UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE - DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL CATEDRA “C”

HOMICIDIO EN EMOSION VIOLENTA

Y
PRETERITENCIONAL

UNIDAD 3

DELITOS DE ABORTO
Extensión Posadas
Profesores:
Dr. Gonzalo J. Molina
Dra. Viviana G. Cukla

Los delitos de aborto en el sistema penal argentino. Los de aborto están previstos en el
Código a partir de los art. 85 y 88 incluido.

Art. 85. abortos punibles que son cuatro supuestos diferentes.

Art. 86. abortos no punibles; es decir abortos terapéuticos, eugenésico y sentimental.
Art. 87. aborto preterintencional
Art. 88. pena para la mujer que causa su propio aborto o que conciente que otro se lo cause.

ABORTO PUNIBLE.

Hay que aclarar que se sabe durante el 2019 se discutió n el Congreso argentino la
posibilidad de legalizar el delito de aborto, es un tema que ha generado mucha discuision no
solamente en el 2019 sino que desde hace muchos años se discute si el aborto tiene que
estar penado o no.

Hay dos temas que diferenciar y analizar:

1º . es la decisión de política criminal de despenalizar el aborto. Es decir si es conveniente o

no conveniente, hay que penalizar o hay que despenalizar total o parcialmente, se sabe que
no todos los sistemas penales son iguales al argentino por ejemplo el Código español, El
Código alemán tienen despenalizado parcialmente el aborto, es precisamente lo que se
intento hacer en el 2019 en nuestro país.

¿Cuáles los argumentos que se esgrimen básicamente a favor de la despenalización y

a favor de la penalización del aborto?

A FAVOR DE LA PENALIZACION DEL ABORTO.

Para penalizar el aborto se esgrime fundamentalmente la idea hay que defender la

vida desde la concepción, quienes sostienen que se defiende la vida desde la concepción
sostienen también que el derecho penal es un instrumento necesario y apto para esa
defensa de la vida desde la concepción, hay además una gran influencia de la religión de la
iglesia católica puntualmente en nuestro país y en resumen esa es la idea fundamental para

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Adrián Zarza
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defender la punición del aborto así tal como la tenemos en nuestro código desde la
concepción.
A FAVOR DE DESPENALIZAR EL ABORTO

Quienes pretenden despenalizar el aborto sostienen distintos argumentos,

históricamente el argumento central de tipo central político criminal en este sentido es
argumentar que la punición del aborto así como esta previsto en nuestro código penal desde
al año 1921 no ha impedido la practica abortiva, el sistema penal no tiene el efecto de
prevención general que se espera en todas las normas penales pero puntualmente en el
caso del aborto la norma es claramente ineficaz y se manejan distintas cifras de abortos
clandestinos que se producen en nuestro país, es decir a pesar de que existe la norma penal
esa norma penal no tiene eficacia y no logra evitar la realización de prácticas abortivas.

Ese argumento de por si seria insuficiente porque con ese mismo argumento
podríamos cuestionar también por ejemplo las nomas que prohíban también los robos en
sus distintas modalidades diciendo que por más que están previstas en el código penal igual
se cometen robos lo cual significa que esa norma es ineficaz y hay que derogarla.

En el caso del aborto puntualmente de agrega a diferencias de estas otras normas

penales, además de la ineficacia se agrega el argumento de que la punición en el sistema
legal argentino lleva a la práctica abortiva clandestina y esa practica clandestina provoca una
desigualdad en los grupos sociales teniendo en cuenta que la persona que tiene medios
económicos va acudir a un sanatorio, clínica privada o médico con cierta cantidad de
garantías para la vida y salud de la madre que decide esa opción y esa opción no la van a
tener las personas de bajos recursos porque generalmente se atienden en hospitales
públicos y se van a negar a la realización de la practica abortiva invocando las normas
penales, eso provoca una desigualdad porque mujeres de bajos recursos están obligadas a
realizarse esa práctica abortiva cuando lo deciden en forma clandestinas y en condiciones
que no son aptas para proteger su vida y su salud, eso genera una gran cantidad de muertes
y de graves afectaciones a la salud como consecuencia de los abortos clandestinos
realizados por personas y en condiciones de ninguna manera aptas para cuidar esa vida y
salud, ósea que además de la ineficacia se da la desigualdad social que provoca la punición
del aborto.

Actualmente se agrega además otros argumentos que tienen que ver con los
movimientos feministas que invocan que además de la desigualdad social y la ineficacia de
la norma, que provocan la desigualdad en los derechos entre hombres y mujeres,
básicamente se invoca el derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo, es la mujer que
lleva el embarazo no el hombre y eso provoca desigualdad entre los derechos entre
hombres y mujeres.

Estos son los argumentos básicamente para decir que el aborto debería
despenalizarse total o parcialmente.

Lo cierto es que hay mucho mas por decir sobre esta cuestión que es una cuestión
muy discutible, pero es de política criminal, de tomar la decisión desde el Estado de

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penalizar o despenalizar el aborto, la catedra (G.J Molina) cree que en este sentido los
argumentos religiosos no pueden valer en esta decisión que es una decisión de política
criminal y debe tomarse desde el plano de la argumentación jurídica.
Lo cierto que nuestro código penal prevé la punición del aborto en esas distintas
modalidades, así como lo veníamos marcando entonces tenemos una ley que esta vigente y
vamos a ver que significa o cuales son los alcances de estos artículos 85 a 89 del C.P.

Una segunda cuestión con respecto a la discusión de la despenalización del aborto

tiene que ver con la constitucionalidad de esa eventual reforma al sistema penal argentino y
supongamos que tengan razón quienes sostienen despenalizar el aborto, entonces la
pregunta seria ¿si se derogada la punición del aborto total o parcialmente, esa ley no seria
inconstitucional? Porque un argumento invocado generalmente en esta discusión es que el
bloque de constitucionalidad defiende la vida humana desde la concepción lo cual es cierto,
en el art. 4to de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el art. 6 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, también en la Convención de los Derechos del Niño se protege
la vida humana desde la concepción, entonces si en la Constitución que es la ley superior
está prevista la defensa de la vida, ¿Qué pasaría si una ley de rango inferior que es el C.P
deroga la punición del aborto?

Dicho de otra manera, en forma de cuestionamiento, si tenemos en el bloque de

constitucionalidad la defensa de la vida humana desde la concepción ¿Eso no significa que
nuestro sistema necesariamente tiene que penar siempre la destrucción de esa vida humana
desde la concepción? ¿Derogar el aborto no sería inconstitucional?

Este tema se discute desde hace mucho tiempo y no solamente en la Argentina, sino
se discutió en España, Colombia, Canadá y distintos países desde el año 1972 con la
sentencia de un tribunal alemán en el que se trataba esta cuestión de la constitucionalidad
de la despenalización del aborto.

Por una parte, un sector de la doctrina penal y constitucional que sostiene que como
en el bloque de constitucionalidad está protegida la vida desde la concepción entonces no se
podría derogar el aborto porque eso seria inconstitucional, cualquier reforma que
despenalice total o parcialmente el aborto sería inconstitucional, seria contraria a ese art. 4°
de la Convención Americana de DDHH, por citar autores o trabajos sobre la materia
tenemos la posición de Sancinetti, quien sostiene que seria inconstitucional despenalizar el
aborto total o parcialmente.

Por otra parte, quienes sostienen que esa derogación del aborto total o parcial no
sería una contradicción con el bloque de constitucionalidad y aquí se invocan dos
argumentaciones básicamente.

1°. Seria sostener que hay que hacer una ponderación de intereses y en esa
ponderación de intereses estaría en juego no solamente la vida de la persona por nacer sino
también del otro lado el derecho de la mujer embarazada a decidir sobre su integridad física,
sobre su proyecto de vida futuro.

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La catedra cree (G.J Molina) que sobre esta cuestión tan delicada que ha generado
mucha discusión, la respuesta no necesita llegar a hacer esa ponderación de intereses entre
la vida de la persona por nacer y la integridad física y la vida futura de la madre sino que hay
que considerar que los tratados internacionales de rango constitucional, si bien son ley
superior, no siempre que consagran la protección de un derecho en general obligan a los
Estados partes a penalizar toda conducta que vaya en contra de ese derecho protegido, hay
tratados que expresamente obligan a Estado argentino a crear figuras penales por ejemplo,
la Convención Americana Contra la Corrupción obliga y detalla una serie de conductas que
dicen que los Estados partes tienen que tener en su sistema penal, este este y este otro
delito y nos hace un detalle bien exhaustivo cuales deben ser las conductas penada; hay
muchos tratados que tienen esta modalidad por ejemplo con respecto a la desaparición
forzada de personas, al delito de tortura, trata de personas son todos delitos que fueron
impuestos aunque en algunos casos de alguna manera ya lo tenia el C.P, estos tratados no
solo consagran la protección general de un derecho sino que obligan a los Estados a que
dentro de su legislación interna consagren una figura penal que sancione las conductas que
van en contra de esos derechos que pretenden proteger pero ahí están bien claro, dice el
Estado tiene que tener este delito y hasta es mas muchas veces la misma redacción del
texto sugerido por los tratados son pasados directamente a la ley penal por eso a veces
encontramos algún tipo penal con alguna redacción extraña para nosotros o para lo que es
nuestra tradición del código penal original pero lo cierto es que expresamente se consagran
en esos tratados la obligación del Estado de crear un delitos. En el caso de la Convención
Americana de DDHH art. 4° igual que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 6° no se
establece una obligación para los Estados partes de penalizar el homicidio y los abortos que
seria las acciones humanas que van en contra de la vida, el bien protegido, lo que dice
simplemente en forma genérica “hay que proteger la vida humana desde la concepción” y
eso se puede hacer de distintas maneras no solamente con un derecho penal que
supuestamente debería ser la ultima ratio del Estado como herramienta de política, se podría
hablar de la creación de los hospitales, obras sociales por ejemplo para proteger la vida, la
integridad física de las personas y no necesariamente el uso del derecho penal.

En resumen, está claro que la Convención Americana de DDHH y el bloque de

constitucionalidad están protegiendo la vida humana lo cual no significa necesariamente que
el Estado argentino tenga la obligación de utilizar el derecho penal para proteger esa vida
humana, luego si desde el punto vista político criminal se decide o no despenalizar eso ya es
una cuestión de discusión o de decisión política pero esa reforma que despenalice total o
parcialmente el aborto no sería inconstitucional.

Sistemas para la punición del aborto.

Existen distintos sistemas para la punición del aborto, el llamado sistema de los
plazos y el sistema de las indicaciones

De los plazos
Sistemas
De las indicaciones

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Sistema de plazos: significa que realmente se despenaliza el aborto en un determinado

periodo de tiempo, el periodo del embarazo de 12 semanas, por ejemplo, es lo que dice el
Código Penal Alemán.

Sistemas de las indicaciones: es el que sigue nuestro C.P original, que dice que están
penados todos los abortos excepto las indicaciones expresamente que señala el código, en
nuestro caso sería el aborto eugenésico, terapéutico y sentimental.

Esta parte del C.P que trata los delitos de aborto tiene una gran riqueza dogmática, es
como un mini código penal porque ahí tenemos problemas muy importantes de
interpretación de la tipicidad, de la ley penal también tenemos cuestiones vinculadas a
causas de justificación específicas, cuestiones de participación criminal; son artículos pero
tienen una gran riqueza dogmática para el análisis de nuestra materia.

Antes de entrar al análisis del art. 85 es importante recordar la cuestión de la

diferenciación de las figuras de aborto y de las figuras de homicidio porque en nuestro
código se protege la vida humana dependiente e independiente, es decir con la figura de
aborto se protege la vida en el seno materno, la persona por nacer y con los delitos de
homicidio se protege la vida de la persona ya nacida o sea la persona independiente.

¿Desde qué momento y hasta que momentos protegen la vida humana la figura de
aborto? ¿Cuándo comienza a proteger la vida humana la figura de homicidio?

El comienzo de la protección penal de la vida según establece la Convención

Americana de DDHH, dice que se protege la vida desde la concepción; la doctrina penal
desde hace mucho tiempo dice que se protege la vida humana desde la concepción, ahora
la cuestión es ¿qué se entiende por concepción?

Hay dos posturas básicas:

1°. La concepción significa la fecundación.
2°. La concepción significa la anidación.

Fecundación sería el momento de la unión del ovulo con el espermatozoide, y a partir de

ese momento cualquier destrucción de ese huevo cigoto estaría penado por el código
cuando habla de causar un aborto.

El problema que tenemos en el C.P argentino además es que no se define lo que es

el aborto, simplemente el art. 85 dice “el que causare un aborto” después la dogmática tiene
que interpretar el significado de ese “causare un aborto”.

Anidación esto seria aproximadamente 14 días después de la fecundación según lo que

indica la ciencia médica ese ovulo fecundado se implanta en el útero materno que es donde
se va a desarrollar durante todo el embarazo, recién a partir de la concepción entonces se
podría causar un aborto es decir la destrucción del ovulo fecundado y anidado eso sería el
aborto, no la destrucción del ovulo fecundado que todavía no llego a la anidación, esta es la
segunda interpretación de lo que significa la concepción.

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¿Qué se entiende por concepción? ¿Es la fecundación o es la anidación?

Hay distintos argumentos para sostener una y otra posición, no podemos decir la mayoría de
la doctrina, pero si muchos autores del derecho penal en los últimos años se han inclinado a
esta teoría de la anidación invocando por lo menos tres argumentos:

1°. Una argumentación tiene que ver con la cuestión probatoria, según indica la ciencia
médica muchos óvulos fecundados no llegan a la anidación por causas naturales entonces
seria de difícil comprobación en cada caso particular si el óvulo fecundado que no llego a la
anidación fue destruido por una conducta abortiva o de destruyo por causas naturales en
esos 14 días aproximadamente, seria mejor sostener la teoría de la anidación.

2°. Otra argumentación tiene que ver con el uso de métodos anticonceptivos que son
aceptados socialmente por ejemplo el dispositivo intrauterino (DIU) que actúa precisamente
entre el momento de la fecundación y de la anidación siendo un método aceptado
socialmente habría que considerar la teoría de la concepción porque sino las mujeres que
utilizan el DIU y todas las persona como la pareja, el médico, estarían cometiendo aborto
permanentemente de modo que el uso de este tipo de anticonceptivo y su aceptación social
indicaría que también es aconsejable la teoría de la anidación.

3°. El tercer argumento puede ser el caso de los óvulos fecundados in vitro, ósea la
destrucción de un óvulo fecundado in vitro tendría que ser un aborto, según la teoría de la
anidación eso no puede ser un aborto porque si bien el óvulo esta fecundado aun no se ha
anidado en el seno materno. El concepto social, natural que uno tiene del aborto no es el del
científico que está destruyendo óvulos fecundados en el laboratorio sino el médico que está
provocando maniobras abortivas en el cuerpo de la mujer embarazada.

Por esos tres argumentos básicamente una gran cantidad de autores en el derecho penal
sostienen actualmente la teoría de la anidación lo cual seria lo mas correcto en la materia de
los delitos de aborto.

Hay un fallo de la Corte Interamericana de DDHH la causa “Artavia Murillo” 1, la Corte

entendió o interpreto que la Convención América de DDHH en su art. 4° cuando habla de la
protección de la vida desde la concepción esa debe entenderse como anidación,
precisamente se trataba de un caso en el que se destruyeron óvulos fecundados in vitro y se
discutía si era un aborto y el significado del art. 4° de la Convención Americana de DDHH.

1
https://aldiaargentina.microjuris.com/2013/02/06/la-decision-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-del-
28112012-y-la-interrupcion-del-embarazo/

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Suponiendo entonces que la protección del aborto comience desde la concepción y esa
concepción significa la anidación tendríamos que preguntarnos ¿Hasta cuándo? Porque
también existe en nuestro C.P la figura homicidio en sus distintas modalidades entonces
para graficar el problema o la importancia de entender hasta que momento llega la
protección del aborto y cuando comienza la figura de homicidio.

Ejemplo: la mujer embarazada se presenta a una clínica o a un hospital público con signos
de estar a punto de dar a luz y ella le pide a la enfermera y al médico que la atienda
inmediatamente porque siente que la criatura ya está por nacer y el médico que la atiende le
dice que espere y se demora en la atención lo que lleva a que por esa tardanza en la
atención de ese embarazo la criatura nazca muerta y supongamos además que se
compruebe que esa muerte de la criatura se podía haber evitado si el médico o los
enfermeros actuaban a tiempo.

Este es el caso nos plantea la necesidad de escindir la protección de la figura de

aborto y del homicidio.

Agreguemos además que el médico y los enfermeros actuaron con imprudencia, no

con dolo.

Tiene una particularidad que es un caso de omisión, pero lo que importa es si ¿aplicamos el
aborto? O ¿aplicamos el homicidio?

Hay que aclarar que el C.P argentino no tiene prevista la forma culposa de aborto
solo está prevista el aborto doloso y el aborto preterintencional.

Aborto doloso
C.P
argentino
Aborto preterintencional

El aborto doloso tiene una pena muy inferior a la pena de homicidio doloso, por esos dos
motivos es muy importante detenernos a pensar cual es el momento de división del aborto y
del homicidio.

Si nosotros dijéramos que en ejemplo hay un aborto entonces sería muy difícil penar al
médico porque el aborto culposo no está previsto en el C.P argentino, sería técnicamente un
aborto culposo como tal no punible, conducta atípica, en cambio si dijéramos que es un
homicidio si puede ser penado el médico o los enfermeros por el delito homicidio culposo.

Es muy importante definir el momento hasta el cual protege la vida humana la figura de
aborto y cuando comienza la protección de la figura de homicidio.

Hubo distintas posiciones, sobre éste tema, había autores que sostenían que para hablar de
homicidio que el niño tenia que nacer, salir del seno materno, ser separado del seno
materno; otros decían que además hay que cortar el cordón umbilical; otros autores decían

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que además de cortar el cordón umbilical hay que ver signos de vida en la criatura y recién a
partir de esos tres momentos según la posición de cada uno de los autores recién ahí se
podría hablar de la figura de homicidio, antes solo podía ser aborto.

Con cualquiera de estos criterios el ejemplo que estudiamos, no podría ser penado, seria
impune porque la criatura al momento de la omisión de la conducta del médico y los
enfermeros todavía estaba en el seno materno.

Hay otra posición que sostienen por ejemplo Bacigalupo que dicen que el momento de
diferenciación de estas dos figuras aborto y homicidio es el momento del nacimiento que se
entiende por cuando comienza a nacer la criatura a partir de ahí cualquier destrucción de la
vida humana seria un homicidio y no un aborto.

Esta posición del C.P argentino era seguida en la doctrina penal cuando estaba vigente la
figura de infanticidio, estaba prevista en el art. 81 del C.P, una de las modalidades que
previa el art. 81 era el infanticidio como un homicidio atenuado y la redacción del texto del
infanticidio decía “si durante el nacimiento la madre en estado puerperal diere muerte a la
criatura”, la importancia que tenia eso para la cuestione que estamos analizando es que si
había en el Código al menos un homicidio que se pudiera comenzar a cometer ya durante el
nacimiento (significaba que el homicidio se podía cometer ya durante el nacimiento), ahora
derogada la figura de infanticidio el argumento para sostener la posición de que dar muerte a
la criatura durante el nacimiento seria ya un homicidio, entonces la derogación del
infanticidio hizo que esta discusión se agigante y se sostengan distintas soluciones al
respecto.

 Por un lado, quienes dicen y siguen sosteniendo la idea de que para que exista
homicidio tiene que haber separación de la criatura del cuerpo de la madre o corte del
cordón umbilical inclusive.

 Por otro lado, quienes dicen que ya puede haber homicidio desde el momento que
comienza el nacimiento.

¿Cuándo comienza a nacer la criatura?

Bacigalupo dice que cuando comienza las contracciones expulsivas o contracciones de

dilatación, cuando comienza el trabajo de parto natural, el momento seria cuando comienza
el trabajo de expulsión, la criatura ya está ubicada en el seno materno como para nacer y a
partir de ese momento y aunque la criatura aún esté dentro del cuerpo de la madre se podría
considerar un homicidio (33:19 profesor dice “un aborto” pero está describiendo
homicidio, se verifico con el libro) la acción u omisión de las personas que van a provocar la
muerte de esa criatura.

En el caso del parto por cesárea le momento del comienzo del nacimiento sería el
momento del primer corte sobre el cuerpo de la madre, a partir de ahí cualquier conducta ya
sea acción u omisión de la persona que lleven a la muerte de la criatura ya podría ser
considerado un homicidio.
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Este es tema importante para tener en claro los momentos desde cuando y hasta
cuando protege la figura de aborto y las figuras de homicidio en sus distintas modalidades, si
tomamos esta posición de Bacigalupo podríamos decir que el ejemplo que estudiamos de la
mujer embaraza, ese caso podría ser considerado un homicidio culposo.

Hay otro tema vinculado con el momento del nacimiento o momento del despliegue de
la acción supuestamente delictiva y la producción del resultado que lo vamos a ver después
y tiene que ver con lo que se llama de cambio de estatus del objeto de protección del bien
jurídico.

Análisis del articulo 85. Análisis dogmático

ARTICULO 85. - El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona
gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la
muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona
gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los
supuestos previstos en el artículo 86.

El art. 85 prevé cuatro (4) formas diferentes de aborto, dice simplemente en el inc. 1°
“el que causare un aborto será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, si
obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el
hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

El inc. 2° dice: “Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con
consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere
seguido de la muerte de la mujer”

Eso significa que hay cuatro formas de aborto:

1°. En el inc.1° el aborto sin consentimiento de la mujer

2°. El aborto agravado por la muerte de la mujer (inc.1°)
3°. En el inc.2° esta previsto el aborto con consentimiento de la mujer.
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4°. El aborto con consentimiento y agravado por la muerte de la mujer (in.2°)

Esos son los cuatro supuestos diferentes de abortos punibles en el art. 85.

La escala penal muy distinta a la pena del homicidio, la comparación que hay que
hacer con el art. 79 del homicidio simple es la pena del aborto con consentimiento, es decir
el aborto que tiene pena de 1 a 4 años de prisión de modo que si quisiéramos comparar para
el código penal argentino el valor de la vida de la persona por nacer seria de 1 a 4 años de
prisión de la persona ya nacida de 8 a 25 años de prisión.

Si esta bien o mal, es la decisión del C.P y hay una gran diferencia en la escala
penales, algunos critican esta diferencia que existe con respecto a la persona nacida y la
persona por nacer.

Puede considerarse esto importante para interpretar como causa de justificación

algún supuesto del art. 86.

Elementos de la tipicidad objetiva.

Los elementos de la tipicidad objetiva de la figura básica de aborto que seria el aborto
con consentimiento de la mujer es decir el art. 85 inc.2°, el art. 85 inc.1° prevé la figura
agravada.

¿Por qué el inc.2° es la figura básica?: porque ese aborto con consentimiento de la mujer
significa que solo se afecta un bien jurídico que es la vida de la persona por nacer en cambio
en el aborto sin consentimiento se afecta la vida de la persona por nacer y lo que se llama la
autodeterminación de la madre, es decir la decisión de la madre sobre si realizar el aborto o
no, tratándose de su cuerpo y su proyecto de vida.

Figura básica el aborto con consentimiento inc.2°

Elementos de la tipicidad objetiva:

 Tiene que haber una mujer embarazada

 Tiene que haber un feto con vida
 Tiene que haber maniobras abortivas que provoquen la muerte de la persona por
nacer

Entre esas maniobras abortivas y el resultado muerte del feto tiene que darse una relación
de causalidad y además relación de imputación objetiva tal como se entienden los delitos de
resultado actualmente por la dogmática penal.

Es decir que la conducta del médico por ejemplo que sea el que realice las maniobras
abortivas tiene que significar la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado de provocar
la muerte del feto y son esas conductas, ese riesgo creado por el médico el que se realice el
resultado muerte del feto.
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Tipo doloso: es una figura dolosa, el autor tiene que saber que está provocando un aborto.

Aborto agravado del inc.2° por la muerte de la mujer, lo que se va agregar es la producción
de la muerte de la mujer, es necesario que la mujer muera a consecuencia de esas
maniobras abortivas y vamos a ver ahí dos cuestiones dogmáticas importantes,
interpretación de la ley penal importantes que son:
1°. ¿A que titulo se tiene que imputar esa muerte de la mujer? Esta claro que el aborto
es una figura dolosa entonces la persona que provoque el aborto tiene que saber que está
provocando un aborto y con respecto a la muerte esa conducta tiene que ser por lo menos
imputable a título de culpa. Hay una discusión en la doctrina algunos dicen que podría ser
imputable a título doloso. La catedra (G.J Molina) cree que tiene que ser imputable a titulo
culposo la muerte de la mujer si tiene que tener dolo de matar al feto; si se produjera la
muerte de la mujer imputable a titulo doloso sea dolo directo, indirecto o eventual en ese
caso estaríamos hablando de un concurso entre un aborto doloso con consentimiento y la
realización de otra figura penal que seria homicidio doloso, esa es la interpretación que nos
obliga el principio de culpabilidad y la proporcionalidad de las escalas penales. Ahora no se
podría imputar nunca la gravante por resultado muerte de la mujer embarazada si la muerte
se produce por una causa que no sea imputable a las maniobras abortivas del autor del
aborto.
Por ejemplo: durante la practica abortiva que está realizando el médico que sabe que está
provocando un aborto ingresara a ese consultorio un ladrón con intenciones de robar y en
ese acto utiliza un arma y provoca la muerte de la mujer embarazada que justo se estaba
practicando un aborto, esa muerte provocada por el ladrón no se le podría imputar al autor
de la maniobra abortiva, el medico debería imputarse solamente el aborto doloso del art. 85
inc.2° y en todo caso se verá como se le imputa la muerte de la mujer embarazada.

Aborto agravado.

2.° La agravante entonces está prevista en el 85. inc.1° se agrava la figura penal cuando no
exista el consentimiento de la mujer embarazada, se agrava porque hay dos bienes jurídicos
afectados no solamente se afecta la vida de la persona por nacer, sino que también se
afecta la autodeterminación de la madre, la decisión de la mujer de embarazada de si
continua o no con el embarazo, entonces como se afectan dos bienes jurídicos en este caso
la pena se agrava ha la escala de 3 a 10 años de prisión.

Elementos de la tipicidad objetiva en el aborto agravado. Inc.1°

 Tiene que haber una mujer embarazada

 Tiene que haber un feto con vida
 Tiene que haber maniobras abortivas que provoquen la muerte de la persona por
nacer

Además de las que mencionamos, se le agrega:

 Falta de consentimiento de la mujer embarazada.

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Ese sería el cuarto elemento en la figura agravada.

Es necesario que la mujer no haya consentido ese aborto, ahora bien, el dolo en este
caso de la figura agravada deberá abarcar también el conocimiento de parte del autor del
aborto de que esa mujer no consciente el aborto, ese seria el dolo como representación de
todos los elementos objetivos del tipo penal se agranda en el agravante porque el tipo
objetivo se agranda, se incorpora un cuarto elemento al tipo objetivo entonces el dolo tendrá
que ser abarcativo de este cuarto elemento.

¿Por qué no decimos que en el inc.2° hay que incorporar como tipo objetivo el
consentimiento de la mujer? ¿Por qué el “con consentimiento” no es un elemento
objetivo del tipo penal básico?

No es un elemento objetivo porque siguiendo las reglas generales de la tipicidad, de

la interpretación, del tipo del texto en este caso no hay que agregarlo en el tipo objetivo
porque ese “con consentimiento” no agrega nada a lo que se llama la materia de prohibición.

Si nosotros pensamos que la figura de aborto consiste en causar o provocar la

muerte del feto de una mujer embarazada, con consentimiento o sin consentimiento de la
mujer no agrega nada a la materia de prohibición de la figura básica aborto, es decir ese
dato con o sin consentimiento de la mujer de la mujer embarazada no nos sirve para
inventariar o dar por configurado el tipo objetivo del aborto; el aborto es provocar la muerte
del feto de una mujer embarazada.

Si tenemos o no el consentimiento de la madre no importa para la figura básica, si

importa para la figura agravada la falta de consentimiento de la mujer, ahí se afecta dos
bienes jurídicos como decíamos, pero no en la figura básica entonces como no forma parte
de la materia de prohibición, no sirve para explicar que es el aborto, ese “con
consentimiento” no hay que incorporarlo como elemento del tipo objetivo.

Si no lo incorporamos como elemento del tipo objetivo, el dolo obviamente de la figura

básica que el autor tiene que saber que está realizando maniobras abortivas que pueden
provocar la muerte de feto que está con vida en el seno materno y nada más.

Eso son los elementos del tipo objetivo y subjetivo del aborto básico y del aborto
agravado por la muerte de la mujer.

Restarían aclarar que las lesiones al feto en nuestro código penal no están previstas.
El código penal español si tiene previsto, prevé la punición de las lesiones al feto. Algunos
autores del derecho penal argentino sostuvieron o pretendieron sostener que, si se puede
penar las lesiones al feto, por ejemplo, Creus invocaba como argumento para penar las
lesiones al feto decía que cuando el art. 89, 90 y 91 del C.P hablan de causar lesiones a otro
puede ser una persona ya nacida o una persona por nacer, o sea, el feto puede considerado
“otro” en términos del art. 89, 90 y 91 del C.P y si fuera así entonces se puede penar las
lesiones al feto.

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Adrián Zarza
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HOMICIDIO EN EMOSION VIOLENTA
Y
PRETERITENCIONAL

¿Cómo serian las lesiones al feto?

Seria en caso de un médico con muy malas intenciones que quiera causarle un daño
a esa mujer y lo hace causándole lesiones al feto, por ejemplo, dándole un medicamento
que le sabe que va causar una lesión a la criatura.
Eso decía Creus que esta previsto en el art. 89, 90 y 91 cuando se habla de “otro”
puede ser también un feto.

Otro sector de la doctrina plena, invocando básicamente el principio de legalidad el

art. 18 de la constitución le decían a Creus que no se puede hacer esa interpretación
porque lo que esta haciendo es una analogía y esa analogía esta prohibida por el principio
de legalidad y cuando se habla de “otro” hay que entender de acuerdo a la sistemática del
código penal que “otro” es una persona ya nacida, que toda vez que el C.P habla de “otro” el
“matar a otro” por ejemplo habla de una persona nacida entonces uno no puede interpretar
en lo que se refiere a lesiones el “otro” puede ser persona nacida y persona por nacer
porque siempre se entendió que “otro” es persona nacida, por ejemplo, cuando homicidio en
riña, el homicidio en estado en emoción violenta, homicidios agravados hablan de “matar a
otro” siempre estuvo claro que ese otro era una persona ya nacida, sino tendríamos que
pensar que todos esos homicidios se aplicarían también a los casos de abortos, toda vez
que el C.P hable de “otro” estaría haciendo referencia también a la persona por nacer y eso
iría en contra de la sistemática en nuestro C.P.

Por dar un ejemplo más contundente, imaginemos que las lesiones graves del art. 90
del C.P si se interpreta que ese “otro” es también una persona por nacer, entonces las
lesiones graves al feto tendrían más pena que el aborto mismo; el mensaje del C.P para esa
persona que está provocando lesiones al fetos, sería mejor mátelo porque entonces va tener
menos pena, la pena del aborto es hasta 4 años y la pena de lesiones graves es hasta 6
años y si las lesiones fueran gravísimas tendría hasta 10 años.

De manera que no es posible interpretar que las lesiones del art. 89, 90, 91 y 94 que
son lesiones culposas, se refieren también al feto, las lesiones al feto no están previstas en
nuestro código, que si sería aconsejable que estuvieran previstas, si está previsto el aborto
también debería estar previsto las lesiones y hasta tal vez sería aconsejable desde el punto
de vista de la política criminal penar el aborto culposo no el propio aborto culposo de la
mujer pero si de terceros como lo hacen otros C.P mas modernos.

Lo cierto que en nuestro viejo C.P no están penados el aborto culposo ni las lesiones
culposas.

Problema del cambio de status jurídico del objeto de la acción.

¿Qué significa esto?

Supongamos no está penada la lesión al feto, supongamos que tenemos esos límites
temporales de protección del aborto y el homicidio como lo explicamos.

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Adrián Zarza
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¿Qué pasa si el autor despliega una acción contra la mujer embarazada y las
consecuencias de esa acción recién se manifiestan cuando la criatura esta afuera del
seno materno?

Ese el problema que se estudia en la parte general como el problema del cambio
status jurídico del objeto de la acción, y hay distintas propuestas de solución de la doctrina
penal para este problema. En la doctrina penal argentina es muy poco lo que se ha dicho, si
se ha discutido mucho en el derecho penal español y en el alemán.

Ejemplo. El ladrón va a robar y entre las victimas del robo hay una mujer embarazada con
un embarazo de 7 u 8 meses, entonces el ladrón con un arma de fuego dispara y uno de
esos disparos da contra la mujer embarazada y provoca que esta mujer embarazada sea
llevada de urgencia al hospital y la única solución que ven para salvar la vida de la mujer y
de la criatura es adelantar el parto, entonces se adelanta el parto y nace la criatura con vida,
vive dos horas y muere como consecuencia de esos disparos realizado por el ladrón. En
Argentina tenemos jurisprudencia de ese ejemplo, desde el punto de vista teórico es
importante analizar si eso es un aborto o es un homicidio.

Hubo un caso parecido muy conocido en los medios de comunicación, con estas
características no podemos hablar sin saber todas las características del caso y solo se ha
podido leer la sentencia, pero casos en donde se imputó así con estas características del
ejemplo, se imputó homicidio agravado criminis causa, o sea art. 80 inc.7° lo cual es muy
discutible pero la pregunta que tenemos que hacernos es si es posible imputar un homicidio
en ese caso y el problema tiene que ver con lo que se llama el cambio de status jurídico del
objeto de protección, o sea cuando el ladrón autor del robo realizo el disparo la víctima del
robo era un feto y cuando se produce la muerte momentos después la victimas ya no es un
fetos es una persona nacida. ¿Qué le imputamos? ¿un aborto o un homicidio?

Muchos sostienen que en este caso que se imputa un homicidio porque se mató a
una persona ya nacida, lo que están haciendo es darle prevalencia, darle mas importancia al
momento de producción del resultado y no al momento de producción de la acción porque
otros podrían decir que al momento de despliegue de la acción que es lo importante, lo
relevante en materia de derecho penal de la teoría del delito, al momento del despliegue de
la acción la victima era un feto, no una persona ya nacida entonces no se puede hablar de
homicidio, se podría hablar en todo caso de un aborto.

Es una discusión muy interesante en el ámbito del derecho penal, hay por lo menos
tres posiciones en la dogmática penal y en la dogmática española vamos a tratar de
resumirlas.

 Por una parte, quienes dicen que eso puede ser un homicidio, la posición de Silva
Sánchez quien dice no es necesario que al momento de despliegue de la acción el
objeto de protección ya tenga el status que exige el tipo penal, si es necesario que
momento de la producción del resultado el objeto de la acción tenga el status que
exige el tipo penal que le vamos a imputar, en otros términos, si al momento de

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producirse la muerte la persona ya es una persona nacida entonces se puede hablar

de homicidio.

 Otros autores dicen que lo importante es el momento de despliegue de la acción, si

cuando yo disparé o cuando realicé la acción o la omisión, la victima no tenia el status
de persona ya nacida era un feto todavía, entonces no se puede hablar de un
homicidio solo se puede hablar de un aborto.

 La tercera posición dice lo importante no es momento de despliegue de la acción ni el

momento de la producción del resultado sino el momento en que se le producen o
despliegan los efectos de la consecuencia de la acción.

Tomemos como base las dos primeras posiciones que vimos, momento de la acción o
momento del resultado que son las mas sostenidas y que tienen mejores argumentos en la
doctrina penal.

La segunda posición dice, este hombre cuando desplego la acción, claro que está
muy mal lo que hizo se le imputará el robo, el robo agravado por el uso de arma pero no se
le puede imputar la producción del resultado muerte, esa es una cuestión de tipo objetivo.

Supongamos que tenga razón Silva Sánchez y otros autores, lo importante es el

momento de la producción del resultado, la catedra (G.J Molina) cree se podría aceptar esta
posición, no habría limitaciones en la teoría del delito para interpretarlo así, hace falta que el
objeto de protección tenga el status al momento de la producción del resultado, no
necesariamente al momento de la acción, supongamos que esto es correcto. Para que en el
ejemplo que dimos al inicio para imputarle al ladrón el homicidio de la criatura todavía hace
falta el tipo subjetivo para imputarle un homicidio doloso, supongamos que no habría
inconvenientes en el tipo objetivo y se le puede imputar un homicidio porque cuando se
produjo el resultado el niño ya era una persona nacida y no habría problemas en el tipo
objetivo pero en el tipo subjetivo el autor tiene que tener dolo de matar a una persona nacida
no de matar a una persona por nacer, por lo menos dolo eventual de que se produzca la
muerte en esas circunstancia en que se produjo, es decir el resultado muerte recién fuera
del seno materno y esto porque el homicidio simple es un homicidio doloso exige el dolo la
representación de los elementos objetivos del tipo penal y entre los elementos objetivos del
tipo penal está persona nacida, contra ella hay que dirigir la acción de muerte.

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Adrián Zarza