A BANALIZAÇÃO DO ARGUMENTO JUSFUNDAMENTAL: OS DIREITOS

INSACIÁVEIS E OS DEVERES FUNDAMENTAIS SOB A ÓTICA DA

HERMENÊUTICA CRÍTICA1

Jislaine De Souza Furtado – [email protected] 2

Resumo – O presente resumo, objetivou-se em verificar a banalização de
argumentos jurídicos básicos, especialmente em razão da desarrazoada e excessiva
constitucionalização do direito brasileiro. A partir disso, demonstrou-se que o
surgimento dos chamados “direitos insaciáveis”, e o resultante solipsismo jurídico
perverso, acaba por interferir na efetividade e efetivação dos direitos fundamentais.
Dessa forma, o ativismo judicial, como é praticado no país, acaba exagerando o
conceito de direitos fundamentais, principalmente quando se considera as formas
antidemocráticas com que os juízes os aplicam. Assim, valida-se a importância de
considerar o conceito de obrigações fundamentais como ferramenta para evitar o
abuso de argumentos baseados em direitos fundamentais.
Palavras-chave: Constitucionalização. Solipsismo. Direitos Fundamentais e Ativismo
Judicial.

INTRODUÇÃO
No Brasil, apesar de relativamente tardia se comparada à Europa, a teoria
dos direitos fundamentais ganhou destaque a partir da promulgação da Constituição
Federal de 1988, ou seja, os direitos fundamentais passaram a ter relevância
jurídica especialmente após o fim do período autoritário de ditadura militar. Diante
disso, ocorreu uma verdadeira “constitucionalização do direito brasileiro”
(BARROSO, 2009).
Uma vez que, tendo a Constituição a função de guardiã dos direitos
fundamentais, todos os outros ramos do direito. Com isso, apesar de inicialmente
esse fator apresentar-se como algo essencial para o sistema jurídico, tem-se pistas
de que pode ocasionar uma verdadeira banalização do argumento constitucional,
dando indícios de impedir o funcionamento harmônico do sistema jurídico, conforme
demonstra a notável crítica hermenêutica (STRECK, 2014), ainda mais a partir da
ocorrência do desenfreado ativismo judicial (TASSINARI, 2013, p. 29).
Neste contexto, o presente trabalho tem como objetivo suscitar os seguintes
problemas: a utilização massiva dos argumentos jusfundamentais nas decisões
judiciais, isto é, a defesa da aplicação imediata e indiscriminada dos direitos
fundamentais que pode ocasionar uma banalização do discurso
jusfundamental. De certa forma, o uso excessivo e injustificado dos direitos
fundamentais na argumentação judicial, em especial com base nos princípios
constitucionais, acabaria por esvaziar o seu valor normativo, tornando esses direitos
“insaciáveis”.

METODOLOGIA

1
Trabalho resultante da leitura interdisciplinar, da 9ª fase do curso de Direito.
2
Acadêmica do curso de Direito da Universidade Alto Vale do Rio do Peixe.
 A presente pesquisa é caracterizada como um estudo por meio de pesquisa
bibliográfica qualitativa e, na escrita, utilizou-se o procedimento dedutivo, utilizando
para tanto artigo científico por meio eletrônico, utilizando para os meios de pesquisa
as palavras chaves: Constitucionalização. Solipsismo. Direitos Fundamentais e
Ativismo Judicial.
Foi abordado na presente pesquisa o fenômeno de constitucionalização do
Direito no sistema jurídico brasileiro, bem como suas consequências e o problema
da banalização do argumento jusfundamental, em especial pela noção de “direitos
insaciáveis” e exposto a importância de se considerar as noções dos deveres
fundamentais, como forma de frear a utilização indevida do argumento pautado nos
direitos fundamentais.

RESULTADOS E DISCUSSÕES

1. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO

Com advento da Constituição Federal de 1988, a hermenêutica constitucional
brasileira sofreu uma relevante alteração, em especial, pelo fenômeno do
“neoconstitucionalismo”. Neste sentindo Sarmento ensina que:
A palavra “neoconstitucionalismo” não é empregada no debate
constitucional norte-americano nem tampouco no que é travado no
Alemanha. Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na
Itália, mas que tem reverberado bastante na doutrina brasileira nos últimos
anos, sobretudo depois da ampla divulgação que teve aqui a
importante coletânea intitulada Neoconstitucionalismo(s), organizada pelo
jurista mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 2003.
(SARMENTO, 2009, p.271).

A Constituição não é mais considerada apenas um limitador formal de poder,

mas também uma verdadeira norma jurídica, capaz de prever direitos e deveres,
tanto ao Poder Público quanto aos particulares, haja vista a essência de documento
jurídico de maior hierarquia no sistema jurídico. Assim, é diante desses fatos que se
defende um processo de constitucionalização do direito, vértice fundamental para a
concepção neoconstitucionalista. Esse processo implica na ideia de que toda a
legislação infraconstitucional, considerando o Direito enquanto sistema, deve ser
interpretada e aplicada à luz da Constituição, ou seja, uma verdadeira bússola, a
guiar o intérprete no equacionamento de qualquer questão jurídica (BINENBOJM,
1999, p. 65).
Assim, afirma Barroso que:
A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a
um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e
axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os
valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios
e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de
todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e
notadamente nas suas relações com os particulares. Porém, mais original
ainda: repercute, também, nas relações entre particulares (BARROSO,
2009, p. 62).

Isso significa que deve ser realizada na aplicação do Direito, como um todo, a
filtragem constitucional, de modo que todos os institutos jurídicos devem ser
reinterpretados, visando não só evitar o conflito com a Constituição, mas também,
concretizar os objetivos e valores que a Lei Maior prevê (SCHIER, 2019).
Dito de outro modo, sob o manto de uma influência constitucional necessária
a todos os ramos do Direito, defendeu-se que a aplicação das normas fundamentais
deve ser feita por meio de princípios constitucionais, servindo a teoria como base
para justificar o indevido voluntarismo judicial, a partir de um critério que ampliou em
demasia a liberdade aplicativa do juiz, passando a tratar-se de ferramenta utilizada
para justificar decisões totalmente discricionárias e, consequentemente,
antidemocráticas, posto que baseadas na visão solipsista de juízes e Tribunais
(STRECK, 2014, p. 398).

2. A BANALIZAÇÃO DO ARGUMENTO JUSFUNDAMENTAL E OS DIREITOS

INSACIÁVEIS
Diante da constitucionalização do direito brasileiro, com a incidência das
normas fundamentais constitucionais em todos os seus ramos é possível perceber
que, muitas vezes, o argumento jusfundamental é utilizado em demasia e de
maneira injustificada. Marmelstein, ao conceituar o termo “direitos fundamentais”,
alerta para o uso banalizado da expressão, segundo o qual:
Hoje em dia, há direitos fundamentais para todos os gostos. Todo mundo
acha que seu direito é sempre fundamental. Há quem considere titular de
um direito fundamental andar armado. Há quem defende a existência de um
direito de manifestar ideias nazistas. Há quem diga que existe um direito à
embriaguez. Aliás, na Alemanha, a Corte Constitucional daquele país já teve
que decidir se existiria um direito a fumar maconha e a “ficar doidão”. Já
houve quem ingressasse com ação judicial para exigir Viagra do Poder
Público, alegando que existiria um direito ao sexo! Pelo que se observa, há
uma verdadeira banalização do uso da expressão direito fundamental
(MARMELSTEIN, 2014, p. 14).

Dessa forma, pode-se afirmar que nas decisões judiciais deve-se evitar ao
máximo a banalização do discurso jusfundamental, que se manifesta, notadamente,
pela discricionariedade excessiva dos juízes, a fim exatamente de legitimar a
atuação dos direitos fundamentais. Em outras palavras, é preciso perceber que ao
direcionar o estudo dos direitos fundamentais a uma hipertrofia, pelo ativismo
judicial, perde-se a precisão e a fundamentação específica para o uso do argumento
jusfundamental, fato este que em nada contribui para a efetivação desses direitos na
sociedade.
Como se nota, têm-se pistas de que, ao utilizar de maneira infundada o
argumento jusfundamental, fazendo com que os direitos fundamentais sejam
ilimitados, em verdadeira hipertrofia, corre-se o risco de tornar, de maneira
indesejável, esses direitos insaciáveis (PINTORE, 2001, p. 243).
Com efeito, partindo dos argumentos expostos, é possível, como hipótese
para evitar a supracitada banalização do argumento jusfundamental, reconhecer a
importância dos deveres fundamentais, muitas vezes desconsiderados no estudo
jurídico, em especial ao se considerar que o Brasil possui uma constituição inserida
em uma “modernidade tardia”, com uma política de inclusão social em contradição a
uma economia de exclusão (BOLZAN DE MORAIS, 2011, p. 60).

3. A IMPORTÂNCIA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS

 Os direitos fundamentais dos cidadãos são aqueles nos quais são protegidas
as diversas facetas da pessoa humana, visando a garantia substancial dos direitos
básicos e essenciais, ou seja, a garantia de um conteúdo mínimo necessário, que
faz parte da estrutura básica da sociedade. Nesse sentido Ricardo Luís Lorenzetti
expõe:
Os direitos fundamentais são espécie de direitos fundantes do ordenamento
jurídico, uma vez que possuem um caráter fundante do Estado de Direito e
nesse aspecto se relacionam com o paradigma de limite ao poder. Da
mesma forma, considere-se que seu fundamento não reside em uma
pessoa ou na humanidade, mas no modelo de acordos básicos que
originam a sociedade (LORENZETTI, 2010, p. 102-103).

Os deveres fundamentais, sejam eles dos cidadãos para com o Estado, sejam
do Estado para com o cidadão, ainda são objeto de poucas reflexões no meio
jurídico e acadêmico, visto que se vive em uma sociedade que valoriza em demasia
os direitos, fruto na inserção do Brasil em um contexto de “modernidade tardia”.
Com isso, nasce a necessidade de um estudo sobre os deveres, sua origem e
sua prevalência ao longo do tempo, para que se possa compreender a necessidade
dos deveres fundamentais como hipótese para evitar a banalização da utilização do
argumento jusfundamental, evidente no ativismo judicial exercido pelos juízes e
Tribunais pátrios.
Ocorre que, na sociedade contemporânea, com a desvinculação da ideia de
dever na mentalidade das pessoas, constrói-se uma desmoralização da vida pública
e da vida privada, como consequência da perda do sentido de dever. (MARTINS,
2013, p.18). Isso pode levar a hipertrofia dos direitos fundamentais, que ocasionaria
a banalização do argumento jusfundamental.
Conforme ressalta Nabais, os direitos fundamentais possuem custos e, a
banalização dos mesmos ocasiona gastos excessivos que podem, inclusive,
prejudicar a efetivação de direitos essenciais, devido a consideração de que
qualquer direito se encaixaria na condição de direito fundamental da pessoa
humana, tornado estes direitos fundamentais, na prática, insaciáveis. (NABAIS,
2007, p. 123). Tal situação fica ainda mais evidente ao considerar que, muitas
vezes, o direito fundamental aplicado, em verdade, não passa de um solipsismo
judicial, sem qualquer fundamento jurídico adequado

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Analisado o panorama da constitucionalização do direito e suas
consequências, percebeu-se que a banalização do argumento jusfundamental
apresenta-se sob o prisma dos “direitos insaciáveis”. Em outras palavras, na
empolgação de que os valores constitucionais expressos nas normas fundamentais
fossem irradiados imoderadamente a todos os setores infraconstitucionais do
sistema jurídico brasileiro, corre-se o risco de hipertrofiar a proteção desses direitos
essenciais, ao considerar que tudo se justifica com base no argumento
jusfundamental.
Neste sentindo, com foco na busca por uma verdadeira efetividade desses
direitos, é oportuno destacar o ativismo judicial, na medida em que é praticado no
país, acaba por não só hipertrofia a concepção de direitos fundamentais como
também retirá-los efetividade, ainda mais ao considerar a maneira antidemocrática
com que são aplicados.
 Ademais, verificou-se a importância de se considerar as noções dos deveres
fundamentais, como ferramenta para evitar a utilização indevida do argumento
pautado nos direitos fundamentais. Nessa ótica, ciente da essencialidade dos
direitos fundamentais, sejam nas relações entre as pessoas e o Estado, sejam nas
relações entre particulares, é imperioso lembrar que cabe a cada um, para
concretização da democracia e desses direitos fundamentais, o uso medido e
equilibrado do argumento jusfundamental, iluminado pela contra face sempre
presente dos deveres fundamentais, como maneira de se evitar a banalização do
argumento jusfundamental.

REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito.
In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farley
Martins Riccio (Coord.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais,

Democracia e Constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Crise do estado e da constituição e a

transformação espaço-temporal dos direitos humanos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2011.

DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de direitos fundamentais: teoria e prática. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

LORENZETTI, Ricardo Luís. Teoria da decisão judicial. Trad. Bruno Miragem. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas,

2014.

MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimônio Público. 5. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2013.

NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 2007.

PINTORE, Anna. Derechos insaciables. In: FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de

los Derechos Fundamentales. Madri: Trotta, 2001.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.

In:QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farley Martins
Riccio (Coord.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do

neoconstitucionalismo. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em:
18 mar. 2019.

STRECK, Lenio. Hermernêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica

da construção do Direito. 11ª ed. Revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2014.