A Educação e A Cultura Nas Constituições Brasileiras
A Educação e A Cultura Nas Constituições Brasileiras
A Educação e A Cultura Nas Constituições Brasileiras
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Publlcaçlo trimestral da
Subsecretaria de EdIções técnicas
do Senado Federal
Fundado. .:
Senador AURO MOURA ANDRADE
Presidente do Senado Federal
(1961-1967)
Dlreçlo:
LEYLA CASTELLO BRANCO RANGEL
Redaçlo:
ANA VALDEREZ AYRES NEVES DE ALENCAR (Chefe)
PEDRO HEtV~CIO BOMTSMPQ
Capa de GAETANO R~
Composlçlo e Impressão:
Centro Gráfico do Senado Federal
SOLICITA-SE PERMUTA
PIDESE CANJE
ON OEMANDE L'I:CHANGE
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SI RICHIERE LO ESCAMBIO
v. trimestral
Ano 1-3, n. 1-10, publ. pelo Serviço de Informação LegIslativa; ano 3-9,
n. 11-33, publ. pela Diretoria de Informação Legislativa; ano 9- n. 34- publ.
pela Subsecretaria de Edições Técnicas.
ISSN 0034-835X
1. Direito - PeriódIcos. I. Brasil. Congresso. Senado Federal. Subse-
cretaria de EdIções Técnicas. 11. Rangel, Leyla Castello Branco, dlr.
"
o CCO 340.05
CDU 34(05)
SUMARIO
Pág.
HOMENAGEM
Aura Moura Andrade 5
OOLABORAÇAO
Justiça, segurança e desenvolvimento - A. Machado Pauperio 23
TeorIa geral do Poder Constituinte - José Alfredo de Oliveira Baracho 33
Due process of law e a proteção das liberdades individuais - Torquato Lorena
Jardim 69
Dois aspectos da imunidade formal dos parlamentares. Extensão aos deputados
estaduais. O inquérito policial - Ronaldo Rebello de Britto Poletti 95
A educação e a cultura nas Constituições brasl1eiras - Rosalvo Florentino 103
O impacto dos tratados e resoluções nas relações internacionais na América
Latina - Antônio Augusto Cançado Trindade 159
Notas sobre a justiça na Alemanha - Francisco de Paula Xavier Neto 183
Realidade jUrldica atual da empresa pública brasileira - Vera Galvão 243
Os efeitos da falência sobre a alienação fiduciária - Arnoldo Wald 261
Publicação, reprodução, execução - direitos autorais - Antônia Chaves 273
Os processos modernos de comunicação e o Direito de Autor - Carlos Alberto
Bittar 287
PUBLICAÇõES
Obras publicadas pela Subsecretaria de Edições Técnicas 397
NOVOS CAMINHOS
Justiça,
segurança e
desenvolvimento
A. MACHADO PAUPEBIO
Para ele, o papel do jurista pMsa a ser uma tarefa ativa e útil:
contribuir para a extinção das desordens e das violências. Como se a
extinção das desordens e das violências se pudesse objetivar sem justiça,
como talvez ainda hoje pense a maioria de nossos políticos.
o homem tende para a segurança. Por isso, não fez outra coisa o
sistema de HOBBF.S senão defendê-la. Com isso, defenderam-se os direitos
privados da burguesia.
SUMARIO
(3) BRASil, FrancillCo de Souza - "O Poder - Sua Legitimidade", RMlsbl de CI.ncla PollllCll, Fun-
daçlo GelQllo Vargas, vol. 7, n.D 3, setembro, 11173, pp. 65 a 88: GOMES, Carlos Mejla - Teorfa
de 'a Conatltucl6n, Edllorlal Terrnls. Bogot6, 1967. pp. 185 e ss.
(4) BODENHEIMER, Edgar - Teorla dei Derecllo, Fondo de Cultura EoonOmlca, México, 1946, tred.
da VICENTE HERREJlO, 2.- ed.. p. 20; DUVER13ER. Maurlce - Inlroduçllo • PolltlCll, E811ldl08 Cor,
LIsboa, 1972. trad. MÁRIO DELGADO, PP. 11 e 12.
(5) D'ENTR~VES, AlellBndre Passerin - La NolIllll de 1'.1, Edilions Sirey. Paris. 1969, trad. de JEAN
R. WEILAND, p. 85.
(6) ACUtilA, Eduardo Rozo - Inlroducclón a la. In.Utuclone. Polfllc••, Universidad Exlemado de Co-
lombla. Bogotá, 1978, pp. 6 a 59.
(7) LAPIERRE, Jean-Willlam - Le Pouvolr Polilique, Prensa Univer9ltalres de franca, Paris. 19ti9, pp.
10 e ss.
(8) DUGUJT, Léon - Trai" de Droll Conslllullonnel, E. de Boccard. Succes98ur, Paris, 1927, Tomo I,
3- ed.• pp. 5701571.
(9) BADIA. Juan Ferrando - EatudlOtl de Clencle PoUtlca, Edilorial Tecnos, Madrid, 1976, pp. 375 e as;
MAYNEZ, Eduardo Garcia - Introcluccl6n ai E8tudlo dei Derecho, Edilorial Porrua, S.A., Buenos
Aires, 1978, 28.- ed., pp. 102 e 103.
(10) BALMACEOA, Sebastlán Eyzagulrre - EI Poder en la TeorIa dai E.tado, Editorial Jurldlca de
Chile. Santiago, 1967, p. 63.
(11) RIBEIRO, Manoel - A InetlluclonaUzaçlo do Poder. Artes Gráficas, Salvador, 1963, p. 60; BEHR·
MANN, Ralael Ma. de Balbin - UI Concrecl6n dei Poder pomlco, Univeraldad de Navarra, Pam·
plana, 1964, p. 168; LEÓN'I, Franceaco - "EI Poder Pofltlco an la Socledacl Moderna". RevI* de
Estudloe Pollllcoe, Instltuto de Ealudios Polltlc08, Madrid, n,O 198, nov.ldez., 1974, pp. 213 e
OABIN, Jean - L'.la' ou .. Pollllqua, Dalloz, Paria, 1957, pp. 146 e aa.
N'
(121 DUVERG ER, Mau rica - InfU'uclon.. Pollllc.. y Derecho ConetUuclon'l, Edlo lonea Arl ai, Barcelon.,
1970, 5.• ed., eap" PP. 33 e ss; BURDEAU. Georges - Tralté d. Selenc. Polltlque, L1brarle Gén&.
rele de Orolt el de Jurlsprudence, Paris. 1949, Tomo I, Le PauYol, Polltlque, pp. .217 e 88.
(13) CAMPOS, aerrn6n J. Bldarl - EI Der.cho ConoUlucional dei Poder, Ediar, Bueno. Aires, 1967,
pp. 13"".
(14) BADIA, Juan Ferrando - E$lUdlol de Clancla PoUlle., ob. cit., p. 405.
(16) VIAMONTE, Carloa Sénchez - D.~o Con.t1tuclonal. Tomo I, Poder Con8tltuyante, Editorial Ka·
peluez, Buenos Alr~, pp. 4t e 42.
(16) VIAMONTE, Oarl08 Sénchez - Oerecllo Conatitllc:km.r, ob. clt., pp. 35 e 85.
(17) SlEY!S, Emmanuel - Qu'••t-ee que I. Tlen elat?, librarie OrOl, Genêve, 1970.
(18) VIAMONTE, Carlos Sénchel - DeNcho ConltltuclOnllf, ob. clt., p. 253.
(19) VFAMONTE, Carlos Sénchez - Derecho eo.t1tuclonel, ob. clt.. p. 463.
(20) TOS I, Sllvano - "Sleyêe e la Doltrina dei Polere Coetiluente", 8tudl Pollllcf, Rlvl8ta Trlmestre!e,
SlInsone-Flrenze, Ano IV, n. D 2, " Serle, abril/junho, 1957, pp. 240/241.
(21) VIAMONTE, Carlos Sénchez - Derecho Con.tllucfone'. ob. clt., p. 466.
122) FERREIRA, Pinto - PrincIpio. aerala do Direito C_lItucioner Moderno, Editora Revlata doe Tri-
bunais, SAo Pau lo, 1971. 6.· ed., p. 91.
(23) SCHMITT, aarl - TltOrl. d. Ia COMlitucl6n, Editorial Revista de DerEK:ho PriYlldo, Madrid, p. 86.
(24) VILANOVA, Lourival - "Teoria Jurldlca da Revoluçlo (Anotações à margem de Kels8Il)". em AlI
Tend'nel.. Atuala do Direito Público, EalUdoa em Homenag8m ao ProteMor AfonllO Allnoa de "elo
Franco. Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 475.
125) HERAS, Jorge Xilra - CllrlIO de Derecho Conltltllclon.l, Boaeh, Barcelona, 1957, Tomo I, 2.- ed.,
pp. 143 e ss.
(26) HERAS, Jorge XI'ra - Cllno da Oarecho Conetl,,"olonal, ob. eit" pp. 149 e 150.
(27) BARRUFINI, José Carlos ToseU - Revolllç,lo a Poder Consl"lIlnte, Editore Revlsla dOI Tribunais,
510 Paulo, 1976, p. 51.
(28) SAMPAV. Mllro Enrique - Inb'Odllccl6n a .. Teor'. de' El1ado. Edielones PolUele, Bllenos Aires.
1951, p.•U3.
(28) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves - Direito COn.lltuclon.1 comp.rado. I - Poder Con.tltuJnte.
Jollé BU8hatsky Edilor, São Paulo, 1974, pp. 63 e a8.
(30) AGESTA. Luie Sánchez - D....çho Constitucional Comp.rado. Editora Nacional, Madrid, 1968, 3. 8 ed.•
p.3O.
(31) CANOTlLHO. JOlIé Joaquim Gomes - Direito Co".tltuclo".I, Livraria Almedine., Colmbre, 1977, p. 157.
(32) CANOTILHO. JOlé Joaquim Gomes - DI..11o conalllUeloMl, ob. clt., pp. 157/158.
(33) SACHIC.... Lull Carlol - ElquMIIll p.ra uns Teorl. dei Pod... Conllltuyenle, Editorial Temil, Be-
goli. 1978, pp. 3 e.1.
R. Inf. legial. Bralília a. 19 n. 74 abr./jun. 1982 47
não deve ser confiada a um organismo permanente. A iniciativa reformado-
ra deve estar delimitada pelo condicionamento temporal.
Considera-se desprestígio para os constituintes o prolongamento ar-
tificial de seu funcionamento.
As constituintes devem ser eleitas especialmente para as reformas
necessárias, sendo seu funcionamento breve e de término fixo.
A iniciativa convocatória da constituinte tem gerado múltiplas dis-
cussões quanto à oportunidade, os mecanismos e o órgão encarregado de
concretizar o seu estabelecimento. A etapa vestibular da constituinte pode
originar-se do Congresso ou outro corpo que possa encarnar as atribui-
ções que lhe deverão ser definidas.
l:: necessário evitar que o legislador ordinário se desdobre em cons-
tituinte, sem participação popular explfcita sobre essa função, nem no que
diz respeito à iniciativa ou aos seus resultados.
CARLOS SACHICA, dentro de sua exposição, apresenta duas etapas
do exercício da competência reformadora:
- pré-constituinte, em que o Congresso decide se é oportuno, ne-
cessário e conveniente convocar um corpo constituinte;
- outra em que os eleitores designam ou adiantam a reforma cor-
respondente.
O Poder Constituinte é de atuação continua, no momento em que,
através de sua vontade organizadora, é um sistema normativo, que adqui-
re vigênci'a permanente e estabilidade institucional. Entretanto, a função
constituinte é descontínua. O constituinte primário estará presente em
momentos criticos e excepcionais (34).
O poder democrático identifica-se à liberdade coletiva de decisão.
ROUSSEAU caracteriza dessa maneira a análise do pacto social, cujo
objeto essencial consiste em estabelecer o poder da vontade geral.
A significação do contrato social, o estudo dos princípios de organi-
zação política, através do conhecimento da obra de ROUSSEAU, HOBBES,
LOCKE fornecem dados para uma compreensão do Poder Constituinte,
desde que chegaremos a uma etapa histórica da existência de um Estado
de natureza anterior a esta operação.
As indagações em torno da formulação em termos de direito sobre o
primeiro princípio de organização política leva-nos a questionamentos em
torno da natureza do Poder Constituinte.
O consentimento dos cidadãos na decisão política impõe-se em con-
seqüência da liberdade reconhecida a todos que deverão participar na
elaboração do documento básico, regra comum de convivência política. O
direito que têm os povos de traçar as normas básicas da estrutura política
decorre desse poder de elaboração de sua Constituíção.
(34) SACHICA, L.ula Carlo. - Eaquama para una T90rra 1101 Poliar Conallturanto, ob. cll" pp. 5 a a••
49
desde que está ai o traço fundamental para explicar a sua origem e as
conseqüências que ocorrem por formulações espúrias em torno do mesmo.
Em trabalho que destaca aspectos essenciais da natureza e titulari~
dade do Poder Constituinte, ARICe MOACYR AMARAL SANTOS apresenta
importantes destaques sobre o tema, quando relaciona:
- a nação como titular do Poder Constituinte, assentando-se na
exposição de SIEY~S;
- o povo como titular do Poder Constituinte, para o jusn-aturalismo;
- o Poder Constituinte como força social, na sustentação da pers-
pectiva positivista;
- o decisionismo de SCHMITT, que coloca a titularidade no povo;
- a titularidade fixada, ainda, na nação, conforme a perspectiva de
HAURIOU;
- o princípio, o povo ou uma autoridade revolucionária, que, no dizer
de HELLER, podem ser os titulares do Poder Constituinte;
- a posição de CARR~ DE MALBERG, para quem a soberania pri-
mária res~de no povo, na total'idade e em cada um de seus membros;
- a concepção de BURDEAU, em que o povo surge, também, como
titular desse poder (88).
O Ato Constituinte supõe uma vontade em condições de produzir
uma decisão eficaz. O titular dessa vontade é também a do Poder Consti-
tuinte.
A atribuição do Poder Constituinte ao povo não foi unânime em todas
as épocas, conforme podemos confirmar pelo exame da titularidade:
"La atribución dei Poder Constituyente ai pueblo no ha sido
unánime en todo momento. Es más, en el plano real, es uno de
los frutos politicos tardíos que no se implanta hasta fines dei siglo
XVIII en América dei Norte y en Francia. En la antigüedad pre-
clásica, en la Edad Media y en la literatura protestante era gene-
ral la creencia en que Dias era el único titular dei Poder Const;-
tuyente. En las monarquias absolutas esta titul'aridad pasó ai
Rey, quien la justificaba a su vez en un derecho divino. Pera
cuando se impuso .a
concepción inmanente que rechazó la
creencia en el Poder Constituyente de Dios, el poder pasó a la
comunidad, ai populus, a la universllas civium. La revolución bur-
guesa lo consolidó en la nación. La técnica democrática lo limi-
tará frecuentemente ai partido mayoritario, y la táctica socialista
lo concentrará nuevamente en las minorias dirigentes. De ahi que
se haya afirmado que "el Poder Constituyente ha pasado por to-
dos los aspectos que la autoridad ha revestido entre los huma-
(3111 SANTOS, Arlcê MOBcyr AmBrBI - o Podwr Conltflulnle IA Natureza e Tllularldlld. do Poder COIIItI·
1U1n" OI'lglnirio), Sugeat5e& LUar!rla., 810 Paulo, 1980, 1.• ed., pp. 24, 25, 32, 38, "2. a. "9. 50,
57, 58, 63 e 88.
(41) LIMA, GelOJlo Tlrglno de - "ReflexO.. lobr. o Poder eonltitulnte", RplMa de CI'nele Polltllll,
Funllaçlo GIIOUo Varga., vaI. li, n. o 3, p. M.
(42) VANOSS1, Jorge Relneldo A. - Tlorl. C_llluclotl... l_r. Con.tltllJllnle. PocIw ConeUtllrenle: filo-
dRlonel; NYOlUclonerlo; retonnador, vai. I, Dapalma, Buenol ArAlI, 1975, pp. 277 B A.
(43) CAMPOS, GBnnln J. Bldart - DIl'ICho COMIIIUoIoNlI, Tomo 1, Edlar, Buenos AlrBI, 1968, pp. 1691170.
("6) r..tALBERG, R. Carré de - Teoria a.n_1 de, ~do, Fendo de Cultura Econ6mlca, MélClco, 19046.
Irad. esp. de JOS~ 1I6N DEPETRE, pp. 1.181 e SS.
(471 MALBERG, R. Carré da - Teoria Oaneral dei Estado, ob. cit., pp. 1 .169 e aa.
(48) MALBERG, R. Carré da - Teoria O_reI dai Eslado, ob. clt., p. 1.183.
(48) AGESTA. Lula S6nchez - El SII'ama PolIUco da la Coftltltuclón Eaplllola da 11178. Edllora Nacio-
nal, Madrid, 1980. pp. 41 a 43.
(M» I'lUSSOMANO, .Ro..ll - CUra0 11. Onllo ConalllUclonal, Saraiva, Slo Pnulo, 1972, 2,· ed .. p. 35,
(51) FERRAZ, Al'Ina CAndld_ d_ Cunll_ - Poller Conatltulm. do Ea'ado"'HIbro, Editora Revista doa Tri·
bunals. Slo Paulo. 1979, p. 13.
(!2) BON....VIDES. 'aulo - O Poder C_lllUln.., ob. cil., p. 94.
(53l LOEWENSTEIN. Karl - TltOrf. Ih .. eonatJtucl6ft. Edlçlones Arlel. Barcelona, 1970, 2.• ed.. Ired.
ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, pp. 160 e ...
(54) CAET....NO. Marcelo - DIreIto COMIllUcIOM'. Fore".., Rio de JaneIro, 1977, vol. I, pp. 397 e 3911;
BASTOS, Caleo Ribeiro - CII~ d. Dlre/lo e-tltualonal. saraiva, 510 Paulo, 1980, 3." ed.. pp.
18 a 20.
(511) SILVA, Joeé Afon8Q da - Curwo d.· Dhwtto eo.W1l1uc1on.. Poaltlwo. D. Organluçlo N.clonal. Edl-
lora R.vlela doe Tribunais, Slo Paulo. 19711, \'OI. I. p. 25.
(60) SACHICA. Lule Carloe - Con.Uluclonallno CoIOlllllI-. Editorial Temia, Bogotê, 1977, 5. a ed., p. 101.
(61) VANOSSI, Jorge Reinaldo A. - T_I. C_lItuclo....'. \'OI. I, ob. cl!., p. 123.
(1l2) VANOSSI. Jorge Reinaldo A, - horla ConNlIuclonal. \l{)1. I, ob. cit., pp. 143 e 1«.
(63) QUINTANA, Segundo V. Linares - Tratlldo de la Clenela dei DtIrecho CoMllluclonal "'l'IIenllno ~ Com-
p.rlldo, P.... O.ra1. Teoria de I. CClnslllucl6n, Tomo li, Editorial AlIa, Buenos Aires, 1953, p. 129;
ACCIQlI, Wilson - ln,lIIulç6e' d. Dh..llo COllalll\lelonal. forense, Rio de Janslro, 1978, pp. 42 e -43.
(M) FRANCO. Alon80 Arinos de Melo - Direito ConatllUcIOll.r. Teorla da ConNllul~. AI ConatllUl~'
do .r"II, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 123,
(73) ....GESTA, Lul. S6.nchez - o.Ncho Polltlco, ob.cll., pp. 343 e 344; SCHMITI. Carl - Leg.lkI.d·"
Leglllml4ld, lIgu Uar, Madrid. 1971, Irad. de Jollé DIa. Oare la. .
(nl mlEORICH, Carl J. - T"rl. r R••IId.d d. la Orglnlzacl6n ConalllUclon.1 DemocrllIICl. Fondo d.
Cultu11l, México, Irad. de Vicente Herrero, 1.' ad., pp. 134 •••.
(751 BONAVIDES, Paulo - DireIto ConeUtuclon", ob. 011., pp. 148 e 149.
(78) V1AMONTE. Carlos Sánchez - Manuel de D_cIIo Polltrco, Editorial Bibliográfico, Argentina. BUIII-
noa Alrea. 1959, p. 414 e fl8; SICHES, Lula Recaaéna - EI Po.r Conelltuyent., J. Morata, Madrid,
1931.
177) SCHMITT, Carl - Teoria d. 'a Conetllucl6n, Editorial Ravlela de Derecho Privado, Madrid, p. 97.
(78) RUNI, Meucclo - 11 Referendum Popola,. e .. Rnlalone .lIa Coellluzlone, 0011. A. Gluffrê, Mlllo,
1953. p. 7.
179) MIRANDA, Jorge - li. ConaUlUlçlo de 1976. Formaçlo, E.lrulurB, Prlnclplo. Fund_nlal., Livraria
Pelrony, Lisboa, 1978, pp. 32 e 33.
(80) BADIA, Juan Ferrendo - Democracia irenl. a Autocracia, Editorial Tecnos. Madrid, 19110, p. 364.
(83) CASTRO, Francisco Ferreira de - Raviattl da Orelam do. Advogado. do 8r.. n, ob. cit.
SUMARIO
I - INTRODUÇAO
II - AS FONTES DA MUDANÇA
IV - A PRIMEffiA EMENDA
1 - Liberdade de associação
2 - Liberdade de expressão: interesse público
3 - Liberdade de expressão: obscenidades
v- OS DIREITOS DO ACUSADO
1 - Busca e apreensão arbitrária
2 - Direito à assistência de advogado
3 - Direito à assistência de advogado: a extensão
da regra
4 - Os limites da investigação policial
VI - O LEGADO DE WARREN
I - INTRODUÇÃO
(1) Emenda, XIV, seção I: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estad06
Unidos e sujeitas à sua jurisdição são cidadãs dos Estados Unidos e do Estado
em que residem. Nenhum Estado fará ou executará qualquer lei restringindo os
privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem privará qualquer
pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem processo legal regular; nem negará
a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis.
(2) Primeira Emenda: O Congresso não fará qualquer lei relativa à. lnstitulç§.o de
religião, ou que proíba o seu livre exercício; ou que restrinja a liberdade de
palavra ou de imprensa; ou o direito do povo de se reunir pacificamente e de
peticionar ao Governo para reparação de injustiças.
(3) ALEXANDER BICKEL. The Supreme Court anã the ldea of Progress, p. 114.
Yale Unlversity Press, New Haven, Conn., 1978.
(4) P. B. KURLAND, Foreworà: Equal in Origin anti Equal in Títle to the Legf.5-
lative and Executive Branches of Governments, 78 Harvard Law Review, 143 (1964).
(5) L. B. NAMIER. Conjlits, p. 70 (1942), cf. Blckel, supra nota 3, p. 13.
(6) TOCQUEVILLE, Democracy in Amenoa, p. 137, J. P. Mayer & M. Lerner, eds., 1966.
('1) BENJAMIN N. CARDOZO, A Natureza do Processo Judicial, p. 155, 3.... ed., Cole-
ção Ajuris/9, Porto Alegre, 19'78.
(8) In V.S. v. Moreland, 258 US 433 (1922).
(9) P'RANKF'URTER, Supreme Court, U.S., 14 Encyclopedia of the Social ScienceB 474,
480 (1934),
(10) FRANKFURTER, OI Law anã Men, p. 39, P. Elman, ed. 1956.
(11) BICKEL, supre. nota. 3, p. 30.
(12) Juiz WHEELER, Dwy v. Connecticut Co., apud CARDOZO, supra nota 7, p. 142.
(3) CAROOZO, supra nota 7, p. 141.
(14) Id., ibid., p. 142.
(15) OaOOrne v. Bank 01 the Uniteri States, 9 Wheaton 738, 966.
professor, que cada geração deve necessariamente ter sua própria escala
de valores. Na América do século XIX, devotada à conquista econômica
de um continente, direitos de propriedade ocupavam posição dominante.
Um século mais tarde, quando a autonomia individual fora tolhida pela
concentração do poder, a preocupação com os direitos pessoais tornava-
se preponderante (20). Com o intento de tutelar o livre desenvolvimento
do indivíduo, os juízes tendem, naturalmente, a limitar a ingerência
(16) HENRY M. HART JR.; Foreword: The Time Chart o/ the Justices, 73 Harvard
Law Review 84, 99 (1959).
(17) U.S. v. Carolene Products Co., 304 US 144, 152, n. 4 (1938).
(18) carta. do J1Utíce Stone, 12 de abril de 1941, citada por Mason in the Core 01 Free
Government, 1938-40: Mr. JustWe Stone an4 "Preterred Freedqms", 65 Yale Law
Journal 597, 626 (1956), apud Schwartz, The Law in Ameríea. clt., p. 237.
(19) Cf. Justice Jackson, voto divergente em BTtnegar v. U.s., 338 US 160, 180 (1949).
(20) SCHWARTZ, T1I.e La,w in AmericG, Cff., p. 237.
IV - A PRIMEIRA EMENDA
1- Liberdade de associação
As liberdades protegidas pela Primeira Emenda foram garantidas
com crescente vigor nos anos 60. No tocante às restrições aos comu-
nistas, porém, o processo foi mais lento. Ainda em 1961, foi mantida
a constitucionalidade do Smith Act, que definia como crime "tornar-se
ou manter-se membro de qualquer organização que advogue a derru-
bada do Governo Federal pela força ou violência" (32) . Para tal, recorreu
o Tribunal à interpretação restrita em uso nos anos 50. No caso Scales
v. United States (33), a Corte interpretou a norma que proibia filiação
ao partido comunista aplicável apenas aos membros ativos e com inten-
ção específica de cumprir os objetivos revolucionários do partido. O
julgamento no caso Scales manteve a condenação do réu, identificando
filiação ativa com intenção específica, ao passo que em Noto v. United
States (34), a Corte reformou a condenação, dada a inexistência de prova
que atendesse aos dois requisitos: participação ativa e intento especifico.
BLACK, B1lENNAN, DoUGLAS e WARREN dissentiram em Scales e con-
cordaram em Noto, mas em ambos os casos instaram fosse declarada a
inconstitucionalidade da norma que proibia a filiação (35). A mesma
divergência se manifestou em 1961 em outro processo, no qual se cuidava
da Lei de Controle das Atividades Subversivas, que exigia, no art. 7Q,
que o partido comunista se registrasse como organização de ação comu-
nista (36) . O voto de BLACK acentuou que "a proscrição de uma assocIa-
ção por advogar ela idéias odiadas ... marca momento funesto na histó-
rja de um pais livre" (37) .
Após reduzir a abrangência da lei, em decisões de 1963, 1964 e 1965,
a Corte, em 1965, por decisão unânime, declarou que uma ordem da
Comissão de Controle das Atividades Subversivas para que certos indi-
viduos se registrassem como membros do partido comunista violava o
direito da não-auto-incriminação. A inexistência de qualquer garantia
v - OS DIREITOS DO ACUSADO
1 - Busca e apreensão arbitrária
O conteúdo do pensamento predominante na maior parte das deCI-
sões sobre a Primeira Emenda nos anos 60, seja isolando "questões
públicas" de quaisquer restrições, salvo difamação dolosa, seja buscando
uma visão geral sobre a obscenidade no contexto d3. moralidade da
(69) Stoner v. California, 376 US 483, 488 (1964); LOCKHART, KAMISAR & CHOPER.
op. cit., p. 614.
(70) Schnerber v. CaZi/ornia, 384 US 757, 77i1 (1966).
(71) McCrBlI v. Winais, 386 US 300 (1967).
(72) Cooper v. Calijornia, 386 UB58, 59-00 (1967).
(73) Benantf v. U.S., 335 US 96, 99 <1957>.
(74) Rathbun v. U.S., 355 US 107 (1957).
(75) Lopez v. u.s., 373 tIS 427 (1963): Hof/a v. U.S., 385 US 293 (1966); LOCKHART,
KAMISAR & CHOPER, op. clt., pp. 618-19; KAUPER, op. cit., p. 939.
(76) LOCKHART, KAMIBAR & CHOPER, op. oit., p. 621.
(77) KAUPER, op. cit., p. 937.
(78) Berger v. New York, 388 US 41, 55 et sego (1967J.
(79) 372 US 335; 83 S. Ct. 792; 9 L. Ed. 2d. 799 (1963).
(80) Stein v. New York, 346 US 156 (1953).
(81) Spano v. New York, 360 US 315 (1959) j CulOmbe v. Connecticut, 367 US 358, 635
(1961> .
(82) Chewntng v. Cunningham, 368 US 443, ~ (1962).
(83) 318 US 455; 62 S. Ct. 1251l: 86 L. Ed. 1595 (1942); KAUPER, op. cit.• pp. 895-898;
LOCKHART, KAMISAR & CHOPII:R, op. dt., p. 638.
4 - o~ limites. da . investigaçãopoli~ial
Diante das criticas continuadas de que Escobedo havia desmorona-
do o sistema de execução do direito, a Corte, .em 1966, tomou a inicia-
VI - O LEGADO DE WARREN
(111) OONALD L. HOROWITZ. The Courts a1Id Social Policy. p. 38, The Brooldngs
Institutton; Washington, De, 1977.
(112) E.g., Gommilion v. Lightfoot, 364 US 339 (1960).
(113) Barper v. Va. Bd. 01 ElectWns. 383 os 663 (1966).
(1) Cf. JOSlt AFONSO DA SILVA, Curso de Direito ccmstitucional Positivo, vaI. I,
Ed. RT, SP, 1976, pp. 1071109; a. respeito do tema das prerrogativas e imunidades,
ver estudos recentes de NELSON DE SOUSA SAMPAIO, "Prerrogativas do Poder
Legislativo", in Revista de Informação Legis14tiva, a. 17, n. 67, jul./set. 1980; J~
ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, "Imunidades Parlamentares", in Revista de
InfOT'11UJ#.o Legislativa, a. 17, n. 68, out./dez. 1980; e lDUNA E. WEINERT, "Prer-
rogativas do Poder Legislativo", in Revista de Informação LegUtativa, a. 18, n. 69,
jan./mar. 1981.
(2) Cf. BARBOSA LIMA SOBRINHO, As Imunidades dos Deputados Estaduais, 00. Rev.
Bras. de Estudoa PoUticos, Belo Horizonte, 1966; ALCINO PINTO FALCAO, Da Imu-
nidade Parlamentar, Forense, Rlo de Janeiro, 1955, pp. 103/103,
(3) Cf. OSWALDO TRIGUEIRo, Direito Constitucional Estadual, Forense, Rio de
Janeiro, 198O,p. 160; e JOQ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, op. cito
(4) Cf. BARBOSA LIMA SOBRINHO, op. cU., pp. 115 e segs.; ALCINO PINTO FAL-
CAO, op. cit., pp. 104 e segs.; CLAUDIO SOUTO, As Imunú:Ulde1J Parlamentare.,
ImprensaUnlversltár1a, Recae. 1962, pp. 12,4_e segs. _
(5) Hoje se fala. em "federaIlsmo de ln~graoÁo',~ ~ têrJlllnologlli. &,- ALFRimo.BUZÁID,
cf. seu "OEstadoFedera.lBra.sUetro"~'JD'·CO#fertncfag,DepartamentO .de Imprensa
Nacional, 1971, pp. 99 e segs. ~. _
(6) Cf. Tratado General de Filoso/fll deZ Derecho, ed. Parroa. México, 1968, pp. 660/686:
lntroduceíón al Estudfo de! Derecho, ed. Porma, México. 1977, pp. 246 e segs.;
Nueva FílO8o/ta de la InterpretGcfón, deI Derecho, ed. Pi:Jrrua, México, 1973, Capo m,
pp. 131 e segs.
Noutras palavras, a Constituição deve ser interpretada pela sua letra, por
força de sua natureza política, não sendo factível aplicar os métodos da exegese,
sobretudo da escola da livre interpretação do direito, para restringir direitos e
liberdades, mas admite a hermenêutica extensiva, se ela for para ampliar as
garantias e fortalecer o regime político. Por isso, RUI ora defendia a liberdade,
Ora admitia a extensão da exegese (11). Para o festejado STORY. a primeira
regra fundamental na interpretação da Carta Magna consiste em entender os
documentos formais de acordo com os sentidos dos termos e a intenção das
partes (povo e representantes, Estados-Membros) e um dos expedientes ele-
mentares reside em tomar a Constituição L'Omo um todo, em que as cláusulas
particulares recebem significado da finalidade conjunta e comum cor.porificada
nos princípioS essenciais do texto constitucional. A Constituição é, assim, um
todo l6gico. Se o texto for claro, não há necessidade de interpretação, a qual,
se necessário, deve ser cautelosa. Mas, por outro lado, não se deve interpretar
uma cláusula constitucional de maneira a frustr·ar-lhe os fins óbvios, se coubex
outra interpretação que os observe e proteja:
---'-----
101
volvidos seus depoim('ntos de defesa. Nunca é demais rl"petir que os procedi-
mentos criminais, inclusive a própria ação penal, constituem também um direito
dos implicados injusblmente e dos réus a serem absolvidos. Dessa forma, caberia
no direito normatizar a atividade policial, quando, na prática, houver a neces-
sidade de colher-se o depoimento de parlamentar em inquérito policial. Não
se trata apenas de lei a ser feita, pois a legislação, não obstante importante e,
no Brasil, primordial, não constitui a única fonte do direito. A administração
também cria o direito, consubstanciado em seus atos administrativos. se confor-
mes aos princípios jurídicos. Assim a normatização requerida pode resumir-se
(lei ou orientação administrativa) em direção procedimental que consubstancie
a atitude policial de indagar do parlamentar se ele concorda em prestar seu
depoimento, O qual poderia ser colhido em dia e hora por ele detenninados, c
sempre nas dependências do Poder Legislativo e COm a presença do respectivo
Presidente da Casa a que pertencer.
E.m síntese:
ROSAL vo FLORENTINO
SUMARIO
INTRODUÇÃO
EVOLUÇÃO DA POLlTICA EDUCACIONAL BRASILEIRA
T..... da História do BrasIl
b primeira escolas no Brasll
Fundamemoa cuhura"
A ecIucaçto de D. PedrO
Id6l.. PoItUc.
CONSTITUiÇÃO DE 1824
A eclucaçIo no regime Imperial
OONSTITUIÇOES REPUBLICANAS
CONSTITUIÇÃO DE 1891
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926
Agnwtlctlmo
O amerlcaniMlO da Conetltu19lo de 1891
A colnlldo dos cinco
DacentralIz89Io
5epM'8Çio da Igreja do hWdo
A REVOLUÇÃO DE 1930
Retonnaa de enslno
CONSTITUiÇÃO DE 1934
Tratamento COfIIIlucIonaI
INTRODUÇAO
104
tais termos, tem valor relativo, porque refletindo, como refletem, condi-
ções e contingências de épocas diferentes, as Constituições variam com o
tempo em que foram elaboradas, com a evolução das técnicas, das ciências
e das idéias, estas representadas pelas corrente~ da opinião pública e, es-
pecificamente, pelos homens que mais de perto participaram de sua
elaboração.
A educação de O. Pedro
Exerceu acentuada importância na elaboração da primeira Constituição
do Brasil o Príncipe D. Pedro. Vejamos alguns traços característicos de
sua educação e que, por certo, tiveram influência na sua conduta e ação,
como homem politico, formador de um império. Aos cinco anos teve como
primeiro mestre ou professor de letras o Dr. J. Monteiro da Rocha,
que pertencera à Companhia dos Jesuítas, "mestre dotado de grande
cultura, de conhecimentos cientificos, de honra, prudência e desinteres-
se" (&). Entre outros primeiros mestres de D. Pedro figurou frei Antônio
de N. S. de Salete, franciscano, que o iniciara no latim, lingua por inter·
médio da qual, muito criança embora, se tornou familiar de Virgílio. E
o cônego Renato Briset, emigrado francês, que lhe ensinara a própria lín-
gua. Durante a viagem de D. Pedro para o Brasil. na agitada transferência
da corte de D. João VI, a sua leitura predileta foi Eneida. E, para chamar
a atenção do menino D. Pedro sobre o maior poema da literatura latina
e estimular-lhe o gosto pelas letras clássicas, estaria a seu lado, durante
Idéias políticas
D. Pedro estava imbuido das idéias liberais da época, aqui defendidas
por alguns brasileiros.
Quando repercutiu no Brasil a Revolução Constitucionalista do Porto.
de 1820, as tendências reformistas de D. Pedro se alvoroçaram e por amor
das novas idéias ia o príncipe encabeçar a emancipação do Brasil e tor-
nar-se seu imperador constitucional. Mais tarde, dez anos depois, aban-
donaria essas novas idéias por amor ao poder, desenvolvendo uma política
unipessoal e absolutista, copiando, até certo ponto, os monarcas europeus,
buscando em Carlos X, da França, um modelo que lhe seria fatal nos idos
de abril de 1831. A partir da restauração da monarquia francesa, em 1814,
os reis europeus encontravam-se diante de um verdadeiro dilema: ou
conceder um estatuto constitucional ou recebê-lo imposto pela nação, como
fizeram os constitucionalistas do Porto. E isto deve ter influenciado, e
muito, o ânimo de D. Pedro I, tão logo assumiu a responsabilidade de
dirigir o País: antes de receber uma Constituição, imposta pela nação,
D. Pedro I imporia a esta a Constituição de 1824, de cuja autoria participou
diretamente, tendo, inclusive, elaborado um anteprojeto - modelo d~ libe-
ralismo. cognome que se veio juntar à Constituição de 1824.
TITULO VIII
Art. 179 - A inviolabilidade dos direitos civis e politicos
dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segu-
rança individual e a· propriedade, é garantida pela Constituição
do Império, pela maneira seguinte:
(14) Inspirado nessa Lei de 15 de outubro de 1827, foi Inslltuldo pelo Governo de 810 Paulo o "Dia do
Professor" •
CONSTITUIÇõES REPUBLICANAS
Os historiadores assinalam com freqüência, e insistência, os fatores
predominantes na implantação da República: a transformação da economia
agrãría, em conseqüência da abolição dos escravos; o aparecimento do
exército com força política influente; a aspiração federalista; certas in·
fluências culturais como o positivismo; o isolamento em que se achava o
Brasil como única monarquia continental; a questão sucessória do Império.
A evolução dos acontecimentos decorrentes destes variados fatores e outros
de importância secundária levou o País à Revolução de 15 de novembro
de 1889, abolindo a Monarquia e instaurando a República. Como decoro
rência lógica do advento da República, a substituição da Constituição Mo·
nárquica de 1824 pela Constituição Republicana de 1891, primeira de uma
série que ainda procura a sua consolidação definitiva ou, pelo menos, maior
estabilidade.
CONSTITUIÇAO DE 1891
Preimbulo
Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em
Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e de·
mocrãtico, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte
CAPITULO IV
Das atribuições do Congresso
Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional:
SECÇÃO II
Declaração de Direitos
Art. 72 . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . ..
~ ~
Agnosticismo
O agnosticismo da Constituição de 1891 e que também marca a sua
filosofia política está contido no seu preâmbulo:
"Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em
Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e demo·
crático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte
Constituição:"
Com a proclamação da República, a instrução pública no Pais tomou
um novo surto em conseqüência da nova orientação política que, para se
firmar sobre os escombros da monarquia, propõe reformas mais avançadas.
O Brasil possuía, nessa época, apenas 14.000.000 de habitantes, população
dispersa e rarefeita. A abolição da escravatura, um ano antes da república,
e o ensaio vitorioso da colonização estrangeira em São Paulo criam novas
condições de vida. Desenvolve-se o ensino particular, quer o primário, quer
o secundário. Sob o influxo das novas idéias, federalista e republicana, a
Constituição de 24 de fevereiro de 1891 institui a forma federativa e
retoma a tradição do Império que vinha do ato adicional de 1934, transfe.-
rindo a instrução primária aos Estados, aos quais ficou assegurada a orga-
nização do ensino em geral e reservando-se, mas não privativamente, a
atribuição de criar instituições de ensino secundário e superior nos Estados
e prover a instrução no Distrito Federal. A instrução secundária e superior
na capital do Pais foi posta diretamente sob a jurisdição do governo central
que transferiu à órbita dos poderes municipais do Distrito Federal o ensino
primário e profissional que estava, quanto ao Município Neutro, a cargo
da União, no Império (18).
"Em vez de arredar os obstáculos à organização de um sis-
tema geral, a República não fez mais do que agravã·los, repartindo
entre a União e os Estados as atribuições na esfera da educação
e renunciando ao dever que lhe indicavam as instituições demo·
cráticas de dar impulso e traçar diretrizes à política da educação
nacional" - critica FERNANDO DE AZEVEDO (19) e sugere me·
A REVOLUÇAO DE 1930
O movimento revolucionârio irrompido no Brasil a 3 de outubro de
1930, de norte a sul do País, liderado pelos Estados do Rio Grande do
Sul, Minas Gerais e Paraíba, assumiu caráter verdadeiramente nacional,
pôs por terra, em pouco menos de um mês, a Primeira República e marcou
uma etapa decisiva na evolução política do Brasil.
Dizia-se, então, que a Revolução de 30 era o ponto culminante de
um processo revolucionário assinalado pelas revoluções de 1922, 24 e 26.
Hoje, entretanto, em que pese às profundas modificações políticas e sociais
do Pais, decorrentes da Revolução de 1930, e a outros fatores correlatos,
ainda nos encontramos na crista desse movimento propulsor, com vistas
a novas modificações politicas e sociais, de modo a colocar o País em
consonância com o mundo moderno. Não nos compete, aqui, fazer a His-
tória da Revolução de 30, mas não nos furtamos à oportunidade de ressaltar
a sua importância, tendo-se em vista os seus ideais, as suas conquistas e
as inovações introduzidas nos quadros políticos nacionais. O voto secreto,
o voto feminino e o direito do trabalho são algumas dessas conquistas,
presentes nas Constituições que se seguiram.
No setor da educação foi bem pronunciada a ação da Revolução de
1930. Já na plataforma com que o candidato da Aliança Liberal, Sr. Getúlio
Vargas, se apresentou ao eleitorado brasileiro, lida na Esplanada do Castelo
do Rio de Janeiro, em 2 de janeiro de 1930, foi inscrito como programa
do candidato, que se tornaria, depois, o Chefe do Governo Provisório, o
seguinte:
"Tanto o ensino secundário quanto o superior reclamam
alterações que lhes arejem e atualizem os métodos e disciplinas.
Essa reforma é das que não comportam adiamento."
E, em manüesto à Nação, de 3-10-31, em que fazia o balanço do
primeiro aniversário do Governo Provisório, depois de verüicada a extensão
do problema, dizia o Chefe do Estado:
"Em matéria de educação nacional quase tudo está por fa·
zer-se. O ponto de partida é o ensino primário e, para ministrá-lo
com real aproveitamento, não adotamos ainda uma fórmula satis-
fatória. O Governo Provisório tem em alta conta o problema e
procura enfrentá·lo, dando unidade ao seu duplo aspecto: ensino
primário de letras e técnico-profissional. Seria, talvez, conveniente
interessar na sua solução, o Governo Federal, o Estado e o Muni·
cípio" (22).
(22) GETúliO VARGAS - A Nova Polftlca do .r."1
(23) GETúLIO VARGAS - Anil. di A... mbléll Con.UMnte di 193~/1934. Mensagem do Chele do Goverl'o
Provisório.
TITULO IV
Da Ordem Econômica e Social
TITULO V
Da Família, da Educação e da Cultura
CAPITULO II
Da Educação e da Cultura
Art. 148 - Cabe à União, aos Estados e aos Municlpios
favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes,
Tratamento constitucional
A partir de então, o problema da educação, no Brasil, passa a ter um
tratamento constitucional. A Constituição de 1934 tornou livre o ensino
religioso; insistiu na gratuidade do ensino primário; garantiu a liberdade
de cátedra; estabeleceu percentagens a serem gastas pela União e os
Municípios (10% de sua renda) e os Estados e o Distrito Federal (20%)
para o desenvolvimento dos sistemas educativos. Para a execução do pro-
grama delineado neste capítulo da Constituição seriam instalados os
Conselhos Federal e Estaduais de Educação.
Antes da Revolução paulista de 1932, o Governo Provisório já havia
expedido decreto (o de nQ 21.404, de 14 de maio de 1932), fixando a
data de 3 de maio do ano seguinte para a eleição dos deputados à Assem-
bléia Constituinte. E, para que não se perdesse o pensamento do governo
revolucionário, foi, pelo mesmo decreto, criada uma comissão especial
incumbida de elaborar o anteprojeto da futura Constituição. Como método
de trabalho, os membros da comissão tomaram por modelo a Constituição
de 1891, no plano nacional, e a alemã, de 1919, e a da Espanha, de 1931,
no plano internacional, contendo idéias e doutrinas posteriores ao Tratado
de Versalhes. Instalada a 15 de novembro de 1933, a Assembléia Cons-
tituinte, depois de aprovado o seu regimento interno, organizou e instalou
as suas comissões técnicas. A Comissão Constitucional tomou como base
o projeto do Governo e apresentou substitutivo que foi aprovado pelo
plenário a 13 de março, seguindo-se, depois, acaloradas discussões sobre as
emendas apresentadas, chegando-se, finalmente, à sua redação final e pro-
mulgação a 13 de julho de 1934.
A Constituição de 1934 teve pouca duração, devido ao golpe de Estado
de 1937, que a revogou, sendo outorgada a Constituição de 1937. Marcou,
entretanto, o grande avanço e as vitórias conquistadas pelo povo brasileiro
no campo educacional, aceitando e oficializando princípios que seriam de-
fendidos e introduzidos no texto constitucional de 1946. Resultando de
uma revolução vitoriosa, a Constituição de 1934 teria, forçosamente, de
agasalhar no seu texto as conquistas politicas e sociais dessa Revolução, e
mais pronunciadamente, o pensamento politico do seu chefe, conforme já
salientamos.
De outra parte, os acontecimentos políticos na Europa, envolvendo
importantes nações - Rússia, Alemanha, Itália - repercutiram intensa-
mente em todo o mundo, precisamente na época em que o Brasil se pre-
parava para elaborar a Constituição de 1934, que em tais condições não
poderia deixar de espelhar, no seu texto, o entrechoque das forças que,
Ensino profissional
Querendo dar ênfase ao ensino profissional, o art. 129 manteve um
preconceito que tem dificultado a difusão do ensino técnico profissional e
industrial no País: "o ensino pré-vocacional e profissional destinado às
c1àSses menos favorecidas é, em matéria de educação, o primeiro dever do
Estado" .
Esta expressão "destinado às classes menos favorecidas" oficializou o
preconceito, contra o qual inutilmente têm lutado as autoridades do ensino,
para convencer aos estudantes de que o ensino técnico-profissional se desti-
na à classe média, quando o texto constitucional diz que se destina aos
pobres ... Daí a relutância dos estudantes, provenientes das classes médias
brasileiras, em procurar a escola técnica industrial, que fica aberta à matrí-
cula de alunos provenientes das camadas mais baixas da população. Regra
geral, os alunos provenientes das classes médias e que se matriculam nas
escolas técnicas, profissionais e industriais, são de origem estrangeira, em
cujos países não há esse preconceito. :f: o caso, por exemplo, e bastante
significativo, de São Paulo, onde os japoneses preenchem, praticamente,
todas as vagas.
Este preconceito é reforçado pelo mesmo artigo que, visando preparar
profissionais especializados para a indÚstria, diz que: "é dever das indústrias
e dos sindicatos econômicos criar, na esfera da sua especialidade, escolas
de aprendizagem destinadas aos filhos de seus operários ou de seus as~
dados" .
O grifo é nosso e esta é a razão, dentre outras, por que tem sido tão
grande no espírito da nossa gente a oposição às escolas industriais, quando
tanto carecemos de mão·de-obra especializada para o nosso parque indus·
trial.
Dispunha a Constituição, pelo seu art. 130: "ensino primãrio, obrigató-
rio e gratuito", mas, sem destinar verbas especiais para isso, por parte dos
Ensino religioso
O ensino religioso foi mantido (art. 133), facultativamente, nas escolas
primárias, normais e secundârias.
Embora seu espírito acentuadamente autoritário; embora não tenha
dado ao ensino público a preferência que deve ter sobre o particular; apesar
de todas as críticas que são feitas à sua rígida centralização, acham alguns
educadores, dentre os quais destacamos o prof. FERNANDO DE AZEVEDO,
que "a Constituição de 1937 reafírmou, levando mais longe do que a de 1934,
as finalidades e as bases democráticas da educação nacional, rompendo com
as tradições intelectuais e acadêmicas do País. Erigindo à categoria de pri-
meíro dever do Estado o ensino técnico-profissional, pode-se considerar a
mais democrática e revolucionária, não só nos objetivos que teve em vista,
de educar-se a mocidade pelo trabalho, como também nos meios que adotou
para atingi-los, o que constituiu transformação radical na estrutura do
ensino profissional" .
Nada mais natural quando o Pais adentrava um novo ciclo econômico,
exigindo formação profissional adequada de sua juventude, mas já acen-
tuada a resistência, que ainda hoje persiste no Brasil, a esse tipo de ensino.
E nem se cogitou do ensino agrícola, tão necessârio também, à economia
nacional.
Car'ter nacionalista
Destacando o caráter nacional da política educacional e o dever do
Estado para com os problemas da educação, assinala, ainda, aquele educa-
dor que: "as duas Constituições, a de 1934 e a de 1937, se orientaram numa
direção única ao decidirem romper sem reserva contra o abstencionismo
tradicional da União, em matéria de política escolar, atribuindo-se a compe-
tência privativa de fixar as bases, determinar os quadros e traçar as diretri-
zes da educação nacional", Essa política se firma e se consolida na Consti·
tuição de 1946 e ganha projeção com a Lei de Diretrizes e Bases da Educa-
ção, promulgada em 1961.
Nos dois textos constitucionais, de 34 e 37, encontraram agasalho as
conquistas, experiências, que marcaram o progresso humano no campo da
educação, na primeira metade do séc. XX, Uma variedade de pontos de
vista, por vezes concordantes ou contraditórios, contribuiu para a elabora-
xv - legislar sobre:
dI diretrizes e bases da educação nacional;
.... 'lO • .. ... .. ... • • • • ... • • ~ • ... • ... + 'li .. .. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... .. ... ... .. .. .. .. ... .. .. .. ......
Breve recapitulação
A nossa História constitucional, como se pode concluir pelo que já
ficou exposto, divide-se em várias fases: da primeira, monárquica, resultou
a Constituição de 1824, caracterizada por uma estrutura centralizada, ate-
Centralização e d~ntralização
Da educação e da cultura
Repetindo as Constituições de 1934 e 1937, a de 1946 mantém o capí-
tulo lI, intitulado "Da Educação e da Cultura", compreendendo os artigos
de 166 a 175. Como se trata de assunto de muito interesse e dada a dis-
cussão que se levantou sobre o problema, em todo País, quando da elabora-
ção da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, vamos reproduzi.lo,
na integra, para facilidade de argumentação.
CAPITULO II
Da Educação e da Cultura
Art. 166 - A educação é direito de todos e será dada no lar
e na escola. Deve inspirar-se nos princípios de liberdade e nos
ideais de solidariedade humana.
Art. 167 - O ensino dos diferentes ramos será ministrado
pelos poderes públicos e é livre à iniciativa particular, respeita-
das as leis que o regulam.
Art. 168 - A legislação do ensino adotará os seguintes prin-
cipios:
I - o ensino primário é obrigatório e só será dado na língua
nacional;
II - o ensino primário oficial é gratuito para todos; o ensino
oficial ulterior ao primário sê-lo·â para quantos provarem falta
ou insuficiência de recursos;
III - as empresas industriais, comerciais e agricolas, em
que trabalhem mais de cem pessoas, são obrigadas a manter en-
sino primário gratuito para os seus servidores e os ,filhos destes;
IV - as empresas industriais e comerciais são obrigadas a
ministrar, em cooperação, aprendizagem aos seus trabalhadores
menores, pela forma que a lei estabelecer, respeitados os direitos
dos professores;
V - o ensino religioso constitui disciplina dos horários das
escolas oficiais, é de matricula facultativa e será ministrado de
acordo com a confissão religiosa do aluno, manifestada por ele,
se for capaz, ou pelo seu representante legal ou responsável;
VI - para o provimento das cãtedras, no ensino secundário
oficial e no superior ou livre. exigir-se.ã concurso de títulos ou
(28) ROQUE SPENCER MACIEL DE BARROS - DI,.IrIRI e a._ el' Ecluclçlo H.clone'.
(29) lei n.o ".02". de 20-12-61 qu. "'IM u Direlrizet e Base. da Educaçlo N«clonlll".
E por que não pode ser maior essa porcentagem? Porque a distribuição
das verbas públicas depende do "grau de prosperidade econômica do País",
que condiciona o montante da arrecadação nacionaL E há que se atender aos
demais setores da administração pública, com as verbas para isto disponí-
veis, para o funcionamento da máquina administrativa, em seu conjunto.
A formação de professores
Os dados são alarmantes, no que se refere à formação de professores e
às porcentagens de escolaridade em algumas áreas do País. O mais alto Ín-
dice de escolaridade se encontra na Região Sul, bem como o menor índice
A educação
Foi o capítulo relativo à educação e cultura, felizmente, o que sofreu
maiores alterações na proposta governamental, graças à manifestação de
educadores, de associações culturais e do magistério (38) de todos os Estados,
criticando a orientação governamental e apresentando sugestões. Muitas
destas foram aceitas pelo Congresso e pelo Governo, e, afinal, incluídas na
atual Constituição.
Nas muitas sugestões apresentadas e alterações feitas, permaneceu o
espírito da Constituição de 1946. A União ficou com a competê!lcia de legis-
lar sobre diretrizes e bases da educação nacional, acrescentando-se, também
"normas gerais sobre desportos". É interessante verificar como no mesmo
item sobre "educação" se acrescentou "desportos", dada a importância
educativa dos esportes.
Cabe, ainda, à União: "estabelecer planos nacionais de educação e
saúde".
Principios fundamentais
Pela nova Constituição, em seu capítulo destinado à educação e cultura,
verifica-se que foram mantidos os seguintes princípios fundamentais: a) o
direito de todos à educação; b) a unidade nacional; c) a liberdade de ensino;
d) ensino primário gratuito até 14 anos; e) ensino religioso nas escolas ofi-
(38) o Centro do Prolessorado Paulista recebeu do Ministério de Educaçao e Cultura cOpia do anteprojeto
da Constituição psra manifestar-se sobre o caDftulo "Da Educação a Cultura". o que loi feito pala
CPP depois de vArias reuniões da Diretoria e Conselho, das quais, como Conselheiro. parllclpou o
autor daste trabalho.
Inovações
Poucas são as inovações do novo texto constitucional, no que se refere
à educação e cultura, em relação à Constituição anterior. O item m do art.
168 mantém a gratuidade do ensino, mas dá ênfase à concessão das bolsas
de estudo, acrescentando:
"sempre que possível, o poder público substituirá o regime de gra-
tuidade pelo de concessão de bolsas de estudo, exigido o posterior
reembolso no caso de ensino de grau superior." (Texto original de
1967.)
:e mantido o concurso de títulos e provas para provimento das cátedras,
(item V do art. 168), suprimindo-se, entretanto, a vitaliciedade, assegurada
pelo item VI do art. 168 da Constituição de 1946.
O art. 169, da Constituição de 67, repete, em suas linhas gerais, o art.
171 da Constituição de 46, dispondo ambos sobre os sistemas de ensino.
Artigo 169 do texto de 67:
"Os Estados e o Distrito Federal organizarão os seus sistemas
de ensino, e a União, os dos Territórios, assim como o sistema fe·
deral, o qual terá caráter supletivo e se estenderá a todo o País,
nos estritos limites das deficiências locais."
E complementa com o § 1Q do mesmo artigo:
"A União prestará assistência técnica e financeira para o
desenvolvimento dos sistemas estaduais e do Distrito Federal",
retirando, entretanto, as porcentagens estabelecidas na Constituição ante-
rior, que era de 10% da responsabilidade da União e Estados e 20% para
os Municípios (art. 169 da Carta de 46). A exclusão das porcentagens poderá
dar margem a abusos, pois, como já se disse, não acreditamos que os gover-
nos gastem mais com a educação - o que seria um abuso benéfico, mas pas-
sarão a gastar menos ainda.
Enquanto o art. 168, item I1I, da Constituição de 46, dispunha que as
empresas industriais, comerciais e agrícolas, em que trabalhem mais de cem
pessoas, são obrigadas a manter ensino primário gratuito para os seus ser-
vidores e os filhos destes, a nova Constituição (art. 170) diz que eSSaS mes-
mas empresas são obrigadas a manter ensino primário gratuito de seus em-
pregados e dos filhos destes, sem limitação do número, o que constitui
uma obrigação séria e benéfica para o ensino.
O art. 179, que substitui o art. 171, mantém o texto antigo: "As ciências,
as letras e as artes são livres", acrescentando: ressalvado o disposto no
§ 89 do art. 153" (41).
LEI NQ 5. 692171
Da estrutura do ensino do 1Q e 29 graus, posterior à Lei nQ 5.692/71 (42),
que fixa novas diretrizes e bases, resultam as seguintes conclusões gerais:
1) a necessidade de se colocar o aluno no seio de uma sociedade consumi·
dora. tendo em vista a preparação de mão-de-obra, segundo os objetivos já
definidos nos arts. 1Qe 29, da nova lei; 2) redução dos quatro graus de ensi·
no, previstos na Lei anterior (4.024/61), para três graus; 3) aumento da
gratuidade do ensino (de responsabilidade do Estado), de quatro para oito
anos, ou seja, durante todo o 1Q grau (primário e ginásio).
O ensino de 1Q grau vem capitulado nos arts. 17, 18, 19 e 20 da nova
lei. A nova estrutura fundamenta-se na idéia da integração, enquanto a
velha estrutura se fundava no princípio de compartimentos estanques, de
tal modo que o progresso do aluno, nos estudos, era :eeito por espasmos
acentuados: admissão ao ginásio; seleção para o colégio; vestibular para o
ensino superior. A nova lei adota um princípio mais viável e lógico e psico-
logicamente evolutivo para a escolarização, não havendo saltos (ou espasmos)
de uma etapa para outra, na verticalidade do sistema. A integração se farã
vertical e horizontalmente. No primeiro caso, de baixo para cima, em três
graus, sem a superposição de um grau sobre outro. E no segundo caso, abrin-
(41) Texto constitccional vigente:
"Arl. 153 - A Constituição assegura aos brasilairos a aos estrangeiros residentes no PaIs a
inylolabllldade dos direitos concernentes 11 vida. 11 liberdede, à segurança e li proprledede, nos termos
seguintes:
- •••• ~ ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• , ••••••••••••••• I •
(42) Lei nO 5.692, de 11 de agosto de 1971, que "lixa Diretrizes e Base. para o Ensino de 1. e 2° Grau.".
Obietivos da lei
São objetivos da Lei nl? 5.692171: a auto-realização, qualificação para o
trabalho e preparo para o exercício consciente da cidadania (art. 1l?). Como
objetivo generalizado, o ensino de 29 grau destina-se à formação integral do
adolescente (art. 21). Além da cultura geral, objetiva preparar o aluno para
o exercício profissional de molde a facilitar a integração social do mesmo,
através de uma ocupação útil. Como se percebe, o ensino de 29 grau, além
da cultura geral, tem uma característica profissional'i:r:ante.
A Lei nQ 5.692171 vem responder a uma exigência da situação da rea·
lidade brasileira, com repercussões imediatas e mediatas em todo o sistema
educacional. Encaramos com otimismo a aplicação da lei, com as ressalvas já
mencionadas. Tendo em vista que o problema de uma sociedade em desen-
volvimento exige a participação viva e eficiente dos indivíduos na produção,
consideramos que a educação deve ser entendida como um investimento
positivo e um dos objetivos da segurança nacional.
BIBLIOGRAFIA
DOCUMENTOS OFICIAIS
SUMARIO
I. Os tratados regionais tnteramericanos: o quadro
geral
n. A solução pacífica de controvérsias internacionais
no continente
111. A desnuclearização da América Latina
IV. A evolução de "Tratados Constitutivos": o caso da
Carta da OEA
V. BiZaterali$mo e multiZateralismo: aprectação critica
VI. Tratados e resoluções de órgãos internacionais
VII. A evolução do sistema interamericano de proteção
dos direitos humanos
VIII. Conclusões
VIII. Conclusões
Pela pr6pria amplitude do tema em estudo, a presente análise do "impacto"
de tratados e outros instrumentos nas relações internacionais na América La·
tina teve de ser sobretudo seletiva, enfocando determinados aspectos Cl)m a
preocupação voltada não propriamente ao exame isolado de um tratado em
particu1ax, mas antes a uma visão global do impacto dos tratados e outros ins-
trumentos regionais interamericanos no campo polftico da condução das rela-
ções internacionais no continente. O quadro geral mostra uma sensível distân-
cia entre o número e a incidência consideráveis de tratados regionais intera-
mericanos adotados sobre temas os mais distintos e o número bem mais reduzi-
do dos tratados regionais que efetivamente lograram alcançar o total l;ufi·
ciente de ratificação para entrarem em vigor e exercerem assim seu papel na
condução das relações internacionais na América Latina.
Observe-se, ademais, que certas questões de direito internacional se prr~stam
às relações predominantemente interestatais e a solução por meio do conten·
cioso diplomático, como é o caso, e. g., dos problemas ligados ao reconheci-
mento de 'governos e ao tratamento de estrangeiros e seus bens (145), dentre
outros; mas há também questões de direito internacional que se prestam às
relações que se desenvolvem sob os parâmetros de tratados internacionais e a
supervisão de 6rgãos por estes criados, como ilustrado e. g., pela solução pací-
fica de controvérsias internacionais.
Este último é, com efeito, um dos campos mais ricos para a apreciação
do "impacto" não apenas de tratados, pactos e convenções, como também de
resoluções e declarações nas relações internacionais no continente americano.
(142) lblã•• p. 57.
(143) Cf. iblã. pp. 32 e 55. e cf. pp. 80-82, e, no tocante à so1uçll.o de controvérslaa. pp. 21, 26 e
100-102. - Cf. também o relatório aprovado em 20 de fevereIro de 1974 sobre "o destino
dos projetos de convençll.o e outros estudos preparad06 pela Comlssll.o Jurldlca Interame-
rtcana", In: Comltfl Jurldlco Interamerlcano, .Recomendac~onea e Informes - Documen-
tos O/lcúdu 1974-1977, vol. XI, Washington, Secretaria-Geral da OEA, 1981. pp. 111-117.
(144) F. V. GARCiA-AMADOR. "MIltCO Jurldlco ... ", cp. cit., pp. 17-18.
(145) Cf" sobre estes doia pontos. e.g., C. N. RONNING, O Direito na Dtp/.Omacia lnterame-
rfcana, Rio. PorelUle, 19116, pp. 17-80.
SUMARIO
r- PreAmbulo
11 - A Justiça alemã de hoje
III - A organlzaçio judiciária
1 - A Jurt-'lçlo constitucional
2 - A JurlMl1ç1o administrativa comum
3 - A JurlscllçlO de finanças
4 -A JurlMlIçAo ~cIa.
5 -A JurlMlIçIo trabalhista
6 -A 'uriscllçlo on:Ilnilria
IV - O r8CUI'lIO 80 JudlcfArIo no Imblto do direito prlveclo
1 - A H Inatlncla
2 - A 2f lnatancla
3 - A 3. 1nItAncla
V- A fonnaçIo do bacharel em dlreKo
VI - O Juiz
VII - O ad....11trador Judicial (der Rechtspfleger)
VII r - Breve reglmo da evoluçlo do proceaeo eMI alemlo
nos "ltIrnoe 190 anos
IX - O modelo de StutIgart (das Stuttgarter ModeIij
X - A novela da "'Iflcaçlo (dia Verelntachunganonlle)
XI - Sfntese procedlmenta.l
1 - O procecHmento monitório (do Mahnnrfahren)
2 - O pr6-procedlmento
I - Preimbuto
Este trabalho é o resultado de um estágio de 3 meses (de abril a
junho de 1981), realizado na República Federal da Alemanha, nas Uni-
versidacles de Bielefeld (cátedr;a do Prof. Dr. W. GRUNSKY), Gõt1!ingen
(cátedra do Prof. Or. W. HENGKEl), Erlangen (cátedra do Prof. Or. K. H.
SCHWAB). Tübingen (cátedra do Prof. Or. F. BAUR) e Konstanz (cátedra
do Prof. Dr. R. STORNER), bem como em Juízos Ordinários de 1Ç1 Grau
(Amtsgerichte), Tribunais Estaduais (landgerichte), Superiores Tribunais
Estaduais (Oberlandesgerichte) e Supremo Tribunal Federal (Bundesge-
richtshof), além de entrevistas com advogados, promotores de justiça,
magistrados, auxiliares da justiça, estudantes de direito, como também
visitas lao Max-Planck-Institut para Direito Pen'al Estrangeiro e Intemacional
em Freiburg e ao Ministério da Justiça da Baixa Saxônia em Hannover.
A experiência somente foi possivel, mercê de convite formulado pelo
governo alemão, awavés do DAAO (Deutscher Ak,aclemischer Austausch-
dienst), em convên'io c'oma CAPES (Coordenadoria de Aperfeiçoamento
do Pessoal de Nível Superior), do Ministério de Educação e Cultura, e,
frise-se, graças à compreensão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná, no pertinente à importância da oportunidade.
A preocupação precípua, no decorrer do estágio, foi o estudo da
Organização Judiciária alemã, em especial no campo da jurisdição ordi-
nária e, dentro desta, o âmbito cível, inclusive com sintética incursão
no processo civil.
Procura-se dar uma visão da justiça alemã, acentuando-se algumas
peculiaridades e tendo-se como escopo fazer com que o leitor, afeito
à realidade brasileira, chegue às suas próprias conclusões, no pertinente
ao que poderia ser adotado no Brasil, para um aperfeiçoamento na pres-
tação jurisdicional. em especial no cível. lançam-se, porém, na parte final,
algumas sugestões.
Os frutos desta marcante experiência, em que foram deixadas de
lado indagações doutrinárias. para uma observação e análise eminente-
r 11 - Organização judiciária
(33) A JurlsdlçAo voluntária é regrada por lei pr6pria (GeselZ Ober die Angelegenhellen der frelwllllgan
Gerlchtsbarkelt), de 17·5·1978, com alterações posteriores. Em seu campo, se fez senllr um cresci-
mento de atribuições do Rechtspfleger (auxiliar da Justiça, que é objeto de abordagem naste ea-
ludo, em capitulo pr6prlo). com a conseqüente retirada de atribuições do juiz, Inlervlndo este lO'
mente em casos especiais.
(3'4) Ao tratarmos da primeira. segunda e lerceira instâncias, no clvel, em tópico apartado, o lema ler'
continuidade.
(35) Este número Já foi superior a 600, mas, por lorça de uma tendência no sentido de unificar Co-
marcas, sendo aS menores absorvidas pelas maiores, nos últimos cinco allos operou-se conslderll-
vel dlmlnulçlo, tento que, em 1980, o anuário estallstlco respectivo registrou 557.
(36) A maioria dos Estados possui mais de um (Bayern. por exemplo, com uma populaçlo de aproxi-
madamente alio milhões de habitantes, tem 21; Baden-Württemberg, 17 e Nordrheln-Westfalen, 19).
(37) Os Juizes honorários são escolhIdos entre respellados comercIantes, os quais. em número de 2.
compõem uma Câmara. sob a presidência de um Juiz prollsslollsl e muilo auxilfam a esta, com a
vivência mercanlil que possuem. Os designados servem por determinados perlodos e somente têm
o direito de perceber o necessário para despesas de conduçlo. As Clmeras Comerclsls 140 reco-
nhecldes, na Alemanhs, como uma experiência altamente positiva.
(38) OB Landgerlchte. em 2," inatAnela. em muito se aSBemelhem aos Tribunais de Aloada do Brllall.
•••••I
I • • •2 Senados
I: •• •• ••Pleno•• •• •• : I I· • • • ·1 I· • • • ·1 lo. • • 01 lo • • • 01
Tribunal Constitucional Supremo Tribunal Corte Federal de Tribunal Social Tribunal Federal
Federal Administrativo Finanças Federal do Trabalho
[O • • • 01 lo • 01
Juizo Social
lO • 01
Juizo Trabalhista
Tribunal
Administrativo
lEGENDA:
• Juizes
O
Profissionais
Juizes Honorários
JURISDIÇÃO PENAL JURISDiÇÃO CIVEL
I· • - • -I
Senado para Causas
CriminaIs
I· • • • ·1
Senado para Causas
Crvels
I· • - -·r
Senado Criminal l ' Instância -
I ••I
Senado Crvel
I • • - 2'I
Senaclo Criminal Instância
TRIBUNAL ESTADUAL
lO • - • OI
Tribunal do Júri
I •••I
Câmara Clvel
lO - • • O
Grande Câmara CrIminal
I I O• 01
CAmara ComercIai
I O • O] [!]
Pequena CAmara Criminal JuIz Singular
lO • 01
Jurzo de Jurados
I ()
- C
I
Jurzo da Jurados
para Menores
[!]
Juiz SIngular
[!] [!]
Juiz Singular Juiz de Menores
IV - O recurso ao Judiciário, no âmbito do direito prlvado
Igualmente como se dá no Brasil, as partes e os advogados procuram,
sempre que possível, evitar as demandas judiciais, no campo do direito
privado. Assim, buscam o acordo extra-judicial como uma forma mais
célere e menos dispendiosa (44) para dirimi'r as pendências surgidas.
Quando tal não é alcançado e deixa-se de recorrer ao juízo arbitral (45),
a parte interessada, na hipótese de se julgar credora da outra, ao invés de
ajuizar ação para receber o seu crédito, pode optar - e em regra o faz
- pela interpelação judicial do devedor a satisfazer a obrigação, com o
que ou obtém essa satisfação ou um título executivo judicial ou ainda, na
hipótese de simples impugnação do devedor, poderá ter Início o processo
propriamente dito. Trata·se de um procedimento menos oneroso e, nor-
malmente, eficaz, denominado Mahnvertahren (procedimento monitório),
o qual será abordado no curso deste estudo.
Podem as partes, todavia, lançar mão, desde logo, da ação própria,
perante o juízo competente, ou porque não pretendam interpelar ou por
não ser admissível a interpelação. Neste particular cumpre abrir, aqui,
um parêntese para esclarecer que nem sempre as partes são obrigadas a
recorrer a um advogado, a fim de assisti-Ias judicialmente e, por outro
lado, têm que se valer, em algumas oportunidades, de mais de um pro-
fissional, se quiserem ter acesso a todas as instâncias.
Assim, nos Juizos Ordinários de 19 Grau, faculta-se às partes peti-
cionar diretamente, podendo, porém, se preferirem, ser representadas por
um advogado habilitado ou, mesmo, por quem - embora não seja advo-
gado - tenha conhecimentos jurídicos (ex.: bacharel não inscrito na
Ordem, ou estagiário).
Já nos Tribunais Estaduais - quer quando funcionam em 11}. ou em
2!]. instância - , nos Superiores Tribunais Estaduais e no Supremo Tribunal
Federal, é necessário que a parte esteja assistida por advogado legalmen-
te habilitado. Não basta, porém, a inscrição perante o órgão de classe,
sendo de mister o credenciamento junto ao Tribunal respectivo. Em certos
Estados, um advogado pode estar autorizado a funcionar perante um Tri-
bunal Estadual e o respectivo Superior Tribunal Estadual. Via de regra,
porém, ele se acha admitido apenas em um Tribunal.
Já no Supremo Tribunal Federal, somente um reduzido corpo de
advogados se acha credenciado (46).
Como conseqüência do antes exposto, no cível os advogados podem
militar sem impedimento perante os Juízos Ordinários de 19 Grau per-
tencentes à circunscrição do Tribunal Estadual para o qual estejam admi-
tidos. Para estes Tribunais Estaduais, dita admissão é alcançada sem
maiores dificuldades e praticamente decorre da habilitação e, bem assim,
da localização do escritório profissional, ou seja, um advogado inscrito
\óT} Tal vale para a 1.8 e 2." instâncias a, Quanto a voto vencido. vide nola n. o ·9.
(52) Vide tópicos e8peclflco8 sobre queixa e ape'açlo. onda slo tratadas as condlçlSe8 de adml8slblll·
dade e O processo respectIvo.
(53) Denomlnaçllo somente empragada para os Landgerlchte.
[54) Slo aa nossaa Cêmeraa de Tribunal de JUstiça, com denominação dllerente. para dlstlngul.las das
dos Tribunais Estaouals Inferiores. . .
3 - A 3f InstAncla
A 3~ instância está a cargo do Supremo Tribunal Federal (Bundesqe-
richtshof), através de seus Senados, a eles incumbindo o julgamento das
revisões referentes às decisões proferidas pelos Oberfandesgerichte (~5).
Na 31il instância não se faz presente especialização mais acentuada,
ao menos no que pertine aos Senados, que são divididos em cíveis e
criminais, apenas se reservando a dois deles o julgamento dos conflitos
de competência (56).
Cada Senado é composto por 6 ou 7 jurzes, julgando com apenas 5,
o que facilita as substituições e permite a um juiz comparecer a apenas
uma sessão por semana, quando, em regra, são realizadas duas.
O relator ria revisão. após estudar o recurso, prepara uma minuta
de voto, que é encaminhada, com uma antecedência de 2 semanas da
e.essão. aos demais membros que partkiparão do julgamento. A.ntes mes-
mo da sessão de julgamento, podem os jurzes se reunir, reservadamente,
para verem esclarecidas certas dúvidas.
Um juiz recebe, por ano, 40 a 50 revisões e cerca de 5 recursos em
que há alegação de divergência de interpretação entre dois Tribunais
do pars. Os contritos de competência, que ficam em torno de 1.500 ao
ano, somente são julgados, como referido, por dois dos Senados, cabendo
pouco mais de 100 feitos para cada juiz.
Observa-se, assim, receberem os integrantes do Bunóesgerichlshot
uma carga de trabalho que lhes possibilita dedicar mais tempo ao estudo
das qunstões submetidas a seu julgamento, sem qualquer prejufzo à cele-
ridade processual. A propósito, em cada sessão são julgados de 8 a 10
feitos, ou seja, em média, 2 por julgador.
200
Apesar de os Senados serem divididos tão-somente em cíveis e cri-
minais, cada grupo de dois juízes recebe processos de determinada natu-
reza, de acordo com sua especialização. Dessarte, por exemplo, em deter-
m~nado Senado, já se sabe que as revisões referentes a sucessão serão
relatadas pelo juiz A ou 8; as respeitantes ao direito de famfHa, pelo juiz
C ou D; as que abranjam pedido de indenização, pelo juiz E ou F etc.,
podendo um magistrado receber feitos de mais de uma natureza. Dita
distribuição é feita pelo presidente do Senado, atendidas a habilitação e
as preferências dos julgadores.
O julgamento da revisão dá-se de 10 a 12 meses após a fundamen-
tação do recurso (57).
Ainda no que pertine ao trabalho do juiz no Bundesgerichtshof, cum-
pre mencionar a figura do wissenschaftlicher M!tarbeiter (auxilriar científi-
co), que é um juiz estadual (de Amtsgerlcht ou de Landgericht), convoca-
do, por 3 anos, a prestar serviços no Supremo Tribunal Federal, auxilian-
do aquliles julgadores que estejam mais atarefados. Normalmente, em
cada Senado crvel hã 2 auxiliares cientificos, recebendo cada um 3 feitos
por mês para estudo e, realízado este, apresentam uma minuta de voto.
Aceita a minuta pelo juiz auxiliado, o feito será levado a julgamento,
normalmente. Se, porém, não for acolhida a conclusão do auxiliar, o rela-
tor terá que lavrar o seu voto e submetê-lo à apreciação do Senado, jun-
tamente com a minuta rejeitada. Neste caso, quando do julgamento, o
auxiliar, embora não possa votar, tem a oportunidade de defender seu
ponto de vista que, por sinal, na prática, em muitas oportunidades, resulta
vencedor. Resguarda-se, assim, a independência do juiz.
Os juízes prestam dito auxílio após indicação pela Secretaria de
Justiça de cada Estado, sendo escolhidos dentre aqueles considerados
maIs qualificados pelos respectivos Tribunais, observado o fichário indi-
viduar, dando-se especial atenção à capacidade de produção, sem se
desprezar o conhecimento jurfdico. Aceita a indicação pelo presidente do
Bundesgerichtshof, passam os juizes, no triênio, a exercer a tarefa antes
mencionada, percebendo vencimentos equivalentes aos de integrante de
um Superior Tribunal Estadual.
Frise-se que o magistrado é consultado antes da indicação e, a qual-
quer tempo, pode voltar à Comarca ou Tribunal de origem, se assim o
desejar.
Atualmente, há 25 wissenschaftllche Mitarb8iter no Bundesgerichtshof,
19 com atribuições no cível e 6 no crime.
VI - O juiz
Aquele que. já aprovado no 29 exame, pretenda abraçar a judicatu-
ra (62) , deve pleitear sua admissão per'ante o Ministér,io da Justica (63) do
respectivo Estado, se tencionar ingressar na jurisdição ordinária (64).
(58) o.
pnuenl98 comentários têm em conta o que se pB889 na maioria das Faculdades de Olrelto da
Alemanha, sem análise de experiênclaa que estio sendo lavada. a aleilo. atualmente, em Blele/eld,
Hambulll li, HaMover. Augaburg, Bayreuth. Konatanz e Bremen.
(59) A parti r da 1982, a formação prálica lerá a duração m rnlma de 2 anos e me lo.
(60) Os Jurzas que têm esla Incumbência recebem um menor número de processos para julgamento.
(61) Sobre pecuilerldades referen1es ao exerclclo da advocacia, no crvel, vide o tópico "O racurao ao
Judiciário, no âmbito do Direito Privado",
(62) O Ingresso no Mlnl.térlo PQblico se proceasa da mesma fonna.
(63) Equivalente /I Secretaria de Estado da Justiça, no Brasil.
(&4) No presente estudo somente se aborda a carreira do juiz no imbUo da Jurfsdlç&o ordln""a, regi ..
trando-se, porém, que a admissão como iuiz social e do trabalho é plallaada perante o Ministério
Estadual do Trabalho. como juiz da Fazenda, perante o Mlnlalérlo Estadual da Fazenda etc.
(69) O. cargos de Pres Idente e Vice de TrIbunais. bem como os de Presi dente de Camara ou Senado,
elo vltallcloa. Inexiste, por outro lado, um cargo equivalente ao de Corregedor da Juatlça, cuJaa fun-
çlles alo exercidas pelo Prealdente do Tribunal, o qual pode ser auxiliado por um Juiz convocado,
que desempenha, também, os misteres de diretor-geraI. Hã, ainda. a competência dos TribunaIs a dll
Cortes Funclonars para JuIzes, no êmbito disciplinar, como já tratado.
(70) Em regra, aguarda-se a ocorrência de 2 a 3 v.gu. p.ra f.ellit.r a seleção.
(71) Dada a natureza desta esl1Jdo. que visa precipuamente registrar Inovaçlles com pOllllvels adaplaçlles
ao sistema brasileiro, aqui lIOmente se discorrerá sobre o Rechtsplleger, sem referência mslor aos
dernais auxmares da Justiça.
(73) Na execuçlo hA, também, a figura da um outro auxiliar da Juetiça, o Gerichlsvollzleher (execulor ju-
dicial).
(74) Note-ee que, origh'l.lmenle. o CPC alamlo em conhecido pela 81gl. CPO, am razão de "Zlvll" 1I8 es-
crever com c e nlo com Z, como passou a ler gralado, posteriormente.
(75) Gedanken zur En18lehunll und Geachlchla der Zlvllprozellordnung, extraldo da Gedlchlnlsachnllt fOr
Rudoll Brune - Verlag Vahlen - Mllnchen, 1880.
(82) BENDER, Df. H.uPmlhlllldhlng In ZIYIINchen. DRIZ 68. pigs. 163 e seguintes, e DI. H.uplwrhllndlung
lo Zlvllucllu .In SCIllllt IUr .I1ISU_'onn, JA 71, pAgs. 689 e 8egulntes.
(83) Deve-58 nolar que o Stultgarler Modell nasceu em um Landgerlcht que, como visto, funciona em
2.- 8 1.- Inallmclaa, em Clmara. 8 Julzoa alngularea, variando de tribunal para tribunal, de Ealado
para Eltado, prevalecendo, porém, como ji ocorria ao tempo do Stuttgarter Modell, o Julgamento
em ooh.glado.
(88) "Dle VlIl'lllnfachunganovellll - aesetz zur VerelnfBchung une! BlIachleunlgung ger[chlllcher VerlBhren"
- In Nou J~rl.th;ho Wochensohrlft, n.o 1/2. 1977. p6g. 1.
(89) E8Pécle de Interpelaçlo que pode leva r a se1l8taçlo da obrlg açlo, obtençllo de um trtulo Judicial
ou servir como Inicio do processo de conhecimento propriamente dUo (ylde capitulo XI, Item lI,
(90) Nem todos os motiYo8 supra referido. aqui terlo tratados, pol. a natureza e IInalldade de8te tra-
balho alo apenas dar uma visllo global sobre o usunto, com enfoqua especial, ainda qua nlo pro-
tunda, de uma slnlese procedimental no ImbUo do processo de conheclmenlo e com referência ao
procedimento recursal.
Xl - Srnlese procedimental
Como já mencionado, as partes, quando não resolvem suas pendên-
cias amigavelmente ou, mesmo, através do jurzo arbitral - frisando-se,
neste particular, a tendência no sentido de maior uso do instituto, pela
rapidez e, acima de tudo, economia - recorrem ao Judiciário, através
do Mahnverfahren ou do processo propriamente dito.
(91) "Eln Jahr Verelnfachungsno\l8l1e", In Neue Jurl,Usc:he Wochensc:hrlft, n. O 30, 1978. pég. f .457 - Irad.
do origInaI.
(92) "Dle Verelnfacllung,novelle und ihre bisherige Bewihrung In der Verlahrenawirkllcllkelt", In NIIII
Jurletleche Woçhenechrlft, n.c 12, 1979, pá9. 9 - Irad. do originai.
2 - O pré-procedimento
A utilização do Mahnverfahren é facultativa, mas, quer o interessado
dele se utilize e, em seu curso, venha o interpelado a formalmente se
opor - seja logo ao receber a comunicação, seja por ocasião da cien-
tificação referente à ordem de execução - quer desde logo recorra ao
processo, do'is itinera procedimentais podem ser trilhados na preparação
da audiência principal, que deverá, sempre que possível, em um só ato,
reunir todos os elementos necessários ao julgamento da causa. Estes
dois caminhos são os nominados pré-procedimento escrito (schriftliches
Vorverfahren) e o pré-procedimento oral (mündliche Verhandlung).
Antes de uma rápida consideração a respeito das duas modalidades
noticiadas, cumpre registrar que o processo civil alemão, na fase que
antecedeu ao Stultgarter Modell - que, em resumo, como já tratado,
constituiu uma reação à morosidade processual, da parte de jurzes de
Stuttgart - caracterizava-se por um grande número de audiências, a
primeira delas já sendo designada tão logo apresentada a petição inicial
(mais ou menos como no nosso sumaríssimo). Com o Stultgarter Modell
assentou-se a idéia de que a audiência principal, em obediência aos prin-
cfpios da concentração, da celeridade e da economia processuais, deve-
ria, se posslve!, ser una, proporcionando fosse, tão logo ultimada
(93) ROSENBERG/SCHWAB, Zlvllproze...'echt, 13. 8 ed., C. H. Beck, MDnchen 1981, pág. 1.003, § 165,
n.o I, 1 - Irad. do origineI.
a) O pré-procedimento escrito
(94) Pelol II 495 e seguintes ZPO, observa-se o mesmo proçedimenlo - com pequenas variantes - no
AlIltJgfilrlcht e no Lllndgerichl.
1 - Considerações gerais:
Os recursos e, mesmo, o Einspruch, impedem o trânsito em julgado
da sentença ou decisão, quando formal e tempestivamente interpostos
(§ 705, ZPO). Observe-se que, mesmo na hipótese de o recurso atacar
(103) o efeito suspensivo impede a coisa julgada (Rechlskraft), mas não suspende s execução (Vollstre-
ckbarkelt).
(104) Os comentarios sobre a admissibilidade e o processamento do Einspruch, aqui feitos, slo perti-
nentes à impugneção da sentença à revelia, pois esta é a hip6tese que maior Interesse desperta.
mesmo porque não contamos, em nosso sietema processual, com o Mahnverfahren.
(105) Como o Julgamento à revelia pode se dar na 2. 8 Instllncla, nesla também terá lugar o Einspruch.
(106) Nes1e estudo não se observa a seqilància de perágrafos de ZPO. por se apresentar Importante que
o leilor conheça as regras atinentes à Beschwerde, antes da Berufung. Nota·se que, no CPC. o agravo
é disciplinado antes da apelação.
(t07) Zlvllproz:ealorclnung mil NebengeaelZen, 10." tld., C. H. Beck-München, comenltltio ao § 567. ptlg. 953.
(110) A prop6slto, seria de se pensar o mesmo, ante a exlensão do artigo 522 do Código de Processo Civil.
(111) Berlcht der Komlsalon lür da. Zlvllprozenrechl, Deulscher Bundesverlag, 1977, pag, 171.
(112) ALFREDO BUZAID, Do Agravo de Petlçilo, pág. 35, nota 18, Edição Saraiva, São Paulo, 1956,
(113) BAUR, Zlvllprozesarechl, DrlUe Aullage, Atfred Metzner Verlag, pAgo 18t,
(118) Na 1. 8 InstAncla. perante o Landgsricht, ao contrário, o Einzelrichter nlio tem somente a funçAo de
preparador, em regra julgando o leito.
(119) Tal somente tem lugar no Oberlandesgerichl.
(12il) Os apontamentos sobre revisão íá levam em conta as alterações ditadas pela lei de 8.7·75, chamada
Revislonsnovelle, em vigor desde T5-9-75.
(125) Permlte-so. porém, Serem carreados ao âmbito revisional, e.cercionalmen!e, falOS novoa que servem
como respaldo a uma alegação de direito e quando estes passaram a ter importância fundamenlal
com o advento de lei nova.
'~2t11 Ao semelhança acima noticIada é registrada por ARRUDA ALV1M, na note n. o 4 ao artigo "Admissi-
bilidade do Recurso a08 Tribunais AlemAes Superiores", de aulorla de HANS PflOTTING, publicado
na Revlauo de Processo, n. o 9, pags, 153 a 160. A propósito, ao referido artigo remeto o leitor. pois
o autor - que é professor asslslente lia Céledra do Prol. Dr. SCHWAB, com quem estagiei em
Erlangen - traia com multa propriedade da quesrao.
(127) Confira-se lO nola n.O 122, refercnte ao vilipêndio à lei, como rCQuiSlto para a revISão.
(128) Trabalho citado.
(129) Hé, também, um Glande Senado para Queslóes Criminais (Grossar Senat fÜI Stralsachen).
(130) A unlfonnlzaçAo Jurisprudencial, no que pertlne à InterpretaçAo de questões de dileito pelos demais
Supremos Tribunais Federais (Oberslen Gerlch18hõfa das Bundes), tais como Bundesarbal18gerlcht,
BundesvalWaJlungsgerlcht. Bundessozialgelicht e o Bundestlnanzhol. é alcançada através do Senedo
Conjunto dos Supremos Tribunais Fedarais (Gameinsamer Senat der Obarsten Gerichtshõfa des Bun.
des), observado o preceituado na Lei da Contlole da Unidade da Jurisprudência dos Supremos Tri.
bunals Federais, de 19-6-68.
XVIII - Conclusão
A finalidade deste estudo, como já referi·do em seu preâmbulo, con-
siste em fornecer uma idéia sobre a organização judiciária alemã, bem
como a respeito do funcionamento da Justiça, no âmbito do direito privado.
SUMARIO
1 - órgãos da Administração Indireta
2 - Conceituação legal
3 - Análise dos conceitos legais
4 - Empresas públicas representativas
5 - Proposta de classificação atual das empresas públicas
6 - Ubiquação da empresa pública no sistema jurídico
7- Empresa pública: entidade regida pelo direito civil
ou comercial?
8 - A Lei das Sociedades Anônimas e a empresa pública
9- Derrogação da Lei das SIA no regime da empresa
pública
10 - Outras restrições à autonomia administrativa das
empresas públicas
11 - A solução de direito comparado: necessidade de um
estatuto para a empresa pública
2 - Conceituação legal
Quanto à conceituação, temos o art. 59 do Decreto-Lei n9 200, com
as alterações do Decreto-Lei nQ 900, que estabelece:
"Para os fins deste Decreto-Lei, considera-se:
I - autarquia: o serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para exe-
cutar atividades típicas da administração pública, que requei-
ram, para .seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada;
II - empresa pública: a entidade dotada de personalida-
de jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital
2.'53
o referido Decreto-Lei nQ 2.627/40, em seu art. 3Q, estabelecia o
seguinte: "A sociedade anônima será designada por denominação que
indique os seus fins, acrescida das palavras "sociedade anônima" ou
"companhia", por extenso ou abreviadamente". Parece que a Lei nú-
mero 6.404/76 não mais exige, necessariamente, a indicação dos fins,
pois, em seu art. 3(.>, dispõe que "a sociedade será designada por deno-
minação acompanhada das expressões "companhia" ou "sociedade anô-
nima", expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utiliza-
ção da primeira ao final".
Não cremos que essa dispensa da indicação d03 fins sociais funcione
na prática. É que as soc~edades comerciais costumam incluir, em suas
denominações, expressões registradas como marcas de indústria, co-
mércio ou serviços; e ocorre que o registro de marca só é admissível com
relação a uma única ativldade. Registrada uma marca em determinada
classe, outra sociedade pode registrar a mesma marca em classe dife·
rente. Ora, se duas sociedades usarem, em suas denominações, palavra
idêntica, por ser marca registrada de cada uma, deverão, para fins de
diferenciação, acrescentar expressão que indique os respectivos fins
sociais.
Temos, portanto, os seguintes três elementos, na prática obrigató~
Tios na composição das denominações: 1Ç» expressão diferenciadora -
nome de pessoa, sigla, expre~são de fantasia etc. - indispensável em
qualquer nome comercial; 2Q) expressão ou expressões alusivas aos fins
sociais, genéricas ou específicas, de acordo com a amplitude dos obje-
tivos da sociedade; 39 ) expressão indicadora do tipo de sociedade - "so-
ciedade anônima" ou "companhia".
Vejamos, agora, algumas denom:nações de empre,as públicas: Em-
presa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) , Caixa Econômica Fe-
deral (CEF). Casa da Moeda do Brasil (CMB), Serviço Federal de Pro-
cessamento de Dados (SERPRO), Empresa Brasileira de Turismo ....
(EMBRATUR), Banco Nacional da Habitação (BNH) , Banco Nacional
do Desenvolvimento Econômico (BNDE), Empresa Brasileira de Radio-
difusão - RADIOBRAS (RDB).
Em todas essas denominações encontramos, com maior ou menor
facilidade, os dois primeiros elementos, urna vez que, no caso, as pala-
vras "brasileira", "federal", "Brasil" e "nacional" podem ser tomadas
como expressões difenciadoras. Em nenhuma, entretanto, encontramos
o terceiro elemento.
Outro aspecto a con.siderar é que a Lei das Sociedades por Ações,
em seu artigo 132, inciso In, determina que a nomeação dos diretores
será feita através de assembléia geral; entretanto, o que se observa nos
dias que Cl)rrem é que empresas públicas que são regidas pela Lei das
SI A têm as nomeações de seus dirigentes feitas por ato do Poder Exe-
cutivo.
BIBLIOGRAFIA
(.) N.R.: Redação dada pela Lei nº 6.071, de 3-7-74, que "adapta ao Código de Proces-
so Clvll as leis que mencl>ona" (art. 49).
19. Acresce que os poderes dos sócios gerentes sobre os bens sociais
desaparecem com a decretação da falência, sendo evidente que os sócios
llão os podem arrecadar para entregá-los ao banco credor, pois somente o
síndico poderá fazê-lo.
20. É preciso atender, no particular, ao que dispõe o art. 40 da lei
falimentar de acordo com o qual:
"Art. 40 - Desde o momento da abertura da falência, ou
da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito de adminis·
trar os seus bens e deles dispor.
§ 1l} - Não pode o devedor, desde aquele momento, prati-
car qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens,
interesses, direitos e obrigações compreendidos na falência, sob
pena de nulidade, que o juiz pronunciará de ofício, independente-
mente de prova de prejuízo."
21. Assim sendo, a atuação dos sócios gerentes para apreender os bens
dados em garantia importaria em violação da lei e responsabilidade pessoal.
A violação da lei consistiria, no caso, no comportamento do gerente que,
após a decretação da falência, fosse buscar em mãos de terceiros os bens
allenados fiduciariamente, numa atuação que, nos termos da lei falimentar,
é da competência exclusiva do síndico a quem cabe, entre outros deveres, o
de "arrecadar os bens e livros do falido, e tê·los sob a sua guarda, confor-
me se dispõe no título IV, fazendo as necessárias averiguações, inclusive
quanto aos contratos de locação do falido ... " (art. 63, inciso lU, do Decreto-
Lei nl} 7.661, de 21-6-1945).
26. O Tribunal de Justiça de São Paulo pela sua Egrégia Quinta Câmara
C1vel já teve o ensejo de decidir, interpretando o art. 40 da lei falimentar,
que "desde que o falido perde a administração e disposição dos seus bens,
não pode dar execução a contrato de crédito pela ação de depósito" (acór-
dão unânime da 5~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, no
Agravo de Petição nl? 166.526, do qual foi relator o eminente Desembar-
gador Toledo Piza, in Revista dos Tribunais, voI. 394, pág. 184).
27. Na realidade, em todas as restituições e nas ações que contra ela
são propostas, a massa falida é sempre representada pelo seu síndico e
não pelos seus antigos administradores. Contra eles não pode ser intentada
a ação de depósito após a decretação da falência. A opção que a lei atribui
ao devedor, nos casos de alienação fiduciária, entre pagar o valor devido
(art. 3Q e seus parágrafos do Decreto-Lei nQ 911) e entregar os bens dados
em garantia, deve ser sempre exercida pelo síndico, como bem salienta parte
da doutrina que admite essa alternativa (RUBENS REQUIAO, Curso de
Direito Falimentar, Saraiva, São Paulo, 1975, 19 volume, pág. 244, nQ 226).
28 . A totalidade da doutrina reconhece, outrossim, que o bem dado
em alienação fiduciària deve ser arrecadado pelo síndico, embora possa
não integrar a massa falida, pois tratar-se-ía de posse exercida em nome
alheio (nomine alieno), conforme salientam ORLANDO GOMES (Alienação
SUMARIO
1. A criação literária, artística ou científica é essencial-
mente comunicativa
2. A comunicação pode ser direta ou indireta
2.1 Publicação, reprodução, ezeeução
2.2 A ezecução por meio de instrumentos mec4-
nicos
2.3 Os elementos subjetiVo e ob1ettvo do ato da pu-
blicação
2.4 Evoluiu muito o conceito de reprodução
3. A primeira das trés esferas de direitos oriundas da
publicação: a do autor e do artista-intérprete
3.1 A segunda é a do adquirente do uemplar; a ter-
ceira, do público globalmente considerado
BmLIOGRAFIA
CARRELLI, Gustavo - "L'esecuzlone pubbllca di opere radiodlffuse", 11 Df-
ritto di Autore, 1934, págs. 494 e segs.
CHAVES, Antônio - Direito Autoral de Radiodifusão. S. Paulo, Ed. Rev. doa
Tribunais, 1952, 661 págs.
KOUMANTOS, Georges - ''Le drolt de reproduction et l'évolutlon de la. tech-
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seu r de la Propriété Littéraire et Artistique, Paris, Ed. Téchniques, Fase. 9, 1961,
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LE TARNEC, Alaln - Manuel de la Propriété Littéraire et Artistique, Paris,
Dalloz, 2.~ ed., 1966, págs. 107-136.
PIOLA CASELLI, Eduardo - "Diritto di Autore", Nuovo Digesto Italiano,
UTET, Turlm, valo IV, n9 3, 1938, págs. 944-1.036.
SUMARIO
Daí por que nos voltamos para essa problemática - em que temos
desenvolvido estudos e pesquisas, ferindo vários de seus aspectos, em
sucessivos estudos -, procurando ora mostrar, à luz da realidade atual, a
posição dos direitos autorais frente às técnicas de comunicação, culmi-
nando por oferecer propostas e sugestões que temos ideado para o equa-
cionamento dos pontos de conflito existentes e a efetiva concretização
prática desses direitos, de suma importância no mundo juridico, porque
respeitam ao próprio homem em sua essência criadora.
Para tanto, partiremos da enunciação de certas noções 1undamentais
sobre O Direito de Autor, para a exata compreensão de sua dimensão a,
em seguida, descerraremos a temática proposta, em suas mais significa-
tivas nuances, enfatizando, nesse contexto, a já expressiva experiência
brasileira na matéria.
Ampara esse Direito a fo'rma original criada pelo autor, desde que o
substrato ideológico é comum a todos (v. dentre outros autores: EDUARDO
PIOLA CASELLI: Trattato dei Oiritto di Autore e dei ContraUo di Edizione,
Torino, Torinese, 1927, pp. 205 e 5egs.; VAlt:RIO DE SANCTIS: Contratto
di Edizione - COntratti di Rappresentazione e di Esecuzione, Milano,
Giuffre, 1965, p. 7; RENEE PIERRE LEPAULE; "Le Oroit d'Auteur sur SOR
Oeuvre. Paris, Dalloz, 1927, p. 21; ALAIN LE TARNEC: Manuel de la
Propriété Littéraire et Arlistique, Paris, Dalloz, 1966, p. 177; ANDRÉ
FRANÇON: La Propriété Littéraire et Arlistique, Paris, PUF., 1970, p. 9;
HENRI DESBOIS: Le Droit d'Auteur en France, Paris, Dalloz, 1966, pp. 20 e
segs.; CLOVIS BEVILAQUA: Código Civil Comentado, Rio, Editora Rio,
1978, v. I, p. 1.115; e PEDRO VICENTE 808810: O Direito de Autor na Cria-
çlo Musical, S. Paulo, lex, 1951, pp. 13 e segs.), protegendo-se as obras in-
dependentemente do mérito ou da destinação (PlOlA CASElLl, op. cit.,
pp. 62 e segs; MÁRIO ARE: op. cit., pp. 163 e se95., dentre outros escri-
tores) .
12) Concfuslo
Procurador-Geral da Justiça do DF
PRIMEIRA FASE
SEGUNDA FASE
TERCEIRA FASE
SUMÁRIO
I - Preliminares. II - A mulher na Suméria. III - A
mulher na Babilônia. IV - A mulher na Assíria. V -
A mulher na lndia. VI - A mulher na China. VII - A
mulher no Egito. VIII - A mulher na Grécia. IX -
A mulher na Pérsia. X - A mulher na Etrúria. XI - A
mulher em Roma. XII - A mulher na Gália. XIII - As
Amazonas. XIV - A mulher em países e povos da A/ri-
ca. XV - A mulher no Japão. XVI - A mulher entre
os povos da Oceania. XVII - A mulher entre os esqui-
mós. xvm - A mulher na Sibéria. XIX - A mulher
na Rússia. XX - A mulher entre os mongóis. XXI - A
mulher entre os citas, os germanos e os "bárbaros" em ge-
ral. XXII - A mulher entre os viqutngues. XXII - A mu-
lher na Ilha da páscoa. XXIV - A mulher no mundo is-
Zdmtco. XXV - A mulher na Armt'!nia. XXVI - A mu-
lher em Bizdncto. XXVII - A mulher entre os incas.
XXVIII - A mulher entre os maias. XXIX - A mulher
entre os astecas. XXX - A mulher entre os indígenas.
XXXI - Da antiguidade à era contempordnea. XXXII
- O eterno retorno.
I - Preliminares
II - A mulher na Suméria
Na Suméria, onde, cerca de três mil anos antes de Cristo, existiu
uma notável civilização, o sistema familiar era patriarcal. A autoridade
do chefe era absoluta. Em conseqüência, a mulher estava em um degrau
muito baixo na esc1la social. Havia, no entanto, alguma consideração
para com ela. Inclusive, figuras de deusas eram veneradas.
Sobre o assunto, escreve AMAR HAMDANI (15): "o paterfamüias go-
zava, no seio da célula d.e base, de um status comparável ao do grande-
sacerdote da cidade, ou do rei no país. Ele governava tudo, sem limites".
Prossegue:
"Em uma tal sociedade era natural que a posição da mu-
lher fosse inferior à do homem. A prova é esta lei que fixava
o regulamento de alguns conflitos matrimoniais:
- Se uma mulher diz a seu marido que detesta: "Tu não
és meu marido", deve-se jogá-la no rio.
- Se um marido diz à sua mulher: "Tu não és minha
mulher", ele deve pagar meia mina de prata.
Dois pesos e duas medidas. Contudo, a mulher mesopotâ-
mica estava longe de ser desprezada. Nunca será demasiado
(15) HAMDANI. Amar - Suméria. a Primetra Gral'Wle Cttljljzaç40 - Trad. de MARIA LUlSA DE
ALBUQUERQUE SILVA - otto Pierre Bdltoree - Rlo. Bralill - 1978.
lU - A mulher na Babilônia
Na época do apogeu da Babilônia, ao tempo de Hamurabi, a situação
da mulher era razoável. Já não significava apenas um bem a mais do
patrimônio do marido, já era uma parceira do marido. Discutia os as-
suntos do lar e participava de sua direção. Afora isso, administrava os
seus bens particulares e cooperava com o marido na gestão dos bem
comuns. ANDRÉ AYMARD e JEANNINE AUBOYER (18), em seus estudos,
informam:
"É notável que o regime farnllial garanta à mulher a inde-
pendência de sua personalidade jurídica, particularmente para
a gestão de seus bens. Aquilo que o futuro marido dá ao sogro
no momento da promessa de casamento não pertence à mulher,
Mas esta permanece proprietâria única do dote que traz para o
marido e, quanto aos presentes que normalmente deve receber
dele mais tarde, não os pode alienar, embora possa usufrui-los
livremente. Dispõe sozinha, com inteira liberdade, de tudo o que
lhe pertence como próprio, sejam bens móveis ou imóveis. O
- ---
(16) HAMDANI. Amar - ob. clt.
(17) HAMDANI, Amar - ob. clt.
(18) AYMARD, André e AUBOYER, Jeannlne - "Clv1l1zaÇoes 11nperialll do oriente" - In Hl8tó~
na Gerczl das Oh'UiHç6e3 - 1.0 volume - Trad. de PEDRO MOACYR FRANCO - D1fUBOr&
Européia do Livro - 8âo Paulo, BraeU - 1957.
IV - A mulher na Assíria
VI - .A mulher na China
B) Em Atenas
C) Em Esparta
Esparta foi uma Cidade-Estado do tipo totalitário. O indivíduo, lá,
pouco valia como indivíduo. O valor maior era o Estado, de que o indi-
víduo era um mero instrumento.
Homens e mulheres tinham de agir, em sua vida pública e privada,
exclusivamente em função dos superiores interesses do Estado.
(60) AYMARD. André e AUBOYER, Jeannlne - ob. clt.
(81) BBLLOCB. Carlos Jllllo - "História da Grécia", in H'btóna Universal - vetll1ón espafiola
de llABUBL GARC1A MORENTlf - -ro.no II - BiIpMa Calpe S.A. - Madrid, ll:&paAa - 197ã.
(a) BOWRA, C. M. - A Grécia C'lda~ - Tracl. de PINHEIRO DE LEMOS - LIvraria J. Olym-
pio Eclltorv. - RIo, BrB8U - 19'11.
IX - A mulher na Pérsia
As informações sobre a situação da mulher na antiga Pérsia são
contraditórias.
Em A Grande Aventura do Homem (67) está escrito:
"A sociedade persa, baseada na família, dava aos homens
os principais direitos. Existiam duas categorias de mulheres:
as privilegiadas e as servas. As primeiras tinham direito a ser
nutridas e sustentadas durante toda a sua existência e a re-
ceberem sustento para os filhos até a maioridade e para as
filhas até o matrimônio. As segundas eram sustentadas pelo
marido, mas só os filhos do sexo masculino eram reconhecidos
pelo pai."
E ainda:
"A mulher devia obediência absoluta ao marido."
TORNELL (68) é da mesma opinião, pois assevera que a mulher, na
Pérsia, era "puesta en un plano de inferioridad social".
(65) TOYNBEE, Arnold J. - Estudios de l4 HistOfilZ, clt.
(lIIl) PLJOAN - HtstQTjjJ ael Mundo - Salvat· EdItores S.A. - Barcelona, EsPada - 1971.
(87) H"tor4f1UJ. - A Gr4Me Aventura do Homem - ob. clt., vol. m.
(68) R. V. TORNBLL - ob. clt.
x- A mulher na Etrúria
Como em Creta e no Egito, também na Etrúria a mulher era bas-
tante considerada.
Os etruscos, alegres e boêmios, gostavam de viver bem. Divertiam-se,
sua mesa era farta, bom vinho. As festas, freqüentes e animadas, e nelas
não podia faltar a mulher, que de tudo participava.
Riqueza, fartura, prazeres, mulheres. Esse o mundo etrusco, divi-
dido em doze cidades que formavam uma espécie de Confederação, na
qual os problemas comuns se decidiam em assembléia, democratica-
mente.
Nesse mundo a mulher, altamente valorizada, tinha autoridade
real no seio da família. Mantinha, outrossim, uma presença social e
política efetiva.
(89) HutOTGma - A Grande Aventura do Homem - ob. cit.
(70) LI88NER, lvar - ob. clt.
(71) MOURREAU, Jean Jacques - .4 nnlG c1Qs GrAMeS Rets e de ZQroattro - Otto Pleno
Editores - Rio, Braa1l - una.
XI - A mulher em Roma
"A mulher romana gozava um tanto mais de liberd.ade que a grega e
não vivia tão hermeticamente enc1ausurada à moda oriental", diz IVAR
LISSNER C4 ), e acrescenta: "As moças de boa família aprendiam não só
a ler, escrever e contar, mas a cantar, dançar e tocar cítara. Instruíam-
se, além disso, nas literaturas grega e latina."
Essa diferença de situação entre a mulher romana e a grega come-
ça pelo começo, ou seja, quando o homem e a mulher se unem pelo
matrimônio, que, em Roma, os punha em real comunhão, com igualda-
de de direitos: "O casamento", segundo o jurista MODESTINO, era "uma
união do homem e da mulher, uma parceria para toda a vida, uma par-
tilha de direitos humanos e deveres", escreve MOSES HADAS (7á).
Mas isso era somente em tese. Em suas minúcias, a situação modi-
ficava-se um pouco, e, embora melhor do que a da grega, sofria a mu-
lher romana, também, de algumas restrições.
Basta ver que havia três tipos distintos de casamento, em cada
qual possuindo a mulher um status determinado:
Prossegue MOSES HADAS:
"Das três diferentes formas de casamento em voga na
época do primeiro império, a mais formal, usada apenas por
patrícios, era a confarreatio. Mediante esse tipo de contrato,
(74) LlSSNER, Ivar - ob. clt.
(7:;) DADAB, Meses - Roma Imperial - Trad. de GULNARA LOBATO DE MORAES PBREmA
e IOLANDA STEIDEL PE TOLEDO - Livraria José 01ymplo EdItora S.A, - Rio, Bl'Ulll
- 1971.
XID: - As Amazonas
Figuras quase lendárias, as amazonas no entanto existiram, e sua
civilização singular até hoje é objeto de polêmica.
Em sua organização social eram elas que tinham as rédeas do grupo,
reservada ao homem uma posição subalterna.
Guerreiras, as mulheres viviam em constante atividad.e, enquanto
os homens se dedicavam aos serviços domésticos. O comando era delas,
que só se sernam dos homens, praticamente, para a perpetuação da es-
pécie.
SERGE HUTIN (1l1) assim retrata as amazonas:
xv - A mulher no Japão
---------------------------------
R. Inf. legisl. Brasília a. 19 n, 74 abr./jun. 1982 351
dela uma figura singular no mundo. PANYELLA (94) assim desenhou
essa linha sinuosa seguida pela mulher, no Pais do Sol Nascente:
"En la corte medieval japonesa la mujer tuvo un papel
sobresaliente y destacó en el cultivo de las artes y de las le-
tras. La gran novela Genjé deI sigla XI, fue escrita por una
mujer, Nurasaki, que demonstrá, además de un arte excelso,
grandes dotes psicológicas. En cambio, las tradiciones con-
fucionistas y budistas, que recobraran su vigencia a partir
deI sigla XIV, desminuyeron el poder de la mujer. Ekken, en
el sigla XVIII, estableció que la mujer debe obedecer siempre,
primero a sus padres, luega aI esposo y a los suegros y si enviu-
da, a sus hijos varones. Según este moralista los defectos fun-
damentales de la mujer son: de::obediencia, cólera, adio, male-
dicencia, envidia y estupidez. La obra de Ekken, El Gran Saber
de las Mujeres (Onna Daigaku) codificó o provocó eI estado de
sumisión de la mujer.
La educación actual comprende todavia una serie de for-
mas de conducta, saIudo y movimientos tan refinados como 108
que acompafian a la ceremonia deI tê, y aI cuidado y dispos!-
ción de los jardines y las flores.
En los últimos afias la mujer, especialmente en las ciu-
dades, ha modificado profundamente sus formas de vida, sus
normas de conducta y, en consecuencia, su relación con los
padres y marido, pero sigue siendo la exquisita e incomparable
mujer admirada en todo el mondo."
XVI - A mulher entre povos da Oceania
Na antiga Austrália, entre os nativos, a mulher não passa de uma
coisa como outra qualquer. Completamente subjugada pelo homem, que
pode, até, "negociá-la" com parentes e amigos, ou "emprestá-la" a seus
hóspedes. Porque o homem tem, sobre ela, todos os direitos. A poliga-
mia é aceita e a infidelidade da mulher é punida com a morte:
"Una vez efectuado el matrimonio, que puede o no ser poli gamo,
la esposa queda sometida aI marido, qui tiene todos los derechos sobre
ella, pudindo intercambiala con los amigos y hermanos, o prestarIa a
vecinos y viajeros. Eu cambio las infidelidades de la esposa, si se deben
a la voluntad de ésta y no a la deI marido, son castigadas invariable-
mente con la muerte", salienta PANYELLA (9~) que nos transmite, sobre
paises e povos da Oceania, outras interessantes informações.
Assim, no tocante aos altas ou negritos, das Filipinas:
"E! matrimonio entre los altas, en general, es monógamo.
Las muchachas guardan estricta castidad prematrimonial, 50
pena de no halIar marido. Contrariamente a lo que suele su-
ceder en otras comunidades primitivas, las muchachas dan 1i~
~---
(901) PANYELLA - ob. clt.
(95) PANYELLA - ob. Clt.
(121) RlCE. David Talbot - Os Biwntino8 - Trad. de MARIA ONDINA - Edltorlal VerbO -
- L1sboa, Portugal - 1970.
(122) BBBR.RARD. PbUlp - Bizdncfo - Ttad. de JOSS LAURlI:NCIO DE MELO - Livraria JllI!ê
01ymplo Editora S.A. - RIo, Bras1l - 1972.
(123) SHERRARD, Ph1l1p - ob. clt.
Ai está: até parece que a mulher asteca vivia nas sociedades con-
temporâneas ...
-- -~. ---_._"---------'--=-----'------'------'----------
.170 R. I"t. legisl. Brasília a. 19 n. 74 abl'./jlln. 1982
Não se pode, por isso, falar de urna situação da mulher entre os
indígenas, mas de distintas situações da mulher, no meio das tribos
indígenas, espalhadas por diversos continentes.
Deasa maneira, entre os ona, habitantes da Terra do Fogo, na Amé-
rica, é possível que, num tempo muito longínquo, existisse o matriar-
cado, do qual o homem libertou-se mais tarde. A este entendimento
somos levados pelo que, sobre esses indígenas, narra PANYELLA (IM):
"Las mujeres estaban excluidas deI KIoketen (sociedad.e
secreta): en realidad la esencia misma deI Kloketen era anta-
gonismo a la mujer. Según una leyenda, eI Kloketen fue ins-
tituido por eI Hombre 8'01 para acabar con la tirania de las
mujeres capitaneadas por la Mujer-Luna."
A reação dos homens, se é que existiu o matriarcado, foi extremada.
Sabe-se que, na Terra d.o Fogo, em período posterior, a mulher passou
a ter menoo valor do que um cão, e era este o poupado se, em alguma
circunstância, o homem tivesse de optar pelo sacrifício de um deles.
Já entre os jívaros, povo guerreiro que vivia na região do Alto
Amazonas, no Equador, a mulher tem uma baixa condição: não passava
de uma coisa do homem:
"La mujer tiene prácticamente la condición de esclava:
debe cuidar deI campo, de la comida, de los anlrnales, y eIla es
también quien debe recoger la lefia para el hogar, fabricar su
própia cerámica y cuidar de los hijos y deI esposo. Eu el caso
de que hayan de empreender un viaje por la noche, el1a deberá
preceder aI marido para aluceyentar las serpientes y alejar los
peligros" (PANYELLA) (136).
O casamento· era poligâmico.
Deixamos para o fim falar sobre a mulher nos Estados Unidos, país
onde ela atingiu, praticamente, sua plena emancipação, não apenas no
lar mas, também, no contexto social.
De vitória em vitória, a mulher estadunidense foi alcançando tudo
que queria, e, agora - quem sabe nostálgica de sua condição natural-
busca um retorno a essa condição, talvez comprometida com os triunfos
ohtidos.
Realmente, o fenômeno que no momento ocorre nos Estados Unidos
d.a América é edificante e mostra a força invencível da natureza.
Sem prejuízo c.e suas conquistas, a mulher norte-americana acabou
por entender que, melhor que tudo, seria conquistar-se a si própria,
c~mo mulher.
Números atrasados à venda: 10, 12, 13/14, 17, 18, 26, 30 a 45, 47 a 53, 55 a 69.
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Cr$
- n. 70 (abril/junho 1981) 240,00
- n. 71 (julho! setembro 1981) 240,00
- n. 72 (outubro/dezembro 1981) 240,00
- n. 73 (janeiro/março 1982) 240,00
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