302 Sueli Gandolfi Dallani

RESENHAS

REVIEWS

HOW JUDGES THINK

Richard A. Posner
Harvard Universtity Press, Cambridge, Massachusetts, 2008

Sueli Gandolfi Dallari(*)

Trata-se de obra fundamental para o direito sanitário no Brasil

contemporâneo. Com efeito, tem ficado claro que as grandes dificuldades
que cercam a realização do direito à saúde no Brasil têm sido debitadas à
atuação do Poder Judiciário. Isso certamente não é verdadeiro, mas assim
tem-se apresentado, provocando a reação desse poder, que convocou uma
audiência pública para discutir o tema em 2009 e recomendou às escolas de
magistratura a ministração de cursos de direito sanitário em 2010.
Não há dúvida de que a evolução das decisões judiciais em direito
sanitário dependerá da maior familiaridade dos juízes com o tema. Antes de
1988 ele não chegava a ser discutido nesse fórum e — a se acreditar em
Posner — um século parece ser o tempo razoável para que as normas que
introduzem um direito novo adquiram a condição de “ciência normal”,
adotando-se a linguagem de Kuhn. Assim, muito falta ser construído e é
preciso ser paciente, mas, ao mesmo tempo, operoso. Por isso, é indispensável
conhecer melhor como os juízes pensam.

(*) Coordenadora Científica, Núcleo de Pesquisas em Direito Sanitário da Universidade de São

Paulo; Professora Titular, Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo; Professeur
Invitée, Faculté de Droit, Université de Paris X — Nanterre, France (2007, 2008. 2009 e 2010);
Professeur Invitée, Faculté de Droit, Université de Nantes, France (2002, 2003 e 2006); Tinker
Professor, School of International and Public Affaires, Columbia University, USA (1995). São Paulo/
SP — Brasil. E-mail: <[email protected]>. Recebido em 16.12.10

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Essa obra, já clássica — do juiz da Court of Appeals (mais ou menos

equivalente a um desembargador federal no Brasil), Richard A. Posner —
parte da constatação de que existe um forte elemento político na decisão dos
juízes estadunidenses. Ela é reconhecidamente influenciada pela experiência
do autor e tem como foco as Cortes de Apelação e a Suprema Corte nos
Estados Unidos da América, mas seus argumentos são facilmente compa-
tibilizados com a prática dos juízes brasileiros, especialmente aqueles que
decidem casos difíceis. Talvez a maior ambição do autor tenha sido oferecer
uma resposta que servisse de anteparo à crescente corrente que propõe
uma reforma do sistema judiciário estadunidense baseada no “legalismo”,
que concebe o papel do Judiciário exaurido na aplicação de regras derivadas
das leis e das constituições ou no uso de métodos analíticos que capacitem
os juízes a confinar sua atenção no material legal ortodoxo, não deixando
espaço para a política.
Como os juízes pensam foi dividida em três partes. A primeira examina
o modelo básico, considerando nove teorias positivas do comportamento
judicial. As atitudinais defendem que a decisão judicial pode ser melhor
explicada pelas preferências políticas que ela traz para o caso. Elas são
sustentadas também pela inquestionável importância da política na indicação
e nomeação dos juízes, pelas intensas batalhas parlamentares na sabatina
dos juízes, particularmente dos membros da Suprema Corte, e pela
experiência dos advogados e juízes. Uma prova: o resultado de um caso da
Suprema Corte pode ser previsto com maior precisão por um conjunto de
variáveis que não envolvam a doutrina legal do que por um grupo de peritos
em direito constitucional(1). As estratégicas — também chamadas teorias
positiva e política da lei — têm por hipótese que os juízes não votariam como
votam se não tivessem que se preocupar com a reação de seus colegas, dos
legisladores e do público. Ou seja, trata-se apenas de bom-senso. Elas são
compatíveis com as atitudinais, uma vez que cuidam dos meios e as atitudinais,
dos fins, mas são também compatíveis com quaisquer outras teorias de
motivação judicial orientadas para objetivos. As sociológicas têm seu foco
na dinâmica dos pequenos grupos e, assim, nos juízes de apelação. São
uma aplicação ou extensão da teoria estratégica combinada com a atitudinal.
Derivadas da psicologia social e da escolha racional, elas advogam que a
composição da turma influencia o resultado. Juízes não gostam de ser
criticados, de ter que revisar a minuta de um voto para aparar alguns sólidos
argumentos desfechados pelo dissenso ou, pior ainda, de perder o terceiro
juiz para o dissenso. Existe grande pressão para se conformar com a opinião
prevalente na maioria dos ambientes sociais, incluindo a deliberação do júri.
As teorias psicológicas e econômicas da motivação judicial se sobrepõem.
A psicológica focaliza as estratégias para lidar com a incerteza, enfatizando

(1) O autor faz referência aqui a vários estudos (ver nota 12, p. 24).

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a importância e as fontes do preconceito. A econômica trata do juiz como um

maximizador de utilidade, racional e interessado. Os argumentos da função
de utilidade judicial incluem a renda, o lazer, o prestígio, o respeito, o prazer
intrínseco do trabalho, mas não podem ignorar o custo do processamento de
informação. A organizacional é construída com base na assunção que juízes
e seu empregador (o governo) têm interesses divergentes e que o empre-
gador tentará criar uma estrutura organizacional que minimizará essa
divergência e que o empregado resistirá. As pragmáticas se referem a basear
os julgamentos ou as decisões nas consequências, ao invés de deduzi-los
das premissas como um silogismo. As fenomenológicas são a ponte entre
a teoria pragmática e a legalista, lembrando que a fenomenologia estuda a
experiência apresentada para a mente consciente. A pergunta é, então, como
é para você tomar uma decisão judicial? O legalismo toma por hipótese que
as decisões judiciais são determinadas pela “lei”, concebida como um corpo
de regras preexistentes encontrado no material legal, tais como textos
constitucionais e legais e decisões anteriores da mesma Corte ou superiores,
ou deriváveis desse material por operações lógicas. Tratando a lei como
uma disciplina autônoma, o legalismo se opõe como teoria ao pragmatismo
mas, sobretudo, à teoria atitudinal. Posner está convencido de que a lei está
impregnada de ideologia e que a concepção razoável de lei é tripartite,
envolvendo a lei como doutrina (regras e padrões), as técnicas para derivar
e aplicar as doutrinas (técnicas tais como o precedente ou a súmula
vinculante), e a visão social e ética (ou seja, política). E lembra que, frequente-
mente, seguir um precedente significa fazer uma escolha política entre
precedentes competidores ou uma interpretação política do escopo do precedente.
Aderir aos precedentes estabelecidos por uma corte superior é uma das
regras do jogo judicial que os juízes internalizam. Os legalistas podem encontrar
os pragmáticos no meio do caminho, aceitando a legitimidade da interpretação
teleológica das regras. Essa interpretação é política e deve ser, segundo
Posner, aquela política que o legislador quer que a lei promova.
Ainda na primeira parte, buscando caracterizar o modelo básico, o
autor afirma que essas teorias a respeito da motivação judicial podem ser
integradas se concebermos o juiz como um trabalhador que participa de um
mercado de trabalho pouco usual. E, em seguida, ele passa a caracterizar
tal mercado, lembrando que as autoridades que indicam os juízes têm dois
objetivos que se contrapõem: indicar bons juízes, que aplicarão as normas
legais e constitucionais livres de interferências políticas, mas bons juízes
que se inclinem a favor dos objetivos políticos da Administração. Considerando
o lado vendedor do mercado, o autor lembra que a maior parte dos candidatos
a juiz valoriza mais o lazer e o reconhecimento público em relação à retribuição
financeira e tem maior aversão ao risco que os advogados. Posner concorda
com Cardozo e está convencido de que, mesmo quando a única coisa que o
juiz faz é encontrar os fatos, ele é grandemente influenciado pelo preconceito.
Sendo que talvez a maioria dos juízes negará que traz preconceito para
analisar seus casos.

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O autor examina, em seguida, a hipótese do juiz como um eventual

legislador. Para ele, os juízes das Cortes de Apelação decidem em campo
aberto, criando o direito mais do que o descobrindo. Seu trabalho, contudo,
é muito mais vinculado do que o do legislador. Com frequência, o juiz primeiro
deriva a regra livremente e, então, a aplica mecanicamente ao caso concreto,
prevalecendo, portanto, o julgamento legislativo sobre o legalista. A quan-
tidade de legislação que um juiz faz depende de sua “zona de conforto”, a
área na qual ele pode decidir o caso sem se desagradar. Essa zona de
conforto varia em função da lei: é mais estreita em casos de consenso
ideológico e mais larga em casos constitucionais, onde suas emoções estão
envolvidas. Tudo isso sem ignorar o termo rule of Law (Estado de Direito
para a tradição civilista). Posner afirma querer que os juízes normatizem
(regrem) a questão, conservando algum grau de generalidade, previsibilidade
e publicidade. A isso, que chama de “justiça corretiva”, ele qualifica como
uma doutrina onde a função de adjudicar o processo é corrigir os erros e não
escolher o favorito entre os litigantes.
Para encerrar a primeira parte, dedicada como visto a discutir o modelo
básico, o autor examina a mentalidade do juiz legislador. Começa pelas
fontes da ideologia do juiz (moral, religião, formação escolar, experiência
anterior) que envolvem, necessariamente, os fatores psicológicos. A intuição,
as emoções e o preconceito são para Posner uma forma telescopada de
pensamento ou tácita, em contraste com o raciocínio, passo a passo, explícito,
lógico. A redação da decisão, então, pode ser entendida como uma tentativa
de explicar como ela poderia ter sido concebida com base no raciocínio
explícito, lógico, passo a passo. Depois de percorrer a literatura sobre
autoritarismo, o autor afirma existir relação entre personalidade e política,
distribuindo os juízes estadunidenses num espectro que tem na extrema
direita o juiz autoritário/conservador e na esquerda os não autoritários/
liberais. E introduz dois argumentos que liquidaram o realismo legal (entre
nós, os estudos críticos): os realistas exageraram no campo aberto e impu-
taram obstinação aos juízes, o que era implausível, pois um julgamento
obstinado é claramente uma violação das regras do jogo. Posner conclui
que o maior reconhecimento do papel do pessoal, do emocional e da intuição
nos julgamentos não diminui a força desses fatores na decisão judicial, porque
não há alternativa e os juízes têm que decidir com os instrumentos que eles
têm à mão.
Na segunda parte — o modelo elaborado — Posner começa a discutir
a influência do ambiente judicial no ato de julgar, incomodado com o fato da
relativa liberdade dos juízes para decidir ser limitada pela internalização dos
usos e costumes do “jogo” judicial. Ele examina diversos tipos de carreira [os
árbitros (privada), os juízes de carreira (da tradição romana), os eleitos, os
juízes federais estadunidenses e a Suprema Corte]. Cuidando, então, do juiz
de carreira, um funcionário público, ele afirma que o modelo tende a criar
uma oligarquia que se autoperpetua em razão da promoção estar atrelada

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ao julgamento dos juízes que hoje ocupam os postos superiores. Dispositivos

importantes para o controle dessa burocracia são a existência de códigos
normativos bem detalhados e a existência das varas especializadas. Esse
modelo tende a gerar juízes mais legalistas que pragmáticos, pois a obe-
diência às regras é condição para a promoção. Nessa condição pouco criativa,
os professores de direito passam a ser vistos, diferentemente do que acontece
no sistema anglo-saxão, como fontes do direito. O autor nota, entretanto, que
nem o código mais detalhado pode prever todos os casos e assim há muito
adjudicação “política” nos sistemas de direito civil. Apesar disso ele reconhece
que a convivência nesse ambiente profissional estreito dá aos juízes pouca
efetividade como legisladores ocasionais. Em seguida, Posner reforça a
necessidade do precedente para dar alguma estabilidade aos sistemas em
que a lei não é codificada, e afirma que os juízes estadunidenses são
fortemente motivados para aplicar o precedente não apenas por quererem
encorajar a aderência ao precedente que eles mesmos criaram, mas, sobre-
tudo (e isso é verdadeiro para a maioria dos juízes) porque querem limitar
sua carga de trabalho. E curiosamente, conclui que “seria prematuro abraçar
medidas de performance como um método para incentivar ou constranger os
juízes”(2). Vale ressaltar seu comentário sobre a Suprema Corte (espelho
pretendido por nosso Supremo Tribunal Federal), um tribunal verdadeiramente
político, de modo a fazer com que uma análise do comportamento dos
Ministros, especialmente nos casos constitucionais, possa compará-lo ao
dos atores políticos convencionais. De fato, com a passagem do tempo
transformando as condições e o entendimento da Constituição, existe pouco
limite para a discrição no direito constitucional, exceto as batalhas e outras
manifestações da opinião pública.
Richard Posner segue nessa parte discutindo a estabilidade e o salário
como hipóteses de alteração do ambiente e o constrangimento interno do
método judicial, exclusivamente no sistema estadunidense. Assim, reconhece
que por ser o juiz um legislador eventual seu julgamento pode ser influenciado
pela emoção, ideologia e também pela compreensão “objetiva” de qual seria
a “melhor” política legislativa a ser adotada na resolução do caso. Identifica,
então, dois conceitos de lei: 1) a lei é distinta da Política e das políticas, um
complexo de regras, direitos e princípios, e 2) lei é o que os juízes fazem.
Posner denomina o primeiro legalismo e o segundo pragmatismo e critica
Dworkin, um legalista, que chamou “princípios” suas políticas preferidas
(policies) e instou os juízes a decidir de acordo com tais princípios e a ignorar
outras políticas, consignadas na legislação. E insiste: a técnica legalista dá à
decisão judicial uma aparência de rigor intelectual, esquecendo que,
frequentemente, depois de excluída a alegação imprestável existe ainda
uma irredutível incerteza a respeito dos fatos reais do caso. Regras e
precedentes buscam a certeza ao preço de perder a oportunidade de obter

(2) Cf. p. 150.

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informação potencialmente relevante da experiência com casos novos. A

vantagem dos padrões é que permitem a incorporação da informação obtida
à lei depois de sua promulgação, dispensando novo processo legislativo.
Ele reconhece, contudo, que muitas vezes fica claro, mesmo do ponto de
vista pragmático, a superioridade da lei aos padrões, apesar de acreditar
existir uma larga margem onde a escolha pela lei ou o padrão depende
muito mais do julgamento político do que de um exercício de lógica.
Em seguida, o autor discute os mais interessantes métodos de raciocínio
dos legalistas: o raciocínio por analogia e a interpretação. E, por exemplo,
prova que consultar precedente tentando resolver um caso novo é procurar
ideias políticas que possam ser aplicáveis ao caso novo. Porque pertence à
retórica legal e não ao pensamento legal, o raciocínio por analogia obscurece
os julgamentos políticos que devem determinar o resultado. Quanto à
interpretação, ela é uma atividade humana intuitiva e natural, não regrada,
lógica ou passo a passo. A interpretação pressupõe uma intenção e se não
há intenção atrás de um documento coletivo como a lei, não há campo para
a interpretação. E novamente com exemplos esclarece que em circunstâncias
históricas particulares o pragmatismo pode exigir o legalismo. Para ele,
entretanto, não há dúvida de que o legalismo não seja a resposta estratégica
para o sistema judicial estadunidense, tricameral, federal, com partidos
políticos fracos e indisciplinados e cujos autores da Constituição foram sábios,
mas não videntes. A interpretação legalista impede uma legislação
democrática, impondo um significado arbitrário para os textos legislativos.
Bons juízes pragmáticos pesam dois tipos de consequência: caso específico
e sistêmica.
No capítulo subsequente, Richard Posner faz interessante comparação
entre os juízes e os professores de direito e constata que há pouca influência
recíproca entre eles: em geral, os juízes não se preocupam com o que os
professores de direito pensam deles, os professores de direito estão pouco
interessados na avaliação individual dos juízes e, nos Estados Unidos da
América, há grande alienação dos professores de direito da prática forense.
Ele tece críticas contundentes ao ensino jurídico, verificando que as escolas
têm ainda um longo caminho a percorrer para superar a “vergonhosa” aversão
dos estudantes à matemática, à estatística, às ciências e à tecnologia para
responder à enorme intersecção dos vários campos presentes nas leis.
E sugere que o comportamento acadêmico mais interessante para mudar o
Judiciário seria a comparação das opiniões dos juízes em determinados
casos famosos, com a opinião do juiz singular, a ementa, os argumentos dos
advogados e eventuais memorandos internos do tribunal escritos pelo juiz,
seus colegas ou assistentes. Uma série de estudos críticos poderá lançar luz
sobre o método e a qualidade do juiz. É necessário, contudo, que se nomeie
o juiz, pois ele não é apenas uma máquina de calcular e nem fungível.
Deixando de fazer isso, a academia perpetua a falsa noção do comportamento
judicial independente. E os assim formados assistentes dos juízes, hoje em

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maior número, perpetuam o legalismo. Para ele, uma importante função da

academia seria realizar a investigação sócio-política dos fatos e apresentar
o resultado para os tribunais.
Buscando responder se a adjudicação pragmática é inescapável, o
autor examina o pragmatismo na história, verificando que o legal e o filosófico
evoluíram juntamente, e qualifica Habermas como um notável pragmático.
O movimento direito e economia deu uma contribuição real para o pragma-
tismo jurídico: a diversidade dos pontos de vista moral e político induz ao
procedimentalismo, que fornece um terreno comum onde as pessoas em
posições antagônicas podem se encontrar. O pragmático está mais interes-
sado em esmiuçar as consequências do que em realizar a análise semântica
ou lógica das doutrinas legais. O pragmatismo oferece um guia local mais
que universal para a ação judicial. Raramente, ele consegue oferecer a
informação necessária para a decisão ótima, mas produz uma aproximação
suficientemente boa para fins legais. Um princípio fundamental para o
pragmatismo legal é que nenhum procedimento analítico geral distingue
o raciocínio legal de qualquer outro raciocínio prático. Ele reconhece a
inevitabilidade de que casos iguais serão frequentemente tratados de modo
inconsistente não apenas porque diferentes juízes pesam as consequências
diferentemente segundo sua experiência, educação, ideologia, que molda
seus preconceitos e assim sua resposta aos argumentos e provas, mas
também porque, pela mesma razão, diferentes juízes veem diferentes
consequências. E para controlar a tendência ao cinismo, Posner argumenta
que os juízes serão mais sóbrios se perceberem que estão exercendo
discricionariedade do que se pensarem ser apenas uma corrente de
transmissão para decisões tomadas em outras esferas. O bom pragmático é
o juiz constrangido a ser pragmático: ele deve jogar pelas regras do jogo
judicial, que permitem a consideração de certos tipos de consequência e
não de outros. E para o autor não há alternativa para o juiz contemporâneo,
nos Estados Unidos da América, ao pragmatismo legal.
Assim, na última parte de seu livro Richard Posner discute a Suprema
Corte como um tribunal político, no sentido de que seus membros são orien-
tados pelas consequências políticas de suas decisões. E aí cuida de inúmeras
experiências na história estadunidense e também dos dois sentidos do
“ativismo judicial”: 1) alargamento do poder judicial à custa dos demais ramos
do governo e outro apropriado pelos legalistas 2) que minimiza o poder
judicial, para quem os juízes devem devolver o poder para os eleitos, de
quem eles usurparam por meio de suas construções frouxas. Ele descreve
assim o comportamento de um juiz experimentado: “lê o resumo do caso,
discute o caso com seus assistentes, ouve a sustentação oral, talvez examine
o processo aqui e ali, faça uma nova leitura, discuta brevemente o caso com
outros colegas, e das informações e percepções coligidas dessas fontes,
filtradas pelos preconceitos baseados na experiência, temperamento, e outros

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fatores pessoais, tomam sua decisão.”(3) E conclui que se a Suprema Corte é

irremediavelmente um tribunal político quando decide matéria constitucional,
devemos esperar que — pelo menos — ela seja restringida no exercício
desse poder, reconhecendo o caráter subjetivo e as inseguras fundações da
jurisprudência constitucional.
Em seguida, ele cuida das teorias constitucionais abrangentes na
história legal estadunidense, concluindo que juízes políticos usualmente
votam do mesmo modo apesar de suas diferentes filosofias políticas: as
filosofias judiciais não enfraquecem as preferências políticas. E termina a
terceira parte enfrentando a questão do “cosmopolitanismo judicial”, ou seja,
se e em que circunstâncias a Suprema Corte deve citar uma decisão
internacional ou estrangeira. Posner afirma que os juízes são propensos a
citar a jurisprudência estrangeira pela mesma razão que preferem nomear
uma decisão anterior a formular uma nova posição: eles são tímidos para
falar de própria voz. Argumenta, contudo, que admitir a autoridade do direito
estrangeiro é supor que os juízes constituem uma única comunidade de
sabedoria e consciência. Além, é claro, do caráter não democrático dessa
prática.
Em conclusão, Richard Posner reafirma que julgar é político e pessoal,
no sentido de que os atributos pessoais do juiz – incluindo características
como raça e sexo; traços pessoais (como o autoritarismo); experiência pessoal
e profissional — influem no julgamento. E é também impessoal e não político
no sentido que a maioria das decisões judiciais é resultado da neutra
aplicação de regras que não foram estabelecidas na ocasião para os fatos
dados. Para a maioria dos juízes os mais fortes constrangimentos internos
são o desejo de autorrespeito e respeito dos outros colegas e profissionais
do direito, que o juiz consegue sendo um bom juiz, e a satisfação intrínseca
de julgar, que frequentemente é maior para o bom que para o mau juiz.
O legalismo falha gravemente ao não conseguir refutar a hipótese de que as
inclinações pessoais e políticas influem nas decisões judiciais. A atual
exaltação do legalismo é em grande medida uma reação dos pensadores
legais politicamente conservadores à expansão dos direitos, pois os
conservadores perceberam que é retoricamente mais efetivo chamar as
decisões progressistas de “não derivadas de lei” do que chamá-las de
progressistas. Mas, sobretudo, Richard Posner exorta as escolas de direito
a olharem com atenção para o Judiciário e estimularem o estudo da influên-
cia exercida pelas características pessoais e profissionais nas decisões
dos juízes.

(3) Cf. p. 299.

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