DIREITO PENAL

Alexandre Carvalho

LEI PENAL NO TEMPO:

Problema relacionado com a sucessão de leis penais no tempo.

 Princípios norteadores:

Art. 5º, XL, CR:

1. P. do tempus regit actum

Esta é a regra.

2. P. da retroatividade da lei penal benéfica

É uma exceção.

 Quatro situações de conflito de leis penais no tempo:

a) Novatio legis supressiva de incriminação – lei de abolitio criminis:

Por ser benéfica, esta lei retroage.

# Esta lei atinge a coisa julgada penal??? Sim.

# Esta lei alcança os efeitos penais e civis do fato??? Não. Abole apenas os penais,
mas os efeitos civis permanecem.

Arts. 91 e 92 do CP – elencam os efeitos da condenação automáticos (91) e

motivados (92)

Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
efeito civil
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; efeito
penal
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. efeito
penal

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: efeito
penal (retoma a possibilidade de exercer os direitos políticos
com a extinção do crime)
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a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado; efeito penal
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio
para a prática de crime doloso. efeito penal
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são
automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

OBS: Sentença condenatória definitiva – art. 66, II, LEP – quem aplica a lei abolitio
criminis é o juiz da execução.

 Estatuto do desarmamento:
Art. 12 – Posse da arma de fogo em casa – trouxe uma norma de abolitio criminis
temporária (prazo para entrega da arma, sem cometer o crime).

b) Novatio legis incriminadora:

Passa a prever como crime uma conduta que antes não o era.

É mais gravosa, portanto, jamais poderá retroagir.

Aplica-se a ela o p. do tempus regit actum.

Os fatos anteriores continuarão a ser regidos pela lei vigente à época  efeito da
ultratividade da lei.
A lei continua a ser aplicada, mesmo após perder a vigência.

# O que é lei intermediária??? (Canedo já perguntou)

É a lei que possui, ao mesmo tempo, os atributos da retroatividade e da
ultratividade.

Ex: Lei1 mais gravosa; Lei2 mais benéfica; Lei3 mais gravosa

Neste caso, a Lei2 retroage em relação à L1 e é ultrativa em relação à L3.

c) Novatio legis in mellius (Lex mitior):

É uma lei benéfica, por isso retroage, ainda que o fato seja objeto de uma
condenação transitada em julgado.

# Como avaliar se a lei realmente é melhor???

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Deve-se fazer uma simulação concreta de aplicação da lei, porque em tese pode ser
de um jeito e na prática de outro:
Ex: L. 6368/76 (L1) foi substituída pela L. 11.343/06 (L2) (Nova lei de drogas).
IMPORTANTE:
Tráfico: art. 12 L1 (pena: 3 a 15) e art. 33 L2 (pena 5 a 15) – em tese, a L1 é mais
benéfica. Porém, na prática, não será necessariamente, considerando o que
dispõe o § 4º do art. 33 da L2 (redução de 1/6 a 2/3 – causa de diminuição de
pena) – vai depender do caso concreto, no momento de fixação da pena!!!
Outra questão a ser analisada neste caso, é que na época da L1 não havia
impedimento expresso de substituição da pena, porém esse instituto era
incompatível com a impossibilidade de progressão de regime, de acordo com a
Lei dos Crimes Hediondos e Equiparados.
Mas o STF, em controle difuso, decidiu em um HC, dando-lhe efeito erga
omnes, que a vedação da progressão de regimes era inconstitucional (decisão
de efeitos jurídicos iguais às tomadas em ADI). Então, com base no fim dessa
vedação, o STF passou a entender que, além de ser possível a progressão de
regime, seria possível a substituição da pena de prisão em restritiva de direitos.
Com isso, apesar da pena da L2 ser mais benéfica em certos casos concretos
(por causa do § 4º), às vezes, a depender do caso concreto, a L1 vai ser mais
benéfica justamente pela possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito. PORTANTO, somente no caso concreto para
saber qual lei é mais benéfica.
OBS: Mas, na dúvida, o juiz pode intimar o condenado para que ele indique qual
a melhor lei para lhe ser aplicada. A defesa deverá fazê-lo de forma motivada
(isso vem acontecendo em alguns casos reais).

d) Novatio legis in pejus (lex gravior):

Lei mais grave, jamais retroagirá.

 Aspectos da L. 12.015/09:

Art 214 foi incorporado ao art. 213 (atentado violento ao pudor = estupro):
A pena continuou a mesma do caput.

Continuidade normativo-típica  mudou o tipo e a pena foi mantida.

Se essa lei não agravou nem beneficiou, não deve ser aplicada retroativamente –
Prof. assim entende; mas na prática, ela vem sendo aplicada retroativamente (Caso
do ginecologista e pacientes).

OBS: Prof. entende que a CR quis apenas que a lei benéfica retroagisse; interpretar
que a lei que não agrava também deve retroagir é interpretar de forma diversa ao
entendimento constitucional  Prof. já discutiu isso com o Canedo este concordou
com tal entendimento.

Art. 213, § 2º - a redação atual é uma Lex gravior

Art. 217-A - Estupro de vulnerável (agora é crime hediondo) – antes as situações
gravosas estavam elencadas no art. 224, que complementavam as hipóteses do art.
213 – agora é um crime autônomo:
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Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso

com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas
no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental,
não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que,
por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Não há mais discussão acerca da presunção de violência: se relativa ou absoluta.

A pena é mais grave que a anteriormente cominada (art. 213 c/c 224) – hipótese de
Lex gravior (não retroage).

OBS: Há discussão: Com os §§ 3º e 4º, entende-se que trouxe para este artigo a
violência real, pois não há como haver lesão grave ou morte sem o emprego da
violência ou grave ameaça contra menor de 14 anos; portanto, parece que a
discussão acerca da existência de violência real também vai cair por terra – mas
ainda não há consenso.

e) Combinação de leis – Lex tertia:

Deve ser aplicada em benefício do réu.

Uma parte favorável da L1 e outra parte favorável da L2
Valendo-se do p. do tempus regit actum aplica a parte benéfica da L1 e, aplicando o
p. da retroatividade benéfica, aplica-se a L2 no que for melhor.

Correntes doutrinárias:

1ª) MINORITÁRIA. Essa corrente entende que não é admissível a Lex tertia porque
ofende o p. da separação dos Poderes, quando de sua elaboração e aplicação, o
juiz invade campo exclusivo e privativo do legislador, transformando-se em legislador
positivo.

2ª) Entende que o juiz pode combinar leis em favor do réu; porque não ofende o p.
da separação dos Poderes, considerando que ele não inova o ordenamento jurídico,
não cria conteúdo jurídico novo, não configurando a situação de legislador positivo.
Outro argumento: “quem pode o mais pode o menos” – se o juiz pode aplicar a L1
em sua integralidade, porque lhe seria vedado de aplicá-la parcialmente (idem L2 –
que poderia ser aplicada retroativamente).
Além disso, o juiz ao agir assim está observando estritamente os princípios do art.
5º, XL, CR: tempus regit actum e retroatividade mais benéfica  função garantista
do juiz.

- A jurisprudência majoritária segue a 1ª corrente

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- O MP também é radicalmente contrário à Lex tertia – PORÉM, CANEDO É

FAVORÁVEL.

 O ex. clássico da Lex tertia é dos fatos relativos a tráfico e a aplicação da L.

6368/78 e L. 11.343/06 concomitantemente: aplica-se a pena mais benéfica da L1
(art. 12) e a causa de redução de pena da L2 (Art. 33, § 4º), afastando-se a parte
que impede a substituição da pena privativa em restritiva de direitos da L2. O STF já
foi instado a se manifestar, mas ainda não julgou.
CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME ou dogmático:

* Muito importante para prova do Canedo

Conceito que analisa o crime segundo os requisitos jurídicos que o integram.

Alguns doutrinadores o denominam de conceito estratificado do crime.

1. Versão quadripartite:

Crime = FT + Antijurídico. + Culpável + Punível

Teoria minoritária.

2. Versão tripartite:

Teoria majoritária

Crime = FT + Antijurídico + Culpável

Punibilidade = conseqüência jurídica do crime

3. Versão bipartite:

Damásio: teoria refutada na doutrina

Crime = FT + Antijurídico
Culpabilidade = pressuposto de aplicação da pena
Punibilidade = conseqüência jurídica do crime

4. Versão bipartite (diferenciada; mais moderna):

Crime = Fato tipicamente antijurídico + Culpável

“Fato tipicamente antijurídico” = elemento complexo; porém é um requisito único

Tipicidade e antijuridicidade se confundem = injusto penal

Punibilidade = conseqüência jurídica do crime

Portanto:

Crime = injusto penal + culpável

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Teoria também minoritária

5. Versão tripartite:

LFG: teoria também pouco seguida na doutrina

Crime = FT + antijurídico + punível

Culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena

______________

 Conceito de crime mais adotado: versão tripartite nº 2

 Evolução do conceito analítico do crime (Canedo: Evolução histórica da Teoria

do Crime):

 TEORIA CAUSAL CLÁSSICA:

Von Liszt, Beling e Binding.

Final do Séc. XIX – Von Liszt inicia a construção do primeiro modelo sobre conceito
analítico do crime.

Em 1907, Von Liszt é auxiliado por Beling e formam o primeiro sistema jurídico penal
sobre o conceito analítico do crime.

1. Inicialmente, Liszt entendeu: crime é um fato gerado pela ação humana,

antijurídico (contrário à lei) e culpável (culpabilidade como requisito). Nessa fase, a
tipicidade não era requisito do crime:

Crime = ação antijurídica e culpável

OBS: Conceito tripartite:
Requisitos: ação humana + antijuridicidade + culpabilidade (dolo e culpa)

2. Em 1907, Beling constrói a categoria da tipicidade  criou o tatbestand = tipo

penal.
Liszt passa a concordar com Beling:
Então, a ação passa a estar dentro da tipicidade:

Crime = fato típico + antijurídico + culpável

A punibilidade era conseqüência jurídica do crime.

 Características desse sistema:

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Na época, os cientistas, na Europa usavam o método positivista-naturalístico, ou

seja, a partir do entendimento da realidade – as ciências devem ser produzidas a
partir do conhecimento empírico da realidade e para dentro da ciência.
Esse método foi usado por Darwin (evolução da espécie), Lombroso (Criminologia) e
Von Liszt para construir as categorias da realidade jurídico-penais do crime.

Nesse método, o que preexiste é a realidade, ou seja, o direito é construído a partir

da observação dos acontecimentos reais. O direito se submete à realidade

Empirismo  sem regras pré-determinadas (com base na observação da realidade,

o sistema é descritivo: descreve-se o que se percebe  ação, causa e efeito)

Liszt construiu um sistema muito singelo: todos os aspectos objetivos do crime (que
podem ser visualizados, percebidos pelos sentidos) estavam concentrados na
tipicidade e na antijuridicidade; mas o crime não poderia ser construído apenas com
elementos objetivos, porque já era inaceitável à época a responsabilidade penal
objetiva.
Portanto, os aspectos subjetivos estariam concentrados na culpabilidade.

No injusto (FT + antijurídico)  parte objetiva do crime

Na culpabilidade  parte subjetiva do crime

Foi com base na concepção de ação humana relevante para o direito penal que Von
Liszt desenvolveu sua teoria: usou o método positivista-naturalístico

 Conceito de ação humana para Liszt:

Movimento corporal voluntário causador de uma mudança no mundo físico.

A ação humana relevante para o DP é aquela caracterizada pela voluntariedade (=

movimento do corpo humano sem coação física + conhecimento da realidade em
que se está agindo – o que é diferente do conhecimento da ilicitude!)

Esse sistema não trabalha com “valoração”, é puramente descritivo (não importa a
vontade interna do agente, no sentido do que ele quer alcançar, não trabalha com a
finalidade da ação humana). O que importa é o desvalor do resultado, não o da
conduta.
IMPORTANTE: Cada teoria recebe o nome de acordo com o conceito de ação
humana para o crime; neste caso: Teoria causalista clássica (causalismo-
naturalístico)  A teoria naturalística do resultado surge da teoria causal da ação
(sistema descritivo: ação, causa e efeito)

Esse conceito foi superado já na primeira metade do séc. XX (Meyer e outros).

 Pontos positivos desse conceito:

a) Demonstração do mínimo que uma ação humana deve possuir para ser relevante
para o DP – Requisitos mínimos:
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a.1. Voluntária = ação fisicamente livre;

OBS: Falta de voluntariedade = ausência de conduta  ocorre quando uma ação

não possui o mínimo necessário para ser relevante para o DP (ex: quando alguém
atua mediante coação física; ou no caso de ato mecânico, a ação não será relevante
para o DP, não há tipicidade)

OBS: Para Zaffaroni, o ato reflexo e o sonambulismo são atos humanos involuntários
(estado de inconsciência da realidade), portanto o que se verifica é uma “ausência
de conduta”.

Canedo: uma ausência de conduta não pode gerar legítima defesa; mas pode gerar
estado de necessidade, porque a conduta é irrelevante para o DP!!!!

a.2. Deve agir com consciência da realidade

As hipóteses de estado de inconsciência são mínimas  matéria não jurídica

(medicina).
Ex: sonambulismo e hipnose.

OBS: lembrar que a hipnose pode ser voluntária!!! Neste caso, a pessoa responderá
com base na teoria da actio libera in causae. A pessoa poderia não ter ingressado
naquele estado.
O aspecto subjetivo vai ser examinado no momento em que se colocava em hipnose
(ação livre na origem), não no momento do crime.

* Embriaguês completa e doença mental  são estados de inconsciência da ilicitude

do que acontece – não consegue valorar (não é caso de inconsciência da realidade);
no caso de doença mental eles sabem do estado que estão, mas não sabem agir de
acordo com a realidade normal, não discernem a tipicidade.

 Pontos negativos:

a) Modelo causal de conduta: movimento corporal voluntário que causa

transformação no mundo físico.

Canedo: o que é mais importante no causalismo clássico: o desvalor da ação ou

desvalor do resultado???
É o desvalor do resultado; a ação só é relevante penalmente porque gera uma
mudança no mundo físico, exterior.

Problema: esse conceito amolda-se à estrutura dos crimes materiais, que exigem
ação e resultado naturalístico para sua consumação.
E os crimes formais ou de mera conduta, os crimes omissivos?!?! Como explicar que
a ação é relevante para o DP sendo que não há transformação no mundo real?!?!
Ex: permanecer em residência alheia sem autorização.
Não há explicação.

Portanto, esse conceito é muito falho.

____________
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Esquema dessa teoria causal clássica:

Ou Teoria naturalística do delito ou Conceito naturalístico de delito (Canedo gosta

dessa nomenclatura)

Elementos ou estratos do crime:

Ação (fato material)

1. Fato típico *Omissão (embora não o explique, Liszt o coloca no FT)
Resultado (sentido exclusivamente naturalístico - alteração do
mundo exterior)
Nexo de causalidade
Tipicidade formal

 Nexo de causalidade:

Para explicar o nexo causal, Liszt usa a teoria da equivalência dos antecedentes
causais ou da conditio sine qua nom – é a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. Teoria exclusivamente naturalística.
Neste caso, utiliza-se o procedimento hipotético de Thyrén: para verificar quais os
antecedentes são relevantes, fazendo-se a seguinte pergunta: “eliminado aquele
antencedente o resultado do delito teria acontecido como aconteceu?”
Essa teoria é criticada, porque não impõe um limite a esse juízo regressivo na
realidade; podendo-se chegar ao absurdo de condenar o nascimento do criminoso.
**Portanto, os doutrinadores colocaram como limite o elemento subjetivo  regride-
se até onde se verifique o dolo ou a culpa.

 Tipicidade:

Nesse sistema não há possibilidade de se verificar “valores”; sistema neutro em

relação a valores  tipicidade formal.

Liszt: “Valores são subjetividades que ficam no campo dos pensamentos e são tão
porosos que, se ingressarem no sistema jurídico penal torná-lo-ão absolutamente
inseguro” – sistema acromático (sem cor, sem valor).

Beling elaborou a tese nesse sistema de que o tipo penal é puramente objetivo 
tipo penal neutro; tipo penal acromático; tipo penal acrítico; tipo penal avalorado:
Tipo penal objetivo = aquele composto por apenas elementos objetivos.

Tipicidade puramente formal  basta que a forma objetiva do fato se amolde à

forma objetiva da norma para que configure o crime (sem julgamento de valor ou
juízo material).

**Portanto, o p. da insignificância e nenhuma categoria jurídico-penal que implique

valoração é cabível na teoria causal clássica.

OBS: Hoje, sabemos que o delito possui três tipos de elementos:

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Elementos objetivos = que podem ser percebidos pelos sentidos;
Elementos normativos = dependem de um juízo de valor para sua configuração (ex:
“mulher honesta”; “justa causa” etc)
Elementos subjetivos = elemento que designa um fim específico de atuação (ex: art.
158 ... “a fim de obter indevida vantagem econômica”)

Primeira tese de Beling (1907): tipicidade não possui nenhuma relação jurídica com
a antijuridicidade, sendo elementos autônomos e estanques  suas funções são
autônomas (sem vínculo e sem relação) – absoluta neutralidade.

Por volta de 1920, Beling muda esse entendimento de acordo com Meyer
(neokantista), passando a entender que existe relação entre ambos, permitindo a
análise de causas excludentes da ilicitude.
_____________

2. Antijuridicidade (formal):

Para este sistema, antijuridicidade é a relação de contradição/ antagonismo entre o

fato típico e a lei.

É formal porque não admite juízo valorativo.

Vai analisar se objetivamente existe alguma excludente de ilicitude; se não houver, o

fato será antijurídico, pois se amolda perfeitamente ao DP.

Hoje: Há um conteúdo substancial na antijuridicidade, pois se permite que se afaste

a ilicitude do fato por causas supra legais de exclusão de antijuridicidade.
______________

3. Culpabilidade psicológica (dolo e culpa):

A soma do FT e antijurídico = injusto penal

Canedo = injusto objetivo causal (desse sistema: causalismo clássico)

Causal porque a ação é mera causação de efeito.

Objetivo porque a parte objetiva do delito está toda concentrada nesses elementos
(estratos).

Culpabilidade psicológica é o vínculo psíquico entre o agente e o fato típico e

antijurídico por ele praticado.

Dolo e culpa são a própria culpabilidade (externam esse vínculo psicológico entre o
agente e o FT por ele realizado).

**P. da culpabilidade (um dos p. que mede a atuação do Estado; p de garantia;

dentre outras nomenclaturas) – evita a responsabilidade penal objetiva, justamente
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porque era necessário que houvesse culpa ou dolo (que estão na culpabilidade, fora
do FT). Esse entendimento perdura até hoje!!!

Dolo natural  é aquele integrado única e exclusivamente pela vontade consciente

de realização dos elementos do tipo.

Não há nesse sistema o dolo normativo, pois este sistema não trabalha com
consciência da ilicitude, pois isso significa trabalhar com valores, e o sistema causal
clássico não trabalha com valores.

Dolo normativo  dolus malus  é formado pela vontade + consciência da ilicitude

Para verificar se o agente agiu com culpa, neste sistema, analisa-se apenas a
previsibilidade objetiva, ou seja, a culpa é a ausência do cuidado necessário, que se
baseia em dois exames: previsibilidade objetiva (dever genérico de cuidado, com
base no “homem prudente” = “homem médio”) e previsibilidade subjetiva (aquela em
que se analisa a conduta do agente em relação a ele mesmo, se o agente tomou os
cuidados necessários, se a ação dele era previsível, para ele, que gerasse o
resultado).
_________________

 E a imputabilidade???

Já existiam duas correntes:

1ª) É pressuposto da culpabilidade

2ª) MINORITÁRIA – é elemento da culpabilidade, junto com dolo e culpa, porém

deve ser analisada antes do dolo e da culpa (hoje, LFG coloca como elemento da
culpabilidade, mas a maioria entende que é pressuposto da culpabilidade).

AULA 12/01/10

 TEORIA CAUSAL NEOCLÁSSICA – NEOKANTISMO:

Mayer, Mezger e Frank.

Início do século XX  entre 1912 e 1934.

DP Nazista apaga um pouco o neokantismo.

Para Canedo: saber as escolas e os autores.

Escola de Marburgo (Alemanha) – mesma de Von Liszt

Stammler começou a elaborar o que deu origem ao neokantismo (idéia contrária ao
causalismo).
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Escola de Baden (Sul ocidental da Alemanha) – Mezger (maior expoente do

neokantismo).

Aspectos do neokantismo contrários ao causalismo:

a) Opuseram-se à idéia segundo a qual a ciência penal pudesse ser elaborada a

partir da realidade natural. Ciência humana não pode se basear no método
positivista-naturalista. O neokantismo se baseia em valores com base nas
idéias de Kant. Portanto, o método foi a principal diferença entre os dois
sistemas.

 O método neokantista se baseia em valores, mas não refuta totalmente a

realidade! Mas são os valores que sujeitam a realidade àquilo que eles
indicam. A realidade não pode submeter o direito àquilo que ela é.

OBS: Esse sistema foi criticado justamente por isso, pelo método,
considerando o alto grau de subjetividade, o que conduz ao “relativismo
valorativo (ou normativista) do neokantismo”  os valores se encontram no
pensamento dos cientistas  pensamento científico subjetivista  relativismo
axiológico  gera insegurança.
SER  método causalista clássico
DEVER SER  método neokantista
Welzel disse: “os neokantistas estão flutuando nas nuvens do dever ser”

O neokantismo também é conhecido como “Teoria teleológica do delito” 

porque visa buscar os fins do DP  este tem a função de tutela dos bens jurídicos,
como valor fundamental do DP.

* Para o causalismo, a função do DP é meramente seguir a legalidade.

b) Conceito de ação baseado na natureza das coisas (conceito naturalístico)

Radbruch  neokantista que apresentou a idéia de “comportamento humano” =

conduta; que abrange a ação e a omissão, considerando que o causalismo se
esqueceu da omissão, pois era irrelevante para o conceito naturalístico.

Comportamento humano = ação ou omissão.

OBS: Neokantistas mantiveram a idéia de que a ação é importante para a causação

de um resultado no mundo externo (concepção do causalismo clássico; por isso esta
teoria tem esse nome: teoria causal neoclássica).

Mezger disse: toda conduta humana é finalística (adiantou o conceito de ação no

finalismo); mas não retirou a “causação” concebida no causalismo clássico. Achava
que era perfeitamente possível fazer a análise da conduta objetiva da parte subjetiva
na culpabilidade. O conceito de conduta mantém-se causal, porém não é mais
naturalística  é uma concepção causal normativista (orientada por valores).
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Conduta  conceito  é o comportamento humano voluntário que causa o evento
com significado social.
O desvalor do resultado é mais importante que o desvalor da conduta.
Mantém-se a estrutura de causa e efeito (no causalismo o efeito era naturalístico),
porém o problema estava em estabelecer qual era esse efeito: eles não o
estabeleceram, pois hora eles entendiam como sendo um significado social, outra
como ofensa ao bem jurídico  esse problema é característico do relativismo
axiológico (cada cabeça pensava de um jeito)
 Como no caso de crime material: mudança no mundo físico com significado social
(Ex: morte no homicídio);
mas nem sempre um evento com significado social acarretará mudança no mundo
físico

1930  Os neokantistas chegaram à conclusão de que não há como construir um

super conceito de conduta que abranja ação e omissão

 Estrutura:

Conduta
1. Fato típico Resultado (aquilo que tem significado social)
Nexo de causalidade/ imputação (seria o mais correto a
inserção desta aqui)
Tipicidade

* Nexo de causalidade:

Esse sistema admitia que, quando o resultado fosse naturalístico (alteração do

mundo físico), o nexo entre conduta e resultado, inicialmente, fosse verificado
através da causalidade naturalística (teoria da equivalência dos antecedentes).

Mas, Mezger, Meyer e outros, disseram que, para estabelecer o vínculo entre a
conduta e o resultado, com base apenas na causalidade naturalística, era um
grande erro.

A partir daí, foram elaboradas várias teorias para estabelecer o nexo de imputação.

Nexo de causalidade  Nexo de imputação

Estabelecido no campo naturalístico É realizado após o

nexo de causalidade
Campo da realidade É elaborado no plano
normativo; jurídico

Uma das teorias foi elaborada por Mezger: “teoria da relevância jurídica” ou
“teoria da relevância típica”: ela complementa a teoria da equivalência, pois
trabalha com o nexo de imputação:
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Causa não é apenas a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido como
ocorreu, mas também a conduta que no plano da tipicidade penal apresenta-se
como relevante para a geração do resultado; ingressa-se no plano dos valores.

OBS: lembrar que nem todos os neokantistas trabalharam com o nexo de

imputação.

* Tipicidade:

Os neokantistas: tipicidade tem a função de garantia (superaram a idéia do

causalismo clássico: análise formal do ajuste do fato ao tipo). Necessário um exame
de conteúdo substancial.

Portanto, criaram a idéia de “tipicidade material”  análise de elementos de

conteúdo normativo/ valorativo.

# O que é o conteúdo material para os neokantistas???

Nem eles mesmos sabiam o que significava; por conta do relativismo axiológico.

OBS: Hoje, o p. da insignificância caberia nesse conteúdo material, porém naquela

época ele ainda não tinha sido concebido.

Foi lançada a base a tipicidade conglobante: não existe tipicidade sem lesão a um
bem jurídico.
Porém eles ficaram num relativismo muito grande.

 Na tipicidade, pontos que foram rebatidos pelos neokantistas em relação aos

causalistas:

1. Beling disse que todo tipo penal era constituído por elementos objetivos da
realidade (tipo objetivo)

 Neokantistas rebateram dizendo que não tem como se construir um sistema penal
baseado apenas em elementos objetivos (descritos pela realidade – perceptíveis
pelos sentidos). Vários tipos penais exigem os elementos normativos (julgamento de
valor) e/ou subjetivos (elemento subjetivo do tipo ou do injusto – que designa a
finalidade de agir).

 Mezger (neokantista) disse que a teoria do tipo objetivo (causalista) deveria ser
usada como regra, porque a maioria dos tipos eram constituídos apenas por
elementos objetivos. Portanto, a regra era o tipo objetivo de Beling  tipo normal 
ou seja, a análise do dolo deveria ser na oportunidade de análise da culpabilidade
(sistema regra); mas, excepcionalmente, quando o tipo penal impuser a antecipação
da análise do dolo na tipicidade, essa deverá ser feita como uma anormalidade do
sistema, portanto, neste caso, denominou de tipo anormal.

OBS: Tipo complexo (surge no finalismo) = tipo objetivo + tipo subjetivo (dolo)
Mas o tipo complexo foi antevisto no neokantismo; no tipo anormal.

2. Beling disse que não há relação entre tipicidade e antijuridicidade:

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Tipicidade função de adequação do fato ao tipo
Antijuridicidade designa o antagonismo entre o fato e a lei.

 Os neokantistas rebateram essa idéia, entendendo que há um erro nela. Se não

existe esse vínculo, significa dizer que não existe nenhuma matéria de
antijuridicidade descrita no tipo penal  isso é falso!

Legislador elege um bem jurídico para ser protegido penalmente (ex: vida); em
seguida, estabelece a norma proibitiva e descreve o fato.

Juiz vê ao contrário: primeiro amolda o fato ao tipo; em seguida, verifica se amolda à

norma (antijuridicidade); para depois verificar se atingiu o bem jurídico tutelado 
isso é tipicidade conglobante.

Portanto, todo tipo penal é “tipo de injusto” porque descreve o fato proibido no
direito; portanto a antijuridicidade se amolda no tipo penal  daí porque deve haver
vínculo entre antijuridicidade e tipicidade.

# Qual é esse vínculo???

Três teses apresentadas:

1. Teoria da ratio cognoscendi:

Elaborada por Mayer por volta de 1915.

A tipicidade é um indício da antijuridicidade.

Alguns doutrinadores chamam de “teoria do indício” por causa disso.

A mesma relação se dá entre o fogo e a fumaça; sendo que pode haver a fumaça e
o fogo já ter sido extinto.

No momento em que o legislador prevê o tipo penal: se o fato é típico,

automaticamente será antijurídico; porém, no momento do aplicador do direito fazer
a análise, pode ser que o fato seja típico, porém não será antijurídico por razões
externas.

Essa teoria é adotada por Welzel e Zaffaroni.

Ainda é uma tese adotada majoritariamente (no modelo de Welzel)

2. Teoria da ratio essendi ou da identidade:

Elaborada por Mezger em meados do século XX

A tipicidade é a razão de ser da antijuridicidade (é a essência desta).

O que está dentro de cada tipo penal é uma antijuridicidade tipificada; ou seja, a
função do tipo penal é descrever a antijuridicidade.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
Se a antijuridicidade não existir, o tipo também perde a razão de existir.

Ex: se o agente mata a vítima em legítima defesa, o fato é atípico.

A antijuridicidade engloba a tipicidade (que é a descrição da outra).

Canedo: Mezger trabalhou com a teoria bipartite para essa teoria???

A maioria entende que sim; mas prof. e Canedo não concordam com isso:
Trabalhou com a relação de identidade: com base nisso, ele tentou fundir a
antijuridicidade e tipicidade; porém foi muito refutado, pois todos entendiam que ele
queria retroagir ao corpus delicti existente deste o D. Romano; portanto, com medo
disso, optou, expressamente, pela adoção da teoria tripartite.

PS: Antes da teoria causal clássica, antes de se estratificar o conceito de crime, tudo
o que havia era o entendimento de que existia o corpus delicti  isso era o tipo
penal (englobando tudo: FT, antijurídico e culpável – tudo misturado).

3. Teoria dos elementos negativos do tipo:

Expoente mais importante (mas tiveram vários elaboradores) foi Merkel

Canedo: O que é esta teoria e o que é a teoria limitada da culpabilidade??? Como

elas se relacionam???
Concorda com Mezger com as premissas de que tipicidade não é indício da
antijuridicidade; e a tipicidade é a razão de ser da antijuridicidade.

Porém, essa teoria defende que é a tipicidade que engloba a antijuridicidade 

oposta à teoria de Mesger.

Portanto, tipicidade tem que descrever não apenas os elementos que positivam o
crime, mas também os elementos que negam a antijuridicidade (negam a existência
da proibição) que são as excludentes da ilicitude (da antijuridicidade).
Ex: art. 121 deveria ser escrito: matar alguém exceto em legítima defesa, estrito
cumprimento do dever legal, estado de necessidade e inexigibilidade de conduta
diversa.

Essa teoria trabalhou com a teoria bipartite: pois defendem a fusão da tipicidade e
antijuridicidade (o que Mezger não quis fazer).

Canedo  Tipo total de injusto: surgiu com esta teoria; porque coloca tudo sobre o
injusto dentro do tipo penal (tipicidade, antijuridicidade e excludentes da ilicitude).
_________________

2. Antijuridicidade (material)

Mezger: A antijuridicidade deixa de ser concebida como expressão lógica de uma

contradição entre o fato típico e a lei, para ser considerada como contradição entre o
fato típico e a ordem jurídica geradora da danosidade social.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
Portanto, essa teoria admite que sejam utilizadas as causas supra legais de
excludente da ilicitude, considerando que a lei nem sempre pode prever todas as
hipóteses em que haja ausência de danosidade social. Ex: consentimento do
ofendido.
__________________

3. Culpabilidade

Em 1895, Liszt cria a idéia da culpabilidade psicológica (vínculo psíquico entre o fato
típico e a vontade do agente).

Em 1907, Frank examina essa idéia de Von Liszt e disse que era um erro, pois não
poderia ser resumida em dolo e culpa; pois o agente poderia agir com dolo, mas
sem possibilidade de agir de outro modo (ex: coação moral)  isso não foi tratado
no causalismo.

Então, Frank criou a “inexigibilidade de conduta diversa”, inserindo-a na

culpabilidade como o poder de agir de outro modo, como está até hoje.

Norma proibitiva ou mandamental  apresenta em seu interior, para que haja

punição, que o agente aja podendo agir de outro modo; pois se houver alguma coisa
que impossibilite isso, haverá situação de inexigibilidade de conduta diversa.

Essa “teoria psicológico-normativa” de Frank foi adotada pelo neokantismo.

 Culpabilidade  conceito (normativo)  juízo de censura ou de reprovação que a

ordem jurídica realiza sobre o autor do injusto.

Elementos que compõem a culpabilidade no neokantismo:

- Imputabilidade (passa a ser um elemento normativo)

- Dolo (normativo) = dolus malus e culpa
- Exigibilidade de conduta diversa (exame do poder de agir de outro modo)

OBS: Alguns autores ainda entendem que a imputabilidade continua sendo um

elemento psicológico (minoria)

OBS: O dolo era natural (causalismo clássico: vontade consciente de realização dos
elementos do tipo); a consciência da ilicitude do fato era um elemento
desconsiderado.
Dolus malus = Dolo normativo  vontade consciente de realização dos elementos
do tipo (dado da natureza humana) + consciência da ilicitude

Dado normativo

* Inexigibilidade de conduta diversa: obediência hierárquica e coação moral

irresistível. Mas em países democráticos, admitem-se as causas supra legais.
__________________
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
 TEORIA FINALISTA:

Grande expoente foi Hans Welzel.

Canedo gosta de perguntar sobre a metodologia.

Enfrenta o neokantismo: não podemos trabalhar com sistemas de valores, devido a

dois grandes problemas:

1º) Subjetivismo epistemológico  Os valores estão na mente de quem os

conhece  subjetivismo científico (a ciência não está clara, mas subjetivizada).

2º) Isso leva a um relativismo axiológico (ou valorativo)  Cada intérprete da

realidade tem seu conjunto de valores, sua forma de ver o mundo.

Com base nesses problemas, Welzel propõe a volta à realidade (campo do SER –
do causalismo clássico), porém consertando os erros do causalismo clássico.

 O causalismo observou a realidade e a descreveu.

Welzel  devemos observar e compreender a lógica dessa realidade, para então
tratá-la no DP.

Estruturas lógico-objetivas ou lógico-reais do finalismo  são estruturas da

realidade compreendidas de forma lógica.

Esta foi a diferença com o causalismo clássico.

 Importante:

Welzel propõe um objetivismo metodológico  os valores residem na coisa em si,

não na pessoa que os conhece (que detêm o conhecimento dos valores), com isso,
afasta o subjetivismo epistemológico.

Como Welzel trabalha com estruturas lógico-objetivas (basta a adequação objetiva

do fato ao tipo – na análise da tipicidade); mas, apesar disso, trabalha com tipicidade
material (não com formal, como muitos autores entendem), justamente porque os
valores existem, porém residem na coisa em si e não no sujeito.

Para Welzel o que importa é o desvalor da conduta.

OBS: Com base nessa teoria, na Alemanha pune-se o crime impossível, porque o
que importa é o desvalor da conduta (não o desvalor do resultado)  aplica-se o
finalismo puro.
No Brasil isso não ocorre, então, como defender que o nosso país adotou o
finalismo???

OBS: Furto: qualificadoras = desvalor da conduta (§ 4º); privilégios: desvalor do

resultado (§ 5º)  portanto, qualificadora não pode coexistir com privilégios
justamente porque se adota o finalismo e, para este sistema o que importa é o
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
desvalor da conduta, no caso, das qualificadoras. Este é o argumento jurídico,
apesar de haver outras teorias para explicar isso.
_______

Para o finalismo, a tipicidade é material.

O legislador deixa de ser totalmente livre (porque não se submete à realidade –

neokantismo), pois passa a seguir estruturas lógico-objetivas que condicionam o DP
(o objeto condiciona o método).
________

 Ação humana relevante para o DP:

Causalistas clássicos  desvalor do resultado.

Ação do homem é relevante justamente porque é fruto da finalidade!!!
Ação da natureza -
Ação de anima – instinto

A finalidade integra a ação, pois é a essência do dolo e este foi colocado na ação.
Welzel entendeu que a culpa também é uma conduta finalista (erro).

Ação/ Omissão (dolo/culpa)

1. Fato típico Resultado
Nexo de causalidade
Tipicidade (material – valores existem e estão na coisa em si)

AULA 13/01/10

2. Antijuridicidade (material)

imputabilidade
3. Culpabilidade (normativa pura) potencial consciência da ilicitude
exigibilidade de conduta diversa

*Em relação ao crime doloso o conceito finalista é muito bom. Outro problema que
foi resolvido em relação às teorias anteriores é a questão da tentativa, graças ao tipo
complexo:

Tipo complexo do finalismo = tipo objetivo + tipo subjetivo (dolo e culpa)

OBS: Culpa é elemento normativo, mas está historicamente posicionada como

elemento psicológico.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
IMPORTANTE:
O dolo vai para o FT, mas como dolo naturalístico!!! Como no causalismo clássico.
Vontade consciente de realização dos elementos do tipo.

*Potencial consciência da ilicitude – passa a se constituir como elemento autônomo

da culpabilidade (antes, ela compunha o dolo, mas como consciência real, efetiva,
atual – causalismo);
Gera o juízo de censurabilidade no finalismo
Canedo  já trabalhou com essa diferenciação.

Crítica: O conceito finalista de conduta não se amolda ao crime culposo – base

central da tese de Welzel.
Welzel: Disse que a conduta culposa também é uma conduta finalista, daí a
justificativa para que ela esteja no FT juntamente com o dolo – a finalidade penal é
extra típica (fora do tipo penal). Ex: caso do motorista que atropela pessoa porque
está com pressa para chegar ao local destino e não segue as regras do trânsito,
como velocidade permitida.

OBS: Não tem como explicar a conduta finalista no caso de negligência resultando
homicídio culposo (ex: caso do pai que esquece arma e filho mata o irmão). A teoria
finalista não explica isso.
___________________

*Tipicidade – alguns doutrinadores (LFG) entendem que se trata de tipicidade formal.

Mas, prof. e LRPrado entendem que é material, porque os valores encontram-se na
coisa em si, não no sujeito.

* P. da adequação social – criado por Welzel (p. penal fundamental – tema do edital
MP)
Os tipos penais só descrevem e alcançam condutas socialmente inadequadas, não
é possível que os tipos penais descrevam como proibidas condutas historicamente
conformadas no âmbito de uma sociedade.

Welzel não sabia onde posicionar este princípio: às vezes ele o colocava na
tipicidade, outras, na antijuridicidade.

 Por fim, entendeu-se que deveria estar no fato típico, como instrumento de
interpretação dos tipos penais visando reduzir a larga abrangência formal dos tipos.

Ex: mãe que fura orelha da filha  formalmente a conduta amolda-se ao art. 129;
mas é uma conduta adequada socialmente, portanto, o tipo penal não visa alcançá-
la.

Apesar disso, é um p. muito poroso (sem muito balizamento), porque às vezes o que
é adequado em um lugar não o será em outro.

Welzel criticou o subjetivismo epistemológico; porém, ao criar este p. ele entrou no

mesmo caminho, criando um subjetivismo, porém, valorativo.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
OBS: Bitencourt entende que o apontador do jogo do bicho tem uma conduta
socialmente irrelevante (tolerável), por isso não deve responder pelo crime; mas
prof. não entende nesse sentido  isso exemplifica a porosidade do princípio.

Zaffaroni não aceita esse p. no caso da tipicidade conglobante.

* P. da insignificância, em tese, não deve ser aplicado no finalismo.

Argumento de quem não quer aplicar o p. da insignificância: basta dizer que adota a
T. finalista.

*Cada sistema é desenvolvido tendo como premissa a função do DP:

Causalismo clássico  função do DP é simplesmente estabelecer a garantia da
ordem social
Neokantismo  Proteção de bens jurídicos
Finalismo  Welzel entende que o DP tem uma função ético-social (Canedo já
perguntou isso)
Entende que o DP tem a função de manter o mínimo ético social que as
pessoas têm que possuir e manifestar para uma vida social digna,
tolerável. Por isso o que interessa é o desvalor da conduta.

Justamente por essa função do DP no finalismo é que não tem razão a aplicação do
p. da insignificância.

*Finalismo heterodoxo: para este sistema, o conceito de ação é finalística, porém a

função do DP é a proteção de bens jurídicos e não a ético-social (desvalor do
resultado é que importa); neste caso é possível a aplicação do p. da insignificância.
________________

*Antijuridicidade  Welzel: é a contrariedade do fato relacionado com um

determinado autor, cuja vontade contraria a norma imperativa a ele dirigida 
injusto pessoal (Canedo)

Haverá a antijuridicidade quando há uma contradição do fato com a norma proibitiva,

porque a vontade emitida pelo agente contraria a norma.

Não haverá quando existir alguma vontade que deve ser tolerada pelo sistema (ex:
legítima defesa)

Tipicidade subjetiva + antijuridicidade = injusto pessoal (está relacionado com a

pessoa)

Welzel centralizou a teoria do crime no desvalor da conduta (muita relevância ao

dolo – vontade- aspecto pessoal + aspecto ético)

Canedo  função ético-social/ injusto pessoal/ desvalor da conduta  fala do

finalismo
Aplicação do p. da insignificância nesse sistema.
* Culpabilidade:

O conceito é o mesmo  juízo de censura ou valor...

 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

# O que se altera no finalismo???

Culpabilidade deixa de ser psicológica e passa a ser puramente normativa.

A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta

diversa são elementos normativos nesse sistema.

 Elemento psicológico: está na cabeça do sujeito autor do crime

 Elemento normativo: está na cabeça do juiz, qualquer operador do direito

(elemento de interpretação)

 TEORIA SOCIAL DA AÇÃO:

Ocorreu na década de 60.

OBS: Roxin a chama de “teoria mista” (em seu manual ele não trata como Teoria
Social da ação)

Foi uma tentativa de misturar os aspectos positivos do neokantismo e do finalismo.

Autores: Jescheck e Wessels

Canedo gosta desse

Consideraram que o conceito de ação/ conduta do finalismo falhou (caso da omissão

culposa dentre outros). Então, criaram um novo conceito misturado com o
neokantismo e acrescentaram algo novo.

Conceito social de conduta: comportamento humano socialmente relevante

dominado ou dominável pela vontade

 “dominado pela vontade” = atividade humana finalisticamente dirigida (conceito

finalista)
 “dominável pela vontade” = comportamento humano voluntário (conceito
neokantista)
 socialmente relevante  acrescentado pelos socialistas.

Porém, a doutrina não aceita esse conceito, não devendo ser acolhido devido a seus
problemas:
Problema metodológico: não se baseia em estruturas lógico-reais nem em valores 
imperfeição muito grande.
Outro problema é o significado de “socialmente relevante”, não há definição.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

Ação/ Omissão (dolo/culpa)

1. Fato típico Resultado
Nexo de causalidade
Tipicidade (material – valores existem e estão na coisa em si)

2. Tipicidade (material – do finalismo?)

Imputabilidade (elemento normativo)

3. Culpabilidade Potencial consciência da ilicitude (normativo)
Exigibilidade de conduta diversa (normativo)
Dolo da culpabilidade/ culpa (elemento psicológico)

Canedo foi o primeiro a falar nisso no Brasil:

Teoria complexa normativa psicológica da culpabilidade:

OBS: Roxin dá outro nome para essa teoria:

Culpabilidade como reprovabilidade da atitude interna juridicamente
desaprovada

Gallas (doutrinador alemão) disse que a culpabilidade jamais pode ser puramente
psicológica (causalistas clássicos); o juízo de reprovabilidade deve ser feito de
acordo com a atitude interna juridicamente desaprovada, que o leva a exteriorizar a
vontade; que não se confunde com a vontade.
Esse juízo de reprovabilidade deve incidir diretamente sobre essa atitude interna.
Tese construída nos anos 30 (mas não muito utilizada)

Na década de 60, os socialistas resgataram essa teoria de Galla – a culpabilidade

não pode ser normativa pura (como no finalismo), pois não pode ficar apenas na
cabeça do juiz (grande abstração).

Welzel – passou toda a carga subjetiva da culpabilidade e transfere para o injusto

(caminho inverso do causalismo) – ambos estão equivocados. Portanto, os
socialistas tentam criar um equilíbrio.

Cria um duplo posicionamento do dolo e da culpa: no fato típico e na culpabilidade.

Teoria da dupla posição do dolo e da culpa  essa denominação já foi usada para
designar essa teoria, porém está equivocada e não é mais utilizada.

Essa teoria também adota o tipo complexo, porque dolo e culpa também estão no
FT, como no finalismo.
Não confundir com a teoria complexa da culpabilidade!!!
Explicada acima.

OBS: A antijuridicidade, tanto no finalismo, quanto nesta teoria, passa a ser

influenciada pelo elemento subjetivo: o que possibilita a excludente no caso de
legítima defesa de terceiro.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
Canedo - Qual a relação entre o crime complexo com o pressuposto subjetivo
genérico das causas de justificação (com a presença dele pode haver excludente da
ilicitude)

 ERROS:

* Importante seu estudo aqui, para dar continuidade no estudo das teorias.

1. Erros essenciais:

Afastam o crime se invencíveis e inevitáveis.

* Construção com base no causalismo:

No causalismo (ambos, mas principalmente no neokantismo) os erros essenciais

eram diferentes: eram erro de fato e erro de direito (não eram: erro de tipo e erro de
proibição, como é hoje). Canedo

 Erro de fato: consiste na equivocada interpretação da realidade; erro

que recai sobre uma situação fática.

 Erro de direito: aquele que recai sobre um dado conteúdo jurídico;

consiste na equivocada interpretação de um conteúdo jurídico
(equívoco material – não se confunde com a ignorância da lei).

# Como esses erros eram tratados no causalismo??? Canedo

Teoria extrema ou teoria extremada do dolo:

Os erros de fato e de direito, quando invencíveis ou inevitáveis, excluem o dolo e a

culpa, a culpabilidade e isentam o agente de pena; se vencíveis ou evitáveis,
excluem o dolo, mas permitem a punição por culpa.

Dolo normativo (dolus malus)= vontade + consciência real da ilicitude (causalismo)

Não bastava a potencial consciência da ilicitude; tinha que ser real

Teoria limitada do dolo:

De Mezger  não altera a teoria anterior, mas apenas a limita.

Para o erro de direito, vale para as pessoas do primeiro grupo (afetas ao direito);
para as pessoas do segundo grupo, não vai haver exclusão do dolo (porque são
pessoas que, pela condição de vida delas, não são afetas ao direito).

Mezger concluiu, inicialmente, que o tratamento proposto pela teoria extremada do

dolo ao erro de fato era correto e deveria ser mantido.
Em relação ao erro de direito, ele acolheu o tratamento proposto pela teoria
extremada para as pessoas cuja condução de vida se mostrasse adequada ao
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
direito e que eventualmente praticassem um injusto penal por errônea interpretação
de um dado conteúdo jurídico. Todavia, em relação a pessoas cuja forma de
condução de vida fosse extremamente reprovável com demonstrações de clara
hostilidade ao direito e inimizade ao direito, que as colocavam em posição de
cegueira jurídica, Mezger conferiu outro tratamento ao crime cometido por elas,
entendendo que deveriam responder por crime doloso e não por crime culposo.
Essas pessoas eram denominadas criminosos por tendência  Canedo

Canedo: Culpabilidade do autor foi adotada por Mezger (DP do autor)  pune o
autor do fato e não o fato, pune a pessoa pela condição de vida, por suas
concepções, raça, cor etc; escola nazista da teoria de Kiel.

# Em que momento para a responsabilidade penal em crime doloso a consc. da

ilicitude é tida como potencial e não como real??? (Pergunta do examinador Pádula)
No finalismo.

# Qual foi a fase de passagem??? Teoria limitada do dolo – admite que alguém que
não conhecia realmente a ilicitude, mas poderia conhecer, responda por crime
doloso. (idem)

Teoria modificada do dolo:

Muitos doutrinadores entendem que esta é a teoria limitada.
Quando a pessoa responder por dolo em hipótese de potencial consc. da ilicitude a
pena deve ser diminuída.
_______________

* Construção a partir do finalismo:

 Erro de tipo: é aquele que incide sobre um elemento constitutivo do

tipo legal de crime.

Duas formas: Vencível ou Invencível.

Invencível – exclui o dolo e a culpa, tornando o fato atípico

Vencível – exclui o dolo, mas permite a punição por culpa

OBS: art. 20 do CP adota o erro de tipo nesse modelo.

 Erro de proibição: é aquele que recai sobre a ilicitude do fato.

Duas formas: Inevitável ou Evitável.

Inevitável – exclui a potencial consciência da ilicitude, por conseqüência exclui a

culpabilidade e isenta o agente de pena.

Evitável - não exclui a potencial consciência da ilicitude, não exclui a culpabilidade,

mas gera uma redução de pena.

OBS: art. 21 do CP adota o erro de proibição nesse modelo.

 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
DICA PARA SABER QUAL ERRO É:

- Se o erro afeta a VONTADE, afeta o dolo, por conseqüência o erro é de

TIPO;
- Se o erro afeta a CULPABILIDADE, por conseqüência o erro é de
PROIBIÇÃO.

Exemplo:

Agente que casa pela segunda vez sem saber que era crime (bigamia): desconhecia
a ilicitude do fato. Mas poderia conhecê-la??? Quis casar de novo, então tem dolo;
Se sim, culpabilidade permanece e terá redução de pena.

OBS: Elemento normativo referido à ilicitude do fato:

As expressões como ‘proibidos’ ou ‘em desacordo com disposição legal’ são
necessárias para distinguir de condutas possíveis (não proibidas) Ex: contrabando
de mercadorias proibidas; emitir NF em desacordo com a lei.

Welzel entende que isso é erro de proibição, apesar de incidir sobre um elemento do
tipo, se referente a um elemento da ilicitude  tese minoritária (Damásio)

A maioria da doutrina brasileira entende que é caso de erro de tipo (LFG, Régis
Prado) justamente porque o erro afeta um elemento do tipo; e, basicamente, afeta o
dolo – Canedo adota esta teoria.

IMPORTANTE SABER:

 Erro de vigência: agente sabe da ilicitude do fato, mas acha que a norma
não está mais vigente; segundo a maioria da doutrina, não pode ser tratado
como erro de proibição  trata-se de um erro irrelevante.

 Erro de punibilidade: agente sabe que a conduta é proibida, mas acha que
não é punível (não deveria praticá-la)  não tem relevância penal para excluir
o crime.

 Erro de interpretação ou de validade ou erro por convicção: agente acha

que o fato não é criminoso porque interpreta o crime como inconstitucional 
também é erro irrelevante, pois quem deve dizer se é inconstitucional é o
Judiciário

 Erro de subsunção: agente conhece o tipo, sabe do fato que está

cometendo, mas não acha que sua conduta se adéqua ao tipo penal 
maioria entende que é erro irrelevante; porém muitos entendem que é erro de
proibição – incide sobre elemento normativo que gera a possibilidade de
conteúdo jurídico (Welzel – elemento normativo referido à ilicitude, que
condiciona a proibição do fato); mas há quem entenda como erro de tipo,
como no seguinte exemplo do Prof. Galvão:
Ex: Sujeito pega vitória régia e quando leva para casa é surpreendido e preso
por crime de pesca proibida (porque está na lei ambiental – vegetal hidrófilo) –
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
sujeito não quis pescar, atinge o dolo, portanto, Galvão entendeu como erro
de tipo.
__________________

 Erros sobre as causas de justificação (incidem sobre as excludentes da

ilicitude):

a) Erro de existência:

Pessoa pensa que a causa de justificação existe, porém ela não está presente na
lei.

b) Erro sobre os limites das causas de justificação:

A causa de justificação existe, porém não abrange todos os atos praticados, como a
pessoa entendia que estavam abrangidos.

c) Erro sobre pressupostos fáticos das causas de justificação:

Pressupostos são os dados que compõem as excludentes de ilicitude.

Podem ser jurídicos ou fáticos:
 Se recair sobre os jurídicos
 Se recair sobre os fáticos (ex: legítima defesa putativa – recaiu sobre a existência
de uma agressão)

 Como esses erros são tratados no finalismo???

1. Teoria extrema ou extremada da culpabilidade: Welzel

Para esta teoria, só existem duas espécies de erro de tipo (afeta o dolo) ou de
proibição (quando não afeta o dolo). Todos os erros são de proibição.

a) Erro de existência  (ex: matar a esposa infiel e não o amante, achando que é
direito matar a mulher adúltera) erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato)
b) Erro sobre os limites  (ex: excesso na legítima defesa; sujeito erra na
interpretação do excesso – mas na realidade o agente quis matar, estando em
legítima defesa e desconhecendo os limites) erro de proibição
c) Erro sobre os pressupostos  erro de proibição.

2. Teoria limitada da culpabilidade:

Grupo de doutrinadores que estudou a teoria de Welzel:

a) Existência São erros de proibição indiretos (excluem a culpabilidade)

b) Limites

c) Pressupostos  São erros de tipo (entendem que Welzel errou, pois não é uma
solução justa para o DP)
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
Ex: caso do pai que mata filha que pulou a janela voltando para casa; pai pensou
que fosse um ladrão. Não seria justa a aplicação da tese de Welzel = erro de
proibição; por isso tratou como erro de tipo.

Erro dessa teoria  no exemplo, o pai quis matar alguém  existe o dolo, não
poderia ser erro de tipo.

3. Teoria da culpabilidade que remete às conseqüências jurídicas:

Bitencourt dá outro nome: Teoria da culpabilidade orientada pelas conseqüências

jurídicas

Trata o erro sobre os pressupostos de acordo com a teoria da culpabilidade

complexa normativo-psicológica (Da Teoria Social da ação).

Adotada pelo nosso CP.

CP – art. 20, § 1º  trata desse erro sobre o pressuposto fático de forma diversa
dos demais  agente responde por culpa se o erro for vencível (ver item 17 e 19 da
exposição de motivos do CP – adota o erro de tipo, porem “isento de pena” significa
isenção de culpabilidade, o que não é erro de tipo; porém também não é erro de
proibição porque pune a culpa se o erro for vencível)

Ver os elementos da culpabilidade dessa teoria complexa normativo-psicológica:

 No exemplo do pai que matou a filha:

Dolo do tipo  quis matar (vontade)  FT e antijurídico
a) Se o erro era invencível:
Dolo na culpabilidade  atitude interna que o levou a querer matar alguém: achar-se
em legítima defesa  essa atitude não é censurável  portanto, não existe o dolo
da culpabilidade, conseqüentemente não existe a culpabilidade, sem esta, o agente
é isento de pena.
b) Se o erro era vencível:
Pune-se a culpa – aquela do tipo penal (culpa imprópria, culpa por equiparação,
culpa por equiparação, culpa por assimilação)  parte final do art. 20, § 1º
__________________

4. Erros acidentais:

Meros erros de percurso, não afetando integralmente a responsabilidade penal.

AULA 14/01/09

 FUNCIONALISMO:

É uma concepção jurídico-penal segundo a qual o sistema jurídico penal é um meio/

instrumento para a consecução dos fins do DP e não um fim em si mesmo.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

Todos os outros sistemas estavam preocupados com suas estruturações lógicas,

esquecendo-se de cumprir a função do DP.

Funcionalismo rompe-se com o dogma de receber o nome de acordo com o conceito

de ação que concebia; preocupa-se com a criação de um sistema jurídico que
cumpra a função do DP.

Existem vários funcionalismo, porém os mais cobrados em concursos são os de

Roxin e Jackobs
Sendo que o de Zaffaroni o que mais importa é a questão da tipicidade conglobante.

 Funcionalismo Racional Teleológico de Roxin:

É um funcionalismo orientado para as conseqüências político-criminais.

Trabalha com duas premissas básicas:

1ª) A função do DP é a proteção de bens jurídicos;

2ª) Todas as normas de DP são orientadas por valores de política criminal:

Antes do pensamento de Roxin, vigia que política criminal e DP não podem ter
interface;
Roxin, quebrando esse entendimento, disse que toda norma penal é fruto de um
valor de política criminal que se encontra subjacente a ela  a política criminal
oriental a criação e aplicação de toda e qualquer norma penal.

 Conceito personalista de ação:

 Roxin determinou um novo conceito de ação penal: conceito personalista de

ação  Teoria pessoal da ação (Teoria personalíssima da ação):

Ação humana relevante para o DP é a conduta em que a personalidade humana se

manifesta.

* Alguns doutrinadores dizem que esse conceito é uma mistura dos conceitos
finalista e causal  Prof. concorda com esses autores.

 Estrutura:

Ação/ Omissão (dolo/culpa)

1. Fato típico Resultado
Nexo de imputação (Teoria da Imputação Objetiva)
Tipicidade (material)

2. Antijuridicidade (material)  o mais adequado seria “injusto” (mas a doutrina

brasileira prefere chamar de “antijuridicidade”, apesar de Roxin, em seus escritos,
tratar como injusto)
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

Culpabilidade
3. Responsabilidade +
Necessidade concreta da pena
_______________________

1. Fato típico:

 Teoria da Imputação Objetiva:

Ela atua no âmbito do tipo objetivo (ação, resultado e nexo)

Não se analisa o dolo, porque este depende de uma análise subjetiva.

É uma teoria que, no âmbito do tipo objetivo, tem por finalidade complementar o
nexo de causalidade naturalístico estabelecendo um nexo normativista entre
conduta e resultado.

Ele retoma a metodologia do sistema referido a valores do neokantismo

(normativista; dever-ser); porém não incorre nos mesmos equívocos neokantistas
(subjetivismo epistemológico que gera relativismo valorativo).

Roxin considera que os valores não podem ser relativizados na pauta de cada
interprete; eles tem que ser valores de política criminal, que devem estar
demonstrados de modo claro na const. federal e na legislação penal.

Os valores de política criminal complementam a causalidade naturalística (relação

entre ação e resultado).

 Conceito de causa para a teoria da imputação objetiva:

É a conduta comissiva ou omissiva que cria um risco juridicamente desaprovado ou

socialmente não tolerado, sendo que este risco deve se concretizar em uma lesão
ao bem jurídico penalmente tutelado que deve estar, por sua vez, no âmbito de
proteção de uma norma penal.

 Requisitos para que seja a conduta seja causa jurídico-penal do resultado:

A. Que a conduta se vincule naturalisticamente com o resultado

(Teoria da equivalência dos antecedentes causais);

OBS: Na realidade, os requisitos propriamente do funcionalismo são os

dois seguintes:

B. Incremento do risco (quando a pessoa cria um risco

juridicamente proibido ou socialmente não tolerado)
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
OBS: Quando PJ realizam esse “risco”, as condutas terão relevância no âmbito
jurídico-penal; caso as pessoas (jurídicas ou não) que ajam nos limites desses
riscos, não estarão agindo de forma relevante para o sistema penal, podendo ser
que a conduta atinja algum outro sistema, como, p.ex., o direito civil.

No funcionalismo não se discute a imputação subjetiva, porque se faz uma análise

normativa do nexo de imputação, partindo do pressuposto de que há o nexo entre a
ação e o resultado; neste sistema deve-se perguntar se a pessoa, com sua conduta,
criou ou incrementou o risco para a produção daquele resultado.

 Essa teoria estabelece critérios de não imputação para excluir cada um dos
requisitos para imputação:

 Quando a pessoa diminui o risco (contrário à incrementar o risco). Ex: médico

que amputa a perna de uma pessoa com gangrena para evitar a septicemia.

 Conduta alternativa conforme o direito.

Roxin: para saber se houve o incremento ou não, é preciso saber que, ainda que a
pessoa cumprisse a regra, se o risco diminuiria ou se seguiria do mesmo jeito (neste
último caso, seria fato atípico).

Ex1: Caso dos pelos de cabra da China. Empresário dono de indústria de pincéis
importava esses pêlos da China, os quais tinham que ser desinfetados ao entrar no
país. O empresário retira os pelos sem desinfetar e entrega a um empregado que
ele gostaria de matar. Este empregado vem a falecer em face de contaminação dos
pelos  houve incremento do risco.
Porém, neste mesmo exemplo, a Vigilância sanitária do país descobre que o vírus
que matou o empregado é desconhecido e que, mesmo que realizados o
procedimento de desinfecção, os desinfetantes não seriam capazes de acabar com
esse vírus, portanto, não houver, neste caso, incremento do risco, porque se
observasse a regra, o risco seria o mesmo.  Neste caso, responderá por tentativa
de homicídio.

Ex2. Caminhoneiro que vai ultrapassar ciclista, não obedece a distância de

segurança estabelecida em lei (p. ex. de 1,5m); porém, o ciclista estava em zigue-
zague e, numa manobra cai e é atropelado pelo caminhoneiro.

Suponhamos que no laudo judicial os peritos concluíssem que a conduta do ciclista

já seria capaz de causar aquele resulado (o mesmo risco), ainda que o caminhoneiro
observasse a regra da distância mínima, o condutor não responderia por crime
culposo (fato atípico), porque não incrementou o risco.

C. O risco incrementado deve concretizar-se na lesão ao bem

jurídico. A lesão ao bem jurídico deve constituir-se na
materialização do risco.

Art. 13, § 1º, do CP traz esse requisito  trata-se da concausa superveniente

relativamente independente da ação do agente que está fora da linha evolutiva
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Alexandre Carvalho
do perigo criado pela conduta do agente  ou desvio extravagante do curso
causal (essa última denominação se liga ao finalismo)

Ex. clássico da ambulância: Fulano atinge Cicrano para matar; no trajeto de

ambulância para o hospital, sofre acidente. Cicrano morre em razão das lesões do
acidente.
Concausa superveniente = acidente com ambulância  está absolutamente fora da
linha de evolução do perigo causado/ criado pela conduta de Fulano (Fulano)

A causalidade existiu: porque Cicrano só estava na ambulância porque Fulano

atirou nele; porém, não posso atribuir a morte de cicrano a Fulano porque não
estava na linha normal de evolução do perigo criado por este. Responde por
homicídio tentado.

Somente será punido se o desvio estiver dentro da linha evolutiva do perigo criado
pela conduta anterior. Ex: Fulano dá uma facada em Cicrano, num lugar ermo. Ele
fica sem receber socorro por grande tempo, depois vem a falecer por infecção
generalizada provocada pelo ferimento que infeccionou, neste caso, está dentro da
linha evolutiva do perigo criado pela conduta anterior, portanto, responderá pelo
crime.

Assis Toledo entende que a infecção hospitalar generalizada causada por internação
em hospital depois de a vítima ser socorrida (Fulano atira em Cicrano); entende que
se trata de um desvio natural, portanto, o agente deve responder por homicídio
doloso consumado.
Mas, este caso não é pacífico, porque há doutrinadores, como LFG que entendem
que se trata de concausa superveniente relativamente independente, devendo o
agente responder por tentativa.

D. O bem jurídico lesionado deve estar na esfera de tutela de

uma norma penal.

Esse requisito parte de um paradigma: “uma ausência de norma do CP Alemão”; o

CPA não pune a participação em suicídio, porque os alemães entendem que, em
relação às pessoas imputáveis, porque estes possuem auto-responsabilidade,
sendo-lhes dado direito ao suicídio, não se punindo o auxiliar, porque a vida do
suicida, nesse sistema, não tem proteção jurídica.

Roxin faz uma comparação  quem participa de uma auto-colocação de perigo

consentida pela vítima, essa pessoa que participa não responde pelo resultado
lesivo, porque o bem jurídico da vítima, à semelhança da participação no suicídio,
também não está sob a esfera de proteção jurídica, portanto, não será punido este
que participou da auto-colocação em perigo = fato atípico.

OBS: Para o finalismo, a participação, nesse sentido, geraria responsabilização, ou

seja, o agente responderia, mesmo que fosse a título de culpa.
_________________
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
 Outro critério de não imputação:

 Princípio da confiança:

Quando em atividades praticadas de modo concomitante ou sucessivo, por várias

pessoas, uma delas observa todas as regras para realização da atividade, ela pode
confiar que os demais participantes também o farão, sem que se exija dela uma
cautela maior do que a confiança (ex: trânsito, sinal vermelho, supõe-se que todos
vão obedecer, porque a pessoa que assim pensa age nesse sentido; ex: cirurgia
com vários médicos).

OBS: Esse p. não se aplica no caso de médico preceptor com o residente; estagiário
de engenharia e engenheiro chefe (nesses casos ambos são aprendizes, então o
outro é responsável, não há relação de confiança).

2. Antijuridicidade:

Ver isso no livro

OBS: Aplica-se aqui a ponderação de bens, no conteúdo material. Aqui justifica-se a

atipicidade no caso de legítima defesa de terceiro.
________________

3. Responsabilidade (em vez de culpabilidade):

Trata-se de saber se o sujeito individual merece uma pena pelo injusto que realizou

Toda tese do Roxin se baseia na necessidade da pena.

Aqui na responsabilidade, há a análise da culpabilidade + necessidade concreta da

pena.

Necessidade abstrata da pena  analisada na antijuridicidade  justifica a

aplicação do p. da insignificância, porque a pena não é necessária.

A culpa da culpabilidade é a infringência do dever pessoal de cuidado; que se

configura a partir da previsibilidade subjetiva (analisada em relação ao próprio
sujeito)  nenhuma novidade em relação ao finalismo (para Welzel, no FT
analisava-se a ausência do cuidado objetivo necessário e na culpabilidade
analisava-se a previsibilidade subjetiva).

Já para Roxin, a culpa do tipo abrange tanto a previsibilidade objetiva (seu marco
mínimo) e a previsibilidade subjetiva (seu marco máximo).

Para Roxin, o que é fundamental para aplicação da pena  a pena tem uma função
de prevenção geral, dirigida a todos; e a função de prevenção especial, dirigida tão-
somente ao condenado.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
 Estado de necessidade

Estado de necessidade  Brasil adota a teoria unitária

Os alemães sempre adotaram a teoria diferenciadora:

EN justificante (bem jurídico protegido mais relevante que o sacrificado)

EN desculpante, inculpante ou exculpante (quando os dois bens jurídicos forem de
igual relevância; e, excepcionalmente, quando alguém, para proteger bem jurídico
de menor relevância prejudique o de maior, desde que não pudesse, pelas
circunstâncias, ser exigida outra conduta dessa pessoa.
Ou seja, mesmo havendo exigibilidade de conduta diversa, a pessoa pode não ser
punida, pela desnecessidade concreta da pena.

Brasil  as escusas absolutórias são excludentes de punibilidade, porque são

tratadas à luz da teoria finalista

OBS: No funcionalismo, as escusas absolutórias são excludentes de

responsabilidade.

 Funcionalismo Radical Sistêmico de Jackobs:

Günther Jakobs

“Sistêmico” porque se baseia na teoria dos sistemas de Niklas Luhmman

Função do DP  é a proteção da confiança na norma.

Normas  são expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente.

A norma deve ser confiável, ainda que contra os fatos.

O que mantém a confiança na norma é a pena.

Pena  é a demonstração de vigência e validade das normas à custa de um sujeito

competente.

Jackobs elaborou um conceito de ação diferente dos demais:

 Teoria da Evitabilidade ou Teoria Negativa:

Conduta humana relevante para o DP é aquela em que o sujeito não evitou um

resultado individualmente evitável.

# Para Jackobs todo crime é omissivo juridicamente (justamente pela posição de

garantidor de todas as competências jurídicas – deveria evitar um resultado
individualmente evitável).
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

Ação/ Omissão (dolo/culpa)

1. Fato típico Resultado
Nexo de imputação
Tipicidade (material)

2. Antijuridicidade (material)

3. Culpabilidade  necessidade concreta de pena

Em vez de chamar “auto-colocação em risco” (Roxin), Jakobs chama de “ações a

próprio risco”  fato atípico.

 Jackobs fala de um critério de não imputação que Roxin não cita:

 Proibição de regresso:

Diz que exclui o primeiro requisito.

Se o sujeito cumprir fielmente o papel que lhe era destinado, ainda que entre na
esfera de conhecimento dele de que o cumprimento deste papel auxiliará alguém a
cometer um crime, não é possível (é vedado) regredir a responsabilidade penal par
alcançar este sujeito que cumpriu fielmente o seu papel.

Ex: Fulano que vende pão para Cicrano, sabendo que este vai usar o pão para
envenenar Beltrano. Ele realmente o faz. Fulano (padeiro), não poderá ser
responsabilizado, porque ele cumpriu seu papel, o qual não representa uma fonte de
perigo, encontrável em toda sociedade, por isso não cabe a regressão penal para
atingir quem cumpriu seu papel; ainda que ele tenha conhecimento da “mera
cogitação” da possível realização do crime.

Os conhecimentos especiais não podem levar a responsabilidade penal de alguém

que cumpre seu papel.

OBS: Lembrar que, para a doutrina tradicional, nem sempre será assim! Ex: pessoa
que aluga casa sabendo que vai ser utilizada para ponto de tráfico  para Jakobs
não vai ser punido; para doutrina clássica vai.

 Culpabilidade:

Quando houver necessidade de prevenção geral (ele não trabalha com prevenção
especial, devido à função do DP  confiança na norma)  previsão concreta de
pena.

 TIPICIDADE CONGLOBANTE - Zaffaroni

 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
Zaffaroni é funcionalista, mas tem outra idéia de função do DP (ele não trabalha com
teoria da ação).

Função do DP  conter o abuso do poder punitivo do Estado  “Funcionalismo

reducionista ou contencionista”.

A teoria da tipicidade conglobante é fruto desse funcionalismo reducionista.

Para existir tipicidade penal não basta que haja a adequação do fato à lei (tipicidade
legal – nós podemos chamar de tipicidade formal); deva haver, também, a
antinormatividade e a lesividade ao bem jurídico

Tipicidade penal = tipicidade legal (forma) + antinormatividade + lesividade

Adequação do fato à norma

Contrariedade do fato com a ordem jurídica

O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante é essa antinormatividade;

Porém, para a maioria, essa tipicidade conglobante abrange a antinormatividade e a

lesividade.
Se entender de acordo com a maioria:

Tipicidade penal = Tipicidade legal + tipicidade conglobante

Zaffaroni  Uma norma não pode proibir o que outra ordena ou fomenta; sob pena
de não estarmos diante de ordenamento normativo, mas sim de uma desordem
normativa. Por isso, ao analisarmos a tipicidade penal devemos reunir todo o
ordenamento jurídico para saber se o fato está ordenado ou fomentado por esse
ordenamento; o que não poderá ser reprimido em outro.

Ou seja, o DP não pode proibir o que outro ramo do Direito ordena ou fomenta.
Quando existir uma norma meramente permissiva, significa que o Estado a tolera.
Ela é contra o ordenamento normativo, mas ela não é uma conduta contrária ao
ordenamento jurídico, porque não causou danosidade real (é antinormativa e não é
antijurídica).

 Casos de atipicidade conglobante:

a) Cumprimento de um dever jurídico

Quem tem o dever está obrigado a cumpri-lo.

A conduta não é antinormativa, ainda que haja tipicidade legal (forma)  caso de
atipicidade conglobante.

Casos de estrito cumprimento do dever legal

(Ex: carrasco em países onde é permitida a pena de morte)
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
OBS: Colisão de deveres  quando são de igual valor (não no campo da legítima
defesa, mas geralmente no do estado de necessidade), nesse caso, a conduta é
antijurídica, antinormativa, proibida pelo direito, mas não pode ser aplicada pena,
porque não tem como exigir outro comportamento.
MAS, Zaffaroni acha que não há colisão de deveres de igual valor; ou quando
houver dever de igual valor, o que ocorre é exclusão de tipicidade, porque o sujeito
não poderia cumprir o outro dever (não pode agir em relação ao outro dever, então o
fato é atípico – porque para ser típico o agente deveria ter a possibilidade de agir).
Ex: pai que tem dois filhos em risco e só pode salvar um; escolhe um e o outro
morre. Zaffaroni  impossibilidade de cumprimento daquele dever de salvar os dois
 fato atípico.

b) Acordo e consentimento

Zaffaroni faz a seguinte diferenciação:

 Acordo é o exercício da disponibilidade do titular em relação ao bem jurídico

(é o consentimento tradicional). O acordo só é revogável nas hipóteses
admitidas em lei.

Acordo é causa de atipicidade conglobante.

 Consentimento do ofendido é o limite a uma causa de justificação; limite em

que um terceiro pode amparar-se ao atuar justificadamente.

Consentimento é revogável a qualquer tempo (mas deve ter o limite até a ocorrência
do fato! – Zaffaroni não disse isso, mas é o óbvio).

c) Intervenções cirúrgicas com fins terapêuticos

Não existe antinormatividade porque o direito fomenta (ordena)  são atípicas

E no caso das cirurgias plásticas???  são típicas! Porque não são fomentadas
nem ordenadas.
Apesar disso, podem ser lícitas, porque vão ser justificadas pelo consentimento do
ofendido.

d) Lesões desportivas cometidas na estrita observância das regras do esporte

e) Atividades perigosas fomentadas

Ex: tráfego de veículos automotores  atividade fomentada pelo Estado.

f) P. da insignificância

A lesão ao bem jurídico é tão mínima que não gera a intervenção do DP.

Zaffaroni: o ordenamento visa a coexistência pacífica entre as pessoas.

Hipótese de atipicidade conglobane.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
OBS: O P. da adequação social não é considerado como caso de atipicidade
conglobante, porque esta se baseia toda na idéia de antinormatividade; na
adequação social, não existe tipicidade legal por causa de uma concepção ético-
social (fora do ordenamento normativo porque trata do desvalor da conduta).

AULA 15/01/09

 Mudança de banca  Ceccon

Estudar Parte Geral (Prova mais objetiva/ prática)

Pontos mais importantes:

Consumação, tentativa etc.

Furto; Roubo

1. FURTO:

 Consumação do furto (ver aula Rogério)

Hoje, para a tese mais moderna e majoritária: posse breve e minimamente tranqüila.
Prática: não precisa sair da esfera de vigilância da vítima (lembrar exemplo da
empregada que esconde jóia da patroa, para algum tempo depois ela poder levar
consigo)

Tentativa no furto: quando acaba o ato preparatório e quando começa o ato

executório????

Teorias que tentam responder:

1. T. Objetivo-formal:
Ato executório: quando o agente inicia a prática da ação típica
Ato preparatório: qualquer ato anterior ao da prática da ação típica
(verbo núcleo do tipo), mas que esteja diretamente ligado a este.

Teoria muito restritiva à idéia de tentativa, portanto, não se deve utilizá-

la na questão da tentativa.

2. T. Objetivo-material:
O ato de execução não se resume apenas àquele em que há o início
de realização da ação típica, mas também haverá ato executório
quando houver a prática de uma conduta imediatamente anterior à
típica que tenha com esta uma unidade natural.

Esta teoria amplia a idéia de tentativa.

Furto  nessa teoria, explica a tentativa de furto sem ser apenas com
o início do núcleo do tipo, ou seja, seria tentativa apenas no caso de a
pessoa já ter tocado a coisa a ser subtraída (com esta teoria, é
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
possível punir o agente que entra na residência onde estão os bens a
serem subtraídos; qualquer hipótese de qualificadora do § 4 do art.
155, exceto concurso de pessoas, quando o agente tiver iniciado a
ação qualificadora, fica caracterizada a tentativa – ex: escalada, não é
ato preparatório, mas executório, para esta teoria)

3. T. Objetivo-subjetiva (ou teoria do plano individual do autor):

Existe início de execução nas hipóteses em que, objetivamente, o bem
jurídico protegido estiver sob risco de lesão e, subjetivamente, a ação
se encontrar no plano individual do autor como verdadeiro começo de
realização do crime.

Está vinculada ao finalismo.

Na prática, a solução prática é a mesma anterior, o que muda é a
questão interna do agente.

 Escalada:

É o ingresso no local da subtração por via anormal, desde que por meio que tenha
gerado um dispêndio de energia maior que o comum (Ex: cavar túnel)

Para caracterização da escalada não é necessário o exame pericial.

 Fraude como elementar do estelionato e fraude qualificadora de furto:

EE  visa enganar a inteligência da vítima para que esta, voluntariamente entregue

a coisa ao agente
QF  visa reduzir a vigilância da vítima sobre a coisa a ser subtraída

Ex: Caso do taxista que está no shopping com o passageiro; este pede a chave para
buscar algo que esqueceu no carro. Como o taxista entrega a chave  estelionato

 Rompimento de obstáculo:

Exige para sua configuração, que haja uma ofensa à coisa (exige-se um esforço
para o rompimento)

OBS: se a pessoa remove telhas, sem quebrá-las, para entrar na casa, não há
rompimento de obstáculo. É necessário que haja “violência” contra a coisa.

É necessário exame pericial para a configuração do rompimento de obstáculo.

OBS: Prevalece, atualmente, que o rompimento de obstáculo se configura mesmo

que tenha sido empregado contra a própria coisa a ser furtada (ex: arrombar porta
do veículo para furtá-lo).

# Não é possível aplicar a majorante do repouso noturno com as hipóteses de furto

qualificado. Doutrina entende que é bis in idem  aumento de pena incidindo sobre
outro aumento de pena.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

# Cabimento de qualificadoras (desvalor da conduta) concomitantemente com

privilégio (desvalor do resultado)  entendimento majoritário.

MP entende que agente primário é aquele que, além de não ser reincidente,
possui bons antecedentes, ou seja, não possui maus antecedentes (mas a maioria
entende que basta que não seja reincidente).

Coisa de pequeno valor  é aquela que, ao tempo do fato, tem valor igual ou inferior
a 1SM  olhar isso no caderno do Rogério (aqui está muito simplista, ver tribunais)

 Furto privilegiado e estelionato privilegiado:

Furto  valor da coisa subtraída (pequeno valor)

Estelionato  prejuízo de pequeno valor à vítima

 Furto noturno:

Não é necessário que existam pessoas repousando no local da subtração (existe

corrente em sentido contrário).

 Furto em estabelecimento vigiado  “crime impossível por absoluta

inidoneidade das circunstâncias em virtude da vigilância eletrônica:

Art. 17 CP  duas espécies de crime impossível

- Por absoluta impropriedade do objeto
- Por absoluta ineficácia do meio
* Criação doutrinária:
- Por absoluta inidoneidade das circunstâncias em face da vigilância eletrônica

OBS: O MP não acolhe essa tese doutrinária, porque não se encontra prevista em
lei e porque seria caso de mera presunção, considerando que, em tese, haveria
sempre uma possibilidade de consumação, ainda que pouco provável.

* Punguista é caso de furto – “batedor de carteira” (sem violência)

* Arrebatamento de inopino (de surpresa) – quando “trombadinha” dá um “tranco” na

vítima (esbarrão)  neste caso, é hipótese de roubo, porque houve desestabilização
física da vítima.

* Arrebatamento de inopino no caso de tirar cordão do pescoço da vítima (a violência

contra a coisa, arrebatada violentamente, pode causar lesão na vítima)  há dois
entendimentos na doutrina; mas a maioria da jurisprudência entende que é hipótese
de roubo porque há violência que atinge indiretamente a vítima (tese do MP)

2. ROUBO:

Roubo próprio  a violência real, grave ameaça ou violência imprópria precedem a

subtração.
No roubo próprio, a violência imprópria serve para caracterizá-lo.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

Roubo impróprio  há a subtração inicial e, após, para se manter na posse/

detenção da coisa e/ou para assegurar a impunidade, o agente emprega violência
ou grave ameaça.
Neste caso, não cabe a violência imprópria.

 Momento consumativo:

* Roubo próprio:

É o instante em que o agente emprega a violência ou a grave ameaça e detém a

coisa, ainda que por brevíssimo período e mesmo que sem nenhuma tranqüilidade,
ou seja, ainda que com oposição.

Tentativa  é possível.

* Roubo impróprio:

Ocorre quando, imediatamente após a subtração, o agente usa de violência própria

ou grave ameaça.

Tentativa  muitos doutrinadores entendem que não cabe, mas em tese, é cabível,
pois a pessoa pode iniciar a ação violenta e ser impedida.

 Diferença entre roubo e extorsão:

Requisitos:

a) No roubo o mal prometido pelo agente é iminente ou está acontecendo;

enquanto na extorsão ele é futuro.
b) No roubo a vítima não tem opção; enquanto na extorsão resta à vítima
alguma opção.
c) No roubo a ação da vítima é prescindível para o agente obter a indevida
vantagem patrimonial; enquanto na extorsão a ação da vítima é
imprescindível para que o agente obtenha a indevida vantagem patrimonial.

OBS: Seqüestro relâmpago  Antes da 11.923/09, a maioria entendia que esse fato
deveria ser tratado como roubo, devido a duas características: mal iminente ou atual
e a falta de opção para a vítima; com a lei, hoje é caso de extorsão qualificada (art.
158, § 3º).

 Roubo por omissão:

Configura-se quando há alguém que tem o dever legal de agir para evitar o roubo.
Pressupõe a existência de dolo, porque não existe punição para roubo culposo.

CONCURSO:

* Ladrão entra em um banco e assalta 20 pessoas mais o banco com grave

ameaça terá praticado 21 crimes de roubo em concurso formal próprio (por
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho
construção doutrinária, porque entende-se que a conduta seria uma – vontade única
de subtrair coisas).

3. LATROCÍNIO:

 Hipóteses que podem gerar latrocínio tentado ou consumado:

1. Subtração consumada + morte consumada = lat. Consumado

2. Sub. tentada + morte consumada = lat. Consumado (SUM 610 STF)
3. Sub. consumada + morte tentada = lat. Tentado
4. Sub. tentada + morte tentada = lat. Tentado

STF já decidiu que o crime de latrocínio existe, ainda que a morte tenha ocorrido por
culpa.
Até mesmo na hipótese nº 2, quando a morte se der por culpa, aplica-se a SUM
610.

 Arma de fogo desmuniciada e arma de brinquedo

# Qual a natureza jurídica da majorante do § 2º (furto), “arma”:
Duas correntes:

1ª) Natureza subjetiva  maior intimidação que o emprego da arma provoca na

vítima
Esta tese estava enunciada na SUM 174 STJ, porém foi CANCELADA. Esta posição
deixou de ser majoritária, por isso o STJ determinou o cancelamento da súmula.
OBS: se for adotada essa corrente, é desnecessária a perícia da arma.

2ª) Natureza objetiva  maior potencialidade de provocar lesão na vítima (esta é a

razão de ser da majorante); neste caso, a arma desmuniciada e a arma de
brinquedo não vão majorar o crime. É a corrente majoritária no momento.
OBS: Neste caso, é obrigatório o exame de potencialidade lesiva da arma (provar a
eficiência desta).

CECCON  entende que é necessária prova da eficiência da arma, porém não é

necessário o exame pericial.
Ex: laudo de local  fazem a perícia do local e verificam “perfurações na parede e
balas da arma utilizada”; verifica-se por isso que a arma era potencialmente lesiva;
tornando desnecessário o laudo específico de potencialidade lesiva da arma.

4. ESTATUTO DO DESARMAMENTO:

L. 10.826/03
Arts. 12, 14 e 15 (mais cobrados em provas)

 Art. 12  pune a posse irregular da arma

Dependência da residência = quintal, casa de caseiro próxima (ao lado)

OBS: Curral e casa de caseiro distante não são considerados dependência.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

Residência = onde passa a maior parte do tempo

 Art. 14  porte ilegal de arma

 Art. 15  disparo

São afiançáveis 14 e 15  foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos que

previam que não eram passíveis de fiança.

 ARREPENDIMENTO EFICAZ e DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA:

A  executor
B  conduzir homicídio
C  logística do crime

B e C fazem a sua parte. Porém, A toma uma das posições: AE (já praticou atos
executórios) ou DV (ainda não executou).

Neste caso, como responderão B e C???

OBS: CECCON tem um parecer nesse sentido (existem só dois casos julgados em
MG)

 Qual a natureza jurídica desses institutos?

Duas teses:

1ª) São causas pessoais de isenção de pena, por política criminal.

MINORITÁRIA NA DOUTRINA.

O fato é típico, antijurídico e culpável; porém não é punível.

Se for tida como correta, de acordo com o art. 30 do CP, entende-se que B e C
devem responder por tentativa; porque o ajuste, a instigação, o auxílio são puníveis,
se o crime chegar a ser tentado por A.

Portanto, no exemplo, A praticou o crime na forma tentada, porque o ato dele é FT,
antijurídico e culpável, porém, não punível.

2ª) São causas de atipicidade do crime tentado.

MAJORITÁRIA

Sempre que houver a exclusão de uma elementar o fato é atípico.

Art. 14, II  elementares da tentativa: ... “circunstâncias alheias à vontade do
agente”
Na DV e no AE o crime não se consuma pela própria vontade do agente, portanto,
não há uma elementar  fato atípico.
 DIREITO PENAL
Alexandre Carvalho

OBS: Greco entende que a 2ª corrente está correta, porém, deve ser aplicada a 1ª,
apesar de estar incorreta!!!! Absurdo

Ceccon  causa pessoal de isenção de pena

Este é o parecer dele.