4 Manual de Introdução ao Direito

MANUAL DE INTRODUÇÃO AO DIREITO – VOL. I

AUTOR
DIOGO FREITAS DO AMARAL

EDITOR
EDIÇÕES ALMEDINA, SA
Rua Fernandes Tomás, nºs 76, 78, 80
3000-167 Coimbra
Tel.: 239 851 904
Fax: 239 851 901
www.almedina.net
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Dezembro, 2021

DEPÓSITO LEGAL

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e passível de procedimento judicial contra o infractor.

Biblioteca Nacional de Portugal – Catalogação na Publicação

AMARAL, Diogo Freitas do, 1941-
Manual de introdução ao direito / Diogo Freitas do Amaral ; colab.
Ravi Afonso Pereira. – Reimp. - v.
1º v.: p. - ISBN 978-972-40-2378-6
I – PEREIRA, Ravi Afonso
CDU 340
 Prefácio 5

Aos meus alunos da cadeira de Introdução ao

Direito na Faculdade de Direito da Universidade
Nova de Lisboa, de 1997 a 2003, com quem
discuti horas a fio a maioria dos problemas
essenciais tratados neste livro – que, por isso,
em parte também é deles.
 Prefácio 7

PREFÁCIO

Quando, em 1996, promovi a criação da Faculdade de Direito da

Universidade Nova de Lisboa e, nos começos de 1997, como presidente da
sua Comissão Instaladora, participei nas reuniões em que, definido o plano
de estudos da licenciatura em Direito, se procedeu à distribuição das discipli-
nas do 1º ano pelos diferentes professores, para 1997-98, ano lectivo em
que lá entraram os nossos primeiros alunos, estava muito longe de supor que
viria a ficar incumbido da regência da cadeira de Introdução ao Direito.
Mas, após forte insistência de todos os membros da Comissão, foi essa
a tarefa que me acabou por ser distribuída, com o argumento de que tal
cadeira – pelo seu objecto generalista e pela sua função propedêutica – devia
ser posta a cargo de um professor dos mais antigos, com longa prática das
lides académicas e da vida extra-universitária.
Aceitei. E gostei tanto da tarefa que, nos anos seguintes, fui eu a pedir
que a cadeira me continuasse confiada. Regi, assim, Introdução ao Di-
reito durante seis anos consecutivos; e com a particularidade – rara, senão
única, entre nós – de, como é de regra na referida Faculdade, me caberem a
mim, exclusivamente, as aulas teóricas, as aulas práticas, os testes a meio de
cada semestre, e os exames finais.
Acumulei, pois, uma intensa experiência no ensino desta disciplina.
Por isso, quando no sétimo ano lectivo após o arranque da nova Escola,
pedi para gozar a licença sabática a que tinha direito, não me ocorreu
melhor ideia do que redigir, de uma ponta à outra, um Manual de
Introdução ao Direito.
Dele sai agora o volume I, correspondente ao programa do que ensino
no 1º semestre. Dentro de ano e meio, aproximadamente, conto publicar o
volume II, com a matéria do programa do 2º semestre.
8 Manual de Introdução ao Direito

*
* *

O presente trabalho, sem fazer nenhuma revolução no ensino da

Introdução ao Direito, traz no entanto algumas inovações de certa mon-
ta.
A primeira – quiçá a mais importante de todas – é a preocupação
prioritária com os aspectos pedagógicos e didácticos da cadeira, que assim o
exige, pelas suas características, mais do que qualquer outra do 1º ano. Ao
que já sabia sobre os temas tratados, e ao que estudei para aprofundar e
completar as noções que possuía, há sobretudo que acrescentar o enorme
manancial de informação e conhecimento que me foi dado absorver nas
aulas práticas – pelas dúvidas postas pelos alunos, pelos debates travados
entre eles, ou comigo, e pelo amadurecimento que senti dentro de mim ao
testar, no concreto, as teorias e conceitos abstractos que expunha – sem
contraditório... – nas aulas teóricas, apesar de dialogadas. Muito do que de
novo se encontra nas páginas deste livro provém dessa fonte muito rica,
quase inesgotável e anualmente renovada.

Em segundo lugar, pus ao serviço da regência desta cadeira mais de 30

anos de experiência como docente universitário, como parecerista, como mem-
bro do Governo e do Parlamento, como líder partidário, como titular de dois
altos cargos internacionais, e cerca de oito anos de experiência intensa no
sector empresarial privado. É inegável que esse contacto, nu e cru, com a rea-
lidade da vida nos dá, quer queiramos quer não, uma perspectiva bem
diferente e muito mais rica e realista do que a que temos quando só lemos
livros e mais livros numa biblioteca.

Em terceiro lugar, e por ocasião de estadias prolongadas em Londres e

em Nova Iorque, pude adquirir uma vasta literatura jurídica de matriz
anglo-saxónica, que muito me ajudou também a alargar horizontes e a
conhecer melhor o Direito. Como se enganam os juristas europeus continen-
tais que ousam afirmar, apenas por desconhecimento, que os anglo-saxónicos
são maus juristas, superficiais e incultos... É precisamente o contrário, posso
afiançá-lo.
 Prefácio 9

Em quarto lugar, tive a preocupação – para ligar o ingresso na lingua-

gem esotérica do Direito aos conhecimentos (aliás, pobres) de alunos que
acabam de completar o ensino secundário – de fazer apelo frequente à
História, à Filosofia e à Literatura, de modo a transmitir aos estudantes a
sensação de que não estavam a entrar num mundo totalmente desconhecido,
antes pelo contrário, ajudando-os (como preconizava Platão no Ménon) a
recordar e utilizar conhecimentos que, embora adormecidos ou distantes,
afinal já possuíam no fundo da sua alma.

Em quinto lugar, e por último, tendo aderido, há uma quinzena de

anos, ao “realismo crítico” de Karl Popper, fui levado, uma e mais vezes, a
rejeitar idealismos puramente imaginários e conceptualismos não sujeitos ao
crivo da razão crítica, para procurar captar, com o máximo de autenticidade
possível, a verdadeira realidade das coisas no mundo do Direito vivo e
vivido que nos rodeia. Não só do Direito estadual português – como tem
sido hábito entre nós –, mas também dos direitos estaduais estrangeiros
(quer ocidentais, quer africanos, quer muçulmanos), dos direitos supra-estadu-
ais (desde logo, o Direito Internacional e o Direito Comunitário Europeu),
e dos direitos infra-estaduais (públicos, privados e mistos). Procurei, assim,
colocar os meus alunos diante de uma realidade plural, muito mais rica do
que normalmente se dá a entender, e encaminhá-los para exercitar a sua
capacidade de utilizar a razão crítica para validar ou refutar teorias e
conceitos, por muito respeitáveis que aparentem ser.

Se a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa tem

procurado, no meio de muitas dificuldades, contribuir para encontrar “uma
nova maneira de estudar e ensinar o Direito”, o presente Manual é o meu
modesto contributo para, dentro desse espírito, procurar uma nova maneira
de estudar e ensinar a cadeira de Introdução ao Direito.

*
* *

O meu antigo aluno, hoje licenciado em Direito pela U.N.L., dr. Ravi
Afonso Pereira, aceitou colaborar comigo neste livro, lendo todo o texto,
10 Manual de Introdução ao Direito

detectando falhas, propondo aqui ou além breves aditamentos, e completando

as referências legislativas e bibliográficas que ainda estivessem em branco. Foi
do maior valor essa colaboração, sem a qual este trabalho me teria levado
bastante mais tempo a finalizar. Fico-lhe muito grato por tudo.
Agradeço também as várias pesquisas de jurisprudência efectuadas pelo
dr. Pedro Paulino Pereira, que foram de grande utilidade.

O texto das partes I e III foi lido e objecto de crítica pelos meus
colegas de Faculdade e amigos, Professores Carlos Ferreira de Almeida e
Rui Pinto Duarte. Pela paciência e minúcia com que o fizeram, bem como
pelas numerosas sugestões de melhoria que me apresentaram e que eu segui
quase sempre, quero deixar-lhes aqui um abraço de profundo agradecimento.

Escusado será dizer, é claro, que a responsabilidade pelo texto ora

publicado – e, sobretudo, pelos erros e omissões que eventualmente contenha
– é apenas minha.

Diogo Freitas do Amaral

Lisboa, Cascais e Vila Viçosa,

Abril de 2003 a Julho de 2004
 Bibliografia geral 11

Plano da Obra

Volume I
(1º semestre)
Parte I – Conceito de Direito
Parte II – Os ramos do Direito
Parte III – As fontes do Direito
Parte IV – A vida do Direito

Volume II
(2º semestre)
Parte V – Os tribunais e o processo
Parte VI – Teoria da norma jurídica
Parte VII – A natureza do Direito
Parte VIII – O Direito em debate
Parte IX – A Ciência do Direito
 Índice 609

ÍNDICE
Pág.
Prefácio ....................................................................................................... 7
Plano da obra ............................................................................................. 11
Abreviaturas ................................................................................................ 13
Bibliografia Geral ........................................................................................ 15

Parte I
CONCEITO DE DIREITO

Capítulo 1 – A vida do Homem em sociedade

1. Observações preliminares ...................................................................... 23
2. Características da vida humana em sociedade ...................................... 26
3. O que seria a vida dos homens em sociedade sem uma autoridade
social? ................................................................................................... 28
4. Idem: apreciação crítica das doutrinas expostas. A nossa opinião ......... 36
5. Sociedade e Direito .............................................................................. 39
6. Primeira noção (aproximada) de Direito .............................................. 43

Capítulo 2 – Definição de Direito

7. Os três sentidos da palavra Direito ...................................................... 45
8. Algumas definições de Direito ............................................................. 47
9. O carácter sistemático do Direito ........................................................ 50
10. Os fins do Direito ............................................................................... 53
11. A obrigatoriedade do Direito. O problema da sua coercibilidade ........ 59
12. Definição de Direito ............................................................................ 65

Capítulo 3 – Características do Direito

13. Preliminares .......................................................................................... 69
14. Características do Direito, em geral ...................................................... 69
15. Características do Direito estadual ........................................................ 80
16. Características dos Direitos não-estaduais ............................................. 87
17. Características do Direito estadual português em vigor ....................... 92
610 Manual de Introdução ao Direito

Capítulo 4 – Direito, Religião e Moral

18. Preliminares .......................................................................................... 97
19. Direito e Religião ................................................................................ 98
20. Direito e Moral .................................................................................... 103

Capítulo 5 – Direito, Justiça e Equidade

21. Direito e Justiça ................................................................................... 115
22. Direito e Equidade ............................................................................... 125

Capítulo 6 – Direito, usos sociais, e normas técnicas

e profissionais
23. Direito e usos sociais ........................................................................... 137
24. Direito, normas técnicas e normas profissionais .................................... 140

Capítulo 7 – Direito e Economia, Sociologia, e Política

25. Direito e Economia ............................................................................. 147
26. Direito e Sociologia ............................................................................. 154
27. Direito e Política .................................................................................. 159

Capítulo 8 – O problema do Direito Natural

28. Em que consiste o problema ................................................................ 165
29. Origem do problema: Antígona e Sócrates .......................................... 167
30. As várias fases de afirmação do jusnaturalismo .................................... 172
31. A fase da contestação do jusnaturalismo: o positivismo ....................... 184
32. O confronto entre as duas concepções: o debate Fuller-Hart (séc. XX) ... 189
33. Situação actual do problema ................................................................ 193
34. Cont.; refutação dos principais argumentos positivistas ........................ 201
35. Uma concepção mais ampla do Direito ............................................... 204
36. Apontamento final ................................................................................ 204
37. Nota complementar: o Direito Natural e a “xaría” muçulmana .......... 207

Parte II
OS RAMOS DO DIREITO

Capítulo 9 – Preliminares
38. Conceito e espécies de ramos do Direito ............................................ 215

Capítulo 10 – O Direito Internacional

39. Conceito de Direito Internacional ....................................................... 219
40. Distinção entre Direito Internacional e direitos nacionais .................... 219
41. Será o Direito Internacional verdadeiro Direito? ................................. 223
 Índice 611

Capítulo 11 – O Direito Comunitário Europeu

42. Conceito, história e âmbito .................................................................. 235
43. Será o Direito Comunitário Europeu ainda uma parcela do Direito
Internacional ou já um novo Direito Constitucional? .......................... 241

Capítulo 12 – A grande divisão do direito nacional:

Direito público e Direito privado
44. Critérios de distinção ........................................................................... 247
45. Definição do direito público e do direito privado .............................. 251
46. Caracteres distintivos dos dois ramos ................................................... 253
47. Interpenetração do direito público com o direito privado ................... 260

Capítulo 13 – Ramos do Direito Público

48. Preliminares .......................................................................................... 265
49. Direito Constitucional .......................................................................... 266
50. Direito Administrativo .......................................................................... 269
51. Direito Penal ........................................................................................ 273
52. Direito de Mera Ordenação Social ...................................................... 277
53. Direito Financeiro ................................................................................ 281
54. Direito Fiscal ........................................................................................ 286
55. Direito Público da Economia .............................................................. 287
56. Direito Judiciário ................................................................................. 289
57. Direitos Processuais .............................................................................. 291
58. Ramos menores do Direito Público .................................................... 294

Capítulo 14 – Ramos do Direito Privado

59. Ramos principais do Direito Privado .................................................. 303
60. Direito Civil ......................................................................................... 304
61. Direito Comercial ................................................................................ 309
62. Direito do Trabalho .............................................................................. 313
63. Direito Internacional Privado ............................................................... 316
64. Direito do Comércio Internacional ...................................................... 322
65. Ramos menores do Direito Privado .................................................... 323

Capítulo 15 – Ramos do Direito mistos

66. Alguns ramos do Direito mistos .......................................................... 331
67. Direito Desportivo ............................................................................... 337
612 Manual de Introdução ao Direito

Parte III
AS FONTES DO DIREITO

Capítulo 16 – Os vários sentidos da expressão

“fontes do Direito”
68. Significado etimológico da palavra “fonte” .......................................... 343
69. Sentidos extra-jurídicos da expressão “fontes do Direito” .................... 344
70. Sentidos jurídicos da expressão “fontes do Direito” ............................. 346
71. Idem: as fontes do Direito em sentido jurídico-formal ........................ 351

Capítulo 17 – A teoria clássica das fontes do Direito

e a sua superação

I
A teoria clássica
72. Apresentação da teoria clássica tal como se afirmou em Portugal ....... 355
73. A consagração da teoria clássica pelo Código Civil de 1966 .............. 357

II
Crítica da teoria clássica
74. Apreciação da teoria clássica ................................................................ 360
75. Primeiros distanciamentos verificados, entre nós, em relação à teoria
clássica .................................................................................................. 363

III
Uma nova teoria das fontes do Direito
76. Critérios orientadores da nossa teoria .................................................. 367
77. Sequência ............................................................................................. 370
78. (Continuação) ....................................................................................... 371

Capítulo 18 – I – O Costume
79. Noção e elementos .............................................................................. 373
80. Espécies de costumes ............................................................................ 375
81. Fundamento jurídico do costume ........................................................ 376
82. Exemplos de costumes como fonte do Direito .................................... 378
83. Reconhecimento do costume na lei portuguesa actual ........................ 381
84. O costume como fonte primária do Direito na ordem jurídica por-
tuguesa ................................................................................................. 385
85. O problema da legitimidade do costume contra legem ......................... 388
 Índice 613

Capítulo 19 – II – A Lei
86. Noção e elementos .............................................................................. 393
87. A lei como principal fonte primária do actual direito interno portu-
guês ...................................................................................................... 395
88. Órgãos legislativos e espécies de leis .................................................... 400
89. Lei em sentido formal e lei em sentido material ................................ 401
90. Leis avulsas e leis codificadas, ou Códigos ........................................... 404
91. Regime jurídico da lei como fonte do Direito ................................... 408
92. O dever de obediência à lei ................................................................ 418
93. O problema do declínio da lei como fonte do Direito ....................... 423

Capítulo 20 – III – A Doutrina

94. Noção, elementos e funções ................................................................. 427
95. A rejeição da Doutrina como fonte do Direito pela teoria clássica;
crítica ................................................................................................... 429
96. A Doutrina como fonte “juris essendi” ............................................... 431
97. A Doutrina como fonte “juris cognoscendi” ....................................... 439
98. Será legítimo o recurso à doutrina jurídica estrangeira? ...................... 440

Capítulo 21 – IV – A Jurisprudência
99. Sentidos correntes da palavra “jurisprudência” ..................................... 445
100. Poderá a jurisprudência ser fonte do Direito? .................................... 446
101. A jurisprudência na decisão dos casos concretos levados a tribunal ... 453
102. A Jurisprudência como fonte do Direito: noção e elementos ............ 456
103. A negação da autonomia teórica da qualificação da Jurisprudência
como fonte do Direito ....................................................................... 457
104. Crítica: razão de ser da autonomização conceptual da Jurisprudência
como fonte do Direito ....................................................................... 458
105. A Jurisprudência como fonte “juris essendi” e como fonte “juris co-
gnoscendi” .......................................................................................... 459
106. Situações típicas em que a Jurisprudência é fonte do Direito: (A) Os
“assentos” ............................................................................................ 462
107. Idem: (B) Os “acórdãos com força obrigatória geral” ........................ 466
108. Idem: (C) Os “acórdãos uniformizadores de jurisprudência” ............. 468
109. Idem (continuação): eficácia jurídica dos “acórdãos uniformizadores
de jurisprudência” .............................................................................. 471
110. Idem: (D) Os “acórdãos de actualização de jurisprudência uniformi-
zada” ................................................................................................... 476
111. Idem: (E) As “correntes jurisprudenciais uniformes” .......................... 477
614 Manual de Introdução ao Direito

Capítulo 22 – Outras fontes produtoras de Direito

(“juris essendi”)

V – A guerra e a revolução
112. A guerra ............................................................................................. 483
113. A revolução ........................................................................................ 484

VI – Os tratados e outros acordos internacionais

114. Os tratados internacionais ................................................................... 486
115. Os outros acordos internacionais ........................................................ 487
116. Terão os tratados valor e força de lei? ............................................... 488

VII – Os actos normativos da União Europeia

117. Panorama das fontes comunitárias ...................................................... 491
118. Regulamentos e decisões .................................................................... 492
119. O caso especial das directivas ............................................................. 492

VIII – A Constituição
120. Noção e elementos ............................................................................. 495
121. Autonomia conceptual da Constituição face à lei, enquanto fontes do
Direito distintas ................................................................................. 496

IX – Os princípios gerais de Direito

122. Noção e elementos ............................................................................. 499
123. Distinção entre princípios e regras ..................................................... 501
124. Forma, funções e estrutura dos princípios gerais de Direito .............. 502
125. O desdobramento funcional dos princípios gerais de Direito ............ 504
126. Carecerão os princípios gerais de Direito de ser reconhecidos pela
Doutrina ou pela Jurisprudência? ....................................................... 505
127. Espécies e exemplos de princípios gerais de Direito .......................... 506

X – O regulamento administrativo
128. Noção e elementos ............................................................................. 509
129. Espécies e exemplos de regulamentos administrativos ......................... 510
130. Fundamento jurídico do poder regulamentar ..................................... 513
131. Distinção entre o regulamento administrativo e a lei ......................... 514
132. O regulamento administrativo como fonte do Direito ....................... 517
 Índice 615

XI – As praxes administrativas
133. Noção e elementos ............................................................................. 518
134. Natureza jurídica das praxes ............................................................... 519

XII – Os usos sociais

135. Noção e elementos; exemplos ............................................................ 520
136. Natureza dos usos juridicamente relevantes ........................................ 521

XIII – As convenções colectivas de trabalho

137. Noção e elementos ............................................................................. 523
138. Espécies .............................................................................................. 525
139. As convenções colectivas de trabalho como fontes do Direito ........... 525

XIV – A adopção de normas corporativas

140. Recapitulação ..................................................................................... 527
141. A adopção de normas corporativas como fonte do Direito ............... 528
142. Disposições legais sobre o valor jurídico das normas corporativas ..... 530

XV – A adopção de normas profissionais

143. Recapitulação ..................................................................................... 532
144. A adopção de normas profissionais como fonte do Direito ............... 533

XVI – A adopção de normas técnicas

145. Recapitulação ..................................................................................... 534
146. Relevância jurídica das normas técnicas cobertas por fontes do Di-
reito como tal reconhecidas ................................................................ 536
147. O problema da relevância jurídica das normas técnicas emitidas a
descoberto de qualquer fonte do Direito como tal reconhecida ........ 540

XVII – As declarações políticas orais

148. Apresentação do tema ......................................................................... 547
149. Exemplos de declarações políticas orais com força jurídica própria ... 548
150. Caracterização dos vários casos referidos ............................................ 551
151. As declarações políticas orais como fontes do Direito ........................ 552
616 Manual de Introdução ao Direito

Capítulo 23 – Outras fontes reveladoras de Direito

(“juris cognoscendi”)
152. Preliminares ........................................................................................ 557
153. As ciências não jurídicas como fontes reveladoras do Direito ............ 557

Capítulo 24 – A hierarquia das fontes

154. O problema da hierarquia das fontes .................................................. 563
155. O problema à luz da teoria clássica ................................................... 564
156. A teoria neo-clássica: um constitucionalismo nacionalista ................... 565
157. A nossa teoria: a) As fontes internacionais .......................................... 567
158. Idem: b) As fontes comunitárias europeias .......................................... 571
159. Idem: c) A guerra e a revolução ........................................................ 576
160. Idem: d) A Constituição ..................................................................... 577
161. Idem: e) O Direito ordinário, ou infra-constitucional ........................ 577

Parte IV
A VIDA DO DIREITO

Capítulo 25 – A vida do Direito

I
A autoridade pública
162. O Estado ao serviço do Direito ......................................................... 581

II
O Homem perante o Direito
163. Preliminares ........................................................................................ 585
164. O Homem livre das malhas do Direito ............................................. 585
165. O Homem em colaboração com o Direito ....................................... 587
166. O Homem em rebelião com o Direito ............................................. 591

III
O Direito perante o Homem
167. Preliminares ........................................................................................ 594
168. O Direito e o seu sistema de prémios (“direito premial”) ................. 595
169. O Direito e o seu sistema de sanções (“direito sancionatório”) ......... 598

Glossário de expressões latinas .................................................................... 605

Índice .......................................................................................................... 609