FACUMINAS
FACUMINAS
FACUMINAS
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
APRESENTAÇÃO
PRESENTATION
This search analyzes the issue of administrative misconduct as a form of corruption, listing
the legislation and the existence of corruption arising from small deviations in conduct on the
part of the administrator or public agent. The main objective of this study is to analyze the
application of Law 12.846 of 2013, known as the anti-corruption law and its connection with
administrative improbity involving the public management and public administration agent.
The law provides that the highest authority of each public agency or entity may enter into
leniency agreements with legal persons responsible for possible violations of the law,
provided that the results of this agreement in identifying the others involved in the breach and
the rapid obtaining of information and documents . In order for such agreements to be
enforced, the legal entity is obliged to confess its participation in the illegal activity and to
cooperate fully and permanently with the investigation and administrative procedure. The
anti-corruption law is intrinsically linked to Law 12,850 dealing with award-winning
.
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delinquency. The use of criminals as informants has been presented as a fundamental tool for
the success of major investigations such as those involving white collar crimes, government
corruption. In this step, administrative impropriety is analyzed through bibliographic research
in books, legislation and judicial decisions.
INTRODUÇÃO
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existentes para, através da compilação de informações e posicionamentos doutrinários,
elucidar os temas propostos na pesquisa; o referencial teórico-metodológico a ser adotado
para nortear a observação dos fenômenos jurídicos aconteceu à luz do método dedutivo, isto
é, partindo-se da premissa geral para a resultante obtida pela lógica formal e materializada na
aproximação máxima com o substrato social analisado.
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entidades públicas estrangeiras, somente a lei anticorrupção é aplicável às pessoas jurídicas e
somente se a conduta for realizada por entidades com sede, filiais ou administração no Brasil.
No nível criminal, em regra, apenas indivíduos podem ser investigados. Somente em
casos excepcionais, restritos a crimes ambientais, a legislação prevê sanções penais para as
empresas. No entanto, as entidades empresariais poderiam, em teoria, ser afetadas pelos
efeitos extracriminais de uma sentença penal, conforme estabelecido no artigo 91, II, do
Código Penal Brasileiro, isto é: possível perda do produto ou benefício decorrente do crime,
preservando os direitos daqueles que foram prejudicados ou de terceiros agindo de boa-
fé. Este é um cenário muito improvável, e que ocorre apenas em situações extraordinárias.
(CARVALHO FILHO, 2015, p.287).
As práticas corruptas podem sujeitar as pessoas jurídicas a dois tipos de
consequências jurídicas nos níveis administrativo e civil: (i) sanções e (ii) indenização de
danos. Os indivíduos são penalmente responsáveis por ofensas contra entidades públicas
brasileiras, isto é, Governo Federal, Estados, municípios, empresas públicas ou de economia
mista público-privadas e outras entidades públicas, independentemente de onde a infração
tenha ocorrido, a cidadania do infrator ou seu local de residência. (CARVALHOSA, 2014).
Nos termos do Código Penal Brasileiro, tanto quem paga quanto os beneficiários
podem ser punidos com pena de prisão de dois a 12 anos e multas, caso a corrupção envolva
funcionários do governo federal. No caso de funcionários de governo estrangeiro, a pena de
prisão pode variar de um a oito anos, mais o pagamento de multas. Além disso, as infrações
previstas na Lei de Licitações Públicas são puníveis com penas de prisão de dois a quatro
anos e multas. (CAPANEMA, 2014).
A definição de funcionário público estrangeiro está prevista no Artigo 337- D do
Código Penal Brasileiro o qual diz: “Em matéria penal, aqueles que, mesmo temporariamente
ou sem remuneração, ocupam cargos públicos, empregos ou funções em entidades estatais ou
em gabinetes diplomáticos de governos estrangeiros são considerados funcionários públicos
estrangeiros. Parágrafo único: São equiparáveis a funcionários públicos que ocupam cargo,
emprego ou função em empresas controladas, direta ou indiretamente, por entidades públicas
estrangeiras ou em organismos públicos internacionais”. (BRASIL, 1940).
Da mesma forma, a Lei Anticorrupção, no seu Artigo 5º, inciso V, § 1º, define a
Administração Pública estrangeira como "órgãos e entidades estatais ou oficiais diplomáticos
de outros países, em qualquer nível ou esfera governamental, ou indiretamente, por entidades
públicas estrangeiras ou em organizações internacionais públicas". A Lei Anticorrupção
também repete o conceito de funcionário público estrangeiro no Código Penal Brasileiro.
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No nível criminal, os indivíduos normalmente enfrentam responsabilidade criminal
por práticas corruptas somente se o delito for um ato intencional. No entanto, a ‘cegueira
intencional’ é cada vez mais utilizada pelos promotores nos processos penais de corrupção e
lavagem de dinheiro para estabelecer responsabilidades para os indivíduos que
deliberadamente optaram por não estar cientes de uma determinada conduta. Para as ações
cíveis baseadas na Lei de Improbidade Administrativa, o Superior Tribunal de Justiça
determinou que a responsabilidade objetiva não fosse aplicável e que é necessária a intenção
de encontrar os réus responsáveis. No nível administrativo, nos termos da Lei 12.846/2013,
não é exigida prova de intenção para a responsabilidade societária. A prova de que os
subornos foram pagos será suficiente. Este é o mesmo padrão utilizado para a
responsabilidade nos termos da lei de licitações públicas. (CARVALHOSA, 2014).
Ainda de acordo com Carvalhosa (2014) a legislação anticorrupção, as partes podem
ser responsabilizadas direta ou indiretamente (por meio de terceiros ou intermediários),
prometer, oferecer, dar suborno ou financiar a corrupção de um funcionário
público. Pagamento indevido a funcionários públicos, independentemente do montante, é
considerado ilegal, mesmo se feito para acelerar ou garantir o desempenho de uma ação de
rotina do governo a que uma empresa tem direito.
Também abrange a fraude ou qualquer interferência com os concursos públicos e
contratos governamentais, bem como a obstrução das investigações do Governo. No nível
penal, quando os subornos são pagos para que os funcionários públicos violem seus deveres
legais, o Código Penal brasileiro prescreve um aumento de um terço do tempo de prisão para
estes.
As defesas contra acusações criminais são normalmente baseadas em argumentos de
expiração do prazo de prescricional ou alegações de que os réus foram vítimas de
extorsão. O bis in idem (É um princípio jurídico que significa "bis", repetição, "in idem",
sobre o mesmo) é normalmente usado como uma defesa para reduzir multas impostas devido
às dimensões variadas de responsabilidade sob diferentes estatutos. Outras defesas afirmativas
gerais são praticamente possíveis, embora menos eficazes na prática, como as alegações de
insanidade mental. Erros processuais e ilegalidade de provas são também alegações habituais
em defesas. Os indivíduos são sancionados com tempo de prisão e multas variando de acordo
com o crime específico.
No nível administrativo, a Lei Anticorrupção estabelece (i) multas que variam de
0,1% a 20% da receita bruta da empresa no ano anterior ao início da investigação - impostos
excluídos - em um valor não inferior ao benefício obtido, quando for possível estimá-lo, bem
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como (ii) publicação da decisão. A Lei de Licitações Públicas estabelece penalidades de
advertência; multa, conforme definido nas instruções para os licitantes ou o contrato
relevante; suspensão temporária da participação em licitações públicas; proibição de execução
de contratos com entidades públicas; E, exclusão. A Lei nº 8.443/1992 estabelece multas
revisadas anualmente e exclusão.
As multas são estabelecidas no Artigo 12, inciso I, da Lei de Improbidade
Administrativa, que se refere a "atos de improbidade administrativa que resultam em
enriquecimento ilícito". A multa equivale a três vezes o valor do enriquecimento ilícito e pode
também incluir a perda de bens ou valores obtidos por má conduta, indenização integral por
danos, suspensão de direitos políticos por até 10 anos e proibição de contratação pública, de
serem beneficiários ou receberem incentivos públicos. Os funcionários públicos podem perder
suas posições em entidades públicas. (CARVALHO FILHO, 2015, p.311)
A Lei Anticorrupção prescreve as seguintes sanções: confisco de bens, suspensão das
atividades da empresa e exclusão de descontos fiscais e outros incentivos e dissolução
compulsória da empresa.
As reivindicações de danos dependem de cada caso. Por exemplo, no contexto da
Operação Lava Jato, os procuradores federais reclamaram por danos de 10 vezes o montante
pago em subornos.
Os processos baseados na Lei de Improbidade Administrativa podem ser interpostos
por pessoa jurídica visada pela conduta, promotores e pelo Ministério Público. Além disso, os
processos civis podem ser interpostos pelas partes reclamando indenização por danos
sofridos. Os encargos com base na Lei de Licitações e na Lei Anticorrupção podem ser
interpostos por pessoa jurídica visada pela conduta e Ministério Público a nível federal.
Muitas empresas multinacionais foram investigadas por práticas corruptas no
Brasil. Por exemplo, no estado de São Paulo, uma empresa francesa foi investigada por pagar
subornos a funcionários públicos em conexão com contratos no setor de energia. A mesma
empresa também é investigada pela manipulação de licitações em licitações públicas para
linhas de metrô, nas quais uma empresa alemã também figura como cooperadora. Também
em São Paulo, os promotores resolveram uma ação civil contra um banco alemão por
subornos supostamente pagos a um ex-prefeito da cidade de São Paulo. Mais recentemente, a
Operação Zelote começou a investigar mais de 70 empresas por corrupção no Conselho Fiscal
Brasileiro, muitas das quais são empresas multinacionais (envolvidas, por exemplo, nos
setores bancário e farmacêutico).
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Uma empresa brasileira e alguns de seus ex-funcionários também estão sendo
investigados por práticas corruptas por subornar funcionários públicos dominicanos em
relação às vendas de aeronaves. Finalmente, a Operação Lava Jato, que investiga a corrupção
na Petrobrás, também identificou várias empresas multinacionais supostamente envolvidas no
pagamento de subornos, como contratantes italianos e suecos e um fornecedor holandês de
soluções de produção flutuante. Em setembro de 2016, um total de 1.016 empresas foi
declarado responsáveis pela Lei de Improbidade Administrativa. (JUNIOR, 2015).
No dia 01 de agosto de 2013, o Brasil promulgou um Projeto de Lei que logo ficou
conhecida como a Lei Anticorrupção, a qual institui a responsabilidade civil e administrativa
sobre as empresas que cometem certos atos corruptos. Com muito poucas exceções, o Brasil,
como muitos outros países, não reconhece a responsabilidade criminal para organizações
empresariais. Este representa o primeiro passo do Brasil para se juntar os muitos países que
aprovaram leis duras contra a corrupção. Empresas brasileiras e empresas estrangeiras que
operam no Brasil, devem estar conscientes desta nova lei e devem considerar a
implementação de alterações adequadas para os seus programas de conformidade.
A Lei Anticorrupção, em vigor desde 28 de janeiro de 2014, preenche uma lacuna na
Legislação Brasileira. Até então, não havia lei específica que impusesse responsabilidade
sobre as empresas para atos de corrupção cometidos por seus funcionários ou agentes. Apenas
os indivíduos poderiam ser punidos por essas violações. Sob a nova lei, tanto as corporações
quanto os indivíduos envolvidos no caso da atividade corrupta podem ser penalizados.
A nova lei foi promulgada, em parte, para abordar, questões já presentes na
Organização para a Cooperação contra corrupção e dos requisitos do desenvolvimento
relacionados com o cumprimento pelo Brasil com a Convenção sobre o Combate da
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais.
O principal objetivo dessa nova legislação a respeito da corrupção é responder à
demanda do público brasileiro para aumentar a transparência e integridade do governo; e
consequentemente ajudar o Brasil a se preparar para grandes eventos internacionais, como os
que ocorreram recentemente: a Copa do Mundo e Jogos Olímpicos do Rio.
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Em geral, a Lei Anticorrupção proíbe as empresas (por intermédio de conselheiros,
diretores, empregados ou através de empresas externas ou indivíduos) de oferecer ou dar uma
vantagem injusta a um funcionário público nacional ou estrangeira ou a um terceiro com ela
relacionado, ou de financiamento ou subsidiando tais conduta. Também proíbe determinadas
práticas que ponham em causa o caráter competitivo das licitações públicas ou que afetem a
emissão de contratos públicos. A conduta proibida é muito ampla e inclui não só o efetivo
pagamento ou prestação de qualquer vantagem indevida a qualquer funcionário público ou de
terceiros, mas também os atos de oferecer, prometer, patrocínio ou de outra forma que
suportam tal atividade.
A Lei 12.846 de 2013, também conhecida popularmente como a Lei Anticorrupção
Brasileira, foi amplamente anunciada pelo governo como um marco na luta contra a
corrupção no Brasil. Entre as suas muitas peculiaridades, há uma que se sobressai pelo seu
método, que é o acordo de leniência.
A Lei Anticorrupção estabelece um programa de leniência segundo o qual a
autorrevelação de práticas corruptas e de cooperação por parte das empresas pode resultar em
uma redução de até 2/3 da multa e imunidade de algumas, mas não todas as sanções. Para se
qualificar para o Programa de Leniência, a empresa deve ser a primeira a solicitar leniência, e
confessar e cessar seu envolvimento na conduta investigada e também, comprometer-se a
cooperar plena e permanentemente com as investigações. (SOUZA, 2015)
Segundo Souza (2015), embora a lei se refira a "leniência", não permite a
possibilidade de isenção total de sanções. O Programa de leniência foi ainda regulamentado
pelo Decreto nº 8.420/2015, o que suavizou a necessidade de ser o primeiro a aplicar
acrescentando a expressão "quando tal circunstância for considerada relevante". Além disso, o
Programa de Leniência da Lei Anticorrupção pode também abordar violações da Lei de
Licitação Pública, a fim de excluir ou renunciar às penas nela previstas.
Ao contrário do Programa de Leniência estabelecido na Lei nº 12.529/2011 (Lei
Antitruste), os benefícios do Programa de Leniência na Lei anticorrupção não se estendem aos
indivíduos envolvidos, que ainda podem ser responsabilizados por outros estatutos legais.
Segundo Neves (2014) os acordos de leniência firmados com o Ministério Público
Federal não seguem estritamente o procedimento previsto na lei anticorrupção, mas derivam
de uma combinação de legislações, como a lei anticorrupção, a Lei Antitruste, a Lei do Crime
Organizado, a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e a Convenção de
Palermo. Esses acordos tratam tanto de fatos criminais como civis contra empresas e
particulares, mas não impedem as autoridades administrativas de prosseguirem as suas
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investigações e de aplicarem as sanções aplicáveis. Além disso, não excluem os pedidos de
indenização.
De acordo com o Decreto nº 8.420/2015, as empresas que declaram uma violação
antes do início de uma investigação formal podem receber um desconto de 2% sobre a multa
aplicável. Além disso, a lei prevê que um programa de conformidade eficaz pode levar a
descontos de até 4 por cento sobre as multas aplicáveis. As empresas também podem solicitar
o Programa de Leniência. (BERTONCINI, 2014, p.349).
O Brasil faz parte de três importantes acordos multilaterais entre países para
assistência mútua no combate à corrupção: a Convenção da Organização para a Cooperação e
Desenvolvimento Econômico sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos
Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais, a Convenção das Nações Unidas
contra a Corrupção e a Convenção Interamericana - Convenção Americana Contra a
Corrupção. Além disso, o Brasil faz parte de acordos bilaterais com o Canadá, China,
Colômbia, Coreia do Sul, Cuba, Espanha, EUA, França, Honduras, México, Nigéria, Panamá,
Peru, Portugal, Suíça, Suriname e Ucrânia. (NEVES, 2014, p.337).
A cooperação internacional tem um papel significativo na identificação da trilha do
dinheiro e bloqueio e recuperação de ativos em casos de lavagem de dinheiro ligados à
corrupção. No contexto da Operação Lava Jato, por exemplo, a cooperação internacional para
a luta contra a corrupção aumentou significativamente. Atualmente há 112 pedidos de
cooperação internacional e 745,1 milhões de reais foram recuperados através da cooperação
internacional (PFAFFENZELLER, 2015, p.12). Outros fatos notáveis recentes são a prisão de
um operador de mercado negro em Portugal em 2015 e as acusações criminais apresentadas
pelo Procurador Geral contra ex-deputado baseado principalmente em evidências recolhidas
pelas autoridades criminais suíças de lavagem de dinheiro e outras fraudes financeiras.
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Há ainda nesse sentido, autores que defendem a separação das leis e seus objetivos
centrais, sendo que a lei de improbidade não poderia ser comparada, ou melhor, utilizada
como sendo ação civil pública.
A Improbidade Administrativa diz respeito à moralidade e a princípios que defendem
a correta e legal gestão pública, não podendo o gestor abster-se de cuidar e seguir esses
parâmetros legais e institucionais, correndo o risco de ser imputado nos ditames legais.
Regramentos diferentes como a ação civil pública existente atualmente no Brasil, é
fruto do exemplo norte-americano com sua Lei Classa Action, uma ação impetrada em massa
para defender direitos difusos e coletivos e que envolve ou atende a todos quanto estiverem
ligados ao problema. E não somente a quem impetrou a ação judicial. Nesse sentido se difere
da existente no direito pátrio, pois aqui a ação atende a quem acionou o judiciário.
Decerto que as questões envolvendo a improbidade administrativa de gestores
públicos é demanda incomum, mesmo porque a maioria das ações ou omissões nesse sentido
esbarram na ação de improbidade administrativa e não chegam a ser acionados como ação
civil pública, ocasionando arquivamentos. (BELLO FILHO, 2000, p.65).
A Lei 12.846/2013 que entrou em vigor em janeiro de 2014, conhecida como lei
anticorrupção dispõe sobre as responsabilidades administrativas e civis de pessoas jurídicas
por atos de má fé contra a Administração Pública.
Assim, a pessoa jurídica fica responsabilizada por ato de corrupção, incidindo
também sobre atos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a Administração Pública
estrangeira. (MOREIRA NETO, 2014).
A referida Lei prevê aplicação de penalidades à pessoa jurídica por práticas de
condutas ilícitas, não sendo excluída a responsabilidade individual de seus dirigentes, ou
qualquer funcionário da empresa que tenha praticado ou participado do ato ilícito.
Percebe-se que “a corrupção que infecta o Estado é vigoroso contributo à decadência
pública” (LIMA, 2001, p. 127). Ao invés de verdadeiramente produzir, prefere-se obter
riqueza fácil:
O objetivo passa a ser de mera circulação do que já existe e de obtenção de vantagens que em nada
contribuem para a produção nacional [...] A riqueza que circula é fictícia, tornando-se estática ou regredindo na
decadência moral. O que acaba prevalecendo é o domínio dos espertos, isso é inversão de valores, a lealdade só
funciona consigo próprio (LIMA, 2001 p. 127-128).
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por assessorar o Presidente da República em matérias no âmbito do Poder Executivo, que
estão relacionados com a defesa do patrimônio público e aumentar a transparência da gestão
por meio de atividades de controle interno, auditoria pública, corretiva e medidas
disciplinares, prevenção da corrupção e combate à mesma, e coordenação das atividades.
Exerce dupla função, de auditor interno e, como um órgão disciplinar para os
servidores públicos federais. Embora o escopo da CGU seja limitado a casos de corrupção
dentro do governo federal, que representa uma diferença positiva na cultura anticorrupção em
geral no Brasil, o que pode influenciar as práticas da mesma fora da estrutura federal.
A Lei 12.846/2013 cria um regime de responsabilidade objetiva para as pessoas
jurídicas que se dedicam à corrupção ou fraude em aquisição. As sanções administrativas
previstas na Lei incluem multas de 0,1% até 20% das vendas brutas do ano anterior, e
publicação da decisão na imprensa, que por sua vez afeta a imagem da empresa. Segundo o
texto desta lei, as penalidades podem ser mais leves sobre a existência comprovada de
"mecanismos de integridade, de auditoria e de denúncia de irregularidades, e comprovante de
aplicação de códigos de ética" dentro da companhia. (PACHECO, 2013).
Este requisito iria cair sob a categoria de um "programa de conformidade." Esta lei
também tem uma seção sobre "acordos de leniência." Em outras palavras, através da
assinatura de um acordo, uma empresa pode evitar sanções graves após comprometer-se a
cessar as práticas de corrupção e concordar em cooperar com as autoridades públicas sobre a
identificação de irregularidades. Em nível federal, Controladoria Geral é a autoridade pública
encarregada de julgar casos relativos a empresas envolvidas em corrupção.
Além das penalidades administrativas, a Lei 12.846/2013 estipula que tanto a CGU
quanto Ministério Público pode trazer ações judiciais contra empresas em reclamações
envolvendo a perda dos direitos de propriedade, os pedidos de suspensão parcial das
atividades sociais ou a dissolução compulsória de entidades envolvidas em corrupção.
(PETRELLUZZI, 2014).
Vale a pena mencionar que embora um mecanismo de cumprimento ainda não é
fornecido em leis brasileiras, várias empresas com atividades no país, especialmente as
destinadas a mercados estrangeiros, já adotaram tais programas. Empresas grandes de
auditoria e escritórios de advocacia especializadas oferecem este serviço para empresas
brasileiras.
As práticas corruptas podem sujeitar as pessoas jurídicas a dois tipos de
consequências jurídicas nos níveis administrativo e civil: (i) sanções e (ii) indenização de
danos. Os indivíduos são penalmente responsáveis por ofensas contra entidades públicas
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brasileiras, isto é, Governo Federal, Estados, Municípios, empresas públicas ou de economia
mista público-privadas e outras entidades públicas, independentemente de onde a infração
tenha ocorrido, a cidadania do infrator ou seu local de residência, nos termos do Artigo 7, I,
"b" e "c", do Código Penal Brasileiro. Os estatutos civis e administrativos seguem a mesma
regra de responsabilidade. (CARVALHOSA, 2014).
De acordo com Souza (2015) ao contrário das normas presentes em outros países a
Lei Anticorrupção não se limita a corrupção envolvendo funcionários estrangeiros. A Lei
Anticorrupção não alcança atos de corrupção cometidos no âmbito da esfera privada (suborno
comercial). A Lei Anticorrupção impõe responsabilidade civil e administrativa sobre as
empresas que se envolvem em atos indevidos em relação a qualquer funcionário público,
nacional ou estrangeiro.
Em contraste com a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), a Lei Americana
Anticorrupção no Exterior, o que exige a prova da intenção de corrupção, a Lei
Anticorrupção Brasileira é um estatuto de responsabilidade objetiva. No reino unido, a UK
Bribery Act a nova lei do Reino Unido contra corrupção internacional contém nenhum
elemento de uma intenção “corrupta” ou imprópria” em relação à corrupção de um
funcionário público estrangeiro, embora este seja um requisito para o delito de suborno
geral. A responsabilidade nos termos da Lei 12.846/2013 Anticorrupção é estabelecida apenas
por mostrar que um diretor, executivo, funcionário ou outro agente que tenha cometido um
ato proibido em benefício da empresa. Como no Bribery Act Inglês, a Lei Anticorrupção
afirma que as multas decorrentes da responsabilidade objetiva afetando organizações
comerciais podem ser mitigados pela existência de procedimentos adequados para prevenir a
corrupção. (SOUZA, 2015.p.39).
Tal como acontece com outros estatutos de combate à corrupção, alguns termos não
definidos dentro da lei anticorrupção do Brasil são suscetíveis de fornecer desafios para os
responsáveis pela conformidade que procuram aconselhar suas empresas.
Por exemplo, sob a FCPA tem sido um desafio constante para os oficiais de
conformidade para determinar a definição de "funcionário público estrangeiro" da FCPA
inclui oficiais, diretores e funcionários das entidades estatais ou empresas sobre as quais os
governos estrangeiros exerçam algum nível de controle. Da mesma forma, segundo a Lei
Anticorrupção, para aproveitar os "procedimentos adequados" de defesa afirmativa, ainda há
incerteza em torno de que passos as empresas devem tomar e que políticas estas devem
promulgar para recorrer a esta defesa afirmativa.
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A Lei Anticorrupção impõe penalidades severas para as violações das disposições
contidas. As multas podem ser de até 20% da receita bruta anual da empresa. O projeto de lei
proposto originalmente estipulava multas no valor do contrato ou oferta pública relacionada
com a ofensa. Esta tentativa de limitar a pena foi vetada pela Dilma Roussef então presidente
do Brasil, demonstrando o quão sério e quanto se preocupa com a questão o Governo.
(PFAFFENZELLER, 2015, p.38).
Se a receita bruta anual da empresa não puder ser determinada, a Lei Anticorrupção
prevê que as multas devem variar entre R$ 6.000,00 (seis mil reais) e R$ 60.000.000,00
(sessenta milhões de reais). No entanto, a multa não pode ser inferior ao benefício obtido pela
empresa. Ao fixar as sanções, as autoridades podem considerar o benefício obtido, os
prejuízos sofridos pelo erário público, a força econômica da empresa, e a existência de
mecanismos de conformidade internos. Estas sanções corporativas são semelhantes aos
disponíveis na FCPA, que pode variar até US $ 2 milhões (dólares) ou duas vezes o valor do
ganho pecuniário procurado na transação por violações de corrupção, e até US$ 25 milhões de
dólares para violações contábeis. A Lei Anticorrupção segue a tendência de responder
agressivamente à corrupção evidenciado pelo que o Reino Unido prevê sobre a corrupção, que
prevê multas potencialmente ilimitadas.
Tal como acontece com a FCPA americana e a Bribery Act do Reino Unido, a
responsabilidade nos termos da Lei Anticorrupção geralmente não é afetada pela mudança de
propriedade. Além disso, nos termos da lei anticorrupção, em caso de uma fusão ou venda de
ativos, a empresa sucessora é responsável apenas por uma multa de até o valor dos ativos
transferidos. (SOUZA, 2015, p. 38).
Além de ações administrativas, entidades públicas brasileiras também podem
arquivar processos civis solicitando devolução de fundos, ativos ou direitos indevidamente
obtidos, com vista a recuperar as perdas sofridas pelo tesouro público correspondente aos
benefícios, direta ou indiretamente obtidos pelas empresas.
Sobre os benefícios da autorrevelação, seguindo o exemplo da Lei Antitruste
Brasileira de número 12.529/2011, a Lei Anticorrupção autoriza a execução de acordos de
leniência com as empresas que foram acusadas de violar a legislação e que se autoproclamam
culpadas e que busquem cooperar nas investigações relevantes e processos
administrativos. Esses acordos podem reduzir o montante da multa imposta em até dois
terços. A celebração de contratos com empresas investigadas para possíveis violações de leis
de combate à corrupção é uma prática há muito estabelecida nos Estados Unidos, mas ainda
está para ser iniciada no Reino Unido. O conceito de acordos de leniência foi introduzido no
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Reino Unido em meados de fevereiro de 2014, quando o Crime And Courts Act 2013 entrou
em vigor. Nos Estados Unidos, os promotores podem oferecer acusação e acordos, bem como
as resoluções civis e administrativas. Além disso, as autoridades americanas afirmam
consistentemente que a autorrevelação e a cooperação em matéria de combate à corrupção
produz resultados tangíveis para ofender indivíduos e empresas. (PFAFFENZELLER, 2015,
p.28).
Ao se falar em ideais, a Lei Anticorrupção deveria ter designado uma agência
governamental específica para assumir a responsabilidade para a apresentação e busca, e
impetração de processos civis e administrativos. Assim teria permitido com que tal agência
pudesse desenvolver o conhecimento técnico relevante, e para dar à comunidade empresarial
orientação consistente. Em vez disso, no entanto, qualquer entidade do Executivo, Legislativo
e Judiciário impactado pelo comportamento ilícito pode intentar uma ação para fazer valer a
lei. Isto poderia levar às normas incompatíveis, práticas e decisões.
Uma outra fonte potencial de controvérsia é o fato de que a mais alta autoridade
dentro de cada organismo público vai presidir os processos relativos a alegada conduta
corrupta por esse mesmo corpo. Isto poderia dar origem a conflitos de interesse.
Este procedimento, no entanto, não se aplica aos processos relativos a funcionários
de governos estrangeiros, que são da responsabilidade exclusiva do Governo Federal por meio
da CGU - Controladoria Geral da União. À CGU também foi dado o poder de exercer
jurisdição sobre assuntos que envolvem o Poder Executivo Federal. Como regra geral, toda
investigação do CGU deve ser concluída dentro de um período de 180 dias.
(PFAFFENZELLER, 2015, p.29).
O modelo de aplicação da lei brasileira está em nítido contraste com a Lei FDCA
americana e com a aplicação no Reino Unido da Bribery Act. Nos Estados Unidos, a
autoridade de aplicação é limitada à Comissão de Valores Mobiliários e do Departamento de
Justiça. Eles trabalham em conjunto e, em sua maior parte, têm desenvolvido uma abordagem
uniforme e consistente para a aplicação da FCPA. Poucas investigações da FCPA são, no
entanto, concluídas no prazo de 180 dias. No Reino Unido, na prática, o Serious Fraud Office
(Escritório Especial de Fraudes) é a autoridade de aplicação da lei principal responsável por
investigar e processar casos relacionados com a corrupção doméstica e no exterior.
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Segundo Carvalho (2009, p.55) o Ministério Público como se sabe é um agente
fiscalizador da aplicação das normas. Sua atividade é benéfica para a sociedade e para o bom
e necessário desenvolvimento da justiça. Diante disso determinou-se que a ação penal pública
é uma exclusividade de autoria do MP. (FONSECA, 2008).
Com isso abre-se precedente para participação efetiva do Ministério Público nas
investigações pois para gerar a convicção dos fatos e a justa defesa da justiça sendo aplicada
de forma correta, nada mais equivalente do que a sua efetiva participação. (MAZZILLI, 1997,
p. 141). Nesse sentido a efetiva participação do Ministério Público nos casos de investigação
de crimes fará com que sua colheita de provas e consecução da justiça sejam sobremaneira
corretas. (OLIVEIRA, 2004).
Obviamente que não cabe ao MP investigar de forma técnica, pois para isso existem
os peritos, mas se fala em investigar a forma com que está sendo conduzida a investigação.
(FREYESLEBEN, 1993).
Privilegiando as provas técnicas em favor da justiça a ser aplicada de forma correta e
concreta. Há que se questionarem ainda as provas colhidas de formas tendenciosas e mal
elaboradas ou ainda ilícitas com fito de acusação das pessoas erradas etc., nesse sentido a sua
participação seria eficazmente em favor da verdadeira justiça. (CARNEIRO, 2007).
Não é o objetivo do Ministério Público comandar investigações, pois seria
tecnicamente impossível devido às demandas e pessoal necessário para tanto, que atualmente
nem as delegacias dão conta de tantas ocorrências, mas sim acompanhar de perto esses crimes
e suas elucidações.
No entendimento de Mendorini (2007, p.12) a Lei 9.296 de 1996 em seu Artigo 6º ao
dispor que a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, não impede que
o Ministério Público possa dispor nas suas atividades a investigação.
Desde que tenha ao dispor as ferramentas necessárias, como pessoas e estruturas
apropriadas, pincipalmente tratando-se de investigações acerca de policiais, pois atuaria de
forma externa à corporação e interferência da própria polícia. (GRECO, 2007).
Diante disso é de suma importância a efetiva e coerente ajuda e participação do
Ministério Público nas investigações que visem apreender objetos e buscar utensílios usados
em crimes para que ao analisar esses objetos de crimes, possa ter embasamento melhor acerca
da elucidação e acusação dos culpados.
Isso ajudaria ainda a proteger inocentes de serem acusados erroneamente pela
polícia ou por milícias infiltradas dentro das polícias.
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Há quem se oponha às investigações serem realizadas pelo Ministério Público e para
esses não faltam argumentos contrários nesse sentido.(BARROS, 2004, p. 3). Dessa feita é
possível agrupar esses entendimentos e defesas contrárias à investigação ser realizada pelo
Ministério Público.
Em primeiro lugar defende-se que deve ser feita uma interpretação sistemática da
Constituição Federal (CHOUKR, 2007, p.88). Sendo que, deve-se levar em consideração
algumas normas infraconstitucionais para se chegar a um fim almejado.
Em segundo lugar há um grupo de defesa da questão interpretativa histórica e
portanto, não caberá ao Ministério Público essa obrigação. E em terceiro lugar há um grupo
de defesa da questão prática do problema, que almeja a questão metajurídica interpretativa.
(COSTA, 1998, p.1).
Um primeiro grupo defendendo a interpretação das normas constitucionais e
infraconstitucionais refere-se ao Artigo 144 da Constituição Federal, que defende que a
Polícia Federal e Civil são as responsáveis pelas investigações de crimes a que tenham
conhecimento e necessidade de investigação policial.
Senão, portanto, as únicas autoridades competentes para investigações de crimes e
infrações penais. (DA COSTA, 2009. p.88) Sendo que não se pode olvidar do devido
processo legal contido na Carta Magna no artigo 5º.
Em segundo lugar, a Constituição Federal atribui ao Ministério Público uma função
exclusiva de controle externo da atividade policial, conforme se depreende do Artigo 129 da
Constituição Federal. E não cabe ao Ministério Público substituir essa obrigação legal
concedida à polícia.
Em terceiro lugar é possível olvidar que o Ministério Público possui poderes para
expedir notificações em procedimentos administrativos de sua competência, conforme Artigo
129 e inciso VI da Constituição Federal.
Assim como requisitar documentos para instruir ações de sua competência e
restringir-se às questões de natureza administrativa. Ao que é de responsabilidade dos
inquéritos criminais o Ministério Público restringir-se-ia apenas a inquéritos civis públicos e
outros também de natureza administrativa, como os preparatórios de ação de
inconstitucionalidade ou de representação por intervenção.
No que tange à questão constitucional o Ministério Público pode intervir em questões
de natureza criminal desde que se limite à requisição de investigação e instauração do
inquérito para que se apurem os crimes ocorridos e que a polícia não instaurou o competente
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inquérito de investigação. O Ministério Público não tem competência para promover ação
penal, pois essa atribuição foi delegada a outros órgãos que seriam as Policias Militar e Civil.
Um segundo grupo defende como argumentos contrários a questão histórica, ou seja,
em que pese à tese de que historicamente o Brasil sempre optou pela competência da polícia
para investigações e não para o Ministério Público.
Atualmente a questão é tão séria que existe uma Emenda Constitucional de número
197 no Congresso Nacional para alterar a Constituição e poder incluir a responsabilidade do
MP nas investigações.
Um terceiro grupo pretende elencar o Ministério Público apenas em casos
investigativos de competência não penal, pois do contrário estaria se concedendo poder
excessivo a uma instituição que não teria uma contraparte, para que se pudesse combater ou
reprimir ou ainda investigar alguma desobediência da lei por parte do MP.
Evitando-se condutas abusivas, assim como ocorre na polícia atualmente e se tenta
combater. Em primeiro lugar a corrente favorável à investigação pelo Ministério Público
estabelece que a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais pode conduzir
ao correto entendimento.
O que está contido no Artigo 129, inciso I da Constituição Federal permeia certo
grau de permissividade de investigação que é somente a cargo da autoridade policial. Não
sendo um mero espectador da ação e sim coadjuvante ou atuante em primeira linha.
A defesa de que a Constituição Federal atribui ao Ministério Público o poder de
expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando
informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva. Essa
competência abrange tanto a esfera cível quanto a criminal (BARROS, 2004, p. 533).
Há a defesa de que o Artigo 129 inciso VII da Constituição Federal alcance não
apenas a questão da seara administrativa, mas também a esfera penal inclusive instauração de
inquéritos policiais. Segundo essa corrente, a Constituição não conferiu exclusividade à
polícia para investigações. Não havendo conflitos entre as normas, uma vez que há atribuição
ao Ministério Público de defesa da ordem jurídica do Estado e de interesses individuais
disponíveis.
O Ministério Público tem o dever de zelar pelo efetivo cumprimento das leis e
respeito dos poderes públicos para manutenção da ordem pública, devendo prover e promover
recursos necessários para a garantia e efetividade da ordem. Obviamente que a polícia não
quer a interferência de um agente externo à corporação em suas corporações. (BITTAR, 2011,
p.88).
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Segundo Capez (2009, p. 23) por isso há um sério problema em aceitar que o
Ministério Público exerça algum tipo de mando dentro da polícia ou mesmo participe de
forma efetiva na condução de investigações de forma isolada. (COLEHO, 1992, p.34).
Os argumentos são os mais variados desde a invasão de competência, dizendo que
não é cabível que o Ministério Público investigue, pois é papel e obrigação da polícia; até há
incompatibilidade de harmonização, pois não cabe a comunicação entre as duas instituições.
(LOPES JR, 2006, p.51).
Outra lição de suma importância vem de Coelho (2007, p. 81) que afirma ser a
polícia judiciária um escopo do Ministério Público ajudando este a elucidar e investigar as
ocorrências em busca da consecução da justiça.
Diante disso não se pode olvidar uma ligação entre a polícia e o Ministério Público
se não estiverem intimamente ligados, pois ambos buscam em tese a mesma objetividade na
condução dos casos e conclusão favorável da justiça sendo aplicada no mundo. (MAZZILLI,
1997. p.559).
A defesa de que a polícia deveria estar subordinada ao Ministério Público é estendida
à lição de Tourinho Filho (2011, p. 49). A explicação de defesa é que haja uma subordinação
implícita da polícia em relação ao Ministério Público, pois este cuida de aplicar as normas no
caso concreto investigado pela polícia.
O Ministério Público e a Polícia devem atuar em conjunto, segundo entendimento de
MENDRONI (2007, p.81), isso porque os crimes mais modernos e as organizações
criminosas estão se infiltrando de forma fácil nas polícias e corregedorias de polícias. Daí a
máxima necessidade de intervenção do Ministério Público.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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A Lei Anticorrupção, 12.846/2013, é apenas uma tentativa de barrar um crime cada vez
mais comum e trasladado de normal no Brasil, a qual reflete uma tendência contínua em direção
normas anticorrupção mais duras na América Latina e em todo o mundo.
A Lei Anticorrupção também ressalta o valor dos programas de conformidade
corporativa, como o Compliance (Agir em conformidade) tema evidente nas atividades de
execução empresariais internacionais recentes, que enfatizam cada vez mais a importância de tais
programas na busca por uma organização confiável e séria.
A lei garante expressamente que existência de mecanismos de integridade corporativa,
tais como controles internos, linhas diretas, bem como a aplicação efetiva dos códigos de conduta
será levada em conta quando da aplicação das penalidades.
A lei atinge não somente empresas nacionais, mas também as empresas da comunidade
empresarial estrangeiras com negócios no Brasil, que devem estar cientes da maior exposição que
surge desta nova legislação, especialmente as disposições de responsabilidade estrita e
responsabilidade solidária. Empresas nacionais e estrangeiras que fazem negócios no Brasil deve
tomar medidas para gerir a sua exposição aos atos de corrupção.
As empresas brasileiras que ainda não tomaram medidas para prevenir a fraude e a
corrupção devem tomar imediatamente essas medidas. As empresas brasileiras que já possuem
mecanismos de combate à corrupção, por sua vez devem se certificar de que seus códigos de
conduta e controles estão em conformidade com as disposições da Lei Anticorrupção. Da mesma
forma, as empresas estrangeiras que fazem negócios no Brasil devem examinar as suas políticas de
combate à corrupção para garantir que eles cumpram com a lei, e deve começar a treinar e educar
seus funcionários.
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