ÁVILA, Humberto. O que é "devido processo legal"?. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.).

Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: Editora JusPODIVM, 2010.

Capítulo XVIII, p. 353-362. Vol. 2.
CAPÍTULO XVIII
O QUE É “DEVIDO PROCESSO LEGAL”?
Humberto Ávila*

Sumário • Introdução – 1. A instituição de princípios e suas implica-

ções: 1.1. O dever de realização dos princípios; 1.2. O dever de proteção
da realização dos princípios – 2. A previsão do “devido processo legal” e
seu significado: 2.1. “Devido processo legal substancial”; 2.2. “Devido
processo legal procedimental” – Conclusão.

INTRODUÇÃO
A Constituição garante o “devido processo legal” (art. 5º, LIV). Essa expressão
tem sido utilizada, pela doutrina e jurisprudência, com duas conotações diferentes e
independentes: uma “substancial”, denotativa das exigências de proporcionalidade
e de razoabilidade; e uma “procedimental”, indicativa da garantia de um processo
adequado ou justo.
Porque a Constituição, embora preveja o “devido processo legal”, não o concei-
tua nem indica as suas funções, dúvidas surgem relativamente à sua funcionalidade.
Essas indagações crescem quando se constata que vários dos elementos normal-
mente deduzidos do “devido processo legal” são previstos em dispositivos específi-
cos da própria Constituição, gerando a impressão de que a sua previsão expressa é
supérflua.
Em razão desse contexto, este artigo tem a finalidade de responder às seguin-
tes indagações: é correto usar o dispositivo relativo ao “devido processo legal” co-
mo fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e de razoabilidade e,
portanto, do chamado “devido processo legal substancial”? É consistente separar o
“devido processo legal substancial” do denominado “devido processo legal proce-
dimental”? Qual o conteúdo normativo do “devido processo legal” na Constituição
Brasileira? É o que se passa a fazer.

1. A INSTITUIÇÃO DE PRINCÍPIOS E SUAS IMPLICAÇÕES

1.1. O dever de realização dos princípios
1.1.1. A Constituição Brasileira instituiu vários princípios. Um princípio é uma
norma que aponta para um estado ideal de coisas a ser promovido, sem, no entanto,

* Livre-Docente em Direito Tributário pela USP. Visiting Scholar da Harvard Law School - EUA. Doutor
em Direito pela Universidade de Munique - Alemanha. Professor da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul. Advogado e Parecerista.

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indicar os comportamentos cuja adoção irá contribuir para a promoção gradual desse
ideal.1 Embora não descreva quais comportamentos devem ser adotados, a mera ins-
tituição de um princípio, portanto, já impõe a adoção daquelas condutas adequadas
e indispensáveis à sua promoção. Uma conduta inadequada não promove o princípio
que legitima seu uso. Erra o alvo. Desvia-se do fim que pretende promover e que
justifica sua utilização. O dever de adoção de comportamentos adequados decorre,
portanto, da própria positivação de um princípio. O dever de adequação não é in-
dependente, no seu fundamento, de determinado princípio, mas decorrente do seu
conteúdo normativo. Não há, por exemplo, a proteção da liberdade, “mais” o dever
de adequação, mas a proteção da liberdade de modo adequado, pelo singelo motivo
de que com condutas inadequadas à sua promoção ela não se realiza. Logo, o dever
de adequação é decorrência lógica da mera positivação de “um princípio”.
1.1.2. Ocorre que a Constituição não protege, apenas, um fim, mas vários. Co-
mo o Estado deve proteger mais de um fim, ao mesmo tempo, ele deve escolher,
dentre todos os comportamentos adequados para proteger um, aquele que restringe
na menor medida o outro fim, que igualmente precisa ser promovido. A escolha de
qualquer outro comportamento revela que o Estado está, sem necessidade, restrin-
gindo um fim que também deve promover. O dever de necessidade advém, assim, da
própria positivação de vários princípios que devem ser realizados simultaneamente.
O dever de necessidade não é, destarte, independente, no seu fundamento, dos prin-
cípios, mas decorrente da sua própria proteção simultânea. Não há, desse modo, a
instituição de determinados princípios, “mais” o dever de necessidade, mas a prote-
ção de determinados princípios na medida do necessário. Daí a conclusão de que o
dever de necessidade é decorrência lógica da positivação de “mais de um princípio”.
1.1.3. A Constituição não protege apenas dois fins, mas um conjunto deles. Co-
mo o Estado deve realizar uma pluralidade de princípios, deve fazê-lo adotando
comportamentos que produzam efeitos que mais os promovam do que os restrinjam.
Por isso, o Estado não pode, a pretexto de promover, em determinado grau, a reali-
zação de um fim, escolher um comportamento que cause uma restrição, em maior
medida, à realização de outro fim, ou de outros fins. O dever de proporcionalidade
decorre, por conseguinte, da própria positivação de um conjunto de princípios, a ser
mais promovido do que restringido. Assim, o dever de proporcionalidade não é inde-
pendente, quanto ao fundamento, do conjunto de princípios, mas decorrente da sua
proteção. Não há a instituição de um conjunto de princípios, “mais” o dever de pro-
porcionalidade, mas a proteção de determinados princípios de modo proporcional.
Daí resultar que o dever de proporcionalidade é decorrência lógica da positivação de
“um conjunto de princípios”.

1. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 78.

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1.1.4. Para usar uma metáfora, o dever de adequação está para um princípio as-
sim como a sombra está para o objeto que se interpõe entre o sol e o chão. Separar o
dever de adequação do princípio que deve ser adequadamente promovido é separar a
sombra do objeto que ela projeta. O mesmo vale para os deveres de necessidade e de
proporcionalidade: eles não são conteúdos normativos independentes dos princípios
a serem realizados, mas deveres implicados na sua própria positivação e que, por
mais paradoxal que possa parecer, estruturam a própria realização dos princípios.
1.1.5. O fundamento normativo do dever de proporcionalidade, nas suas exigên-
cias de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, reside, pois,
na própria instituição de princípios. Ao instituir um princípio, está-se, ao mesmo
tempo, estabelecendo o dever de promovê-lo adequadamente. Desse modo, onde
houver um princípio, haverá o dever de adequação. Ao instituir dois princípios, está-
se, simultaneamente, prescrevendo o dever de promovê-los sem os restringir desne-
cessariamente. Assim, onde houver dois princípios, haverá o dever de necessidade.
E ao instituir um conjunto de princípios, está-se estabelecendo o dever de mais pro-
movê-los do que restringi-los. Desse modo, onde houver um conjunto de princípios,
haverá o dever de proporcionalidade.
1.1.6. Pois bem, a instituição dos princípios de liberdade, ao lado de finalidades
estatais cuja persecução os pode restringir, representa, portanto, a própria instituição
dos deveres de promoção adequada, necessária e proporcional desses fins. O dever
de proporcionalidade está enraizado nos próprios princípios de liberdade. Sendo as-
sim, ele não precisa de um fundamento escrito, pois decorre logicamente de outros
fundamentos já escritos. Ele é, por assim dizer, consectário da estrutura teleológica
do Direito. Sustentar a carência de um outro suporte físico para o dever de propor-
cionalidade é pretender criar um fundamento expresso para aquilo que já decorre de
uma norma e de um conjunto delas, ou simplesmente negar a sombra que a luz do
sol projeta no chão ao irradiar-se sobre o objeto interposto.
1.1.7. O princípio da igualdade, a seu turno, exige que dois ou mais sujeitos ou
situações sejam diferenciados em relação a uma finalidade, cuja realização pressupo-
nha o uso de determinado critério que com ela mantenha vínculo de razoabilidade.2
Se dois sujeitos forem tratados com base num critério cuja utilização não mantenha
pertinência com a finalidade que justifica a diferenciação, haverá violação do dever
de igualdade. Embora não termine por descrever quais são os critérios que devem
ser usados, a mera instituição do dever de igualdade já impõe a escolha de critérios
razoáveis, assim entendidos aqueles que mantêm uma relação fundada e conjugada
de pertinência com a finalidade da diferenciação. O dever de razoabilidade (aqui
como exigência de congruência entre critério e fim) decorre, portanto, da própria po-
sitivação do princípio da igualdade. Desse modo, o dever de razoabilidade não está

2. ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 42.

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fora da igualdade, mas dentro do seu próprio conteúdo normativo. Não há a proteção
da igualdade, “mais” o dever de razoabilidade, mas a proteção da igualdade como
exigência de tratamento razoavelmente isonômico. Daí a conclusão de que o dever
de razoabilidade faz parte do próprio conceito de tratamento igualitário.
1.1.8. A instituição do princípio da igualdade representa, portanto, a própria po-
sitivação do dever de razoabilidade enquanto exigência de congruência valorativa
entre critério e finalidade que justifica sua utilização. O dever de razoabilidade está
enraizado no próprio princípio da igualdade. Destarte, ele não precisa de um funda-
mento escrito, pois decorre logicamente de outro fundamento já escrito. Sustentar
a necessidade de um outro suporte físico para o dever de razoabilidade é pretender
criar um fundamento expresso para aquilo que já decorre de uma outra norma, ou,
para seguir a metáfora antes utilizada, é justificar a sombra projetada em elemento
outro que não o próprio objeto sobre o qual a luz se irradia.
1.1.9. Essas considerações demonstram que o fundamento dos deveres de pro-
porcionalidade e razoabilidade são os princípios de liberdade e de igualdade, dos
quais são consectários lógicos implícitos. Eles não carecem de um dispositivo que
os fundamente normativamente, pois decorrem da própria positivação de princípios.

1.2. O dever de proteção da realização dos princípios

1.2.1. Os princípios podem não ser promovidos ou podem ser restringidos. Eles
não serão promovidos se dependerem de condutas que não sejam adotadas. E podem
ser restringidos se as condutas que os pretendem promover forem inadequadas, des-
necessárias, desproporcionais ou irrazoáveis. Nesses casos, será indispensável um
processo, administrativo ou judicial, destinado à sua proteção. Se os princípios não
forem promovidos por falta da adoção do comportamento adequado e indispensável
à sua promoção, o processo será o meio destinado a forçar a adoção desse compor-
tamento. Se os princípios forem restringidos pela adoção de condutas inadequadas,
desnecessárias, desproporcionais ou irrazoáveis, o processo será o meio destinado a
eliminar os comportamentos adotados.
1.2.2. O processo, nesse sentido, é instrumento de proteção dos direitos fun-
damentais decorrentes da aplicação reflexiva dos princípios, especialmente os de
liberdade e de igualdade, ou da incidência de regras. O processo não é independente
dos direitos fundamentais que se pretende, verdadeira ou supostamente, realizar. O
processo, em vez disso, é instrumento para a realização desses mesmos direitos.
Daí se dizer que é da própria instituição dos princípios, por exemplo, que surge o
direito a um processo justo ou adequado. Ubi jus, ibi remedium. Onde há um direito,
há um remédio, costuma-se, há muito, dizer.3 A proteção, em outras palavras, é um

3. ORTH, John. Due Process of Law – a Brief History. Kansas: UPK, 2003. p. 89.

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elemento essencial do próprio direito fundamental.4 Isso porque os princípios for-

mais e materiais de um ordenamento jurídico mantêm uma relação de reciprocidade,
porque as normas materiais são o substrato material das normas formais, e as normas
formais consubstanciam instrumentos formais de eficácia das normas materiais.5
1.2.3. Mas se onde há um direito, há um remédio, e remédio é aquilo que com-
bate o mal, “remédio” é uma expressão metafórica ilustrativa do dever de adequação
instrumental: onde há um direito, deve haver um instrumento adequado à sua prote-
ção. O direito a um processo adequado nada mais é do que a conseqüência mediata
da própria proteção de um direito. Sendo assim, o direito a um processo adequado ou
justo também não é independente, no seu fundamento, de determinado princípio cuja
aplicação reflexiva gera um direito subjetivo ou de uma regra cuja incidência o pro-
tege, mas decorrente do seu próprio conteúdo normativo, ainda que ilegitimamente
proclamado. O dever de adoção de um processo adequado ou justo é a uma conse-
qüência normativa indireta da proteção de um direito, quer decorrente da aplicação
de um princípio, quer da incidência de uma regra.
1.2.4. Para saber, porém, o que é um processo justo ou adequado, é preciso inelu-
tavelmente investigar os mesmos deveres de proporcionalidade e razoabilidade. Isso
porque a adequação do processo à proteção dos direitos de liberdade e de proprieda-
de depende da adoção de comportamentos adequados, necessários, proporcionais e
razoáveis à protetividade desses direitos. Não se pode saber se uma prova, um prazo
ou um procedimento conduz, ou não, à proteção do direito reclamado, sem investigar
se a medida adotada para protegê-lo é adequada, necessária, proporcional e razoável
à sua proteção.
1.2.5. Os elementos atribuídos ao “devido processo procedimental” não são gra-
tuitos, mas são decorrência do ideal de protetividade dos direitos fundamentais: a
existência de contraditório e ampla defesa é adequada e necessária à proteção de um
direito, pois sem essas condições as partes não poderão produzir provas e argumen-
tos indispensáveis à demonstração da realização ou restrição do referido direito; a
existência de um juiz natural imparcial é elemento adequado e necessário à proteção
de um direito, pois sem ele as alegações e as provas produzidas não serão avaliadas
de modo a demonstrar a realização ou restrição do direito; as exigências de publici-
dade e fundamentação dos atos praticados são elementos adequados e necessários à
proteção de um direito, pois sem elas as partes não têm como tomar conhecimento
dos atos e das razões que podem demonstrar a realização ou restrição do direito; e
assim por diante. Desse modo, só o exame de proporcionalidade e razoabilidade é
que permitirá verificar se um ato, uma decisão, uma prova, um prazo ou a oitiva de

4. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien. In: Hand-

buch der Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jürgen Papier (orgs.). Heidelberg: C. F. Müller, 2006. p. 995.
5. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 581.

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uma testemunha, por exemplo, são adequados à proteção de um direito. Em outras

palavras, só se sabe se um processo é adequado ou justo se os atos praticados no pro-
cesso forem proporcionais e razoáveis ao ideal de protetividade do direito alegado.
1.2.6. Desse modo, não se pode apartar os deveres de proporcionalidade e de
razoabilidade do direito a um processo adequado ou justo. Sendo o processo ade-
quado ou justo aquele estruturado de maneira proporcional e razoável à proteção do
direito fundamental alegado, os deveres de proporcionalidade e razoabilidade são as
próprias medidas do processo adequado ou justo.
1.2.7. As considerações precedentes conduzem, de um lado, à conclusão de que
os deveres de proporcionalidade e razoabilidade são decorrências diretas e internas
dos princípios de liberdade e de igualdade, e impõem a adoção de comportamentos
que contribuam para a existência dos bens jurídicos que compõem os estados ideais
de liberdade e de igualdade; de outro, à conclusão de que o direito a um processo
adequado ou justo é uma decorrência indireta e externa da proteção de direitos, e
impõe a adoção de comportamentos que contribuam para a existência dos bens ju-
rídicos que compõem o estado ideal de protetividade dos direitos de liberdade e de
igualdade.
1.2.8. A qualificação de adequado ou justo, no entanto, só é verificável por meio
dos deveres de proporcionalidade e de razoabilidade: mesmo sendo um ideal instru-
mental a outro, o ideal de protetividade consubstancia um fim e, como tal, implica os
parâmetros teleológicos de aplicação da proporcionalidade e razoabilidade.

2. A PREVISÃO DO “DEVIDO PROCESSO LEGAL” E SEU SIGNIFICADO

2.1. “Devido processo legal substancial”
2.1.1. Considerando que a Constituição garante o “devido processo legal” (art.
5º, LIV), indaga-se: é correto usar o dispositivo relativo ao “devido processo legal”
como fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e de razoabilidade e,
portanto, do chamado “devido processo legal substancial”? A resposta é não.
2.1.2. Sendo os princípios de liberdade e igualdade os fundamentos dos deveres
de proporcionalidade e razoabilidade, o recurso ao dispositivo relativo ao “devido
processo legal” como seu fundamento normativo, quando a Constituição já prevê os
princípios de liberdade e igualdade, é desnecessário e redundante. O que se busca no
dispositivo referente ao “devido processo legal” já é dado pelos princípios de liber-
dade e de igualdade. Utilizá-lo como fundamento desses deveres é como querer com
uma mão o que já é dado por outra.
2.1.3. Exatamente por isso que os deveres de proporcionalidade e de razoabi-
lidade são aplicados mesmo onde não haja qualquer previsão expressa ao “devi-
do processo legal”. As Constituições brasileiras anteriores a 1988 não continham
dispositivos relativos ao “devido processo legal”. Mesmo assim, as exigências de

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proporcionalidade e razoabilidade foram aplicadas antes da sua introdução, pela

Constituição, em dispositivo específico.6 A Lei Fundamental Alemã não contém dis-
positivo relativo ao “devido processo legal”. Não obstante, as exigências de propor-
cionalidade e razoabilidade são intensamente aplicadas pela jurisprudência daquele
país.7 É, pois, equivocado invocar o dispositivo relativo ao “devido processo legal”
como fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade.
2.1.4. Enfim, o uso da expressão “devido processo legal substancial”, como
variante de significado supostamente decorrente da previsão expressa do “devido
processo legal” é triplamente inconsistente: em primeiro lugar, porque leva ao enten-
dimento de que o fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e razoa-
bilidade é o dispositivo relativo ao “devido processo legal”, quando o seu fundamen-
to reside na positivação dos princípios de liberdade e igualdade conjuntamente com
finalidades estatais; em segundo lugar, porque os deveres de proporcionalidade e de
razoabilidade são aplicados mesmo fora do âmbito processual, razão pela qual perde
sentido o uso da expressão “devido processo legal substancial” para representá-los;
em terceiro lugar, porque o “devido processo legal substancial”, se compreendido
como os deveres de proporcionalidade e de razoabilidade, dá a entender que esses de-
veres não estão presentes no “devido processo legal procedimental”, quando, como
será visto, servem para a sua própria configuração como processo adequado ou justo.
2.1.5. O uso da expressão “devido processo legal substancial” parece ser, desse
modo, apenas uma “bengala” para o intérprete positivista que só enxerga normas
onde encontra dispositivos que lhes servem de suporte físico. Ocorre, porém, que
esse uso implica buscar, num dispositivo, o que já era dado por outros, inclusive fora
do âmbito processual.

2.2. “Devido processo legal procedimental”

2.2.1. A expressão relativa ao “devido processo legal” também é usada no sen-
tido de “devido processo legal procedimental”. Antes de verificar se ela pode ser
usada nesse sentido, pergunta-se: é correto usar o “devido processo legal” no sentido
de “devido processo legal procedimental” em contraposição ao “devido processo
legal substancial”? A resposta é negativa.
2.2.2. Como são os próprios deveres de proporcionalidade e de razoabilidade
que irão definir, ao lado de outras critérios, o que é um processo adequado ou justo,
é equivocado afirmar que há um “devido processo legal procedimental”, entendido
como direito a um processo adequado ou justo, separado do “devido processo legal
substancial”, compreendido como exigência de proporcionalidade e de razoabilidade.

6. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 412.
7. ÁVILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschränkungen der Besteuerungsgewalt in der
brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Baden-Baden: Nomos, 2002. p. 265.

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2.2.3. O dispositivo relativo ao “devido processo legal” deve, portanto, ser en-
tendido no sentido de um princípio unicamente procedimental. A Constituição, para
não deixar dúvidas com relação à existência de um direito à proteção de direitos,
resolveu explicitar o direito a um processo adequado ou justo. Nesse sentido, a ex-
pressão composta de três partes fica plena de significação: deve haver um processo;
ele deve ser justo; e deve ser compatível com o ordenamento jurídico, especialmente
com os direitos fundamentais.
2.2.4. Como, porém, o ideal de protetividade de um direito fundamental é muito
amplo, podendo haver problemas de coordenação, conhecimento e controle relati-
vamente a quais são os elementos que podem ser dele deduzidos, o constituinte não
apenas incluiu na Constituição um dispositivo a respeito do “devido processo legal”,
como, ainda, fez constar vários daqueles elementos que dele deveriam ser deduzi-
dos: juiz natural (art. 5º, XXXVII), imparcial (art. 95), ampla defesa e contraditório
(art. 5º, LV e LVI), motivação (art.93, IX), publicidade (art. 5º, LX, art. 93, IX),
proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI).
2.2.5. Ao instituir esses elementos, a Constituição terminou por tornar obriga-
tório aquilo que poderia ser avaliado como adequado e necessário conforme as cir-
cunstâncias de cada caso concreto e, com isso, eventualmente afastado. Enquanto
noutros sistemas, como o estadunidense, os elementos do devido processo legal são
deduzidos, caso a caso, do ideal de protetividade de direitos, no Brasil vários deles
são impostos pela própria Constituição.
2.2.6. Sendo o “devido processo legal procedimental” um princípio que exige a
realização de um estado ideal de protetividade de direitos, sem, no entanto, indicar
os comportamentos cuja adoção irá contribuir para a promoção gradual desse ideal,
tem a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade
(função integrativa), interpretar as regras que já prevêem elementos necessários à
promoção do ideal de protetividade (função interpretativa) e bloquear a eficácia das
regras que prevêem elementos que são incompatíveis com a promoção do ideal de
protetividade (função bloqueadora).
2.2.7. Como vários elementos necessários à promoção do ideal de protetividade
já estão previstos na própria Constituição, quer por meio da previsão de ideais mais
restritos (princípios da ampla defesa e do contraditório), quer por meio da previsão
de comportamentos ou de prerrogativas (regras do juiz natural imparcial, da motiva-
ção, da publicidade e da proibição de prova ilícita), além daquelas funções, o prin-
cípio do devido processo legal procedimental, ao ascender à posição de sobreprincí-
pio, exerce uma função rearticuladora relativamente a esses elementos já previstos,
que tanto podem convergir quanto divergir relativamente ao fim maior.8

8. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 412.

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2.2.8. Convém ressaltar, por fim, que o “devido processo legal” é um princípio,
assim definida aquela norma que prescreve a realização de um estado ideal de coisas,
sem prever os comportamentos cuja adoção irá contribuir para sua promoção. Para
essa definição, o que distingue os princípios de outras normas não é a aptidão para
receber um peso mediante a criação de regras concretas de prevalência que podem,
inclusive, levar ao seu afastamento completo; o que os diferencia é a natureza do
comportamento que eles prescrevem (aqueles necessários e adequados à realização
do estado ideal de coisas), a natureza da justificação exigida para sua aplicação
(correlação entre os efeitos da conduta e o estado de coisas objeto de realização) e
a medida de contribuição para a decisão (colaboração para a solução sem apontar
para uma em especial).9 Portanto, não é elemento essencial dessa definição de prin-
cípios a carência de sopesamento e, com ela, a possibilidade de “descarte” diante
de outros princípios. O elemento distintivo, em vez disso, é a colaboração para uma
decisão, que tanto pode ser por meio de razões preliminares, chamadas prima facie,
quanto por meio de razões permanentes, denominadas de pro tanto, as quais se ca-
racterizam por manter a sua função, de diferentes formas, até o final do processo de
ponderação.10
2.2.9. Essas considerações preliminares são importantes para afirmar que o “de-
vido processo legal” possui a natureza de princípio, sem que isso importe em dizer
que ele possa ser objeto de uma ponderação concreta que não lhe atribua peso algum,
como seria o caso para aqueles que definem princípio como norma carecedora de
ponderação, e ponderação como o processo concreto de criação de regras de pre-
valência. O princípio do “devido processo legal”, dada a sua natureza instrumental,
não pode ser simplesmente descartado no processo de aplicação. Essa constatação é
decisiva, tanto para a definição do “princípio do devido processo legal” quanto para
a definição dos “princípios”.

CONCLUSÃO
Não é correto usar o dispositivo relativo ao “devido processo legal” como funda-
mento dos deveres de proporcionalidade e de razoabilidade e, portanto, do chamado
“devido processo legal substancial”. Em primeiro lugar, porque leva ao entendimen-
to de que o fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade
é o dispositivo relativo ao “devido processo”, quando o seu fundamento reside na
positivação dos princípios de liberdade e igualdade conjuntamente com finalidades
estatais. Em segundo lugar, porque o “devido processo legal substancial”, se compre-
endido como os deveres de proporcionalidade e de razoabilidade, dá a entender que
esses deveres não estão presentes no “devido processo legal procedimental”, quan-
do, em verdade, servem para a sua própria configuração como processo adequado ou

9. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 122.
10. ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87.

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justo. E, em terceiro lugar, porque aquilo que o uso da expressão “devido processo
legal substancial” quer designar – deveres de proporcionalidade e razoabilidade –
também é realizado fora do “processo”.
Igualmente não é consistente separar o “devido processo legal substancial” do
chamado “devido processo legal procedimental”. Em primeiro lugar, porque o “de-
vido processo procedimental” não é independente, no seu fundamento, de determi-
nado princípio cuja aplicação reflexiva gera um direito subjetivo ou de determinada
regra que o garanta, mas decorrente do seu próprio conteúdo normativo, ainda que
ilegitimamente proclamado. Em segundo lugar, porque só se sabe se um processo é
adequado ou justo se os atos praticados no processo forem proporcionais e razoáveis
ao ideal de protetividade do direito alegado.
Em face dessas considerações, conclui-se que o dispositivo relativo ao “devido
processo legal”, ainda que com caráter meramente expletivo e, por isso, com positi-
vação expressa desnecessária, deve ser interpretado como fundamento de um prin-
cípio que exige a realização de um estado ideal de protetividade de direitos. Como
princípio, exerce as funções interpretativa, integrativa e bloqueadora relativamente
aos atos e normas que o pretendem concretizar. No entanto, considerando que a
nossa Constituição prevê, expressamente, vários elementos que poderiam ser dele
deduzidos, além daquelas funções, o princípio do devido processo legal, nesse passo
na qualidade de sobreprincípio, exerce uma função rearticuladora relativamente a
esses elementos já previstos.
Todas essas considerações, se verdadeiras, conduzem a uma revisão do uso do
princípio do “devido processo legal”, de modo a evitar superposições normativas
e tautologias que lhe desgastam a normatividade. Como o Direito depende de pro-
cessos discursivos para sua realização, o uso inconsistente e incoerente da cláusula
do “devido processo legal” está longe de ser uma questão de nomenclatura. É uma
questão de fundo.
Que se use o “devido processo legal” apenas como princípio procedimental,
aprofundando-se o estudo da sua funcionalidade e deixando que os deveres de pro-
porcionalidade e razoabilidade sejam atrelados aos seus verdadeiros fundamentos
normativos – os princípios de liberdade e de igualdade. Todos os princípios agrade-
cem, inclusive o próprio princípio do “devido processo legal”, cuja efetiva realiza-
ção pressupõe sua adequada compreensão.

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