Material de Apoio - Direito de Família PDF
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a
1 FASE XXIX
DIREITO CIVIL
Família
II – DIREITO MATRIMONIAL
1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de Família
– as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
consentimento das partes. Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mário Pereira, Orlando
Gomes, Pablo Stolze Gagliano.
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
98.
materiais, já que, com base no art. 186 do Código Civil, aquele que causa dano a
alguém tem o dever de indenizar.
Processo de habilitação:
A habilitação ocorre no Registro Civil, com a audiência do Ministério Público –
NÃO HÁ MAIS A NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PELO JUIZ.
Apresentados os documentos ao oficial, os pretendentes requererão certidão de
que estão habilitados para o casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).
Edital se publicará pela imprensa se houver (Art. 1.527, CC, Art. 67, § 1.º, Lei
6.015/73). Se os nubentes residirem em circunscrições diversas, o edital deverá ser
publicado em ambas (Art. 67, § 4.º, Lei 6.015/73).
Função do edital = conhecimento aos terceiros para oposição de impedimento,
que devem ser opostos através de um documento escrito e assinado (Art. 1.529, CC).
Esta oportunidade perdurará até o momento da celebração do casamento.
Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes estão
habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73) dentro dos
três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC). Não se
realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
Documentação apresentada estando em ordem lavram-se os proclamas
publicam-se mediante edital edital afixado em local ostensivo prazo de 15 dias
(art. 1.527, CC + art. 67, § 1.º, Lei 6.015/73)
6. Celebração do casamento:
Processada a habilitação, estão os nubentes em condições de casar.
A celebração é pública, de maneira que qualquer pessoa pode participar da
solenidade. O procedimento de celebração inicia-se pelo requerimento dos nubentes
indicando dia, hora e local onde deverá ser realizado o matrimônio (Art. 1.533, CC).
Via de regra realiza-se o casamento no Cartório. Entretanto pode ocorrer em local
diverso, desde que às portas abertas, para que seja público (Art. 1.534 e § 1.º, CC).
No Cartório – 2 testemunhas; Fora do Cartório (ou quando um dos nubentes for
analfabeto - Art. 1.534, § 2.º, CC) – 4 testemunhas.
A cerimônia é celebrada pelo juiz de paz, pessoa escolhida e designada segundo
as leis do Estado, não podendo haver substituição por qualquer outra autoridade.
Juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea
vontade sim, declarará o celebrante formalizado o casamento, nos termos da
segunda parte do Art. 1.535, CC. Neste momento o casamento passa a produzir os
efeitos. Maria Berenice Dias defende que a perfectibilização do ato depende de um
duplo requisito: manifestação da vontade das partes e a declaração do celebrante de
que estão casados 3.
Se responderem não, manifestarem dúvida (ainda que de brincadeira), a
celebração será suspensa (Art. 1.538, CC).
O registro do casamento deverá conter os dados constantes no Art. 1.536, CC.
Igualdade constitucional = qualquer dos cônjuges pode pode adotar o sobrenome
do outro. Art. 1.565, § 1.º, CC.
7. Provas do casamento:
Prova de casamento celebrado no Brasil = certidão do registro (Art. 1.543, CC);
casamento celebrado no exterior = documento emanado pelo país estrangeiro,
devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180 dias, a contar
da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no
domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544,
CC) – prova direta.
Inexistindo o registro = prova indireta – admitida qualquer outra espécie de
prova (Art. 1.543, § único, CC) ação judicial (ação declaratória ou justificação
judicial) que visa declarar o estado de casado. Ex.: Carteira de Identidade onde conste
o estado civil de casado. Também pode ser feita a prova do estado de casado por
testemunhas. No caso da ação declaratória, sua sentença deve ser inscrita no registro
civil, que produzirá seus efeitos quanto aos cônjuges e quanto a seus filhos, desde a
data do casamento (Art. 1.546, CC).
Posse do Estado de casados.
Aquelas pessoas que não possam manifestar vontade (por morte ou outra
circunstância – doença mental, por exemplo) e que vivam na posse do estado de
casadas – como se casadas fossem – poderão ter o reconhecimento do casamento,
sendo a posse do estado de casadas um início de prova.
Requisitos: a) nomen: a mulher usa o nome do marido ou vice-versa; b) tractatus:
ambos tratam-se, ostensivamente, como marido e mulher; c) fama: a sociedade dever
reconhecer esta condição dos cônjuges.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
166.
8. Impedimentos para o Casamento:
Impedimento é a falta de condições impostas por lei para que o casamento seja
celebrado sem vícios passíveis de nulidade ou sem penalidade para os nubentes, o
oficial do registro e o juiz.
Art. 1.521. Não podem casar. Se realizado o matrimônio = casamento nulo.
Impedimento x incapacidade: O impedimento priva que o casamento seja
celebrado entre certas pessoas; a incapacidade impede a realização de casamento
com quem quer que seja.
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros – visa evitar a confusão
de patrimônios. A existência de casamento entre essas pessoas poderia causar
dificuldades para a identificação do patrimônio das distintas proles por dificuldade na
identificação. Poderá ser solicitado ao juiz que não aplique a causa suspensiva se
comprovado que não houvera prejuízo aos herdeiros, como no caso de não haver
patrimônio a ser partilhado.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal – evitar a confusão sanguínea, de maneira que possa nascer um
filho nesse período e, caso a mulher tenha casado novamente, não se saiba qual é o
pai. Na verdade, nascendo um filho nesse período, presume-se seja do primeiro
marido. Ver art. 1.597 e 1.598, CC.
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal – evitar a confusão patrimonial.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas –
evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro,
para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na
fluência do prazo.
ATENÇÃO:
Impedimento = não PODEM – 1.521
Causa suspensiva = não DEVEM – 1.523
4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato
jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma
mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de maneira
que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada jurídico,
não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS!
Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com a
questão de pessoas de sexos diferentes (não pode-se mais considerar este requisito,
pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução 175 CNJ);
Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art. 1.535, CC) –
o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato, integrando a
solenidade de celebração. Celebração perante autoridade legalmente investida de
poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração ou celebração feita sem o
juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de paz incompetente (de outra
circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso de inexistência, mas sim, causa
de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).
p. 104.
A validade depende da manifestação da vontade das partes e da declaração, pelo juiz
de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende do registro público do
casamento 5.
Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração
judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts.
1.561 e 1.563, CC.
O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de ordem
pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de nulidade
(imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de interesse
individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos estabelecidos
(prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa- fé
e para os filhos (art. 1.561, CC).
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
189.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
189.
vontade/consentimento, trata-se de casamento anulável (art. 1.550, IV, CC).
Revela-se nulo o casamento: contraído com inobservância a impedimento (art.
1.521)
No caso de o casamento ser celebrado por alguém que não esteja investido na
função de juiz de casamento e, embora com essa falta de investidura, desempenha
publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora, a rigor o ato
fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC.
7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 9
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento (Art.
1.560, I, CC).
1. Princípios:
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes de
bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que mais
lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final
dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a liberdade
de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda, criar um
regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art. 1.639, CC).
O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma específica, intervir
demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de forma a impor o regime
de bens.
Assim, podem os cônjuges:
a) Ficar em silêncio e ser aplicado o regime da comunhão parcial.
b) Escolher um dos regimes previstos em lei.
c) Criarem, através de pacto antenupcial o regime que bem entenderem,
podendo, dessa forma, mesclar diversos regimes.
2. Pacto antenupcial:
Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de bens
é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado mediante
escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).
CPB 8 – regra: sem pacto; havendo alteração: com pacto; CUB – sempre com
8 CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos
pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
aquestos; SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também
conhecido como SAB – separação absoluta de bens).
Outorga marital – autorização do marido
Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o
patrimônio do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo
acerca desses bens, prestar fiança ou aval, etc).
REGRA: necessidade da outorga. EXCEÇÕES:
a) No regime da separação convencional de bens (art. 1.647, CC).
b) No regime da participação final nos aquestos, quando o casal
convencionar a livre disposição dos bens.
Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou
não queira, o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.
4. Regime Legal:
4.1. Regime Legal Dispositivo
Determinado pelo Estado = CPB.
Se os nubentes não escolherem o regime de bens CPB (regime legal
dispositivo).
De forma prática, essa súmula faz uma aproximação entre o regime da separação
legal e o regime de comunhão parcial de bens. A separação fica adstrita aos bens
adquiridos antes do casamento.
IMPORTANTE!!!
Há discussões sobre a exigência do esforço comum ou não. A jurisprudência não é unânime,
pois nem o STJ tem um mesmo posicionamento. Há decisões que exigem a prova do esforço
comum. Outras, não. Sendo assim, em termos de concursos públicos – primeira fase – pouca
exigência há quanto a esta questão. Em termos de segunda fase, sugere-se que o aluno
posicione-se a respeito, fundamentando seu posicionamento.
IMPORTANTE!!!!!
Há a possibilidade de modificação do regime legal obrigatório quando a hipótese que lhe deu
causa tiver sido superada. Só não é possível no caso dos maiores de 70 anos.
5. Regime Convencional:
Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver, dentre
os previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.
6. Mutabilidade:
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, SALVO SE A CAUSA
QUE DEU ORIGEM TIVER CESSADO! Enunciado 262, da III Jornada de Direito Civil,
realizada pelo Conselho da Justiça Federal: “A obrigatoriedade da separação de bens,
nas hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do CC não impede a alteração do regime,
desde que superada a causa que o impôs”. Contudo, esse enunciado não abrange as
hipóteses do art. 1.641, II, ou seja, quando os cônjuges tiverem mais de 70 anos
quando da celebração do casamento. Neste caso, não poderá haver a modificação.
O art. 1.643, CC traz as permissões para que os cônjuges possam atuar de forma
individual. Tratam-se de situações necessárias à manutenção da vida doméstica, onde
não haveria a necessidade de autorização expressa do outro para que tais despesas
fossem assumidas.
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do
outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar
fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
Aqueles bens que o consorte leva consigo para o casamento, que lhe pertencem
antes da realização do ato nupcial não se comunicam no regime da comunhão parcial
de bens.
No caso de doações ou testamento, caso o doador/testador pretendesse que o
bem fosse de propriedade do casal, faria a doação em favor de ambos e não de apenas
um deles. Dessa maneira, a doação ou o testamento em benefício de um dos cônjuges,
só a este aproveita, não se comunicando ao outro cônjuge.
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um dos
cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens que
forem colocados no lugar dos já existentes.
Ex.: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar. Casa-se
com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e compra outro
de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de sub-rogação.
Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana terá direito a
receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber, mesmo
que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela resultarem (no
caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
317.
alma à criação dos filhos do casal e à administração do lar, sem o que o
falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias para ascender
profissionalmente e, conseqüentemente, acrescer o patrimônio, fruto,
portanto, do trabalho e empenho de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe
13/05/2008)
Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos
trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade. - Ao
cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à meação
das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do
casamento. - As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de
trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista
tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso
especial conhecido e provido. (REsp 646.529/SP, Terceira Turma, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 20.06.2005)
Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em sua
maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
8.4. Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois se
constituem patrimônios separados.
Se o débito for subseqüente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares do
cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver auferido
(art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água, luz,
alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e decorrentes
de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para resguardar direitos
dos credores (art. 1.664).
8.5. Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
9. Regime da Comunhão Universal de Bens:
Ex.: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão, esse direito
não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as núpcias se
comunica a partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos ou
vencidos durante a constância do casamento.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente
não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o
casamento.
9.3. Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do outro
cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não serão
responsáveis os bens comuns.
9.4. Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela morte
de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou divórcio
ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridos posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no patrimônio,
esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge sobrevivente e 50%
entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só serão partilhados entre
os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se houve,
nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na proporção da
colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a partilha
dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que obteve e não
terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o casamento.
Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por dívidas
que este houver contraído (art. 1.671).
10 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
304.
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
322.
10.1. Administração dos bens
A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que
administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e os
obtidos onerosamente, durante a constância do casamento.
Em princípio nenhum dos cônjuges pode alienar ou gravar os bens sem a
anuência do outro (art. 1.647, I). Contudo, pode ser estabelecido no pacto antenupcial
a livre disposição dos bens imóveis, quando não será necessária qualquer anuência
do outro cônjuge para alienar ou gravar (art. 1.656).
10.2. Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).
No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu patrimônio,
o valor deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data da dissolução
(art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges for superior a sua meação, não obrigam
o outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge devedor, seus
credores só terão direito a sua meação e, se não for suficiente para saldar a dívida,
não poderão cobrar do outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só têm
responsabilidade no exato teor do que lhes couber na herança.
No caso de direito de terceiros, presume-se como sendo do cônjuge devedor os
bens móveis (art. 1680).
10.3. Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se da
soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem- se
adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II
- os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.
No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
Ex.: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o terreno
de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito apenas
a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a acessão
artificial.
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este poderá
ser, ao final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode haver a
reivindicação desse bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar o monte
partilhável o valor equivalente ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos
será o da data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de cada
cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele que tiver
enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.
Ex.:
ITEM MARIDO MULHER
PATRIMÔNIO FINAL 1.000.000,00 500.000,00
BENS EXCLUÍDOS 500.000,00 300.000,00
GANHO OU AQUESTOS 500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a lei.
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 243.
os pais não concordam com o casamento, porque não liberar os maiores de 70 anos?
Qual é a justificativa para essa limitação? Na verdade, não há explicação: é assim
porque é!
11.1. Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro cônjuge.
11.2. Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).
11.3. Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso de
óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do falecido, e,
se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
15 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
335-358
do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do art. 1.659, VI, CC.
Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no momento do divórcio,
permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se foram levantados para
aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado. Da mesma forma ocorre com
as verbas rescisórias e créditos trabalhistas: transformado em patrimônio = dever de
partilhar.
Ativos financeiros. Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos da
comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras, deverão
ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro. Pode ocorrer de o casal construir casa sobre
terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da separação, o
filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo, terá de indenizar o
outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre o terreno.
IV – BEM DE FAMÍLIA
1. Espécies:
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de
o devedor residir nele).
2. Convencional/voluntário:
A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou pela
entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como bem
de família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas pretéritas), pois
a impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC).
O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros, integrante-
chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou causa mortis
(testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou membros da família
contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art. 1.711, parágrafo único). Deve
haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714), para que tenha oponibilidade erga
omnes.
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como seus
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art.
1.712).
Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do patrimônio
líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o proprietário,
para poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis (art. 1.711). Trata-
se de uma medida legal protetiva dos credores, ante a possibilidade de má-fé do
instituidor. Além disto, apenas pessoas mais abastadas podem se utilizar deste
instrumento, tornando-o de pouco uso.
Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou
enquanto os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é que
o bem ficará sujeito ao pagamento dos credores e o prédio será levado a inventário.
Ademais, deve ser lembrado que o bem não fica isento de responsabilidade quanto
aos débitos de condomínio e IPTU, por exemplo.
REQUISITOS:
- institui-se por Escritura Pública.
- não ultrapassar 1/3 do patrimônio.
- constitui-se por registro no Cartório de Registro de Imóveis.
- se na família existirem menores ou incapazes (interditos) não pode ser
eliminada a cláusula que institui o bem de família, salvo se houver sub-rogação (art.
1.719).
Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se
houver a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o MP
(art. 1.717). No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o tutor é
que será responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade de vendê- lo,
poderá fazê-lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP.
Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como por
exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz que
extinga o bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos menores).
Neste caso poderá haver a sub-rogação de outro bem no lugar, quando ficará gravado
como bem de família ou o produto da venda será depositado judicialmente, sendo o
valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art. 1.719).
A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em igualdade
de condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a administração passa ao
filho mais velho ou ao seu tutor, se menor.
A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial.
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte
dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.
3. Legal:
A lei 8.009/90 institui o bem de família legal, impedindo a penhora do único bem
imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo casas
na praia ou casas de campo. Tais bens não responderão pelos débitos contraídos pela
entidade familiar. Contudo, se o devedor oferecer este bem à penhora, não poderá,
depois, pleitear a exclusão.
O bem de família legal não responde por qualquer tipo de dívida (civil, comercial,
fiscal, previdenciária, ou qualquer natureza) (art. 1.º, lei 8.009/90), podendo ser oposta
a impenhorabilidade em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
A lei 13.144/2015, alterou o art. 3.º, III da lei 8.009/90, de forma que pode ocorrer
a penhora do bem de família para pagamento de débito alimentar, resguardado o
direito do coproprietário.
Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do devedor
deve estar sendo habitado por ele e sua família. PODE ESTAR LOCADO, mas a renda
deve reverter para a subsistência da família:
Súmula 486, STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja
revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
O fato de o devedor possuir mais bens não impede que seja declarada a
impenhorabilidade sobre o imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família.
V – UNIÃO ESTÁVEL:
1. Conceito:
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável se
modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é possível se
conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência pública e
duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de
constituição de família”.
Por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer manifestação
de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua configuração fática.
Assim, o CONTRATO DE NAMORO não tem efeitos, pois não importa o que venha a
dispor, se os requisitos da união estável restarem configurados, poderá haver o
reconhecimento (espontâneo ou judicial), pois ser um ato-fato jurídico, não necessita
da vontade das partes para a configuração. Quanto ao contrato de namoro, segundo
Flávio Tartuce e José Fernando Simão, “é nulo o contrato de namoro nos casos em
que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por
esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é
o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166,
VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC)” 16.
Mas qual, então, a diferença entre a união estável e o namoro? Tartuce e Simão
(p. 269) afirmam que a constituição de família é que estabelece esta diferença. Se a
constituição de família é um projeto para o futuro, trata-se de namoro. Se a família já
está constituída, independentemente da existência ou não de filhos, trata-se de união
estável.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO
DE UNIÃO ESTÁVEL - IMPROCEDÊNCIA - RELAÇÃO DE NAMORO QUE
NÃO SE TRANSMUDOU EM UNIÃO ESTÁVEL EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO
E SOLIDARIEDADE PRESTADA PELA RECORRENTE AO NAMORADO,
DURANTE O TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ACARRETOU SUA MORTE
- AUSÊNCIA DO INTUITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DOS
ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS - IMPOSSIBILIDADE -
INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ -
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - Na hipótese dos autos, as Instâncias
ordinárias, com esteio nos elementos fáticos-probatórios, concluíram, de
forma uníssona, que o relacionamento vivido entre a ora recorrente, F. F., e o
de cujus, L., não consubstanciou entidade familiar, na modalidade união
estável, não ultrapassando, na verdade, do estágio de namoro, que se
estreitou, tão-somente, em razão da doença que acometeu L.; II -
Efetivamente, no tocante ao período compreendido entre 1998 e final de 1999,
não se infere do comportamento destes, tal como delineado pelas Instâncias
ordinárias, qualquer projeção no meio social de que a relação por eles vivida
conservava contornos (sequer resquícios, na verdade), de uma entidade
familiar. Não se pode compreender como entidade familiar uma relação em
que não se denota posse do estado de casado, qualquer comunhão de
esforços, solidariedade, lealdade (conceito que abrange "franqueza,
consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade", ut REsp
1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 07/06/2010), além do
exíguo tempo, o qual também não se pode reputar de duradouro, tampouco,
de contínuo; III - Após o conhecimento da doença (final de 1999 e julho de
2001), L. e F. F. passaram a residir, em São Paulo, na casa do pai de L., sem
que a relação transmudasse para uma união estável, já que ausente, ainda, a
16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013, p. 2.
intenção de constituir família. Na verdade, ainda que a habitação comum
revele um indício caracterizador da affectio maritalis, sua ausência ou
presença não consubstancia fator decisivo ao reconhecimento da citada
entidade familiar, devendo encontrar-se presentes, necessariamente, outros
relevantes elementos que denotem o imprescindível intuito de constituir uma
família; IV - No ponto, segundo as razões veiculadas no presente recurso
especial, o plano de constituir família encontrar-se-ia evidenciado na prova
testemunhal, bem como pelo armazenamento de sêmen com a finalidade
única de, com a recorrente, procriar. Entretanto, tal assertiva não encontrou
qualquer respaldo na prova produzida nos autos, tomada em seu conjunto,
sendo certo, inclusive, conforme deixaram assente as Instâncias ordinárias,
de forma uníssona, que tal procedimento (armazenamento de sêmen) é
inerente ao tratamento daqueles que se submetem à quimioterapia, ante o
risco subseqüente da infertilidade. Não houve, portanto, qualquer declaração
por parte de L. ou indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em
alguma oportunidade, destinado à inseminação da ora recorrente, como
sugere em suas razões. Bem de ver, assim, que as razões recursais, em
confronto com a fundamentação do acórdão recorrido, prendem-se a uma
perspectiva de reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível
na via eleita, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte; V - Efetivamente,
a dedicação e a solidariedade prestadas pela ora recorrente ao namorado L.,
ponto incontroverso nos autos, por si só, não tem o condão de transmudar a
relação de namoro para a de união estável, assim compreendida como
unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto, a presença inequívoca
do intuito de constituir uma família, de ambas as partes, desiderato, contudo,
que não se infere das condutas e dos comportamentos exteriorizados por L.,
bem como pela própria recorrente, devidamente delineados pelas Instâncias
ordinárias; VI - Recurso Especial improvido. (REsp 1257819/SP, Rel. Ministro
MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe
15/12/2011)
17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria
Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um
escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723, CC. Tício e Maria
Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.
Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria Augusta,
na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus produtos.
Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que Tício consta
como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior paulista. O
relacionamento amoroso existe desde 2004.
Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde vai
ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para vender no
interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem Tício tem um
relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente está grávida e
espera um filho seu.
No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como convivente
de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo desaba.
18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação
ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com
quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como
configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento
putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 789.293/RJ. Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. j. 15/02/2006).
3. Efeitos:
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da convivência
dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do momento de
início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o tempo em que os
companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem perante as relações
sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos, documentos de viagens,
etc. No caso de companheiro casado, para a configuração do início da união estável
com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato. Não há distinção entre os
filhos advindos de relações matrimoniais e filhos advindos de relação de união estável.
Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.
ALTERAÇÃO DO ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. INCLUSÃO
DO PATRONÍMICO DO COMPANHEIRO. POSSIBILIDADE.
Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela
companheira, do sobrenome de companheiro, com quem mantém união
estável há mais de 30 anos. A redação do o art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73
outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher, a
possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo dos
apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o casamento,
situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então vigente. A
imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos de adoção de
sobrenome dentro de uma união estável, situação completamente distinta
daquela para qual foi destinada a referida norma, reclama a aplicação
analógica das disposições específicas do Código Civil relativas à adoção de
sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de
identidade entre os institutos e a parelha ratio legis relativa à união estável,
com aquela que orientou o legislador na fixação, dentro do casamento, da
possibilidade de acréscimo do sobrenome de um dos cônjuges, pelo outro.
Assim, possível o pleito de adoção do sobrenome dentro de uma união
estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se,
contudo, em atenção às peculiaridades dessa relação familiar, ser feita sua
prova documental, por instrumento público, com anuência do companheiro
cujo nome será adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 11/12/2012)
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e danos.
Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as cláusulas
estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o contrato, para
efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de modo que poderá
haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união, para pagamento de
dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime estabelecido no contrato – e
não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a aquiescência
do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos reais
imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
4. Contrato de convivência:
Aos conviventes é lícito estabelecerem convenções por escrito quanto ao direito
patrimonial, assim como ocorre com o casamento, sendo aplicado, supletivamente, as
regras quanto aos regimes de bens. Não é necessária escritura pública, podendo ser
feito por documento particular. Para que tenha eficácia contra terceiros, é preciso que
o contrato de convivência seja feito por escritura pública ou registrado no Cartório de
Títulos e Documentos.
IMPORTANTE (Tartuce 19): “no caso de dois nubentes que celebraram um pacto
antenupcial por escritura pública no Tabelionato de Notas. O casamento não se
realiza, o que faz com que o pacto não tenha eficácia, para fins de casamento. Todavia,
se ambos passarem a viver em união estável, o pacto antenupcial vale e gera efeitos
como se fosse um contrato de convivência”.
Aplicam-se subsidiariamente as normas aplicáveis aos pactos antenupciais, ou
seja, não podem ser fixadas cláusulas que nos pactos também são vedadas. Dessa
maneira, só são permitidas cláusulas que estabeleçam quanto ao regime de bens dos
companheiros e nada mais. Pode ser estabelecido pelos companheiros, no contrato
de união estável, que o regime de bens seja retroativo, mas tem como limite a proteção
dos interesses de terceiros de boa-fé. No caso de ausência desse pacto escrito,
aplicam-se as regras pertinentes ao regime da comunhão parcial de bens.
19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
5. Alimentos:
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.
6. Direito sucessório:
O direito sucessório dos conviventes era tratado pelo art. 1.790 do CC, que
acabou sendo declarado inconstitucional pelo STF em maio de 2017. Sendo assim,
atualmente aplica-se à sucessão do companheiro, a mesma regra da sucessão do
cônjuge.
7. Conversão em casamento:
O art. 1.726 dispõe que a união estável poderá ser convertida em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Contudo, deve-
se observar que essa disposição não dispensa os procedimentos preliminares e o
processo de habilitação do casamento.
Na conversão há dispensa da celebração do casamento, mas da habilitação, não.
Há, sim, uma simplificação na habilitação, pois a união estável pressupõe que a união
tenha sido constituída sem violação aos impedimentos matrimoniais, tornando
desnecessária publicação de edital. O único impedimento é quanto ao convivente que
estivesse separado de fato ou judicialmente no início da união estável, quando terá de
comprovar que já se encontra divorciado, para possibilitar o casamento.
O pedido deve ser feito por ambos os conviventes ou por procuradores com
poderes para tanto. Feita prova da união estável o juiz determinará o registro do
casamento.
A conversão não produz efeitos retroativos. As relações pessoais e
patrimoniais da união estável permanecerão desde seu início até a conversão em
casamento. A partir daí os efeitos do casamento passarão a viger. Assim, se os
cônjuges estabelecerem o regime da separação total de bens, por pacto antenupcial,
os bens adquiridos durante a união estável ingressam no regime legal da comunhão
parcial, permanecendo em condomínio e, em caso de dissolução, serão partilhados
igualitariamente. HÁ DIVERGÊNCIAS, POIS ROLF MADALENO ENTENDE QUE HÁ
A RETROATIVIDADE DO CASAMENTO ATÉ A DATA DO INÍCIO DA UNIÃO
ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A DATA
DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.
3. Separação de fato:
A separação de fato é o que realmente coloca um ponto final no casamento,
podendo resultar de decisão conjunta do casal ou da iniciativa de um dos cônjuges.
Todas as conseqüências dessa situação fática passam a correr da ruptura da união,
ou seja, da separação de fato. A separação de fato não exige que o casal já se
encontre residindo em residências distintas, sendo aceita a separação de fato de
casais que ainda residem sob o mesmo teto. Com o término do casamento pela
separação de fato as partes podem, inclusive, constituir novo relacionamento, através
da união estável.
A separação de fato faz cessar o dever de vida em comum, configurando requisito
suficiente para o fim do regime de bens. Este é o momento da apuração dos bens para
efeitos de partilha (ex.: participação final nos aquestos – art. 1.683).
4. Separação Judicial:
A separação é o gênero do qual a separação consensual e a litigiosa são as
espécies. É uma forma de dissolver a sociedade conjugal, romper com os deveres do
casamento. NÃO ROMPE O VÍNCULO MATRIMONIAL.
É a dissolução do vínculo conjugal, da sociedade conjugal decretada e
homologada pelo juiz, sem a extinção do vínculo matrimonial.
Tem caráter pessoal, personalíssimo, não podendo o Pai, por exemplo, buscar a
separação, através de ação judicial, em nome da filha. Pode, contudo, nos termos do
art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente ou irmão),
no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação judicial, pois
na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na frente do Tabelião.
Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou “i”
quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da vida
em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa de um ou
outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato (art. 1.572, caput).
5. Divórcio:
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui fundamento
constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão da EC
66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem requisitos
de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser requerido
a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O CPC/2015, no
entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts. 693 a 699,
CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo consensual).
5.5. Efeitos:
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto ao
nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo, quanto
ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há alteração,
exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz. Ainda assim,
a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito de acesso do filho ao
pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai não guardião de participar
da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art. 1.579).
20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050
genitores, o outro deverá ter direito de visitas, que deverá ser estipulado na separação
a forma que se dará (livre ou com hora marcada). A lei 12.398/2011 estabeleceu o
direito de visitas extensivo aos avós, no caso de ser benéfico à criança e/ou
adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com
relação ao casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao casal,
não quanto aos filhos). Por quê? Pois decorrem do parentesco e são irrenunciáveis.
21 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
No caso do divórcio extrajudicial o Tabelião deve consignar na escritura, pelo
menos, o depoimento de uma testemunhas, que prove que o casal está separado de
fato a mais de 2 anos. COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
No caso de separação e divórcio extrajudiciais a partilha dos bens não poderá
ser feita após, ou seja, na mesma escritura que faz a separação ou divórcio já deve
ser feita a partilha dos bens, pois na escritura pública não podem ficar pendências
remetidas à decisão judicial (por isso da concordância dos cônjuges quanto a todas as
cláusulas do ato).
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois
independem de homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e extraído
o traslado, este deverá ser averbado no Registro Civil e no Registro de Imóveis, para
publicizar aos terceiros interessados.
1. Guarda unilateral
A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores é detém a guarda física
da criança ou adolescente e o outro detém o direito de visitas. Pela redação trazida
pela lei 13.058/2014, esta modalidade será aplicável apenas quando um dos genitores
manifestar que não tem interesse em deter a guarda do filho.
Também é unilateral a guarda estabelecida a terceiro quando o juiz se convencer
que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.
2. Guarda compartilhada:
A Lei 13.058/2014 alterou o sistema de guardas até então vigente no Brasil,
estabelecendo a guarda compartilhada como obrigatória, estabelecendo-se mesmo
em caso de litígio entre os genitores (embora não se saiba bem como se daria este
funcionamento).
A guarda compartilhada pode ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe,
ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável ou, ainda, decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe.
O art. 1.584, § 2.º, CC, com a redação da lei 13.058/2014, estabelece que a
guarda compartilhada é obrigatória ou compulsória.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será
aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao
magistrado que não deseja a guarda do menor.
23
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada
deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a
divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil,
representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo
matematicamente igualitária entre os pais.
Enunciado 606: O tempo de convívio com os filhos "de forma equilibrada com
a mãe e com o pai" deve ser entendido como divisão proporcional de tempo,
da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho,
em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.
3. Guarda alternada:
A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda compartilhada,
pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais, passando a viver
alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo
juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que vivam em cidades
diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos pais e, durante as
férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a criança,
sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará benefícios
para o menor.
O filho permanece um tempo com o pai e um tempo comm a mãe, pernoitando
certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. [...] Alguns a
denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a
sua mala ou mochila para ir à outra casa 24.
A guarda pode ser unilateral ou exclusiva, quando exercida por apenas um dos
pais; ou compartilhada, quando exercida por ambos.
Quando os pais estiverem separados, a preferência é para que acordem quanto
a guarda dos filhos. Contudo, o juiz deve observar se o acordo observa o melhor
interesse da criança (art. 1.586).
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas de
sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente. Ex.:
a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova união. Se o
companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a guarda poderá
determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a guarda para o pai ou
terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se este abusar de seu direito,
24
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda pode
ser estabelecida em favor da avó.
4. Direito de visitas
O genitor que não ficar com a guarda terá direito de visitas, conforme
convencionado entre os genitores ou definido pelo juiz. Não devem haver grandes
limitações, sob pena de prejudicar a própria criança.
A regulamentação do direito de visitas deve ser estabelecida já na separação ou
divórcio (art. 729, III, CPC/2015).
O direito de visitas não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou
no local que este designe. Abrange o direito de ter o filho em sua companhia e o de
fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, CC).
Cabe ao pai não guardião o direto-dever de fiscalizar o exercício da guarda, de
maneira que se ela não estiver sendo desempenhada da melhor forma possível, no
melhor interesse da criança, o genitor não guardião poderá requerer ao juiz que
destitua aquele que está com a guarda exclusiva e a transfira para si.
Mas o direito de visita não se restringe apenas ao pai não guardião, mas também
aos familiares deste (avós, tios, primos), ou seja, a criança deve ter contato afetivo
tanto com a família da mãe, quanto a do pai – art. 1.589, § único.
As visitas só podem ser negadas – tanto nos casos dos genitores, quanto nos
casos dos familiares destes – quando houver sérios indícios de prejuízos para a
criança, que desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou
suspender as visitas.
VIII – PARENTESCO
Avô
“D”
Tio 3.º 2.º Pai
“B” “C”
1.º
2. Afinidade:
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais. O
enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais aos
que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora, enteado),
de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o casamento
(art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se extingue com o
fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se observar que essa
extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.
25 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
2. Paternidade registral:
O registro de nascimento é meio de prova da filiação, não sendo, contudo, o
único, já que a declaração manifestada perante o juiz, a escritura pública, o escrito
particular e o testamento, também comprovam a filiação (art. 1.609).
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido,
declarando-se como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os fins
legais. O registro só pode ser invalidado se houver erro ou falsidade (art. 1.604).
Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu, descobrir que
não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.
Segundo Tartuce 26, esta situação não se aplica nos casos de socioafetividade.
Para ele:
3. Inseminação artificial:
O art. 1.597 presume como tendo sido concebidos na constância do casamento
os filhos havidos por técnicas de reprodução assistida: homóloga, mesmo que falecido
o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga; e os havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que exista prévia autorização do marido.
26
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do
falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja
autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após
sua morte.
5. Prova da filiação:
No direito brasileiro a prova da filiação é feita pela certidão de nascimento
registrada no Registro Civil (art. 1.603). Contudo, essa prova não é exclusiva, pois se
admite a prova da posse do estado de filiação (art. 1.605). Também não é definitiva,
pois admite eventual invalidação (art. 1.604).
O art. 50 da Lei 6.015/73 estabelece que todo nascimento deverá levado a
registro, no lugar onde tiver ocorrido o parto ou no local de residência dos pais, no
prazo de 15 dias.
O art. 52 estabelece que o dever de fazer a declaração de nascimento é dos pais
ou, na falta destes, o parente mais próximo, prosseguindo sucessivamente o ônus nas
pessoas dos administradores de hospitais, dos médicos, das parteiras, terceiros, que
tiverem assistido ao parto.
Se a mãe for casada, constará o nome do marido como pai, pela presunção de
paternidade. Se não o for, o nome do pai só constará no registro se ele assim se
declarar.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase absoluta, pois
apenas pode ser invalidade se provado que houve erro ou falsidade.
O art. 1.604 estabelece que ninguém poderá vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento. Assim, a validade do registro pode ser impugnada
apenas nas hipóteses de erro ou falsidade.
A prova da filiação, acolhida em juízo, é o quanto basta para regularizar o registro
de nascimento e a certificação da paternidade e maternidade. A ação de estado de
filiação não prescreve nem decai em tempo algum.
6. Reconhecimento de filho:
O reconhecimento é o ato que declara a filiação, estabelecendo, juridicamente, o
parentesco entre pai, mãe e filho. Não cria a paternidade, apenas declara um fato.
Dessa maneira, o ato de reconhecimento é declaratório e não constitutivo.
O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível
e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem
quaisquer limitações. Sendo ato personalíssimo, não pode ser feito por avô ou filho,
por exemplo. Todavia, é permitido o reconhecimento por procurador, com poderes
especiais para tanto, pois a declaração de vontade já está expressa na própria
procuração.
O ato declaratório do reconhecimento pode decorrer da livre manifestação dos
pais, quando será voluntário ou de sentença proveniente de ação de investigação de
paternidade ou maternidade, quando será judicial.
6.1 Voluntário:
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
Filho maior – art. 1.614 – necessidade de consentimento.
Filho menor – pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos posteriores a sua
maioridade ou emancipação.
Reconhecimento de filho falecido – art. 1.609, § único – só é permitido se o filho
tiver deixado herdeiros, caso em que cabe a eles consentir com o ato de
reconhecimento. Essa exigência existe para evitar que haja reconhecimento de filhos
a fim de receber herança (caso de não haverem descendentes, os ascendentes
herdarão).
6.2 Judicial:
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser ajuizada
contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita por qualquer
pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615) (ex.: cônjuge do
réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo contra todos. Deverá
já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos. Deve ser averbada no
registro competente.
6.3 Oficioso:
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro Civil
e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a certidão
do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que oficiosamente
se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação falsa leva a mãe
a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento,
remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a averbação da
paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial, ou
se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação de
investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP age
como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá intentar
a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade
estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome
e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser
averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada
e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu
estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja
realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será
lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro,
para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial,
ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do
Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de
investigação de paternidade.
§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento
de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não
comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele
atribuída, a criança for encaminhada para adoção. (Redação dada pela Lei nº
12,010, de 2009)
§ 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha
legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido
reconhecimento da paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de 2009)
7. Ações de filiação:
7.1 Negatória de paternidade:
Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo
nome veio a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A
presunção de paternidade não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a provando o
contrário. A ação é de ordem pessoal, privativa daquele a quem foi atribuída a
paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor referida ação (art. 1.601).
Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão prosseguir com a ação
(art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art. 1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto será
exigida perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver mero
distúrbio psíquico transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida pelo exame
de DNA. Trata-se da impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual de
sua mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a negatória de
paternidade, devendo, ainda, provar que estava fisicamente impossibilitado de gerar
filhos à época da concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo convivido
um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido qualquer relaçao sexual entre eles.
Assim, o adultério serve como prova complementar na negatória de paternidade.
7.3 Anulatória:
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios de
vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro somente
se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai que
reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP, quando
pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se trata de
estado de filiação.
7.4 Investigatória:
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento (súmula
149, STF).
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º reconheceu
a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa do
pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e intimidade.
A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que haverá a presunção
da paternidade neste caso. SÚMULA 301, STJ: Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade. Para terminar com as discussões, a Lei 12.004/09, veio a regulamentar
essa questão, incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei 8.560/92, e estabelecendo que a
recusa do réu em se submeter ao exame de DNA gerará a presunção da paternidade,
que deverá ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Essa presunção é
relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve analisar outras provas (fotos da relação do
casal, cartas, testemunhas, etc).
X – ALIMENTOS:
Juridicamente, “os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias
para a vida digna do indivíduo” (Gagliano e Pamplona Filho, p. 683).
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve- se observar o que diz a lei:
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
5. É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito
de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em 2
anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce (p.
436) apresenta uma tabela sobre a matéria:
Direito aos Alimentos já Alimentos fixados em Alimentos devidos pelos
alimentos fixados favor de pais aos filhos
absolutamente
incapaz
4. Pressupostos:
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre o
alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos? Sim, trata-
se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
5. Classificação:
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados em
cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
congnição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.
Quanto à causa jurídica:
a) Voluntários: resultantes de declaração de vontade, inter vivos ou causa
mortis. Ex.: o marido, na separação, estipula a pensão a prestar à mulher.
b) Ressarcitórios: destinados a indenizar vítima de ato ilícito. Ex.: autor do
homicídio deve prestar alimentos às pessoas a quem o falecido os devia.
c) Legítimos: impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um
vínculo de família.
Quanto ao momento da reclamação:
a) Atuais: se forem a partir do ajuizamento da ação.
b) Futuros: se devidos após a prolação da decisão. Os alimentos pretéritos não
são devidos.
Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do alimentante,
que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de alimentos in
natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão mensal.
É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago pelo genitor
não detentor da guarda.
Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se de
alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende que
trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.
Devem ser prestados por determinado tempo, possibilitando que o cônjuge
necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de trabalho.
Dessa maneira, se o pai prestar 30% dos alimentos necessários, o filho poderá
exigir do avô que complemente, devendo este prestar 70%.
Assim, a ordem de exigência é a seguinte: pai/mãe na falta destes avós
na falta destes bisavós na ausência de ascendentes descendentes na
ausência destes colaterais em 2.º grau (irmãos).
Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe
obrigação alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o
parentesco biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos, na
impossibilidade dos adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem exigir
alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o adotado
e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de outro
fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará o
devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que a
exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do valor
prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes só
serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar os
alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os cônjuges
forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher para
que possa atender a suas necessidades especiais. Esses alimentos serão fixados pelo
juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei 11.804/2008 é que
disciplina essa matéria.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras
que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das
despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção
dos recursos de ambos.
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando
as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam
convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão.
8. Ação de alimentos:
A ação de alimentos é o meio técnico de reclamar a prestação alimentícia, desde
que se configurem os pressupostos jurídicos.
A lei 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que deve ser
célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da relação de
parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos filhos?
Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.
Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência
comum por motivo, que não necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de
comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do
credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento destinada à
fixação dos alimento a que está obrigado.
Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja por
cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o desconto
em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador ou o ente
público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua remuneração,
27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência. O desconto pode
ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde que não ultrapasse
50% dos ganhos líquidos do alimentante 28.
Uma vez que a prestação seja paga, o juiz determinará a suspensão da ordem
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
622.
29 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
de prisão (§ 6.º).
Lembrando que o débito que autoriza a prisão é o correspondente a até 3 meses
de débito alimentar (anteriores ao ajuizamento da ação) e as vencíveis no curso do
processo (§ 7.º).
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 619.
ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.
Se não houver pagamento, nem justificativa, o juiz determina a prisão civil de 1 a
3 meses.
Essa execução será com base nos 3 últimos meses (até 3 meses) de
prestações vencidas. Incluem-se as vincendas. É bem célere.
Não cabe habeas corpus para prisão alimentar.
O cumprimento da pena não exime do pagamento dos alimentos, que seguem
sendo devidos.
Art. 913 e 824, CPC/2015.
Para a execução de alimentos vencidos há mais de 3 meses, deve-se utilizar o
procedimento do art. 824 e ss., CPC/2015 (execução por quantia certa), onde haverá,
ao invés da prisão, a penhora de bens. É bem mais moroso que o primeiro.
Ordem de penhora = art. 835, CPC/2015
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