Rosenvald (2009, p. 30), a detenção é uma
posse desqualificada pelo ordenamento jurídico. É devido a isso que a teoria de Ihering
recebeu a designação de objetiva.

Apesar das distinções, as duas teorias influenciaram e continuam a influenciar os

ordenamentos jurídicos de vários países, contribuindo significativamente para o
aperfeiçoamento da tutela possessória. A teoria subjetiva deu autonomia à posse. Porém,
a teoria de Ihering, ampliou o conceito de posse, considerando como possuidores o
locatário e o comodatário, por exemplo, que pela teoria de Savigny eram considerados
apenas detentores. Assim, a proteção possessória ganhou novos titulares.

O Código Civil de 2002 adota a teoria objetiva, ao estabelecer que possuidor é todo aquele
que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade
(art. 1.196). O detentor, por sua vez, é aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de
ordens ou instruções suas (art. 1.198). A lei, no entanto, exige a presença do animus para
a configuração da usucapião, o que constitui uma influência da teoria subjetiva.

Porém, a teoria de Ihering empregada pelo nosso Código Civil deve ganhar nova
interpretação diante dos princípios constitucionais. Assim, a posse não deve ser protegida
por ser mera exteriorização da propriedade. A posse merece respeito e proteção por ser
instrumento de efetivação do direito fundamental à moradia garantido a todos pela
Constituição de 1988:

Nos dias atuais, as teorias de Savigny e Ihering não são mais capazes de explicar o
fenômeno possessório à luz de uma teoria material dos direitos fundamentais. Mostram-se
envelhecidas e dissonantes da realidade social presente. Surgiram ambas em momento
histórico no qual o fundamental era a apropriação de bens sob a lógica do positivismo
jurídico, na qual a posse se confina no direito privado como uma construção científica,
exteriorizada em um conjunto de regras herméticas. (ROSENVALD, 2009, p. 31)
O possuidor deve ser tutelado não por exercer um dos poderes inerentes à propriedade e,
assim, ser um proprietário aparente, mas porque cumpre com a função social que o
proprietário não empregou ao bem. O proprietário também é possuidor e, portanto, titular
das tutelaspossessórias, mas a posse não se limita a defender a propriedade. O possuidor
deve ser visto também como aquela pessoa que, apesar de não ter o título que lhe garanta
a propriedade do bem, usa o bem como o meio de assegurar o mínimo suficiente para o
desenvolvimento de uma vida digna.

Rosenvald e Chaves (2009) fazem uma revisão conceitual daposse através dos princípios
constitucionais, analisando a posse a partir de sua missão perante a coletividade, tendo
em vista que o Direito é construído pelo homem e para o homem.

Em verdade, tutela-se a posse como direito especial, pela própria relevância do direito de
possuir, em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia
(art. 6º da CF – EC nº26/01), e o acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder
dignidade à pessoa humana (art. 1º, III, da CF). A oponibilidade erga omnes da possenão
deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção
da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade
do ser humano e da entidade familiar. (ROSENVALD, 2009, p. 37)

Foi por meio dessa linha conceitual da posse que foram criados os instrumentos da
usucapião em todas as suas espécies, da desocupação judicial indireta, a concessão de
uso especial para fins de moradia, bem como, da legitimação da posse sobre terras
devolutas.

3 TERRAS DEVOLUTAS

Antes da análise do processo de obtenção da licença de ocupação, faz-se necessário

conceituar as terras devolutas, tendo em vista que esse é o objeto da posse a ser
legitimada.

Terras devolutas são terras pertencentes ao Poder Público, mas que não tem uma
destinação pública definida, pois não estão sendo utilizadas pelo Estado. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (2009, p. 714) afirma que o conceito de terras devolutas é residual, ou
seja, as terras que não estão incorporadas ao domínio privado nem têm uma destinação a
qualquer uso público são consideradas terras devolutas.

As terras devolutas são terras públicas não registradas que não estão na posse do poder
público, por estarem dispersas, não estando incorporadas ao patrimônio público. Fala-se
terras públicas não registradas, posto que como asseverou Celso de Mello, não basta a
ausência de registro para a terra ser considerada devoluta, é necessário que o poder
público prove que a terra lhe pertence. Logo, a terra devoluta possui por característica a
simultaneidade da ausência de título de propriedade e a comprovação de ser um
patrimônio pertencente ao poder público, embora seja merecida a crítica quanto ao ônus
dessa comprovação ser do poder público. (LIMA, 2009, p. 29)

Os bens públicos, conforme ensina Di Pietro (2006, p. 5), são divididos em duas
modalidades: a) os bens de domínio público que se submetem a regime jurídico de direito
público e b) os bens do domínio privado que se sujeitam a regime de direito privado
parcialmente derrogado pelo direito público. A primeira modalidade abrange os bens de
uso comum do povo, que são destinados ao uso coletivo, tais como mares e rios (art. 99, I,
do Código Civil de 2002) e os bens de uso especial, que são destinados ao uso da
Administração Publica para a consecução de seus próprios fins, como por exemplo,
edifícios da Administração (art. 99, II, CC/02).

A segunda modalidade diz respeito aos bens dominicais, que constituem o patrimônio das
pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma
dessas entidades (art. 99, III, CC/02), como é o caso das terras devolutas.

O Código Civil de 2002 diferencia essas duas modalidades de bens públicos,

estabelecendo que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis (art. 100), enquanto os bens públicos dominicais podem ser alienados (art.
101).

Os imóveis públicos, o que inclui as terras devolutas, não poderão ser adquiridos por
usucapião, conforme parágrafo único, do art. 191, da Constituição de 1988. Porém, como
são bens alienáveis, a Lei nº 6.383, tendo em vista a função social da propriedade,
possibilitou a legitimação daposse aos ocupantes de terras devolutas, o que proporciona
às pessoas mais carentes estabelecerem sua morada e cultivarem a terra para dela
retirarem seu sustento e de toda a sua família.

(...) está superada a tese que atribuía aos bens dominicais uma função puramente
patrimonial e financeira. Essa função permanece e pode até constituir importante fonte de
recursos para o erário público. No entanto, não há dúvida de que aos bens dominicais
pode e deve ser dada finalidade pública, seja para aplicação do princípio da função social
da propriedade, seja para observância do princípio da função social da cidade. (DI
PIETRO, 2006, p. 11)

4 A LEGITIMAÇÃO DA POSSE SOBRE TERRAS DEVOLUTAS

A Lei nº 4.504 regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para
fins de Reforma Agrária e promoção da Política Agrária. Essa lei foi criada em 1964,
portanto, início da ditadura militar no Brasil, que durou por quase duas décadas. O
momento histórico era de agitação política e social, porém, o regime militar não buscava
reformar as estruturas da sociedade brasileira, mas conservar suas bases.
A promulgação do "Estatuto da Terra", nesta fase, corresponde a uma preocupação
formal, dirigida infelizmente mais a atenuar conflitos sociais de notórias repercussões
políticas de que promover um processo de reforma na estrutura agrária. Em verdade, o
"Estatuto" foi esquecido quanto ao mérito à medida em que o ponto de partida das
perspectivas de melhoria econômica e social ao trabalhador rural sequer saiu da estaca
onde se encontrava. Ao contrário, tais condições foram no decorrer do tempo
sensivelmente agravadas à medida em que aumentou a distância entre as necessidades
do campo e a política agrícola. (FACHIN, 1989, p. 135)

Os problemas decorrentes da má distribuição da terra no Brasil ainda hoje permanecem

sem solução. Os conflitos no campo revelam a necessidade de buscar instrumentos que
possibilitem às pessoas o acesso à terra, para que possam trabalhar e viver dignamente. A
legitimação da possesobre terras devolutas, embora não resolva todos os problemas
agrários no Brasil - posto que a Reforma Agrária é imprescindível - mostra-se como um
instrumento hábil na efetivação ao direito fundamental à moradia.

O Estatuto da Terra estabelece que o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a

discriminação das áreas ocupadas por posseiros, para a progressiva regularização de
suas condições de uso e posse da terra, providenciando a emissão dos títulos de domínio
(art. 97, I). Para tanto o possuidor precisa preencher os requisitos indispensáveis da
cultura efetiva e da morada habitual.

Em 1976 foi promulgada a Lei nº 6.383, que trata do processo discriminatório de terras
devolutas e que dispõe em seu art. 29 que oocupante de terras públicas, que as tenha
tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse
de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os requisitos, quais sejam,
não seja proprietário de imóvel rural e comprove a morada permanente e cultura efetiva,
pelo prazo mínimo de 1 (um) ano.

A legitimação da posse de que trata a lei consiste no fornecimento de uma Licença de

Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o ocupante terá a
preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua, satisfeitos os
requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para
desenvolver a área ocupada.

A obtenção da licença de ocupação consiste em um processo administrativo, mais simples

que o processo judicial da usucapião. Percebe-se que diante da destinação econômico-
social dada à terra devoluta pelo possuidor a lei facilita a sua aquisição alavancando o
acesso à moradia, em cumprimento aos princípios constitucionais.

Além disso, com o objetivo de regularizar as ocupações nos imóveis da União, publicou-
se, no ano de 2007, a Lei nº 11.481 que alterou alguns dispositivos da Lei nº 9.636/98. A
nova lei dispõe que, ao fiscalizar e cadastrar os bens imóveis da União, a Secretaria do
Patrimônio da União, deverá fazer a inscrição de ocupação se o ocupante efetivamente
aproveita o terreno. Ressalte-se que a inscrição é ato administrativo precário, resolúvel a
qualquer tempo, e gera obrigação de pagamento anual da taxa de ocupação.

A função social dos bens públicos de uso coletivo e de uso especial já está implícita no
próprio conceito desses bens. Quantos aos bens dominicais, que, conforme ensina Di
Pietro (2006), compõe o patrimônio publico disponível, assim como a propriedade privada,
necessitam cumprir com sua função social.

Assim é que as Leis nº 4.504 e nº 6.383 e nº 9.636 foram editadas em cumprimento ao art.
188 da Constituição Federal, que dispõe que a destinação das terras públicas e devolutas
será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária.

Apesar da manutenção do sistema agrário brasileiro, que é formado por latifúndios e,

portanto, é injusto e excludente, a legitimação da posse sobre terras devolutas funciona
como um processo capaz de proporcionar às pessoas mais carentes o acesso à cidadania
e às condições necessárias para a garantia de uma vida digna, através da efetivação do
direito à moradia.

Ademais, a legitimação ocorre pela via administrativa, evitando, assim, os entraves do

Poder Judiciário, que, ao utilizar um processo rigorosamente formal, dificultam o acesso à
justiça das pessoas mais pobres, que são as que mais necessitam de uma resposta
rápida, tendo em vista a importância do direito tutelado, o direito à moradia:

Lamenta-se apenas que os instrumentos destinados à regularização fundiária se destinam

exclusivamente aos bens imóveis de titularidade pública. Perde-se a oportunidade de
estender a legitimação da posse à propriedade privada, sobremaneira em virtude das
barreiras materiais e processuais de acesso da população carente à usucapião. A
necessidade de assistência jurídica, levantamentos técnicos no imóvel e a demonstração
dos requisitos formais da usucapião, associados aos custos e tempo do processo, todos
são fatores que culminam para manter possuidores na informalidade. (ROSENVALD,
2009, p. 52)

5 CONCLUSÕES

01 Tendo em vista a função social que a posse exerce, esta não pode mais ser vista como
a exterioridade da propriedade, pois a proteção da posse não se funda exclusivamente no
direito do proprietário à posse, mas na função social que esta cumpre, que é a de efetivar
o direito fundamental à moradia. Assim, faz-se imprescindível uma revisão das teorias
subjetiva e objetiva que permeiam o ordenamento jurídico, através dos princípios
constitucionais, como o princípio da dignidade humana.

02 As terras devolutas são terras pertencentes ao Poder Público, mas que não tem uma
destinação pública definida, ou seja, não estão sendo utilizadas pelo Estado. Incluem-se
entre os bens definidos como dominicais, que são bens públicos alienáveis. Portanto, os
bens dominiais, assim como a propriedade privada, devem cumprir com sua função social,
sendo que a legitimação de terras devolutas estabelecida por lei revela-se um instrumento
eficaz na concretização dessa função.

03 A legitimação da posse sobre terras devolutas, concedida através de um processo

administrativo, funciona como um processo capaz de proporcionar às pessoas mais
carentes o acesso à cidadania e às condições necessárias para a garantia de uma vida
digna, através da efetivação do direito à moradia.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/17310/a-legitimacao-da-posse-sobre-terras-

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