Volume 8

Organizadores:
Leonardo Buissa
Simon Riemann
Rafael Lara Martins
DIREITO E FINANÇAS
PÚBLICAS NOS 30 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO:
EXPERIÊNCIAS E DESAFIOS NOS CAMPOS DO
DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO
Coleção Experiência Jurídica

nos 30 anos da Constituição Brasileira
8
ESA/OAB-GO e PPGDP-UFG
Coordenadores:
Rafael Lara Martins
Saulo Pinto Coelho
Copyright© 2018 by Leonardo Buissa, Simon Riemann & Rafael Lara Martins
Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
D635
Direito e finanças públicas nos 30 anos da constituição : experiências e desafios nos

campos do direito tributário e financeiro / organização Leonardo Buissa, Simon
Riemann, Rafael Lara Martins ; coordenação Rafael Lara Martins, Saulo Pinto Coelho. -
1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Blanch, 2018.
442 p. : il. ; 21 cm. ( Experiência Jurídica nos 30 anos da Constituição
Brasileira )
Inclui bibliografia e índice

ISBN 978-85-9477-231-2
1. Direito - Brasil. 2. Finanças públicas. 3. Direito tributário. 4. Direito financeiro. I.

Buissa, Leonardo. II. Riemann, Simon. III. Martins, Rafael Lara. IV. Coelho, Saulo Pinto.
V. Série.
18-52365
CDU: 34(81)
Leandra Felix da Cruz - Bibliotecária - CRB-7/6135
04/09/2018 06/09/2018
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/
ou editoriais.
A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se
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Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

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Organizadores:
Leonardo Buissa
Simon Riemann
Rafael Lara Martins
DIREITO E FINANÇAS
PÚBLICAS NOS 30 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO:
EXPERIÊNCIAS E DESAFIOS NOS CAMPOS DO
DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO
Coleção Experiência Jurídica

nos 30 anos da Constituição Brasileira
8
ESA/OAB-GO e PPGDP-UFG
Coordenadores:
Rafael Lara Martins
Saulo Pinto Coelho
COLEÇÃO EXPERIÊNCIA JURÍDICA NOS 30 ANOS
DA CONSTITUIÇÃO - ESA/OAB-GO E PPG-DP-UFG
Coordenação:
Rafael Lara Martins (ESA/OAB-GO) e
Saulo Pinto Coelho (PPGDP-UFG)
Conselho Científico da Coleção:
Profa. Dra. Alessandra Silveira (U.Minho - Portugal)
Prof. Dr. Alexandre Walmott (UFU)
Profa. Dra. Diva Julia Safe Coelho (UFU)
Prof. Dr. Felipe Bambirra (Uni-Alfa)
Prof. Dr. Gonçal Mayos Solsona (UB - Espanha)
Prof. Dr Leonardo Nunes (UFOP)
Prof. Dr. João Porto (UniRV)
Prof. Dr. Platon Teixeira de Azevedo Neto (UFG)
Prof. Dr. Rogerio Gesta Leal (UNISC)
Prof. Dr. Saulo Pinto Coelho (UFG)
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
e Rafael Lara Martins (ESA/OAB-GO)
APRESENTAÇÃO DO LIVRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Leonardo Buissa Freitas / Simon Riemann Costa e Silva / Rafal Lara Martins
APRESENTAÇÃO DOS COORDENADORES E ORGANIZADORES . 15
APRESENTAÇÃO DOS AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Mario Engler Pinto Junior
O PLANEJAMENTO FINANCEIRO RESPONSÁVEL: BOA
GOVERNANÇA E DESENVOLVIMENTO NOS 30 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Carlos Otávio Ferreira de Almeida / Lucas Bevilacqua
INSTRUMENTALIDADE DA RESPONSABILIDADE FISCAL
EM PROL DO CUSTEIO CONSTITUCIONALMENTE
ADEQUADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Élida Graziane Pinto
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NOS TRINTA ANOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Fernando Aurelio Zilveti.
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONTEMPORANEIDADE:
DESAFIOS EPISTEMOLÓGICOS DE UMA REALIDADE
COMPLEXA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Hugo de Brito Machado Segundo
A MUTAÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . 135
Caio Augusto Takano / Michell Przepiorka
O HABEAS DATA E A TUTELA DE DIREITOS DO
CONTRIBUINTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Luís Eduardo Schoueri / Ricardo André Galendi Júnior
O SIGILO FISCAL: ENTRE A REGRA CONSTITUCIONAL
E A NÃO-EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DOS CONTRIBUINTES PELO STF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Martha Leão
6 DIREITO E FINANÇAS PÚBLICAS NOS 30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO
O FATO GERADOR PRESUMIDO NA SUBSTITUIÇÃO

TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE” E O SENTIDO DE SUA “NÃO
OCORRÊNCIA”: UMA GUINADA NA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL RECONSTRUÍDA METODICAMENTE
PELO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Paulo Victor Vieira da Rocha
RESPONSABILIDADE E PUNIBILIDADE TRIBUTÁRIA –
CONCEITO DE INSUMO DOIS ASSUNTOS DISTINTOS
QUE SE ENCONTRAM EM DUAS DECISÕES IMPORTANTES . . 229
Ricardo Mariz de Oliveira
INCENTIVOS FISCAIS E DIREITO E ECONOMIA:
ALTERNATIVA DE CONTROLE E EFICIÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . 247
André Elali
Evandro Zaranza
CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS E A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Rodrigo Maito da Silveira
Isabella Conte Camilo Linhares
O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR IMPOSTOS:
DIREITO FUNDAMENTAL A UMA TRIBUTAÇÃO JUSTA . . . . . . 293
Sergio André Rocha
RÉQUIEM PARA A AÇÃO ADMINISTRATIVA PLANEJADA:
A RUTURA ENTRE AS DIMENSÕES EXECUTIVA E
ORÇAMENTÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Vanice Regina Lírio do Valle
IGUALDADE E EQUIVALÊNCIA NAS TAXAS E SEUS
PARÂMETROS DE CONTROLE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF 341
Carlos Augusto Daniel Neto
Hendrick Pinheiro
CONFLITOS FEDERATIVOS NA COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA: O CASO DOS IMPOSTOS SOBRE O CONSUMO . . 365
Leonardo Buissa
Gabriel Buissa
A BASE DE CÁLCULO DO ISS E OS DESCONTOS
INCONDICIONADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
Paulo Ayres Barreto
TRIBUTAÇÃO DE DIVIDENDOS NO BRASIL: PROPOSTAS E
QUESTÕES PARA SUA IMPLEMENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Victor Polizelli
APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO
Mais que um a Ciência, o Direito é uma experiência. Uma

experiência social complexa. Experiência no sentido expressado
por pensadores como Hegel e Gadamer. Assim, é experiência,
tanto no sentido imediato (Erlebnis, em alemão), vivência con-
creta de algo na dimensão existencial da cognição-ação (práxis)
humana; quanto no seu sentido mediato (Erfahrung), experiência
refletida, organizada epistemologicamente.
No campo do Direito, a experiência jurídica foi pensada e prio-
rizada como a categoria fundamental dessa realidade social por juristas
como o italiano Paolo Grossi, ou o brasileiro Miguel Reale, dentre
outros.1 (COELHO, 2010, p. 98-115)
Experiência jurídica é o complexo movimento existencial do
Direito, desde a sua elaboração, à sua concreção; da abstrata dimensão
legislativa, antecedida da política legislativa e da jurisgênese da norma
abstrata, à dinâmica concreção normativa dos direitos, tanto a con-
creção vivida espontaneamente (vivência jurídico social do Direito),
como a concreção orquestrada profissionalmente (vivência jurídico
institucional), e à aplicação do Direito, que também é, em alguma
medida e com limites, um momento jurisgenético.2 (COELHO, 2017)
Entre a elaboração do Direito e a concreção dos direitos, a experiência
jurídica ainda abarca os momentos hermenêuticos de categoriza-
ção, sistematização e disputas retórico-interpretativas da linguagem
1 Para uma articulação desses autores no que diz respeito à compreensão do direito como ex-
periência, veja-se o artigo Valor e atualidade da busca por um conceito crítico-reflexivo e
histórico-especulativo para o Direito, de Saulo Pinto Coelho. (2010, p. 98-115)
2 Em Modelos jurídicos e função atualizadora da hermenêutica em Miguel Reale: a dialética
da experiência de concreção do Direito (COELHO, 2017) é possível acessar detalhamentos
acerca da dinâmica da experiência jurídica à qual nos referimos.
jurídica. Assim, é dentro da experiência jurídica que está a ciência

jurídica, como uma parte dela; um momento importante do movi-
mento do Direito na realidade social.
As lacunas e abismos entre uma ‘ciência do direito’ e uma ‘prá-
tica jurídica’ são mais uma patologia jurídica (Grossi), a expressão
de uma realização patológica do Direito, que marca a modernidade
jurídica de algumas nações, do que um traço propriamente definidor
da experiência jurídica na sua realidade e racionalidade. O Direito
é uma práxis (um fazer, uma experiência que exige agir e pensar
sobre esse agir, crítica e performaticamente), ao mesmo tempo que
também é propriamente uma ciência, no sentido de que exige um
momento concomitante de pensar organizado sobre essa experiên-
cia: uma ciência dessa experiência. Aí entra – ou deveria entrar – a
Academia, as Faculdades, as Escolas de Direito, etc. Não há futuro
bom, nem para a prática do Direito, nem para a Ciência do Direito,
e nem para a sociedade, quando o fazer e o pensar, no Direito, se
colocam em dimensões apartadas.
Por vezes, na experiência jurídica brasileira, percebe-se essa
lacuna, esse abismo que mencionamos acima. Não estamos a falar
de uma disputa, um antagonismo ou uma oposição entre teoria e
prática. Antes fosse isso a nossa preocupação. Estamos a falar de um
certo desprezo mútuo entre esses dois âmbitos do Direito: o dos aca-
dêmicos e o dos práticos. Quando esse desprezo mútuo ocorre, se dá
junto com ele a falência do Direito como experiência social. Quanto
a isso, há que reverter esse estado de coisas. Há que resgatar a sinergia
entre essas duas dimensões da experiência jurídica. Para tal, é preciso
fomentar um duplo movimento de aproximação: desafiar e impulsio-
nar a Academia a se preocupar e dedicar mais aos problemas práticos
e concretos do Direito; e, por outro lado, conscientizar e convencer
o mundo prático do Direito do valor e importância das teorizações
jurídicas para a consolidação de uma linguagem e uma tradição jurí-
dica capaz de dar consistência às práticas.
O Programa de Pós-Graduação em Direito e Políticas Públicas
COLEÇÃO EXPERIÊNCIA JURÍDICA NOS 30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 9
da Universidade Federal de Goiás (PPGDP-UFG) e a Escola Superior

da Advocacia da Ordem dos Advogados de Goiás (ESA/OAB-GO),
desde 2016, vêm trabalhando juntos nesse propósito, conscientes
desse desafio e da importância de levar a cabo essa tarefa.
O PPGDP-UFG é um Programa Profissional (atualmente con-
tando com um Mestrado Profissional), pensado e concebido para aliar
pesquisa jurídica de excelência à formação de know-how profissional e
de aprimoramentos técnicos e institucionais, no campo da regulação,
implementação e controle de políticas públicas no Brasil.
A ESA/OAB-GO, desde 2016, produziu uma guinada qua-
litativa em suas metas institucionais, voltando seus esforços para o
fomento do aprimoramento técnico, científico e prático dos pro-
fissionais do Direito no seu contexto geográfico de atuação, com
clara preocupação em induzir a conversação sinérgica entre teoria e
prática no Direito.
Somando-se a várias outras iniciativas conjuntas, essas duas
entidades, na ocasião do trigésimo aniversário da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, propuseram e organizaram
uma Coleção de obras jurídicas voltadas a pensar a experiência jurídica
brasileira nesses 30 anos da Constituição.
A Coleção Experiência Jurídica nos 30 anos da Constituição
Brasileira (ESA/OAB-GO e PPGDP-UFG) busca fomentar o debate
jurídico entre aqueles que vivenciam nossa experiência constitucio-
nal e social, tanto de um ponto de vista teórico, quanto prático, e
em diferentes campos do Direito. A constitucionalização do debate
jurídico nacional não encontra fronteiras em nenhum ramo jurídico
específico, ainda que os campos do direito privado mantenham –
e nisso não há nenhum problema, ao contrário – suas categorias e
estatutos jurídico-conceituais próprios. Assim sendo, nas dez obras
(dez coletâneas de textos inéditos) propostas pela Coleção, diferentes
questões-chave da experiência jurídica brasileira contemporânea são
enfocadas, em diferentes áreas do Direito, todas buscando relacionar
esses debates específicos com a realidade jurídico-político-social ba-

lizada por uma ‘Constituição Cidadã’, que de forma otimista eclode
na realidade brasileira em 1988, marcando nossas interações sociais e
jurídicas nos últimos 30 anos.
Assim, ainda em 2017, PPGDP-UFG e ESA/OAB-GO publi-
caram e divulgaram amplamente as convocatórias para apresentação
de textos e contribuições aos livros da Coleção. Centenas de textos
foram enviados à coordenação do projeto. Uma equipe com orga-
nizadores das obras, selecionada dentre experts com diversificada
formação e advindos de sete diferentes Universidades brasileiras, em
Goiás, Minas Gerais e Distrito Federal, avaliou e selecionou cuida-
dosamente os textos. Nos dez livros, os textos selecionados somam
mais de uma centena de contribuições inéditas, com autores de oito
diferentes estados brasileiros e mais de vinte diferentes Universidades.
Com a colaboração e suporte da respeitada e engajada Editora
Empório do Direito, demos forma final aos livros da Coleção, que
vem a lume em um momento de crise política, social, econômica e,
em certo sentido, crise constitucional.
Sabe-se bem que a crise é uma excelente oportunidade para
o aprimoramento e a inovação. O estado de desconforto que a crise
provoca nos faz sair do nosso ‘modo automático’ e refletir sobre o ca-
minho trilhado e as alternativas de rota. Que os livros desta Coleção
possam servir a esse propósito!
Com agradecimentos aos organizadores, avaliadores, editores
e autores,
e Rafael Lara Martins (ESA/OAB-GO)
Coordenadores da Coleção
APRESENTAÇÃO DO LIVRO
“Ficar de frente para o mar, de costas para o Brasil,

não vai fazer desse lugar um bom país.”
(Notícias do Brasil, Fernando Brant e Milton Nascimento)
A letra elegante de Brant se entrelaça perfeitamente com o ins-

tigante ritmo de Milton e nos clama a refletir que aqui vive um povo
que merece mais respeito – outro verso da bela canção. Mas o que
tem isso a ver com uma obra de Financeiro e Tributário que celebra
os trinta anos da Constituição cidadã?
Aparentemente nada e definitivamente tudo. Essa obra coletiva
é fruto da contribuição de diversos autores; alguns já consagrados na
academia, com uma densa produção científica na área, outros jovens
estudiosos, com suas entusiasmadas e provocativas teses para Finanças
Públicas que cumpram com o objetivo constitucional de desenvolvi-
mento nacional com diminuição de desigualdades sociais e regionais.
Autores de todas as regiões do país e que não se contentam em
ficar de frente para o mar, somente observando com admiração as
construções teóricas e as experiências estrangeiras, mas que refletem
sobre a nossa realidade e propõem interessantes soluções para diversos
temas ligados ao Direito Financeiro e ao Direito Tributário. Ficar de
costas para o Brasil não faz desse lugar um bom país...
Profissionais que atuam em diferentes segmentos do Direito,
tanto no setor público como na seara privada, apresentando visões
díspares, inclusive conflitantes, por meio de reflexões fundamentadas
na Ciência do Direito, argumentações sólidas e proposições relevan-

tes e inovadoras.
Nesse contexto, o leitor, mesmo o não familiarizado com os
temas da obra, irá se deliciar com textos bem escritos, de fácil com-
preensão, que não descuidam, porém, da imprescindível profundidade
e da forma culta que uma obra acadêmica deve conter.
Os artigos abordam as principais questões de Finanças Pú-
blicas relativas à consolidação do Estado Democrático de Direito
nesses últimos trinta anos. Neste cenário, assuntos como boa
governança, planejamento orçamentário, desenvolvimento sócio
econômico, responsabilidade fiscal, financiamento de políticas
públicas, limitações ao poder de tributar, federalismo fiscal, segu-
rança e justiça na tributação são desenvolvidos com fundamentos
precisos e provocações instigantes.
Com efeito, a Constituição de 1988 tem nítido viés descen-
tralizador, colimando proporcionar efetiva autonomia aos entes
federados. Tal ideal permeou todo o trabalho do constituinte. Para
tanto, estabeleceu-se uma rígida e sistemática repartição de compe-
tências materiais e legislativas, inclusive no pertinente à competência
tributária, objetivando estatuir um federalismo cooperativo, de
equilíbrio, que fomentasse o desenvolvimento nacional com a di-
minuição das desigualdades regionais.
A Constituição atual buscou, portanto, fortalecer o espírito do
federalismo, especialmente do federalismo fiscal, promovendo a des-
centralização tanto no campo da competência arrecadatória, quanto
na distribuição das receitas auferidas, ou seja, nas transferências in-
tergovernamentais, de modo a propiciar a autonomia mais efetiva dos
entes federados, mesmo porque não há autonomia administrativa sem
a imprescindível autonomia financeira.
Importa vislumbrar ademais que, no Estado Federal, o financia-
mento das políticas públicas de tutela dos direitos humanos apresenta
séria dificuldade decorrente da partilha de competências materiais e
APRESENTAÇÃO DO LIVRO 13
legislativas entre os entes federados, existindo, não raras vezes, um

desequilíbrio entre encargos e recursos, o que prejudica sobremodo
as ações governamentais.
Cumpre observar então que para a efetivação dos direitos hu-
manos por intermédio de políticas públicas se faz necessário que a
atividade financeira do Estado seja exercida de forma legal, impessoal,
moral, econômica e transparente e em que haja colaboração dos entes
políticos que integram a Federação.
É possível pois se escutar o sonoro e indispensável diálogo entre
a atividade financeira do Estado e a consecução das políticas públicas
de proteção aos direitos fundamentais sociais. Ora, sem uma atua-
ção de qualidade na obtenção, gestão e gasto dos recursos, as ações
governamentais de tutela de direitos humanos perdem eficiência e
eficácia, passando a ser tão somente objeto de discursos vazios e de
viés nitidamente populista.
Além da estrutura da discriminação constitucional de rendas no
federalismo fiscal cooperativo adotado, os textos desta obra revelam
a importância das limitações ao poder de tributar, aí compreendidos
os princípios constitucionais tributários e as imunidades tributárias.
Valores como segurança, justiça e liberdade são protegidos
pelo sistema tributário plasmado na Constituição de 1988. Os
direitos fundamentais são inerentes à pessoa humana e, portanto,
preexistentes ao pacto constitucional. Todavia, não se pode perder
de mira que alguns destes direitos fundamentais abrem espaço ao
poder de tributar do Estado.
Assim acontece com o direito à propriedade, o direito ao tra-
balho que suportam a incidência do tributo. Ademais, a privacidade,
a intimidade que não são absolutas no que tange ao poder de fisca-
lizar e arrecadar tributos. Vê-se, portanto, que a tributação pode vir
a vulnerar, ainda que de forma indireta, os direitos fundamentais.
Por isso, o objetivo final das limitações é manter resguardados os
direitos fundamentais.
Por fim, observa-se nos artigos uma relação entre o direi-

to financeiro, o tributário e econômico. Parte-se da ideia de que
as normas de finanças públicas, afastado o dogma da neutralidade
fiscal, passam a servir de instrumento do Estado na atuação sobre
o domínio econômico. Assim, nota-se que as ordens financeira,
tributária e econômica não se apresentam como compartimentos
incomunicáveis do texto constitucional. Em verdade, a Constituição
cidadã deve ser interpretada de forma harmônica, reconhecendo os
legítimos objetivos de desenvolvimento com justiça almejados pela
Carta que ora completa trinta anos.
Enfim, esta obra contribui para a reflexão do que experimenta-
mos nesses anos e do que sonhamos para o futuro. É fruto do labor,
do estudo, da generosa colaboração dos seus autores e, mais ainda,
da incurável esperança de ver reinar, no país, a vida digna objetivada
pela Constituição Federal.
De frente para o Brasil, do mar, da montanha, da caatinga, dos
pampas, do cerrado, como a frágil e forte Aninha, da simples casa da
ponte, na longínqua e próxima Vila Boa de Goiás, no centro do país,
no centro do coração, ousamos apresentar como ofertas estes textos:
Ofertas de Aninha
(aos moços)
Eu sou aquela mulher
a quem o tempo
muito ensinou.
Ensinou a amar a vida.
Não desistir da luta.
Recomeçar na derrota.
Renunciar a palavras e pensamentos negativos.
Acreditar nos valores humanos.
Ser otimista.
Creio numa força imanente
que vai ligando a família humana
APRESENTAÇÃO DO LIVRO 15
numa corrente luminosa

de fraternidade universal.
Creio na solidariedade humana.
Creio na superação dos erros
e angústias do presente.
Acredito nos moços.
Exalto sua confiança,
Generosidade e idealismo.
Creio nos milagres da ciênca
e na descoberta de uma profilaxia
futura dos erros e violências
do presente
Aprendi que mais vale lutar
do que recolher dinheiro fácil.
Antes acreditar do que duvidar.
(Cora Coralina)
Leonardo Buissa Freitas
Simon Riemann Costa e Silva
Rafal Lara Martins
Organziadores do livro
APRESENTAÇÃO DOS AUTORES
COORDENADORES
Saulo de Oliveira Pinto Coelho
Professor efetivo da Universidade Federal de Goiás (UFG),
onde atualmente é Vice-Diretor da Faculdade de Direito (FD-UFG),
bem como Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito
e Políticas Públicas (PPGDP-UFG). Possui doutorado, mestrado e
graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Realizou Pós-Doutorado como bolsista CAPES, na área de Teoria
do Direito, junto à Universitat de Barcelona–Espanha. Foi Chefe
do Departamento de Formação Jurídica Básica e Complementar
da FD-UFG, bem como Coordenador de Pesquisa da FD-UFG.
Também é professor do Programa de Pós-Graduação Interdisciplinar
em Direitos Humanos da UFG. Atua como pesquisador e professor
visitante da Unversitat de Barcelona.
Rafael Lara Martins
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de
Goiás (UFG), especialista em Direito do Trabalho pela PUC-GO,
especialista em Direito Civil pela UFG e especialista em Direito
Processual Civil pela UFG. Mestrado em andamento em Direito
das Relações Sociais e Trabalhistas (UDF). Conselheiro Estadual da
OAB-GO (triênio 2013-2015 e triênio 2016-2018) e Diretor-Geral
da Escola da Advocacia da OAB-GO (triênio 2016-2018). Ex-Pre-
sidente do Instituto Goiano de Direito do Trabalho -IGT (biênio
2012-2013 e biênio 2014-2015).
ORGANIZADORES
Juiz Federal em Goiás. Doutor em Direito Econômico, Finan-
ceiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás
(UFG). Especialista em Direito Processual Civil pela UFG. Profes-
sor do quadro permanente do Programa de Pós-Graduação, nível
Mestrado Profissional, em Direito e Políticas Públicas na Universi-
dade Federal de Goiás. Professor da Escola Superior da Magistratura
do Estado de Goiás. Pesquisador no Grupo de Pesquisa Laborató-
rio Americano de Estudos Constitucionais Comparados (LAECC).
Pesquisador no Projeto Finanças e Políticas Públicas: análises, plane-
jamento e controle no contexto do Federalismo Fiscal cooperativo.
Pesquisador no Projeto Políticas Públicas e Jurisdição Constitucional:
Controle de Constitucionalidade e inclusão social. Associado ao Ins-
tituto Brasileiro de Direito Tributário.
Simon Riemann Costa e Silva
Advogado; contador; professor de Direito Tributário no curso
de Direito da PUC Goiás; professor de Contabilidade Tributária no
curso de Ciências Contábeis da PUC Goiás; mestre em Direito pela
Universidade de Coimbra, Portugal; Master of Laws pela Universida-
de de Hanôver, Alemanha; Conselheiro Seccional da OAB Goiás no
triênio 2016-2018; presidente da Comissão de Direito Tributário da
OAB Goiás no triênio 2016-2018.
Rafael Lara Martins
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de
Goiás (UFG), especialista em Direito do Trabalho pela PUC-GO,
especialista em Direito Civil pela UFG e especialista em Direito
Processual Civil pela UFG. Mestrado em andamento em Direito
das Relações Sociais e Trabalhistas (UDF). Conselheiro Estadual
da OAB-GO (triênio 2013-2015 e triênio 2016-2018) e Diretor-
-Geral da Escola da Advocacia da OAB-GO (triênio 2016-2018).
APRESENTAÇÃO DOS AUTORES 19
Ex-Presidente do Instituto Goiano de Direito do Trabalho -IGT

(biênio 2012-2013 e biênio 2014-2015).
AUTORES
André Elali
Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito do
Recife/UFPE, com Bolsa de Estágio e Pesquisa no Max-Planck-Ins-
titut für Steurrecht, em Munique, Alemanha. Mestre em Direito
Político e Econômico pela Universidade Mackenzie/SP. Professor
Adjunto do Departamento de Direito Público da UFRN. Visiting
Scholar da Queen Mary University of London, onde realizou Estágio
de Pós-Doutoramento. Professor Visitante da Faculdade de Direito
de Lisboa. Advogado.
Caio Augusto Takano
Doutorando e Mestre pela Faculdade de Direito da Universi-
dade de São Paulo. Julgador do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT e
Conselho Municipal de Tributos de São Paulo. Professor da Faculdade
Escola Paulista de Direito – EPD.Advogado.
Carlos Augusto Daniel Neto
Doutor em Direito Tributário pela USP. Mestre em Direito
Tributário pela PUC/SP. Conselheiro do CARF. Professor do Instituto
Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Advogado licenciado.
Carlos Otávio Ferreira De Almeida
Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela
USP. Mestre em Direito Público pela UERJ. Master of Laws in Ta-
xation pela Universidade da Flórida (EUA). Estágio pós-doutoral
em Direito Tributário Internacional na Vienna University of eco-
nomics and business (Áustria). Professor do Mestrado em Direito
Tributário Internacional do Instituto Brasileiro de Direito Tributá-
rio (IBDT). Professor Coordenador da Pós-Graduação lato sensu da
Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Professor do Curso de
Especialização Direito & Economia da UNICAMP.

Élida Graziane Pinto
Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Pós-Doutora
em Administração pela Escola Brasileira de Administração Pública e
de Empresas da Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ).Procuradora do
Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo.
Evandro Zaranza
Mestre em Direito pela UFRN, onde é Professor do Departa-
mento de Pós-gradução. Professor de Direito Tributário da UNI-RN
e Presidente da Comissão de Defesa do Contribuinte da OAB/
RN. Advogado.
Fernando Aurélio Zilveti
Mestre, doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. Professor do Instituto Brasileiro de Di-
reito Tributário. Advogado em São Paulo.
Gabriel Buissa Ribeiro De Freitas
Advogado. Bacharel em Direito pela PUC/GO.
Hendrick Pinheiro
Mestre e doutorando em Direito Econômico, Financeiro e Tri-
butário pela USP. Advogado.
Hugo De Brito Machado Segundo
Doutor e Mestre em Direito. Professor da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Ceará, de cujo Programa de Pós-Gra-
duação (Mestrado/Doutorado) é Coordenador.Visiting Scholar da
Wirtschaftsuniversität, Viena, Áustria. Membro do ICET – Instituto
Cearense de Estudos Tributários. Advogado.
Isabella Conte Camilo Linhares
Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da
USP e pela Université de Lyon.

Juiz Federal em Goiás. Doutor em Direito Econômico, Finan-
ceiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Goiás
(UFG). Especialista em Direito Processual Civil pela UFG. Profes-
sor do quadro permanente do Programa de Pós-Graduação, nível
Mestrado Profissional, em Direito e Políticas Públicas na Universi-
dade Federal de Goiás. Professor da Escola Superior da Magistratura
do Estado de Goiás. Pesquisador no Grupo de Pesquisa Laborató-
rio Americano de Estudos Constitucionais Comparados (LAECC).
Pesquisador no Projeto Finanças e Políticas Públicas: análises, plane-
jamento e controle no contexto do Federalismo Fiscal cooperativo.
Pesquisador no Projeto Políticas Públicas e Jurisdição Constitucional:
Controle de Constitucionalidade e inclusão social. Associado ao Ins-
tituto Brasileiro de Direito Tributário.
Lucas Bevilacqua
Doutor e Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tribu-
tário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).
Professor-orientador GVlaw Direito Tributário/FGV DIREITO/SP.
Conselheiro Titular do CARF. Procurador do Estado.
Luís Eduardo Schoueri
Doutor e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP.
Mestre em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Pro-
fessor Titular de Direito Tributário da USP. Professor do Tax Law
Summer School, na Universidade de Lisboa. Professor-in-Residence
do International Bureau of Fiscal Documentation, Amsterdã, Holan-
da. Professor do LLM em Tributação Internacional do Amsterdam
Center for Tax Law, da Universidade de Amsterdã, Holanda. Professor
do LLM em Tributação Internacional da Wirtschaftsuniversität Wien,
Aústria. Vice-Presidente do IBDT, Advogado.
Martha Leão
Mestre e Doutora em Direito pela Faculdade de Direito da
USP. Professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Michell Przepiorka
Mestrando pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Jul-
gador do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo. Advogado.
Paulo Ayres Barreto
Doutor em Direito pela PUC/SP. Livre docente pela USP.Pro-
fessor Associado ao Departamento de Direito Econômico, Financeiro
e Tributário da Universidade de São Paulo–USP. Professor dos Cursos
de especialização do IBET, da PUC/SP e do IBDT. Advogado.
Ricardo André Galendi Júnior
Mestrando em Direito pela USP. Especialista em Direito Tri-
butário Internacional pelo IBDT. Advogado.
Ricardo Mariz De Oliveira
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Profes-
sor em cursos de pós-graduação lato sensu do IBDT e do Centro de
Extensão Universitária. Advogado.
Rodrigo Maito Da Silveira
Mestre e Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Fa-
culdade de Direito da USP. Conselheiro do Conselho Municipal de
Tributos de São Paulo – CMT/SP (biênios 2006/2008 e 2010/2012).
Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT/
SP (biênio 2018-2019). Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Tributário – IBDT, da Associação Brasileira de Direito Financeiro
– ABDF, do Instituto de Pesquisas Tributárias – IPT/SP e da Interna-
tional Fiscal Association – IFA. Professor dos cursos de especialização
e do Mestrado Profissional de Direito Tributário do IBDT. Membro
do Conselho Jurídico do SINDUSCON. Advogado.
Sérgio André Rocha
Doutor e mestre em Direito pela Universidade Gama Filho.
Livre-docente pela Faculdade de Direito da USP. Professor ad-
junto de Direito Financeiro e Tributário da UERJ. Membro da
Associação Brasileira de Direito Tributário e do Conselho Consultivo

do IBDT. Advogado.
Vanice Regina Lírio Do Valle
Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho. Visiting
Fellow junto ao Human Rights Program da Harvard Law School.
Pós-doutorado em Administração pela EBAPE – Escola Brasileira
de Administração Pública e de Empresas (FGV/Rio). Professora
Permanente do PPGD/UNESA, Membro do Instituto de Direito
Administrativo do Estado do Rio de Janeiro e Procuradora do Mu-
nicípio do Rio de Janeiro.
Victor Borges Polizelli
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e
Tributário pela Faculdade de Direito da USP. Professor do Mes-
trado Profissional em Direito Tributário Internacional do IBDT.
Coordenador do Curso de Especialização em Direito Tributário
Internacional do IBDT. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Tributário, da Associação Brasileira de Direito Financeiro e da In-
ternational Fiscal Association (IFA). Advogado.
PREFÁCIO
A obra coletiva coordenada por Rafael Lara Martins e Saulo

Pinto Coelho é um exemplo de projeto editorial primorosamente
estruturado e merecedor de aplausos da comunidade jurídica.
A escolha do título “Direito e Finanças Públicas”, como eixo
temático, denota a louvável preocupação de compreender e debater
o ciclo completo da atuação estatal, a partir de uma visão jurídica
abrangente. A abordagem mais ampla busca correlacionar as ações
de planejamento, orçamentação, gestão financeira, políticas de tri-
butação e incentivos ficais, que no seu conjunto cumprem o papel
instrumental de viabilizar a execução das políticas públicas. São
políticas públicas indispensáveis ao atendimento dos direitos fun-
damentais previstos na Constituição Federal, tanto em relação aos
destinatários das atividades prestacionais do Estado, quando aos que
contribuem para o seu custeio.
O tema central funciona como elemento de organização em
torno do eixo comum dos vários textos individuais, dando à obra
um sentido verdadeiramente coletivo. Os trabalhos expressam visões
e opiniões nem sempre convergentes entre si. Ao contrário, a cole-
tânea preserva e valoriza a liberdade dos autores de divergir sobre o
mesmo fenômeno jurídico, além de criticar posicionamentos dou-
trinários e jurisprudenciais, com o salutar propósito de qualificar
o debate e avançar o conhecimento sobre questões sensíveis. Não
por acaso, os autores formam um grupo heterogêneo em termos de
currículo acadêmico e experiência profissional, mantendo diferentes
relações com o objeto pesquisado.
Vale lembrar que a eficiência da arrecadação e o controle do

gasto público são duas faces da mesma moeda, razão pela qual faz todo
sentido que sejam estudadas e pesquisadas de forma integrada. A boa
articulação entre ambas é essencial para permitir ao Estado cumprir o
seu papel de impulsionador do desenvolvimento social e econômico.
No mundo atual, o saber jurídico relevante não se amolda às
fronteiras disciplinares tradicionais do Direito, que se tornaram cla-
ramente artificiais em face da complexidade dos problemas a serem
enfrentados. Tampouco o Direito pode ser corretamente aplicado,
sem levar em conta a realidade concreta e as consequências práticas
das soluções propostas. Para cumprir sua missão, tanto o pesquisador
docente quanto o profissional militante devem ser capazes de transitar
entre os vários ramos do Direito e manter diálogo com outras áreas
afins do conhecimento.
O tema das Finanças Públicas é exemplar nesse aspecto, uma
vez que demanda necessariamente uma abordagem multidiscipli-
nar para ser bem compreendido e permitir o manuseio adequado
de seus instrumentos. A obra coletiva reflete essa preocupação, na
medida em que propicia o tratamento do assunto sob óticas diversas,
evitando a visão simplista e estanque do Direito Tributário ou do
Direito Financeiro.
Por outro lado, as polêmicas abordadas na coletânea não são
apresentadas de forma maniqueísta ou sustentadas por argumentos
puramente dogmáticos. Como regra, os textos procuram discutir as
questões jurídicas considerando o contexto fático em que estão inseridas
e as consequências práticas sob o ponto de vista individual e coletivo.
Não basta ao jurista moderno responder a questões sobre lega-
lidade ou licitude de condutas. Ele precisa também formular juízos de
equidade ou de conveniência, dentro da moldura legal previamente
definida. Nesse particular, as inovações trazidas pela Lei nº 13.655,
de 25 de abril de 2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, são bastante sintomáticas e exigirão esforço
PREFÁCIO DE MARIO ENGLER PINTO JUNIOR 27
adicional dos operadores do direito para construir argumentos e de-

fender interesses afetados pelas políticas públicas.
Em suma, a coletânea traz uma significativa amostra de tra-
balhos cuidadosamente elaborados a partir de uma reflexão jurídica
contextualizada, que dialoga com a realidade concreta e incorpora
preocupações de natureza consequencialista. A redação dos textos é
clara e objetiva, o que facilita e estimula a sua leitura.
Esses são motivos mais do que suficientes para parabenizar
os coordenadores, organizadores e autores da obra coletiva, cuja
consulta se mostra imprescindível a todos que se interessem pelo
tema das Finanças Públicas, ou busquem soluções para os problemas
nacionais nessa área.
Mario Engler Pinto Junior

Coordenador do Mestrado Profissional da FGV Direito SP
O PLANEJAMENTO FINANCEIRO
RESPONSÁVEL: BOA GOVERNANÇA E
DESENVOLVIMENTO NOS 30 ANOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Carlos Otávio Ferreira de Almeida
Lucas Bevilacqua1
1. A CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIREITO FINANCEIRO

NOS DIREITOS HUMANOS
Com o advento da Constituição de 1988, o Brasil adotou a
valorização do ser humano como núcleo difusor de seus preceitos
jurídicos, políticos, sociais e econômicos. Assim, grafa o art. 1º da
Carta Política que a República Federativa do Brasil é Estado Demo-
crático de Direito fundamentado, dentre outros, na cidadania e na
dignidade da pessoa humana.
Democracia e direitos humanos seriam, assim, pilares centrais,
verdadeiros “fundamentos de legitimidade e elementos estruturantes
do Estado Democrático de Direito.” (BINENBOJM 2010:234) Sob
esta premissa, não resta alternativa à atividade financeira do Estado
Brasileiro senão a de incorporar e bem cumprir o ideário constitucional.
A correlação de forças entre a sociedade e o Estado de Direi-
to pressupõe o poder do povo, os direitos decorrentes da cidadania,
dentre os quais a liberdade. Immanuel Kant já nos havia legado a
aliança de cidadãos como a via para o exercício das liberdades in-
dividuais e reciprocamente concomitantes (MILOVIC 2006:501),
1 Doutores em Direito Econômico e Financeiro pela USP.

imperativo categórico que de ético passa a ser jurídico no trato dos

direitos fundamentais (BINENBOJM 2010:234).
Luís Roberto Barroso explica que a Constituição Brasileira
promoveu mudança significativa no sistema normativo, ao confor-
mar sua superioridade formal agora de forma material e axiológica,
pois que os diversos ramos do direito devem-lhe observância para
a concreção dos valores que encerra. Trata-se da chamada filtragem
constitucional,(BARROSO 2004: 340) por meio da qual as normas
de direito financeiro vêem-se obrigadas formal e materialmente ao
cumprimento dos valores encerrados na Lei Maior, especialmente
aqueles afetos aos direitos fundamentais.
Basicamente, ocupa-se o direito financeiro da atividade fi-
nanceira do Estado, o que significa arrecadar, gerenciar e despender
recursos. Tal atividade deve ser executada visando a finalidades es-
pecíficas, decorrentes do planejamento orçamentário e focadas, em
último grau, na consecução dos objetivos fundamentais do Estado
Brasileiro–construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir
o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e reduzir as desi-
gualdades sociais e regionais; promover o bem de todos – conforme
art. 3º da Constituição Federal (CF).
Portanto, a atuação de legisladores, gestores e servidores pú-
blicos deve se guiar pelo farol da justiça, o que adquire um caráter
ainda mais rígido quando se trata de finanças públicas, já que, tipica-
mente, a Administração lida com recursos extraídos da propriedade
particular. Nesse mister, é obrigação do Estado dotar-se da logística
adequada, material e pessoal, para que, no exercício de sua atividade
arrecadatória, respeite a capacidade contributiva nos impostos, bem
como o sinalagma nas taxas e contribuições (SCHOUERI 2005:169).
Da mesma forma, quando na gestão ou no gasto dos recursos públi-
cos, atente à eficiência e à economicidade, sem prescindir, em toda a
atividade pública, da moralidade, responsabilidade e transparência.
Luís Eduardo Schoueri descreve o fim da relação conflituosa
entre contribuinte e Estado, típico Leviatã na época do liberalismo.
CARLOS OTÁVIO FERREIRA DE ALMEIDA - LUCAS BEVILACQUA 31
Ocorre, em dias atuais, uma relação de dependência ente ambos em

que ao primeiro compete o dever de lealdade para com o Estado e a
este último, cabe fortalecer, assegurar a prosperidade da sociedade.
Daí decorre o duplo dividendo do tributo, pois que pode ser utiliza-
do tanto para fim arrecadatório como para alavancar a prosperidade
econômica (FERRAZ 2009: 145).
Se a atuação arrecadatória encontra limites na Carta Política
(arts. 150 a 152), a opção pela desoneração tributária também encon-
tra restrições. Logo, a renúncia de receitas deverá obedecer a limites
e condições que não prejudiquem o equilíbrio das contas públicas e
nem a meta de resultados prevista para determinado exercício.
Ademais, seja na arrecadação, seja na desoneração dos recursos
públicos, o Estado não se pode afastar dos valores morais que dima-
nam da dignidade humana. Isto é relevante para o direito financeiro,
na medida em que o planejamento orçamentário não está autorizado
a efetivar excesso de exação nem desonerações injustas, cabendo ob-
servância da capacidade contributiva ou do efetivo benefício trazido
à coletividade em decorrência do incentivo fiscal concedido a um
grupo específico.
A grande dificuldade está em efetivar um planejamento estra-
tégico, por via das leis orçamentárias, que concretize esses princípios,
dotando-os de efetividade. Os óbices dessa tarefa não podem servir
de justificativa para a falta de um rumo claro, nítido no planejamen-
to da máquina brasileira.
Se cumprir a legislação é tão-só atingir as metas fiscais, pode-se
inferir que o desenvolvimento será construído em ritmo lento, por in-
junções variadas, mas não por uma política de investimentos contínua
e eficaz. Afinal, manutenção da máquina e dívida pública impedem o
carrear de recursos para investimentos. Logo, do ponto de vista jurídi-
co, está em xeque o modelo orçamentário brasileiro, pois a estratégia
de longo prazo costuma sofrer alterações por interesses imediatistas
que nem sempre visam ao benefício do ser humano.
2. O PLANEJAMENTO FINANCEIRO RESPONSÁVEL

2.1 O SETOR PÚBLICO ANTE OS DESAFIOS PÓS-CRISE
ECONÔMICA
A crise econômica 2008/2009 marcou seriamente vários países
nesse início de século. Organizações internacionais têm promovido
debates e estudos com o fim de acelerar o processo de retomada da
economia ao redor do globo. Nesta esteira, o Banco Mundial (WB),
em sua série Global Development Debates 2010, tomou por tema o
desenvolvimento na América Latina. Como resultado das discussões,
foram indicadas, aos Estados, medidas voltadas para o desenvolvimen-
to pós-crise, dentre as quais, destacam-se:
i) aumentar a qualidade da Administração: profissionalismo, efi-
ciência e transparência das instituições públicas;
ii) aumentar a credibilidade do Estado: melhoria dos servi-
ços públicos;
iii) promover a coesão social: envolver os cidadãos nas políticas
públicas; e
iv) introduzir mecanismos de combate à corrupção
Em recente encontro promovido pela OCDE, em Veneza–
Toward Recovery and Partnership With Citizens: The Call for Innovative
and Open Government-, as conclusões acerca do papel do Estado na
recuperação da economia não foram diferentes daquelas a que che-
garam os experts do WB. Entende a OCDE que os Estados devem
se concentrar em:
i) melhorar a produtividade do setor público: inovação na Ad-
ministração, qualidade na gestão pública e na prestação de
serviços públicos;
ii) aumentar a credibilidade do Estado: abertura, integridade e
transparência;
iii) promover parceria com cidadãos e setor produtivo; e
iv) combater a corrupção: modernização por meio de novas tec-
nologias que aumentem transparência e dificultem corrupção
Como o instrumento realizador das finalidades do Estado é o

orçamento, torna-se vital conhecer o planejamento orçamentário,
que sob a reserva do possível, deverá dotar o Estado de condições de
bem atender à inovação da administração, a fim de prestar melhores
serviços, com mais agilidade e credibilidade aos cidadãos, ao mesmo
tempo em que demonstra bem gerir os recursos que deles extrai, fa-
zendo-o de forma clara, aberta, democrática e responsável. Destarte,
a participação dialética entre sociedade e administração no desen-
volvimento das políticas públicas fortalece as instituições públicas.
Cabe reforçar que esta coesão social tende a minorar o solo fértil à
corrupção, que, para desenvolver-se, necessita de representantes de
ambos os setores: particular e público.
2.2 VINCULAÇÃO ENTRE LEIS ORÇAMENTÁRIAS

A Carta de 1988 e a estabilização monetária em 1994, apenas
para citar dois exemplos, promoveram alterações na estrutura e funcio-
nalidade da gestão pública brasileira, culminando com a positivação
da responsabilidade fiscal, autêntico princípio legitimador do Estado
Financeiro (TORRES 2009:128), através da LC 101/00.
O princípio da responsabilidade fiscal equivaleria ao conceito de
accountability, termo de difícil precisão semântica ao ser traduzido à
língua vernácula (TORRES 2009:128). Pode-se, contudo, enaltecer
sua dimensão ética ao permitir que se conheça da gestão dos recursos
não apenas por parte dos órgãos de controle, mas pela sociedade.
Não se trata apenas de realizar a obra ou implantar o projeto, mas
fazê-lo da melhor forma, identificando e assumindo possíveis equí-
vocos para futura melhoria.
Os relatórios do WB e da OCDE, ao indicarem práticas
de boa governança como instrumentos de desenvolvimento, vão
ao encontro da tutela constitucional das atividades da Adminis-
tração, especialmente a financeira. Logo, corroboram os objetivos
fundamentais da República que visam, dentre outros fins, ao desen-
volvimento (CF, art. 3º, II), desde que baseado na dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III).

Assim é que a LRF cuida do planejamento da ação governamen-
tal logo em seu art. 1º, nos seguintes termos:
§ 1o A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e
transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de
afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de
metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites
e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com
pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária,
operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão
de garantia e inscrição em Restos a Pagar. (grifo nosso)
Para o Brasil, portanto, a meta de desenvolvimento requer a
etapa do planejamento, mas não um planejamento qualquer e sim um
univocamente responsável. Planejamento responsável exige conjunto
de ações transparentes, focadas no equilíbrio das contas, obedientes a
limites e condições para renunciar receitas e despender recursos públicos
(CONTI 2009: 39-41).
Para qualificar-se como responsável, é preciso que o planeja-
mento não apenas atenda, friamente, a este conjunto de prescrições
legais, mas não prescinda dos princípios constitucionais que in-
formam todas as atividades da Administração. Como bem alerta
Humberto Ávila, o fato de o art.37 da CF incluir a moralidade
como um dos princípios fundamentais da Administração, significa
mero ponto de partida, já que a construção da moralidade dá-se por
vários dispositivos contitucionais que fixam valores fundamentais
(dignidade, trabalho, justiça, igualdade, liberdade, propriedade e
segurança); determinam ação objetiva e impessoal da Administração
(legalidade, impessoalidade, princípios do Estado de Direito); criam
mecanismos de defesa do cidadão (universalização da jurisdição,
controle da atividade administrativa por mandado de segurança
ou ação coletiva); criam requisitos para ingresso na função pública
(concurso público, vedação de acumulação de cargos etc.); e fixam
mecanismos de controle da atividade da Administração (Tribunais
de Contas). Minimamente, pode-se concluir que a moralidade
exige “condutas sérias, leais, motivadas e esclarecedoras”, refutando

a subjetividade, o arbítrio e o desrespeito à boa-fé objetiva e à trans-
parência (ÁVILA 2009: 94-96)
A ausência de um planejamento responsável gera dois efeitos in-
versamente proporcionais: o não atingimento dos objetivos e o gasto
de má qualidade. Com efeito, sem planejamento, chegar a algum
objetivo torna-se tanto menos possível, quanto mais provável se torna
o desperdício de recursos (CONTI 2009: 40-1).
A ação planejada do Estado traduz-se pelo conjunto de leis
orçamentárias–Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Orçamen-
tárias (LDO) e Lei Orçamentária Anual (LOA), de cuja inter-relação
resultam políticas de curto e longo prazo (CONTI 2009: 40).
Embora formalmente sejam leis de mesma hierarquia – leis
ordinárias-, o próprio planejamento da ação governamental exige
que a vinculação entre elas obedeça a uma lógica sistêmica que pri-
vilegia o PPA, já que a este cabe estabelecer, de forma regionalizada,
as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para
as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos
programas de duração continuada. Portanto, o PPA pode ser entendi-
do como um instrumento estratégico de longo prazo, determinando
o rumo da política de investimentos e programas que perpassem mais
de um exercício financeiro.
Como a aproximação entre os objetivos do PPA e os efetivos
custos para realizá-los são de difícil estimativa, a LDO faz o elo entre
o PPA e a LOA, compreendendo, basicamente, as metas e priori-
dades da administração pública federal, incluindo as despesas de
capital, para o exercício financeiro subseqüente, vindo, desta forma,
a orientar a elaboração da LOA.2 Na prática, deve a LDO dividir as
metas fixadas no PPA para a sua concretização anual, confrontando
disponibilidade de recursos e prioridades.
À LOA cabe concretizar, realizando as despesas fixadas para
2 CF, art. 165, §2º.
o exercício, metas e objetivos selecionados pela LDO, conforme

previsão no PPA, de acordo com o ingresso das receitas nos cofres
públicos. A LOA conterá o orçamento fiscal, o orçamento de inves-
timento das empresas e o orçamento da seguridade social.3
Com efeito, o planejamento da ação governamental foi prio-
rizado pela LRF, que o atrela à responsabilidade fiscal em seu art. 1º,
§1º, e lhe dedica seus artigos 3º a 10.4 Atribuindo à LDO (LRF,
art. 4º) a tarefa de dispor sobre o equilíbrio das contas públicas, con-
tingenciamento, controle operacional dos programas financiados
pelo orçamento e subvenções, metas fiscais (LRF, art. 4º §§ 1º e
2º) e riscos fiscais, (LRF, art. 4º, § 3º) a LRF evita o gasto aleatório,
exigindo compatibilidade entre as leis orçamentárias. Por esta razão,
à LOA (LRF, art. 5º) cabe demonstrar a correspondência entre a
programação do orçamento e as metas fiscais previstas na LDO;
dispor sobre medidas de compensação de renúncia de receitas e
do aumento de despesas de caráter continuado; e prover reserva de
contingências em face de gastos inesperados.
A iniciativa dos projetos de leis orçamentárias é do Execu-
tivo que deverá submetê-las à aprovação do Legislativo. Após a
análise pela Comissão Mista de Orçamento, no Congresso Nacio-
nal, os projetos retornam ao Executivo para sanção presidencial.
(CF/1988, Art. 166)
A cronologia da elaboração e aprovação das leis orçamentárias
pode ser disposta da seguinte forma:5
3 CF, art. 165, §5º: A lei orçamentária anual compreenderá:

I–o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da ad-
ministração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;
II–o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, dete-
nha a maioria do capital social com direito a voto;
III–o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vincu-
lados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e
mantidos pelo Poder Público.
4 O art. 3º, que deveria dispor sobre o PPA, foi vetado.
5 Há normas similares para Estados e Municípios, devendo-se observar o disposto nas Consti-
tuições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais. Na omissão destas, aplicam-se-lhes as regras
da Constituição Federal. De acordo com o art. 57 da CF, a sessão legislativa terá seu primeiro
período entre 2 de fevereiro e 17 de julho e o segundo entre 1º de agosto e 22 de dezembro.
Executivo Legislativo
LOA: 4 meses do fim do
exercício financeiro
LDO: 8,5 meses do fim do PPA: 4 meses do fim do

exercício financeiro exercício financeiro
LDO: até fim do 1ª período PPA: até o fim da sessão

da sessão legislativa legislativa
LOA: até o fim da sessão

legislativa
Legislativo Executivo
Como a LOA vige por não mais do que um exercício financei-

ro, tal qual a LDO, tem-se que cada PPA comportará quatro LDO e
quatro LOA. Curioso, porém, é que à vigência quadrianual do PPA
não corresponde o período de mandato do Chefe do Executivo. Isto
porque o PPA vige do início do segundo ano de mandato até o tér-
mino do primeiro ano do mandato subseqüente. (CF/1988, ADCT,
art. 35, § 2º, I) Logo, o PPA previsto por um Governo deverá ter ¼
de suas diretrizes e metas executadas por outro.
Questão de difícil solução é a que trata de alteração do PPA já
em execução, prejudicando o particular que acreditou em seu conteúdo
e realizou investimentos em determinada área de atuação do Estado.
Flávio Rubinstein discorre sobre o assunto, asseverando que
sempre há possibilidade de frustração das expectativas do particular
em razão da supremacia do interesse público, donde se extrai que
poderá realmente haver justificativas a alterações no PPA. Por outro
lado, nosso histórico registra recorrentes alterações, o que, indubita-
velmente, confunde a sociedade e configura-se em verdadeiro venire
contra factum proprium. Dessa forma, poderá haver modificações
deveras danosas ao particular, calcadas em mudanças tão radicais de

rumo, que não restaria outra alternativa senão indenizar o cidadão
(RUBINSTEIN 2010: 120-121).
Frise-se que não se está a defender um orçamento cumprido na
integralidade, independente da casuística, mas a pugnar por uma rela-
ção equilibrada em que seja respeitada a boa-fé objetiva, como se verá no
item II.6., de modo a que o Estado não empenhe sua palavra em vão.
2.3. EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO VS. QUALIDADE DO

GASTO
Ricardo Lobo Torres leciona acerca do princípio do equilíbrio
fiscal, conferindo-lhe, assim como à responsabilidade fiscal e à transpa-
rência fiscal, o título de princípio de legitimidade do Estado Financeiro.
Embora não se encontre individualmente expresso na Carta Política,
encontra-se recomendado em diversos de seus dispositivos. Trata-se de
princípio conjugado à reserva do possível, pois seu pleno atingimento
dependeria de conjuntura econômica alheia ao controle jurisdicional
(TORRES 2009: 122-124).
Naturalmente que o Governo deverá buscar o equilíbrio fiscal,
conforme prescrição expressa da LRF, ao elaborar a LDO. Ocorre que
somente atender a este imperativo da lei, como já dito alhures, não
basta para a concretização dos valores hoje vigentes dentre nós. O
Estado de Direito pressupõe, à contrapartida do sacrifício suportado
pelo contribuinte, ações administrativas transparentes e gastos públi-
cos voltados para a concretização da liberdade, justiça, solidariedade,
redução de desigualdades, promoção do bem de todos e desenvolvi-
mento nacional (TORRES 2009: 122-124).
Com o atendimento da meta de superávit primário, ao fim da
execução do orçamento, difícil argüir sobre desequilíbrio de contas.
Na prática, o Executivo costuma reter os recursos durante o exercício
para, após a certeza do cumprimento das metas, já próximo ao fim
do ano, liberá-los em grandes quantidades para que sejam realiza-
dos. Este procedimento leva a sérias dúvidas quanto à qualidade do
gasto e à observância do planejamento orçamentário, ensejando lici-

tações aceleradas a preços oportunamente elevados pelos fornecedores
(MENDES 2009: 30).
Confirma estes fatos, o Relatório do TCU sobre as Contas do
Governo – 2009, verbis:
De fato, a programação de gastos pelos órgãos ao longo do exercício
tem sido significativamente prejudicada em razão da conjugação dos
fatores: ausência de critérios que norteiem a restrição do gasto, fixação
de limites de pagamento na prática menores que os de empenho, bem
como oscilações nas projeções de receita e de despesas obrigatórias
no decorrer do ano. (grifo nosso) (BRASIL, 2010)
Pela letra da LRF, todavia, não deveria ser assim. O contingencia-
mento das despesas, isto é, a limitação de empenhos e movimentação
financeira, deveria ocorrer apenas em caso de ameaça às metas de
resultado primário ou nominal,6 por eventual insuficiência de receitas
apurada bimestralmente,7 considerando a programação financeira e o
cronograma de execução mensal do desembolso, a cargo do Executivo.
Se, por uma via, o contingenciamento é medida preventiva
que favorece o equilíbrio das contas, sua utilização excessiva pode
comprometer a qualidade do gasto distorcendo o planejamento das
ações públicas, em especial por congelar, prioritariamente, despesas
de investimentos, o que emperra o desenvolvimento. Por decorrência,
há um enfraquecimento do PPA, instrumento estratégico de investi-
mentos (MENDES 2009:67).
A execução pragmática do orçamento ignora a transcendência
da norma jurídica sobre o texto que lhe dá forma, razão pela qual,
somente por meio da filtragem constitucional (BARROSO 2009:67)
capaz de impregnar todos os ramos do direito, é que se pode implantar
a gestão responsável em toda sua plenitude.
Parece, no entanto, que a sistemática orçamentária estimula
6 Constantes do anexo de Metas Fiscais da LDO. LRF, art. 5º, I.

7 LRF, art. 9º. V. também o art. 13, que exige do Executivo a divulgação da política tributária do
Estado.
o Executivo a priorizar o equilíbrio em detrimento da qualidade do

gasto, uma vez que:
i) há desestímulo a observar o PPA em seu último ano de vigência,
pois o recém-eleito Chefe do Executivo, egresso de campanha
eleitoral em que assumiu diversos compromissos, poderá ter
objetivos diversos daqueles previstos no PPA. Para governar,
então, o Executivo se vale dos créditos adicionais, promovendo
alterações nos gastos de curto prazo (LOA), promovendo uma
inversão da hierarquia desejada entre as leis orçamentárias, re-
duzindo a efetividade do PPA; (MENDES 2009:64)
ii) torna-se difícil priorizar a qualidade do gasto em face do con-
fronto entre Executivo e Legislativo para aprovação das receitas
e despesas orçamentárias.8 Usualmente, o Legislativo dilata as
despesas previstas no projeto de LOA, por meio de emendas, a
fim de atender aos interesses de suas bases. O Executivo, por sua
vez, pela dificuldade de aprovação de projetos que uma minoria
congressista lhe traria, vale-se do orçamento, literalmente, como
moeda de troca. Assim, a prioridade do Executivo tem sido o
equilíbrio fiscal e o apoio político, relegando, a último plano, a
qualidade do gasto enxertado pelo Parlamento.9
iii) a elaboração das leis orçamentárias induz à quebra de hierarquia
na medida em que o primeiro projeto de LDO é enviado ao
Congresso anteriormente ao PPA, devendo ser aprovado até
o fim do primeiro período da sessão legislativa. Logo, no se-
gundo período da sessão legislativa, o projeto de LOA poderá
demonstrar compatibilidade com a LDO, mas não com o PPA,
que sequer havia precedido a LDO. Portanto, a preocupação do
Governo deverá estar em cumprir metas de superávit primário,
o que comprova o equilíbrio das contas, mas não terá sido pos-
sível, em absoluto, suplantar o embate político para a ampla e
8 O ciclo orçamentário ora privilegia um, ora outro, pois se a elaboração do orçamento compete
ao Executivo, é o Legislativo quem deve aprová-lo. A fase de execução novamente prioriza o
Executivo, restando o controle das contas a cargo do Legislativo.
9 Cf. M. J. Mendes, op. cit. (nota 34), p.65. O autor destaca que “praticamente não se analisa a
relação custo-benefício das emendas parlamentares ao orçamento (tanto no Legislativo quan-
to no Executivo).” Em havendo recursos, serão realizadas. Tem sido assim desde o início do
ajuste fiscal em 1999.
efetiva prática do planejamento dos gastos e da obtenção das

receitas pelo Estado Brasileiro (MENDES 2009:65).
2.4. LIMITES E CONDIÇÕES PARA RENÚNCIA DE RECEITAS:

Outro aspecto que pode impactar a consecução dos objetivos a que
se propõe o planejamento da ação governamental é a renúncia de receitas.
Segundo previsão constitucional, o Executivo deverá enca-
minhar, em conjunto com o projeto de LOA, um demonstrativo
regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de
isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira,
tributária e creditícia.10
Já a LRF, por seu turno, exige que o Executivo faça constar,
do Anexo de Metas Fiscais da LDO, um demonstrativo de estimativa
do impacto orçamentário-financeiro causado pela concessão de incen-
tivos ou benefícios tributários dos quais decorra renúncia de receita,
no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.11
Deverá restar comprovado que tal concessão não impactará a meta
de resultado fiscal prevista no anexo da LDO ou, alternativamente,
será compensada pelo aumento da imposição tributária por todo o
período projetado – três exercícios.
O que ambos os dispositivos legais estão a exigir é maior trans-
parência na gestão da renúncia de receitas.
Para Ricardo Lobo Torres é indiferente a formalidade pela qual
se revestirá o benefício concedido ao contribuinte, se pela coluna da
despesa ou se pela da receita, pois que todos produzirão o mesmo
resultado: “o enriquecimento do contribuinte e o empobrecimento
do Estado.” (TORRES 2010)
Neste sentido, Luís Eduardo Schoueri sugere se observe a
10 CF, art. 165, §6º.

11 LRF, art. 14. A definição para renúncia de receitas encontra-se no §1º deste artigo: A renúncia
compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter
não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução
discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento
diferenciado.
questão sob o prisma financeiro e jurídico. Embora juridicamente as

subvenções12 exijam uma prestação pecuniária por parte do Estado, o
que as diferencia dos incentivos fiscais pela via da renúncia (isenções,
reduções de base de cálculo etc.), sob a ótica financeira pode-se mesmo
afirmar que estes últimos qualificam-se como uma forma de subven-
ção, uma vez que produzem os mesmos resultados. Em resumo, os
incentivos fiscais que atuam na coluna das receitas são perfeitamente
conversíveis em incentivos financeiros, nos quais o Estado arca com
uma despesa (SCHOUERI 2010: 57).
Como conseqüência da inclusão dos incentivos ficais como
forma de subvenção, surgiu, nos EUA, a expressão tax expenditure,
ou gasto tributário, decorrência dos trabalhos dos professores Stanley
Surrey e Paul McDaniel em que foram equiparados o benefício sedia-
do na receita e o gasto registrado na despesa.
Segundo a Receita Federal do Brasil (RFB), pode-se conceituar
gastos tributários como desonerações que irão se constituir em uma alter-
nativa às ações Políticas de Governo, ações com objetivos de promoção de
desenvolvimento econômico ou social, não realizadas no orçamento e sim
por intermédio do sistema tributário. 13
Como a renúncia de receitas opera pela via das receitas não
arrecadadas, o controle sobre ela é mais difícil do que se o incentivo
fosse concedido pela coluna das despesas orçamentárias diretas, onde
facilmente seriam identificados os gastos. Logo, a própria essência da
renúncia de receitas parece dificultar a transparência e a economicidade.
Conquanto a divulgação dos dados seja fundamental, o Estado de Di-
reito está obrigado a fazer mais, isto é, para além do controle formal das
contas, que se dá pelo exame da legalidade. Deve mesmo obediência
ao controle material, expondo os resultados alcançados com a política
12 Subvenções estão definidas pela Lei 4.320/64, art. 12, como destinadas a cobrir despesas de
custeio de entidades privadas ou públicas beneficiadas. Podem ser sociais, se destinadas a en-
tidades sem finalidade lucrativa de caráter assistencial ou cultural; ou econômicas, se tiverem
por fim empresas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.
13 BRASIL. Receita Federal – Coordenação-geral de Previsão e Análise. Demonstrativo dos
Gastos Tributários 2010, p.7. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/
estudotributario/BensTributarios/2010/DGT%202010.pdf>. Acesso em 20 nov. 2010.
beneficial implementada (accountability).

MARTNER e TROMBEM, da área de gestão pública e orça-
mentária da CEPAL, apontam os seguintes problemas relacionados
com a própria natureza dos tax expenditures: injustiça horizontal;
problemas afetos à transparência fiscal; falta de controle orçamentário
e dificuldades de gerenciamento. Para estes autores, tax expenditures
objetivam promover, estimular e beneficiar certas atividades, setores,
regiões ou grupo de contribuintes. A questão é saber se se atingiria
melhor resultado e menor custo, caso os objetivos extrafiscais fossem
implementados por meio de previsão orçamentária específica.14
Para responder a essa questão, oportuno conhecer o Relatório
do Tribunal de Contas da União sobre as contas de 2008 do governo
da República, já que se trata de órgão incumbido da tarefa de fiscali-
zação e controle de contas públicas, donde se extrai:
Apesar do crescimento dos valores renunciados das receitas federais
ao longo dos anos e do estímulo a determinados setores ou regiões,
não tem sido avaliado o impacto social e econômico das políticas públicas
que utilizam tal mecanismo, sobretudo quanto aos reais benefícios al-
cançados frente aos aspectos de progressividade do sistema de tributação.
Torna-se necessário que os governos realizem tal avaliação, para justifi-
car, perante a sociedade, os resultados reais alcançados frente à concessão
de benefícios a determinados grupos de contribuintes.15 (grifo nosso)
Como se vê, no Brasil não há qualquer avaliação objetiva dos
resultados alcançados pela imposição de uma política de renúncia de
receitas. A despeito dessa incerteza, os gastos tributários vêm crescendo
significativamente nos últimos anos, pois, somente na esfera federal,
a renúncia de receitas tributárias cresceu 110,3% em 2009, quando
comparada a 2005.16
14 MARTNER, Ricardo; TROMBEN, Varinia. CEPAL. Tax reforms and stabilisation in latin
american countries. Disponível em:< http://www.eclac.org/publicaciones/xml/6/19716/
sgp45.pdf> Acesso em 20 nov. 2010.
15 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relatório e Pareceres Prévios sobre as contas do
governo da República 2008 Rel. Ministro Augusto Nardes. p.104. Disponível em :< www.
portal2.tcu.gov.br>. Acesso em 20 nov. 2010.
16 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relatório e Pareceres Prévios sobre as contas do
governo da República 2009, (nota 35), p. 146.
Desagregando os dados por tributo, na comparação entre 2009

e 2004, a variação de renúncia fiscal atingiu 240,1% quanto ao IOF;
219,2% quanto à contribuição para o financiamento da seguridade
social; 308,7% no que toca ao PIS/PASEP; e 70,1% quanto ao IRPJ. 17
A lógica da renúncia de receitas impõe que o Governo, ao
decidir, por exemplo, conceder benefícios fiscais indiretos ao setor
farmacêutico, saiba se os preços dos medicamentos foram reduzidos, be-
neficiando aos necessitados. O simples enriquecimento do empresário,
sem benefícios reflexos à sociedade, não parece conforme ao ordena-
mento, já que permite, ao primeiro, locupletar-se à custa da última.
Outra variável a considerar nesta análise diz da posição destaca-
da do Brasil no ranking da carga tributária, à frente de todos os países
em desenvolvimento e de economias fortes como EUA, Canadá,
Austrália, Japão e Suíça.18 A priori, a necessidade de impor aos contri-
buintes brasileiros tamanho ônus contrasta com uma política agressiva
de desoneração a alguns específicos setores. Ademais, a carga tributária
elevada fortalece a obrigação de a Administração divulgar, pormeno-
rizadamente, as justificativas e os objetivos desejados pela política de
renúncias de receitas, assim como se tais objetivos foram efetivamente
alcançados. Em suma, demonstrar a vereda pela qual se aplica a receita
derivada da sociedade, pois que, em último grau, é para esta que se
deve voltar toda a ação de planejamento governamental.
Portanto, no Brasil vigora uma política fiscal paradoxal, o que
sugere maior controle de todos, órgãos oficiais e sociedade, sobre a
renúncia de receitas
O planejamento responsável exige obediência a limites e con-
dições no que tange à renúncia de receita. Atender aos limites formais
de manutenção do equilíbrio fiscal ou de compensação por elevação
17 Os dados de 2009 são estimados. V. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relatório e parecer
prévio sobre as contas do governo da República 2009. Rel. Ministro Raimundo Carreiro, p.148.
18 BRASIL. TCU. Versão Simplificada das Contas do Governo da República–Exercício de
2009. Disponível em:<http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/con-
tas/contas_governo/contas_09/Textos/Ficha%203%20-%20Carga%20Tributaria.pdf>. Aces-
so em 21 nov. 2010.
de tributos é uma exigência da LRF que vem sendo atendida pela

Administração. Contudo, não há qualquer limitação à renúncia de
receitas quanto à sua participação na arrecadação estimada, o que
enseja suspeitas de que haja privilégios odiosos ao invés de benefícios a
toda a sociedade. Essa suspeita se fortalece pela relação inversa entre
arrecadação e desoneração.
Com efeito, o volume de renúncia de receitas para 2005 chegou
aos R$ 31,3 bilhões, o que representava 9,93% da arrecadação estima-
da para aquele exercício. Em 2011, a estimativa de renúncia de receitas
remonta a R$116, 1 bilhões, representando 17,4% da arrecadação
estimada para 2011.19 Como se vê, um crescimento de quase quatro
vezes em valores absolutos e de duas vezes se comparado ao estimado
da arrecadação indicia mera formalidade no atendimento da LRF.
O que não está claro é o porquê dessa política agressivamente
concessiva, já que não há medidas objetivas de que tamanha renúncia
de receitas esteja de acordo com os valores fundamentais do Estado
de direito ao invés de se traduzirem por uma perverse fiscal policy
(TORRES 2010. p. 12).
2.5. AÇÕES TRANSPARENTES E ACCONTABILITY

Os organismos internacionais aconselham que se promova
a coesão social, de modo que os particulares e o setor produtivo
participem das políticas públicas, visando ao desenvolvimento e à
boa governança. Soma-se a isso, a accountability introduzida pela
LRF em nosso ordenamento e pode-se ter um rumo certo para as
práticas da Administração.
Sob esta ótica, é correto afirmar que a fiscalização das ações e
contas públicas deve ser exercida não apenas pelos órgãos técnicos, mas
por toda a sociedade, fonte, inclusive, das receitas públicas. Por esta
razão, as sugestões do WB e da OCDE vão ao encontro dos princípios
19 BRASIL. Receita Federal do Brasil. Demonstrativo dos Gastos tributários 2005 e 2011. Dis-
poníveis, respectivamente, em : http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/EstudoTributa-
rio/BensTributarios/2011/DGT2011.pdf. e http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/Estu-
doTributario/BensTributarios/2011/DGT2011.pdf. Acesso em 19 nov. 2010
financeiros constitucionais brasileiros, sejam expressos–legalidade, le-

gitimidade, economicidade; sejam implícitos – proteção da confiança do
contribuinte, boa-fé, transparência fiscal.
Especialmente sobre a transparência fiscal, leciona Ricardo
Lobo Torres:
Esse princípio da transparência é importantíssimo para o equilíbrio
orçamentário e abrange qualquer privilégio, ainda que sob a forma
de renúncia de receita, de subvenção ou de restituição-incentivo. Mo-
dernizou-se, assim, a Constituição brasileira, não permitindo mais
que pairem dúvidas, como acontecia aqui e no estrangeiro, sobre a
necessidade da inclusão no orçamento fiscal de subsídios, subven-
ções e outros benefícios, relativos aos impostos ou embutidos nos
juros, alguns dos quais antes se incluíam no orçamento monetário.
Ainda mais que cresceu a desconfiança sobre a virtude de tais incen-
tivos para o desenvolvimento econômico e o bem-estar do povo, não
sendo raro que se transformem em uma perverse fiscal policy. Estão
sob a suspeita de ilegitimidade. (TORRES 2010)
A despeito da previsão e plena vigência dos princípios consti-
tucionais, legitimadores da democracia e dos direitos humanos, fato
é que nem sempre são concretizados como deveriam, como se infere
das seguintes práticas da Administração:
i) Opacidade no manuseio de recursos públicos. Toma-se como
exemplo o veto presidencial ao art. 6º da Lei 11.648, de 31
de março de 2008, que subordinava os sindicatos, federações
e confederações das categorias econômicas ou profissionais ou
das profissões liberais e as centrais sindicais a prestarem contas
ao TCU sobre a aplicação dos recursos provenientes das contri-
buições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, de
que trata o art. 149 da CF, e de outros recursos públicos que
porventura viessem a receber.
ii) Subestimativa de renúncia de receitas. A RFB elabora, anual-
mente, o Demonstrativo de Gastos Tributários (DGT), em
cumprimento formal às exigências da CF, art. 165, §6º. No
entanto, a rotineira subestimativa dos valores previstos no
DGT em face dos efetivamente praticados induz à falta de
credibilidade na Administração.20
Renúncia Tributária Efetiva e Estimada

(em R$ milhões)
Ano Valor Estimado Valor Efetivo Variação (%)
2004 24.211,16 34.321,65 29,46%
2005 31.288,20 41.010,69 23,71%
2006 42.499,55 57.586,21 26,20%
2007 52.739,77 69.773,96 24,41%
2008 76.055,96 85.365,86 10,91%
Fonte: RFB-DGT – valores efetivos e estimados
Deve-se, neste ponto, considerar que receitas atípicas podem,

no decurso do exercício, impactar a estimativa realizada. Embora não
se pretenda asseverar sobre o que seria uma variação aceitável, perce-
be-se um avanço em 2008, quando a RFB estimou a renúncia cerca
de 10% menor do que efetivamente fora.
iii) Elevada utilização de renúncia de receitas para financiar funções
orçamentárias. Em 2009, do total da despesa executada com
Comércio e Serviços, 94,9% representaram renúncia de recei-
tas, havendo a liquidação de somente 5,01% do total do gasto.
Na função Indústria, os gastos tributários atingiram 92,8% do
total das despesas, e na função Habitação, 91,4%. Essa política
afeta, igualmente, a credibilidade da Administração, uma vez
que o acompanhamento dos gastos é mais facilmente observável
quando despendidos efetivamente, ao invés de não arrecadados.
Outro fator a somar é a ausência de critérios e índices objetivos
que comprovem ser a política da renúncia a mais adequada aos
interesses dos cidadãos (TORRES 2010).
Entretanto o dever de transparência não obriga somente o
Estado. Ricardo Lobo Torres ensina que a sociedade, subsidiariamente,
também se encontra jungida a seus efeitos, devendo agir de tal forma
20 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relatório e parecer prévio sobre as contas do gover-
no da República. 2009, (nota 35), p.149.
transparente que no seu relacionamento com o Estado desapareça a

opacidade dos segredos e da conduta abusiva fundada na prevalência
da forma sobre o conteúdo dos negócios jurídicos.” (TORRES 2010)
Conquanto o princípio da transparência não tenha atingido
todo seu potencial de concretização entre nós, aplaude-se a inclusão
da sociedade como igualmente incumbida do dever de transparência
em suas ações. De fato, arranjos dos mais variados em que prevaleça
a forma sob a essência dos negócios devem ser combatidos, pois,
ainda que de forma mediata, poderão impactar as contas públicas. A
República, ontologicamente, se destina a servir a todos e não àqueles
poucos que melhor podem se estruturar.
Em contrapartida, ao Estado compete planejar todas as suas
ações de forma responsável, bem mensurando seus objetivos, para
com a máxima abertura e transparência, arrecadar, gerir e gastar os re-
cursos derivados da sociedade. A exigência da transparência nas ações
públicas foi recomendada pelo WB e pela OCDE como mecanismo
de desenvolvimento e boa governança para o futuro.
Logo, políticas públicas transparentes tendem a estimular a coo-
peração da sociedade, fortalecendo um processo de reciprocidade que
acarreta segurança sócio-institucional. Daí a relevância em ampliar a
informação sobre a administração das finanças públicas estatais e não
estatais, uma vez que determinada ação governamental pode, também,
ser executada por entidade do terceiro setor (SLOMSKI 2010:191).
2.6. A BOA-FÉ OBJETIVA E O COMPROMETIMENTO DO ES-

TADO
Em lição sobre os modos pelos quais deveria o príncipe cumprir
a palavra dada, Maquiavel relembra a figura de Alexandre VI, Papa da
Igreja Romana,21 sobre quem assim se pronuncia:
E jamais houve homem que tivesse maior segurança em afirmar e
que afirmasse com juramentos mais solenes, aquilo que depois não
21 Alexandre VI foi alvo de comentários de Maquiavel em O Príncipe, por ter se destacado como
grande administrador da Igreja, ampliando seus domínios, apesar dos conhecidos rumores que
maculam seu nome por corrupção e hábitos pouco ortodoxos.
cumpriria; não obstante, suas tramas sempre saíam como desejava (...)
(MACHIAVELLE 1997. p.113)
O Estado de Direito permite registrar o avanço moral da huma-
nidade, vez que conselhos desse matiz chocar-se-iam com o consagrado
princípio da boa-fé objetiva, cujo conteúdo moral envolve honestidade,
justiça, racionalidade e confiabilidade (ENGELEN 2004: 123).
Com acerto, Flávio Rubinstein, explica que a boa-fé objetiva
não resulta do ato de positivação pelo legislador, mas de uma “pro-
funda conexão entre o direito e a realidade orgânica na qual este se
aplica.” Assim, embora princípio flexível, nutrido por elevado conteú-
do ético-moral, pode-se traçar seus contornos com relativa segurança
quando impregna as relações entre particulares e entre estes e o Estado
de Direito (RUBINSTEIN 2009: 66-67).
Entretanto, cinco séculos mais tarde, ainda há quem procure
seguir o conselho de Maquiavel no seio da Administração Pública
brasileira. Dados divulgados pela Transparency International,22 em seu
Relatório Corruption Perceptions Índex 2010, apontam que o setor
público brasileiro é menos ético do que o de 68 países e bem mais
corrupto que sul-americanos como Chile (21º) e Uruguai (24º). A
administração pública exemplar é a dinamarquesa (1º), ficando os
neozelandeses, que nos inspiraram a responsabilidade fiscal, em 2º.
Para a elaboração desse Relatório, a Transparency International
realizou testes e pesquisas em que se apuraram suborno de oficiais
públicos, suborno em compras públicas (licitações), peculato, além
da resistência dos oficiais públicos à corrupção.
A corrupção é um dos grandes desafios deste século e o
combate às diversas formas pelas quais se manifesta estão entre as
diretrizes recomendadas pelo WB e pela OCDE para o desenvolvi-
mento pós-crise. O Estado inovador deve investir na implantação
de novas tecnologias que modernizem as rotinas administrativas,
22 Sociedade civil alemã sediada em Berlim cujo propósito é estimular o combate à corrupção
em todo o planeta.
reduzindo a possibilidade de corrupção.

Como dito alhures, a preparação dos meios e do pessoal para
a concretização de um princípio calcado na dignidade da pessoa
humana corresponde à tendência apresentada pelas organizações
internacionais como ferramentas de boa administração para o desen-
volvimento. Nesse mister, sobressai a boa-fé objetiva, em cujo entorno
encontram-se a transparência, economicidade e a responsabilidade
fiscal. Todos esses valores conduzindo à confiabilidade e à qualidade
da Administração, em caminhar oposto ao da corrupção.
3. CONCLUSÕES
O Estado contemporâneo precisa inovar-se. A via democrática
e a dignidade da pessoa humana alteraram profundamente a relação
entre cidadão e Estado, que, cada vez mais, se interdependem. Essa
coesão social vem sendo pregada ultimamente por organizações in-
ternacionais como o Banco Mundial e a OCDE, como requisito de
boa prática de gestão pública, sem a qual difícil concretizar abertura,
transparência, eficiência e moralidade na Administração.
No caso brasileiro, é preciso aperfeiçoar o planejamento da ação
governamental, para que os recursos necessários ao êxito na consecu-
ção dos objetivos do Estado sejam despendidos em plena atenção ao
que se convencionou denominar por accountability. Em outro giro,
gastar da melhor forma possível, prestando contas de forma ampla e
aberta, o que, em último grau, colabora para a redução das fraudes e
da corrupção de agentes públicos.
A atenção formal às exigências do ordenamento é insuficiente
para o bom cumprimento dos valores morais impregnados no concei-
to de responsabilidade fiscal. Cabe à Administração, portanto, buscar
a concretização de tais valores.
Apesar de o caminho ser árido, o ordenamento brasileiro dá
grande impulso ao desenvolvimento, tanto que as orientações dos
organismos internacionais não inovaram com relação à nossa Carta
Política de 1988 e nem com relação à LRF, antes as confirmaram.

Já não se pode dizer o mesmo da legislação especificamente
orçamentária (PPA, LDO e LOA), pois parece haver a necessidade
de outro modelo para que o planejamento e a execução financeira
do Estado sejam capazes de garantir a definição/consecução dos
objetivos de longo prazo.
As soluções reiteradamente observadas na gestão brasileira
têm efeito prático imediato, mas não são historicamente consisten-
tes para bem definir uma estratégia segura de longo prazo. Durante
a recente crise internacional, o Brasil reduziu tributos e a meta de
superávit primário a fim de estimular a economia doméstica. Com a
retomada, os gastos continuaram em elevação a despeito da perda de
arrecadação. Em suma, as metas foram cumpridas, mas a qualidade
do gasto não parece ter sido sequer avaliada, pois houve expansão
das despesas de caráter continuado que, por certo, futuramente,
impactarão as contas públicas, exigindo novos sacrifícios de parti-
culares e empresas. Isso é temerário do ponto de vista econômico e
difícil de justificar do ponto de vista jurídico.
Ações obscuras, calcadas em interesses eminentemente tempo-
rais, eleitorais, partidários, devem ser combatidas com ênfase, para
que, independente de quem ocupar o poder republicano, não fique o
cidadão sujeito a anacrônicos arbítrios, negligências ou imperícias. A
sociedade é chamada à participação ativa na elaboração das políticas
públicas e na destinação dos recursos, devendo saber que tem recípro-
co dever de lealdade para com o Estado, devendo portanto, a mesma
observância à transparência e à boa-fé objetiva.
REFERÊNCIAS
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10 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição – Fundamentos de
uma dogmática constitucional transformadora. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
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INSTRUMENTALIDADE DA
RESPONSABILIDADE FISCAL EM PROL
DO CUSTEIO CONSTITUCIONALMENTE
ADEQUADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Élida Graziane Pinto1
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo cuida de explorar a relação de instrumenta-
lidade entre o regime jurídico da responsabilidade fiscal2 e o custeio
constitucionalmente adequado dos direitos fundamentais.
A sociedade brasileira sabe ser necessário o equilíbrio intertem-
poral das contas públicas, tanto quanto assume e clama ser uma das
suas prioridades estruturantes a efetividade dos direitos fundamentais,
notadamente saúde e educação. Não há, nem deve haver contradição
na agenda pública entre a defesa da responsabilidade fiscal e a promo-
ção desses nucleares direitos sociais. Ocorre, contudo, que o marco
trazido pela Emenda Constitucional nº 95/2016 implica aparente
contraposição ou ordenação de prioridades entre ambas as pautas de
orientação republicana da atuação estatal.
Do ponto de vista do financiamento, o socialmente almeja-
do e constitucionalmente definido é que ele seja proporcionalmente
progressivo3 conforme tanto o nível de riqueza do país, quanto a
1 Procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, Pós-Doutora em Admi-
nistração pela Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getúlio
Vargas (FGV/RJ) e doutora em Direito Administrativo pela UFMG.
2 Definido primordialmente pela Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 e pela Emen-
da Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016.
3 Em consonância com o dever de progressividade assumido pelo Brasil no art. 2º, item 1, do
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (“Cada Estado Parte do pre-
sente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência
arrecadação estatal. Por outro lado, a noção de melhor gestão, ademais

da eficiência, economicidade e efetividade no exame dos seus custos e
resultados, absorve também e necessariamente a defesa da responsa-
bilidade fiscal e a proteção ao erário, sobretudo, contra a corrupção.
A hipótese que se espera adensar ao longo deste estudo é a de
que a boa e equilibrada gestão dos recursos públicos não é um fim em
si mesmo, mas condição instrumental indispensável de realização dos
fins constitucionais do Estado (TORRES, 2014)4, dentre os quais
emerge a máxima eficácia dos direitos fundamentais.
Tal correlação, embora aparentemente óbvia, guarda consigo
conflitos orçamentários e financeiros de larga envergadura em mo-
mentos de necessário reequilíbrio nas contas públicas, o que pressupõe
tanto um exame intertemporalmente mais amplo dos seus resultados
primário e nominal, como também exige ajuste severamente mais
equitativo, para abarcar igualmente o controle sobre as renúncias fis-
cais e as despesas financeiras.
Atravessar a pluralidade de fluxos de correnteza em relação à
gestão das receitas e das despesas públicas à luz desse eixo só é possível
tendo na Constituição de 1988 a segura baliza do que pode ou não
ser feito. A esse respeito, Torres destaca bem a relação de instrumen-
talidade, na medida em que os orçamentos públicos seriam meios de
assegurar a eficácia dos direitos e liberdades fundamentais:
A proteção da efetividade dos direitos e liberdades fundamentais
tem máxima eficácia no Estado Democrático de Direito. Por isso,
e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de
seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apro-
priados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular,
a adoção de medidas legislativas.”) e no art. 1º do Protocolo de São Salvador (“Os Estados
Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprome-
tem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação
entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis
e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de
acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protoco-
lo.”). Em ambos os tratados internacionais, sobreleva a obrigatoriedade de os Estados adotarem
medidas econômicas para assegurar progressiva proteção dos direitos sociais.
4 A esse respeito, emerge a proposta de eixo sistêmico das finanças públicas para o cumprimen-
to dos objetivos fundamentais da República brasileira no marco constitucional de 1988, qual
seja, a Constituição Financeira, defendida por Heleno Taveira Torres em sua tese de titulari-
dade em Direito Financeiro na Universidade de São Paulo.
ÉLIDA GRAZIANE PINTO 57
o orçamento público regido por uma Constituição Financeira deve

ter como objetivo alocar todos os meios necessários para a realização
deste fim constitucional do Estado nas sumas máximas possibilida-
des. [...] Cumpre apenas assinalar o papel do orçamento público
como “meio” privilegiado para que se evidencie o controle sobre a
realização daqueles fins constitucionais do Estado e sua capacidade
de funcionar como instrumento essencial para promover a aplicabi-
lidade dos direitos e liberdades. (2014, p. 359)
Para empreender aludido esforço de tematizar o “Novo Regime
Fiscal” à luz do dever de custeio constitucionalmente adequado dos
direitos fundamentais é que se dividiu o texto em quatro capítulos,
incluída esta introdução. No segundo capítulo, o foco incide sobre
o regime jurídico estabelecido pela Emenda nº 95/2016 e sua reor-
denação de prioridades alocativas – no bojo do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT) – em rota contrária ao “micros-
sistema de tutela do custeio dos direitos sociais” (PINTO, 2016b)
fixado no texto permanente da Constituição de 1988.
No terceiro capítulo, busca-se apontar – sem pretensão de exauri-
mento – alguns exemplos de rotas alternativas de ajuste fiscal, já vigentes
ao tempo da promulgação da EC 95. A investigação sobre a propor-
cionalidade (MIRANDA, 1998)5 da medida extrema de congelar as
despesas primárias em valores reais (ou seja, resguardada apenas sua cor-
reção monetária) ao longo de vinte anos, no Orçamento Geral da União
é, pois, o mote que leva a testar – em caráter ilustrativo – a existência de
alternativas jurídicas menos gravosas de equacionamento intertemporal
do desequilíbrio entre receitas e despesas públicas.
Na conclusão, será revisitada a tese suscitada nos autos do
Mandado de Segurança nº 34448, de relatoria do Ministro Roberto
5 Segundo Jorge Miranda, o princípio da proporcionalidade – suscitado originalmente pela
Corte Constitucional Alemã ao longo da sua formulação jurisprudencial – é composto de
três subprincípios, quais sejam: a) adequação, que “significa que a providência se mostra
adequada ao objetivo almejado [...]; envolve, pois, correspondência de meios e fins”; b) ne-
cessidade, que “supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstân-
cia que imponha intervenção ou decisão; equivale a exigibilidade desta intervenção”; e c)
proporcionalidade stricto sensu, que “implica em justa medida; que a providência não fica
aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos; e
porque trata de limites, de restrições e de suspensão de direitos fundamentais, ela traduz-se
em proibição do excesso.” (MIRANDA, 1998, p. 218)
Barroso, de que – por ser a responsabilidade fiscal um “fundamento

das economias saudáveis” – seu enfrentamento não seria “uma questão
constitucional6, mas política, a ser enfrentada com mobilização social
e consciência cívica, e não com judicialização”. Vale lembrar que o
aludido remédio heroico foi intentado por deputados federais contra a
tramitação da então Proposta de Emenda à Constituição nº 241/2016,
que deu origem à EC 95/2016. Naquela ocasião, o Ministro Barroso
chegou a assentar que desrespeitar a responsabilidade fiscal significaria:
predeterminar o futuro com déficits, inflação, juros altos, desempre-
go e todas as consequências negativas que dessas disfunções advêm.
A democracia, a separação de Poderes e a proteção dos direitos
fundamentais decorrem de escolhas orçamentárias transparentes e
adequadamente justificadas, e não da realização de gastos superiores
às possibilidades do Erário, que comprometem o futuro e cujos ônus
recaem sobre as novas gerações.
Ora, tal compreensão merece ser redimensionada, sobretudo
à luz do art. 110 inserido no ADCT pela Emenda 95, que descons-
truiu a garantia de custeio proporcional à arrecadação federal para o
financiamento mínimo da saúde e da educação. A decisão do Ministro
Barroso acatou a justificativa da PEC 241/2016 e absorveu a tese de
que haveria uma espécie de colisão necessária entre responsabilidade
fiscal e custeio progressivo de direitos sociais, como se só fosse possível
restabelecer aquela, tolhendo o alcance desses.
Sem que o debate acerca do “Novo Regime Fiscal” tivesse sido
minimamente equitativo para incluir as renúncias de receitas e as
despesas financeiras, a Emenda 95/2016 acabou por inviabilizar, na
prática, o cumprimento efetivo do ordenamento constitucional que
determina a máxima eficácia de direitos fundamentais. Nada disso,
contudo, foi avaliado pelo Ministro Roberto Barroso nos autos do
Mandado de Segurança nº 34448, que – em tópico algum da sua
decisão – mencionou a repercussão do congelamento (no sentido de
mera garantia de correção monetária) empreendido sobre os pisos de
6 Nesse sentido, paradoxal é a própria existência de uma emenda constitucional que inseriu
regime de responsabilidade fiscal agravado no ADCT para fins de limitação das despesas
primárias obrigatórias.
custeio da saúde e educação.

Vale lembrar, por oportuno, que a Emenda 95/2016 constitu-
cionalizou regime de contracionismo orçamentário, o qual põe em
xeque a relação de proporcionalidade entre o quanto se arrecada e o
quanto se deve destinar como aplicação mínima em ações e serviços
públicos de saúde (ASPS), à luz do art. 198, e em manutenção e de-
senvolvimento do ensino (MDE), na forma do art. 212 – ambos do
texto permanente da Constituição.
Em face de todo esse contexto e ao final, espera-se alertar – em
linhas conclusivas – que é preciso não só invocar a inconstituciona-
lidade7 de quaisquer retrocessos de ordem fiscal, como também é
importante fixar a irredutibilidade do rol de obrigações materiais que
configuram normas de “maximização da eficácia” (SARLET, 2009)8
dos direitos à saúde e à educação.
2. VEDAÇÃO DE RETROCESSO E INCONSTITUCIO-

NALIDADE DA RESTRIÇÃO FISCAL PARA AS DESPESAS
PRIMÁRIAS AMPARADAS POR PISO DE CUSTEIO FEITA
PELA EMENDA 95/2016
A Emenda Constitucional nº 95/2016 instituiu, no âmbito do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de
1988, o “Novo Regime Fiscal”, por meio do estabelecimento de teto
global de despesas primárias e respectivos condicionantes em termos
7 Como tem sido debatido nas ações diretas de inconstitucionalidade nº 5595 e 5658 que trami-
tam no Supremo Tribunal Federal.
8 Segundo Ingo Sarlet (2009, p. 448, grifo nosso), “[...] a proibição de retrocesso, mesmo na
acepção mais estrita aqui enfocada, também resulta diretamente do princípio da maximização
da eficácia de (todas) as normas de direitos fundamentais. Por via de consequência, o artigo
5º, §1º da nossa Constituição, impõe a proteção efetiva dos direitos fundamentais não apenas
contra a atuação do poder de reforma constitucional (em combinação com o artigo 60, que
dispõe a respeito dos limites formais e materiais às emendas constitucionais), mas também
contra o legislador ordinário e os demais órgãos estatais (já que medidas administrativas e
decisões jurisdicionais também podem atentar contra a segurança jurídica e a proteção de
confiança), que, portanto, além de estarem incumbidos de um dever permanente de desen-
volvimento e concretização eficiente dos direitos fundamentais (inclusive e, no âmbito da
temática versada, de modo particular os direitos sociais) não pode – em qualquer hipóte-
se – suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo essencial do
direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigências da proporcionalidade.”
de sanções, exceções e delimitação do cálculo.

Para cumprir o alegado fim de ajustar as contas públicas e asse-
gurar o equilíbrio intertemporal entre receitas e despesas, a equação
concebida foi a de fixar o patamar de gasto primário global efeti-
vamente pago em 2016 – por poder ou órgão autônomo9 – como
referência máxima de autorização de despesa para os 20 (vinte) exer-
cícios financeiros subsequentes, hipótese em que será assegurada tão
somente a correção monetária pela inflação verificada no ano anterior.
Em igual medida, assegura, na forma do art. 110 inserido no
ADCT, tão somente correção monetária de 2018 a 2036 para as apli-
cações mínimas em ações e serviços públicos de saúde, de que trata o
art. 198, e em manutenção e desenvolvimento do ensino, prevista no
art. 212, ambos os dispositivos da Constituição.
A estagnação em valores reais da despesa primária global da
União e, sobretudo, dos deveres de gasto mínimo em saúde e educação
contida nesse teto será tão mais destacada quanto maior for a expansão
da arrecadação, em cenário de retomada da atividade econômica do
país, ao longo dos vinte anos nos quais a Emenda vigorará.
Tal lógica relativamente simples, a despeito de extremamente
forte, busca inserir novos artigos no ADCT para firmar, dentre outros,:
1) a designação de “Novo Regime Fiscal” (art. 106 do ADCT),
2) a fixação do teto propriamente dito (art. 107), possibilidade da
sua alteração em 10(dez) anos (art. 108) e sua incidência até
mesmo para as emendas parlamentares impositivas (art. 111) e
para os pisos da saúde e da educação (art. 110),
3) o estabelecimento de sanções pelo seu descumprimento
(art. 109) e
4) a tentativa de contenção de passivos futuros eventualmente cau-
sados pela ou em decorrência da Emenda 95 (arts. 112 a 114).
Seu assento estrutural foi concebido sobre três pilares, quais sejam:
a delimitação temporal em vinte anos (a pretexto de cumprir o caráter
9 Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, bem como Ministério Público, Tribu-
nal de Contas e Defensoria Pública da União.
de transitoriedade que justifica a inserção no ADCT), a mitigação do

caráter vinculante da execução das despesas primárias obrigatórias e o
afastamento da relação de proporcionalidade entre receitas e despesas
como limite fiscal objetivo para as leis orçamentárias anuais.
Contudo, ao invés de realmente instituir um limite global de des-
pesas transparente e universal como devem ser os próprios orçamentos,
a EC 95/2016 prevê a criação de uma espécie de contingenciamen-
to preventivo de despesa primária (teto fiscal = despesa efetivamente
paga em 2016 corrigida pelo índice de preços ao consumidor amplo –
IPCA), alheio ao fluxo das renúncias de receitas (PINTO, 2018) e sem
se dirigir às despesas financeiras, cujos limites de dívida consolidada e
mobiliária ainda aguardam 10, no âmbito da União, parâmetro norma-
tivo, no mínimo, desde 2000, por força da conjunção interpretativa do
art. 52, VI da CR/88 com o art. 30 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Aliás, a metodologia do ajuste fiscal ora avaliado reside preci-
samente nessa paulatina e previsível situação de descasamento entre
receitas crescentes e despesas primárias estagnadas, ao longo de 20
(vinte) anos. O eventual saldo positivo em tal equação será aparen-
temente destinado à redução dos encargos da dívida pública, para
manter sua sustentabilidade intertemporal.
A leitura dos artigos que a EC 95/2016 acrescentou ao ADCT
permite a compreensão de que o teto fiscal discriminatório e parcial
afetará notadamente:
1) as despesas de pessoal, a despeito de já existirem parâmetros
e instrumentos de controle no art. 169 do texto permanente
da própria Constituição, sobretudo em seus §§3º a 6º. A esse
respeito, é interessante notar o grande nível de coincidência de
vedações inscritas no art. 109 do ADCT com o art. 22, pará-
grafo único da LRF.
Cabe aqui destacar, como elementos de tensão evidente, tanto
a vedação da garantia de revisão geral anual, para fins de limitação ao
10 Configura-se aqui uma hipótese clara de inconstitucionalidade por omissão, como suscitado
por Pinto et. al. (2017).
teto (art. 109, §3º do ADCT), em face da sua irredutibilidade cons-

titucional, quanto a aparente cláusula de não assunção de obrigações
de pagamento futuro de que trata o art. 112, I do ADCT, a despeito
da inafastável sindicabilidade judicial (art. 5º, XXXV da CR/88).
2) os pisos de custeio da saúde e da educação, sobretudo por força
do art. 110 do ADCT;
3) o Orçamento da Seguridade Social (no que se inclui a espécie
tributária que lhe serve de fonte de custeio, qual seja, as con-
tribuições sociais). Interessante notar aqui a grande distorção
interpretativa da exceção contida no art. 107, §6º, inciso I
do ADCT, com as transferências obrigatórias fundo-a-fundo
no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, custeadas pela
fonte de receita vinculada do Orçamento da Seguridade Social
(contribuições sociais);
4) a separação de poderes, na forma do art. 107, §2º do ADCT,
cuja restrição fiscal linear remonta o debate sobre a suspensão
do art. 9º, § 3º da LRF11 por meio da ADI 2.238-5 MC/DF.
Em tal decisão cautelar, o Supremo Tribunal Federal considerou
que o Executivo não poderia unilateralmente impor limitação
de empenhos e de movimentação financeira para a execução
orçamentária dos outros poderes e órgãos autônomos, já que
isso implicaria “hipótese de interferência indevida do Poder Exe-
cutivo nos demais Poderes e no Ministério Público”. E, por fim,
5) a pretensão de controle judicial futuro de atos que decorram da
aplicação da Emenda 95/2016, na medida em que o art. 112, I
do ADCT restringe a possibilidade de assunção de obrigações
de pagamento futuro, como se criasse uma excludente fiscal
de responsabilização administrativa ou judicial das lesões ou
ameaças de lesão a direitos oriundas do “Novo Regime Fiscal”.
11 Cujo teor é “Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá
não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no
Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos
montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação
financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.
[...] § 3º No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promove-
rem a limitação no prazo estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar os
valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.”
O rol acima de despesas mais afetadas dá claras indicações acerca

dos limites e balizas constitucionais que se apresentam para a propos-
ta do teto fiscal global de despesas primárias. Como visto, o “Novo
Regime Fiscal” alterou, via ADCT, tantas disposições estruturais da
Constituição e por tanto tempo, que essa reforma constitucional
somente seria processualmente legítima se viesse no próprio corpo
permanente da Carta de 1988, isso sem se olvidar de algumas colisões
substantivas, que são, por si sós, inafastáveis.
Como bem leciona Canotilho (1998, p. 321), “o núcleo
essencial dos direitos já realizado e efectivado através de medidas
legislativas [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido
sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a
criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se tra-
duzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura
a simples desse núcleo essencial.”
Nem se diga, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal
teria feito um exame prévio exauriente acerca da conformidade cons-
titucional da PEC 241 nos autos do Mandado de Segurança 34.448
(MS 34.448-MC/DF) no dia 10/10/2016 e, com isso, estariam refu-
tadas todas as questões ora analisadas.
De plano, cabe lembrar que a apreciação perfunctória da ma-
téria no MS 34.448-MC/DF foi feita em decisão monocrática do
Ministro Roberto Barroso, quando houve o indeferimento do pedido
de liminar para sustar a tramitação da aludida proposta. Ocorre, con-
tudo, que tal análise judicial, além de não ser definitiva, ficou, por
óbvio, adstrita aos pedidos feitos no mandado de segurança e não
aferiu, por exemplo, a conformidade da PEC 241/2016 em face dos
pisos de custeio dos direitos fundamentais à saúde e à educação de
que tratam os arts. 198 e 212 da Carta de 1988.
Os fundamentos da decisão tomada pelo STF resumiram-se à
negativa de lesão à separação de poderes, à garantia do voto, secreto,
direto, universal e periódico e ao direito de acesso ao Judiciário para
fins de preservação da estrutura remuneratória dos servidores públicos.
A esse respeito, cabe, portanto, destacar a forte lição Comparato

et. al. (2016), para quem o financiamento dos direitos à saúde e à
educação são mínimos inegociáveis:
Há um aprendizado histórico digno de nota na vivência da Cons-
tituição de 1988 pela sociedade brasileira: a prioridade do nosso
pacto fundante reside na promoção democrática dos direitos fun-
damentais, com destaque para os direitos sociais, garantes de uma
cidadania inclusiva e ativa. Justamente nesse contexto, o regime de
vinculação de recursos obrigatórios para ações e serviços públicos
de saúde e manutenção e desenvolvimento do ensino tem sido o
mais exitoso instrumento de efetividade de tais direitos, ademais de
evidenciar a posição preferencial ocupada pela educação e pela saúde
na arquitetura constitucional. [...]
Atualmente, porém, somos confrontados pela proposta de redução
da vinculação de gasto mínimo em ambos os setores e, o que é pior,
pela desconstrução do esforço de chegarmos a 2024 com a meta de
investirmos em educação pública na ordem de 10% da nossa riqueza
nacional. Uma demanda das ruas que não ganhou eco.
O grande problema da PEC 241/2016, particularmente no artigo 104
que ela pretende introduzir ao ADCT [art. 110 do ADCT, tal como
efetivamente inserido pela Emenda 95/2016], é desconhecer a pro-
porcionalidade entre receita e despesa como metodologia instituída
no texto da Constituição de 1988, como proteção formal e material
(garantia equiparável ao habeas corpus e ao mandado de segurança,
por exemplo) dos direitos à saúde e à educação. [...]
Tal inversão de piso para teto desprega a despesa do comporta-
mento da receita e faz perecer as noções de proporcionalidade e
progressividade no financiamento desses direitos fundamentais.
Assim, o risco é de que sejam frustradas a prevenção, a promoção
e a recuperação da saúde de mais de 200 milhões de brasileiros. Ou
de que seja mitigado o dever de incluir os cerca de 2,7 milhões de
crianças e adolescentes, de 4 a 17 anos, que ainda hoje se encon-
tram fora da educação básica obrigatória. [...]
Estamos em pleno processo pedagógico e civilizatório de educar e
salvaguardar a saúde de nossos cidadãos, o que não pode ser obstado
ou preterido por razões controvertidas de crise fiscal. Nada há de
mais prioritário nos orçamentos públicos que tal desiderato consti-
tucional, sob pena de frustração da própria razão de ser do Estado e
do pacto social que ele encerra.
O dever estatal na consecução das políticas públicas de saúde e

educação é processado na justa fronteira da proporcionalidade entre
receitas e despesas que os pisos constitucionais asseguram. Assim
como os cidadãos, por sua vez, possuem direito subjetivo público à
educação básica obrigatória e ao acesso universal, integral e igualitário
às ações e serviços públicos de saúde.
Pensar em sentido diverso levará a sociedade brasileira a expe-
rimentar, em curto espaço de tempo, a paulatina conversão dos pisos
constitucionais que amparam tais direitos fundamentais em volumes
cada vez mais significativos de precatórios judiciais. Há nisso, pois,
um grave risco fiscal quanto ao adensamento da assim chamada “ju-
dicialização” da saúde e da educação até 2036, haja vista a restrição
imposta pelo aludido art. 110 do ADCT.
Com base nos princípios da vedação de retrocesso e vedação
de proteção insuficiente, somente se justifica – em face da sociedade
e do nosso ordenamento constitucional – o estabelecimento de nova
metodologia de cálculo dos deveres de gasto mínimo em saúde e
educação, se ela for uma solução alternativa para melhor proteger a
prioridade fiscal de que se revestem. Jamais seria admissível esvaziar-
-lhes a rota de progressividade, despregando-os do nível da riqueza
do país e da arrecadação estatal.
Na cautelar concedida nos autos da ADI 5595, pelo Ministro
Ricardo Lewandowski, restou claramente afirmada a vedação de re-
trocesso no custeio de direitos fundamentais amparados pelo dever
de gasto mínimo:
a ocorrência de reforma constitucional que vise ao aprimoramento
dos direitos e garantias fundamentais é medida desejável de atualiza-
ção dos fins e preceitos da CF, mas alterações que impliquem retrocesso
no estágio de proteção por eles alcançado não são admissíveis, ainda que
a pretexto de limites orçamentário-financeiros. (grifo nosso)
O debate de fundo contido na cautelar da ADI 5.595 forte-
mente retoma, do ponto de vista hermenêutico, a perspectiva de que
o orçamento público não pode se eximir da sua finalidade primordial
de custear os direitos fundamentais. Eis um precedente que se afigu-

ra deveras sensível na jurisprudência do STF, sobretudo em face da
Emenda 95, bem como em relação à crise nos serviços essenciais que
indicam uma rota de falência da razão de ser do Estado brasileiro.
Especificamente no mérito da ADI 5.595, vale lembrar que
a decisão cautelar do Ministro Lewandowski reconhece a existência
da dimensão objetiva do direito à saúde de ter seu custeio fixado em
bases suficientes e, na medida do fiscalmente possível, progressivas.
Desse modo, o dever de gasto mínimo em saúde se configura como
verdadeira garantia de tutela desse direito fundamental.
No que concerne à EC 95/2016, é preciso insistir que ajuste
fiscal algum se sustenta com a pura e simples discriminação entre
despesas primárias e despesas financeiras, maldizendo aquelas inde-
pendentemente do contraste com as respectivas fontes de custeio livres
ou vinculadas e da repercussão das despesas financeiras para o equi-
líbrio global das contas públicas. Tampouco é admissível a mitigação
dos pisos da saúde e da educação, em face das exceções estritamente
discricionárias e aleatórias, por exemplo, do custeio das eleições e da
capitalização de empresas estatais (tal como se lê nas exceções de que
trata o art. 107, §6º, incisos III e IV do ADCT).
A via do ADCT e sua transitoriedade não podem simplesmen-
te ferir de morte o texto permanente da Constituição, como se lhe
fosse possível falsear12 o próprio desmonte estrutural, o que Cristiano
Paixão (2018) bem definira como uma “crise desconstituinte”.
A propósito, acerca do controle judicial da efetividade dos di-
reitos fundamentais, absolutamente paradigmático é o firme alerta
dado, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Celso
de Mello, no exame da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 45 (ADPF 45). Naquela ocasião, o STF enfatica-
mente assinalou que não cabe a frustração da efetividade de direitos
fundamentais em nome de restrições orçamentárias falseadas:
12 Cabe aqui retomar a analogia do ADCT como se fora o “Retrato de Dorian Gray da Constitui-
ção brasileira”, tal como suscitado por Pinto (2016a).
[...] a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além

de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização
– depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro
subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo
que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-finan-
ceira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir,
considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do
comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipó-
tese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira
e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o
ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e
de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa
e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do pos-
sível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente
aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial funda-
mentalidade. (grifo nosso)
O legado interpretativo exposto na ADPF 45 e na ADI 5595
pela Excelsa Corte brasileira é suficientemente forte e claro para al-
cançar agora a EC 95/2016: que a sociedade não admita a tese da
falta de recursos orçamentários como argumento capaz de legitimar a
pretensão do Estado de se desvencilhar de suas obrigações constitucio-
nais para com o pacto civilizatório contido na noção de dignidade da
pessoa humana e no título da Ordem Social da Constituição Cidadã.
Nesse contexto, a EC 95/2016 afronta o arranjo sistêmico de
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que amparam o
custeio dos direitos fundamentais, notadamente por meio de vincu-
lações de receita ou dever de gasto mínimo, como se sucede com a
seguridade social e os direitos à saúde e à educação.
Uma franca rota de colisão hermenêutica é aberta entre o
“Novo Regime Fiscal” e a perspectiva de que o financiamento
mínimo dos direitos fundamentais à saúde e à educação, bem como

o orçamento da seguridade social são cláusulas pétreas. (Cf. COM-
PARATO; PINTO, 2015)
A previsão no ADCT de limite global para as despesas primárias
da União e, dentro do teto global, a regra de mera garantia de correção
monetária para saúde e educação, independentemente do nível da ar-
recadação federal e sem qualquer medida de contenção das renúncias
fiscais e das despesas primárias, afrontam o dever de custeio mínimo
desses direitos sociais. Isso porque são desconstruídos os seus pilares
protetivos que assentam a estatura de garantia fundamental do dever
de gasto mínimo em ambos:
• revelam a dimensão objetiva – dever estatal de custeio – de
direitos subjetivos públicos indisponíveis, materializados em
serviços públicos essenciais que não podem sofrer solução de
continuidade, são amparados pela aplicação imediata prevista
no art. 5º, §1º da CR/88 e contra os quais não é oponível a
cláusula de “reserva do possível”;
• possuem a natureza jurídica processual de garantias funda-
mentais (remédios constitucionais), equiparáveis ao habeas
corpus, habeas data, mandado de segurança etc e, por fim,
mas não menos importante,
• comportam-se como princípios sensíveis da Constituição de
1988, cuja violação pode ensejar a intervenção federal nos Es-
tados e no Distrito Federal (hipótese tão grave que veda, nos
termos do art. 60, §1º, a apreciação de proposta de emenda
constitucional no período da vigência da intervenção) ou a
intervenção estadual em seus municípios.
Sob qualquer dos ângulos de análise acima, a conclusão a que se
chega é uma só: não cabe impor, via ADCT, uma espécie de “estado
de sítio fiscal” que suspenda a eficácia dos direitos fundamentais por
20 (vinte) anos, a pretexto de teto global de despesa primária, como
a EC 95 fixou, independentemente do comportamento da riqueza na
economia e da arrecadação governamental.
As mudanças, de fato, necessárias para reequilibrar as contas
públicas e promover o custeio constitucionalmente adequado dos direi-

tos fundamentais não demandam maior inovação legislativa no regime
da responsabilidade fiscal. A sociedade brasileira precisa, isso sim, é
de compromisso sério com a revisão de privilégios [como o são, por
exemplo, as renúncias fiscais concedidas ao arrepio do art. 14 da LRF,
tal como acentua Pinto (2018) e os incentivos creditícios, via BNDES,
sem qualquer exame de efetividade]; precisa mitigar discricionariedades
na execução e no exame das contas anuais dos entes políticos (haja vista
os rotineiros falseamentos de gasto mínimo e os desvios de recursos para
fins nada republicanos); precisa conter abusos (como, por exemplo, o
regime de parcelas indenizatórias em detrimento do teto remuneratório
do serviço público); precisa investigar e eliminar inchaços no quadro
de pessoal; precisa refutar frouxidões interpretativas e acompanhar co-
tidianamente o fluxo do dinheiro público.
Melhor e mais íntegro controle é ponto de partida, mas não
basta, porque as causas estruturais de desequilíbrio fiscal seguem
alheias ao debate público provocado pela EC 95. A vinda de um
“Novo Regime Fiscal” adia e, de certa forma, mantém oculta a real
demanda pela reforma tributária, única capaz de enfrentar a injusta
regressividade e a irracionalidade federativa do nosso modelo arreca-
datório. Também é necessária a correção de distorções nos regimes
previdenciários (geral e próprio tanto dos servidores, quanto dos mi-
litares). Mas, sobretudo, é imperativa a necessidade de fixação das
balizas para a gestão da dívida pública federal (balizas essas referidas
a limites máximos e aos deveres de transparência e motivação). Nessas
três grandes fontes de tensão, de fato, reside o núcleo dos maiores con-
flitos distributivos incidentes sobre o orçamento público, para os quais
nossos legisladores deveriam reconduzir inadiavelmente seu foco.
O alerta cabível aqui é o de que não se pode acatar, na realidade
brasileira atual, soluções aparentemente fáceis, novas e drásticas para
problemas antigos e culturais, pois são, na verdade, ilusões, algumas delas
inconstitucionais. Aqui indiscutivelmente o maior problema reside no
art. 110, que a EC 95/2016 inseriu no ADCT da Constituição de 1988,
cujo resultado prático é a mitigação dos pisos de custeio que amparam

a máxima eficácia dos direitos fundamentais à saúde e à educação.
Diante de tais preceitos fundamentais, o desafio é o de conciliar,
republicana e democraticamente, a busca contínua por responsabi-
lidade fiscal para que o Estado, dentre outras destacadas finalidades
constitucionais, promova mais e melhor educação e saúde para o ci-
dadão brasileiro. Vale lembrar, nessa seara, o dever assumido pelo país
em diversos tratados internacionais, na forma do art. 5º, §2º da nossa
Constituição, de desenvolvimento progressivo dos direitos sociais,
econômicos e culturais, em rota de plena e íntegra convergência com
o fundamento da dignidade da pessoa humana.
Para além de quaisquer cálculos e metodologias de ajuste fiscal,
o que está em jogo é a própria higidez da Constituição de 1988 em seu
núcleo de identidade, qual seja: o art. 1º, III, o art. 5º, §1º e o art. 60,
§4º, IV. Nenhuma reforma constitucional pode pretender substituir
a própria Constituição. Eis a última fronteira que assegura a sobre-
vivência do Estado Democrático de Direito, tal como a sociedade
brasileira o inaugurou em 1988 e que cabe à atual geração, defender
em todas as instâncias cabíveis, até mesmo no âmbito da republicana
sistemática de freios e contrapesos.
3. CONTROLE JUDICIAL DOS ORÇAMENTOS PÚBLI-

COS EM PROL DA EFICÁCIA DOS DIREITOS À SAÚDE E
À EDUCAÇÃO
Para que se possa resistir à aventada irrefutabilidade13 econô-
13 Wolfgang Streck (2017) questiona a tese de que inexistam alternativas à redução do Welfare
State e à austeridade fiscal. Segundo o autor em comento, “A guinada neoliberal ocorreu então
sob o signo de uma deusa chamada TINA – There Is No Alternative [Não Há Alternativa]. Sua
longa linhagem de sacerdotes e sacerdotisas vai de Margaret Thatcher a Angela Merkel, passan-
do por Tony Blair. Quem desejasse servir a essa deusa, sob o cântico solene dos economistas de
todos os países, precisava reconhecer o avanço do capital mundo afora, escapando de seus gri-
lhões locais, como uma necessidade ditada pelas leis da natureza e pelo bem comum. Precisava
também se empenhar ativamente na desmontagem dos obstáculos a lhe atravancar o caminho.
Práticas típicas dos não convertidos à deusa TINA, como o controle da circulação do capital
e benefícios do Estado, deveriam ser perseguidas e exterminadas; ninguém mais deveria ter o
direito de se furtar à “concorrência global” e de se acomodar confortavelmente em qualquer tipo
de rede nacional. Tratados de livre-comércio deveriam abrir os mercados e resguardá-los de toda
e qualquer intervenção estatal; uma “governança global” haveria de substituir os governos nacio-
mica do ajuste fiscal (STREECK, 2017) que pretende suspender, até

2036, a eficácia imediata dos direitos fundamentais (verdadeiro legado
civilizatório da Constituição de 1988), é preciso apresentar alternati-
vas de redesenho orçamentário-financeiro que sejam menos gravosas
para o custeio das políticas públicas essenciais.
Gotti (2012, p. 171-174) bem alerta que “o retrocesso social
acarreta a presunção de invalidez ou inconstitucionalidade da medida
adotada, bem como transfere ao Estado o ônus da prova quanto à sua
razoabilidade [...] e proporcionalidade”. Isso porque há – nos tratados
internacionais de que o Brasil é signatário – o dever de cada país, em
caso de retrocesso constatado, de “demonstrar que examinou todas
as alternativas existentes e justificá-las em relação à totalidade dos di-
reitos previstos no Pacto e no contexto da utilização do máximo dos
recursos disponíveis, consagrando assim a inversão do ônus da prova,
conforme pode ser verificado no Comentário Geral n. 3 (a índole das
obrigações dos Estados-partes), parágrafo 9.”
Ora, precisamente porque existem outras rotas de ajuste fiscal
menos gravosas à efetividade dos direitos fundamentais é que se pode
refutar a alegada inevitabilidade da Emenda 95/2016 e controlá-la
como inconstitucional, sobretudo no que se refere ao congelamento
dos pisos de custeio da saúde e da educação, tal como previsto no
art. 110 do ADCT.
O ordenamento brasileiro já oferecia, ao tempo da promulga-
ção da Emenda 95/2016, instrumentos preciosos de promoção do
nais; as antigas medidas de proteção contra uma excessiva mercantilização da vida dariam lugar,
agora, à capacitação para o mercado; ao Estado de bem-estar social caberia ceder terreno ao
Estado competitivo de uma nova era de racionalização capitalista. [...] As “reformas estruturais”
neoliberais, necessárias e complementares na visão dos “especialistas”, empacaram naqueles
países onde talvez ainda pudessem surtir algum efeito, mas onde enfrentam a resistência da po-
pulação a uma imposta “globalização” de suas condições de vida. Ao mesmo tempo, a desigual-
dade cresce, inclusive porque sindicatos e Estados perderam seu poder, ou dele abdicaram, para
os mercados globais. Seja pela via do “populismo” ou da tecnocracia, o capitalismo se tornou
ingovernável devido à destruição pura e simples de instituições nacionais de redistribuição eco-
nômica, e foi isso que acarretou a dependência exagerada de políticas monetárias e dos bancos
centrais como instâncias últimas de política econômica. [...] Quem, econômica ou moralmente,
pressiona uma sociedade para que se dissolva vai colher uma resistência tradicionalista, porque
aquele que se vê entregue às incertezas dos mercados internacionais – cujo controle é promessa
antiga, mas jamais cumprida – prefere ter na mão o pássaro da democracia nacional do que ver
a sociedade democrática global voando.”
reequilíbrio das contas públicas, sem que esses implicassem – de qual-

quer modo – constrangimento para o custeio mínimo dos direitos
fundamentais à saúde e à educação de que tratam os arts. 198 e 212
do texto permanente da Constituição.
O objetivo bastante sintético e pragmático deste capítulo é, pois,
apresentar alguns exemplos de institutos jurídicos que permitem a todos
os cidadãos e aos operadores do Direito a busca até mesmo judicial da
alocação constitucionalmente adequada dos recursos públicos, em prol
de uma responsabilidade fiscal aderente aos direitos fundamentais.
Ainda que não se trate de dispositivos novos, sua sistematização,
a bem da verdade, é que tem feito falta ao controle judicial de políticas
públicas, que, por sua vez, lida – cada vez mais – com o argumento
da impossibilidade orçamentário-financeira (reserva do possível) em
todos os níveis da federação.
Logo de saída, é imperativo relembrar que, enquanto perdurar
a trajetória de receitas decrescentes em face das despesas autorizadas
da lei orçamentária anual, o regime do art. 9º, §2º da Lei de Res-
ponsabilidade Fiscal (LRF) claramente indica a impossibilidade de
contingenciamento das despesas obrigatórias.
Mas quais despesas discricionárias poderiam sofrer contin-
genciamento e usualmente não têm sido limitadas? Quais receitas
poderiam vir a reforçar os cofres públicos, mas têm sido indevidamente
renunciadas, deixadas prescrever ou não se tem buscado efetivamen-
te arrecadá-las? Qual controle de conformidade constitucional seria
possível na alocação dos recursos públicos para assegurar a máxima
eficácia dos direitos sociais?
De tais questões, passa-se a tratar, sem a pretensão, contudo,
de esgotar as possibilidades interpretativas. Seguem, como convite ao
diálogo, alguns exemplos de leitura integrada do Direito Financeiro,
Direito Administrativo, Direito Eleitoral e Direito Tributário em face
dos preceitos fundamentais da Constituição Cidadã.
O primeiro e o segundo exemplos residem na perspectiva de
que, se o ente político não tem quitado a folha de salários em dia,

está inadimplente com os pisos constitucionais em saúde e educação
ou tem dado causa a qualquer outro inadimplemento de obrigação
de despesa assentada constitucional ou legalmente, caberia invocar
– em interpretação sistemática – as vedações do art. 73, inciso VI e
do art.75 da Lei 9.504/1997.
Significa dizer que, nesses casos, o Judiciário não estaria a ferir o
princípio da separação de poderes ao questionar a assunção de despe-
sas com “publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços
e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais,
ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso
de grave e urgente necessidade pública”, assim reconhecida judicial-
mente, bem como ressalvada a propaganda de produtos e serviços que
tenham concorrência no mercado.
Tampouco afrontaria o ordenamento uma decisão judicial que
impugne o pagamento com recursos públicos na contratação de shows
artísticos durante a vigência de contingenciamento de despesas tão
dramático que ponha em risco o cumprimento das despesas obriga-
tórias e, em especial, a eficácia dos direitos fundamentais.
O terceiro exemplo, por outro lado, passa pelo reconhecimento
de que, em tempos de tão severa crise fiscal, é desarrazoada a assunção
de despesa com novos serviços e obras, sem que estejam assegurados
os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para
execução de obra ou serviço já em andamento e com cronograma
prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de
calamidade pública. Eis a necessária leitura conjugada do art. 42 da
LRF com a alínea “a” do inciso VI do art. 73 da Lei das Eleições.
Muito embora as restrições em comento sejam tradicionalmente
invocadas na contenção apenas da gastança típica dos períodos pré-
-eleitorais e no final de mandato, elas precisam ser apresentadas como
soluções jurídicas já vigentes, em rota alternativa à pura e simples sus-
pensão inconstitucional da eficácia dos direitos à saúde e à educação por
duas décadas, como pretende o art. 110 que a EC 95 inseriu no ADCT.
Além dessas hipóteses, como um quarto exemplo emerge a ne-

cessidade de melhor controle sobre as renúncias de receitas sem lastro
na correspondente e indispensável medida compensatória, sobretudo
as que são concedidas por prazo indeterminado, diante do seu impac-
to desarrazoado em face das premissas contidas no art. 14 da LRF e
no art. 57, §3º da Lei 8.666/1993.
Senão vejamos: a Lei de Responsabilidade Fiscal exige no caput
e no §2º do art. 14 que a validade e o início da vigência da renúncia
fiscal sejam condicionados à instituição efetiva de medida compen-
satória, com duração de três anos (exercício de instituição e nos dois
seguintes). Já a Lei Geral de Licitações e Contratos prevê ser vedada a
celebração de contratos com prazo de vigência indeterminado, que ge-
rassem obrigações de gasto para o Estado ad aeternum. Ora, renúncia
de receita é gasto tributário e, assim como os contratos administrativos
– donde resultam os gastos rotineiros da Administração Pública –, não
deveria ser instituída sem qualquer delimitação temporal.
Desse modo, cabe controle de validade sobre a perpetuação de
todas as renúncias fiscais (no sentido jurídico do §1º do art. 14 da
LRF), cujas medidas compensatórias provenientes da elevação de alí-
quotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo
ou contribuição tenham sido comprovadas apenas por três anos, os
quais, por sua vez, já tenham faticamente transcorrido.
Em suma, é preciso que se busque até judicialmente, se necessá-
rio for, a decretação de nulidade das renúncias fiscais concedidas para
além da fronteira de três anos dada pelo art. 14 da LRF, após o advento
de tal norma. Dito de outro modo, a instituição, por prazo indetermi-
nado, de qualquer redução discriminada de tributos ou contribuições
e de quaisquer outros benefícios tributários que correspondam a trata-
mento diferenciado fere suas balizas de constituição e perpetua ilegal
e inconstitucionalmente privilégio fiscal no orçamento público.
Atualmente os controles, a título de responsabilidade fiscal,
são frouxos não só sobre as medidas compensatórias que amparam a
instituição das renúncias fiscais, como também sobre a compensação
dos impactos fiscais causados pelas despesas obrigatórias de caráter

continuado (art. 17 da LRF). Talvez a melhor medida de curto prazo
para o enfrentamento de ambos seja a qualificação detida do conteú-
do dos anexos na lei de diretrizes orçamentárias (art. 4º, §2º, V da
LRF) e na lei orçamentária anual (art. 5º, II da LRF), a respeito da
comprovação das medidas compensatórias que lhes correspondem, a
cada ano e enquanto vigorarem.
A exigência, sob pena de irresponsabilidade fiscal, de demons-
trativo anual metodologicamente consistente sobre as estimativas de
impacto e as medidas de compensação das renúncias de receita e das
despesas obrigatórias de caráter continuado na lei de diretrizes or-
çamentárias (LDO) e na lei orçamentária anual (LOA) de cada ente
revela, aqui, o quinto exemplo de controle necessário até mesmo
para que a sociedade conheça os inúmeros impasses distributivos
no orçamento público.
Do ponto de vista da receita ainda e como sexto exemplo de
possibilidade de controle da alocação adequada dos recursos públicos,
caberia questionamento sobre o risco de prescrição da dívida ativa e a
necessidade de o gestor buscar esgotar todas as formas lícitas de execu-
tá-la, como, por exemplo, o protesto extrajudicial. Trata-se, aliás, de não
dar causa a dano ao erário, na forma do art. 10, X da Lei 8.429/1992,
em seara já pacificada até mesmo pelo Conselho Nacional de Justiça14.
Um sétimo exemplo reside no manejo abusivo das relações fe-
derativas para constranger os Municípios a assumirem o custeio de
despesas de competência de outros entes, em rota de lesão não só ao
próprio art. 62 da LRF, mas também aos deveres de cooperação técni-
co-financeira que a União e os Estados têm para com aqueles (art. 30,
incisos VI e VII da Constituição Federal). É necessário desonerar as
Prefeituras da responsabilidade por despesas com pessoal temporário e
14 Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça julgou o Pedido de Providências nº 200910000045376,
quando considerou legal o protesto de certidão da dívida ativa e estabeleceu que o devedor deve
arcar com os custos, conforme noticiado em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61150-deci-
sao-do-cnj-contribui-para-a-reducao-do-numero-de-execucoes-fiscais. Em 2012, o Congresso
Nacional aprovou a Lei n. 12.767, que altera o art. 1º da Lei n. 9.492, de 1997, para estabelecer
expressamente a legalidade do protesto de certidões da dívida ativa.
material de consumo destinadas, por exemplo, ao apoio de Delegacias

de Polícia, destacamentos da Polícia Militar etc.
A continuidade dos serviços públicos estaduais e de alguns ser-
viços federais não pode ser exigida do erário local, em prejuízo da
própria consecução das competências primárias do Município. As par-
tidas e contrapartidas da cooperação federativa hão de ser fiscalmente
equilibradas, sendo necessária até a inversão do fluxo da judicialização
nas áreas da saúde e da educação para fins de conter determinadas
omissões e abusos inconstitucionais.
Desta longa série de possibilidades de controle para que o ajuste
fiscal seja conforme o ordenamento brasileiro já vigente, o oitavo e
último exemplo pode ser extraído diretamente do art. 169 da Cons-
tituição de 1988, em sua leitura integrada não só com os limites de
despesa de pessoal fixados na LRF, mas, sobretudo, com o art. 94,
incisos IX e X e do art. 95 do Decreto-Lei 200/1967.
Trata-se da imperativa necessidade de fixar a quantidade de
servidores, de acordo com as reais necessidades de funcionamento
de cada órgão, para, na sequência, eliminar ou reabsorver o pessoal
ocioso, “mediante aproveitamento dos servidores excedentes, ou
reaproveitamento aos desajustados em funções compatíveis com as
suas comprovadas qualificações e aptidões vocacionais, impedindo-
se novas admissões, enquanto houver servidores disponíveis para a
função.” Tal cálculo, por óbvio, exige a verificação da “produtividade
do pessoal, visando a colocá-lo em níveis de comparabilidade com a
atividade privada ou a evitar custos injustificáveis de operação”.
Para conter situações de inchaço e excesso de gasto de pessoal,
não basta o corte linear de 20% (vinte por cento) de comissionados
e a redução eventual de servidores não estáveis. É preciso também
promover uma reflexão técnica profunda sobre a demanda real de
servidores15, para fins até mesmo de aferição de desempenho pessoal
15 Algo que os artigos 94 e 95 do Decreto-Lei 200/1967 já suscitavam há décadas a título de

controle de produtividade e de adequado aproveitamento do quadro de pessoal ocioso, mas
que ainda não foi implementado.
(nos moldes do art. 41 da Constituição) e institucional, conforme

as necessidades do serviço público e da sociedade (PINTO, 2017b).
As mudanças, de fato, necessárias para reequilibrar as contas pú-
blicas e promover o custeio constitucionalmente adequado dos direitos
fundamentais não demandam inovação legislativa, mas reclamam, isso
sim, compromisso sério com a revisão de privilégios, mitigação de dis-
cricionariedades, abusos, inchaços e frouxidões interpretativas.
Quem vende, na realidade brasileira atual, soluções aparente-
mente novas e drásticas para problemas antigos e culturais, na verdade
vende ilusões, algumas delas francamente inconstitucionais.
O ordenamento pátrio assinala claras indicações sobre quais
gastos podem ser constrangidos e quais estão salvaguardados de mo-
vimentos bruscos de ajuste. Ao longo dos diversos exemplos arrolados
desde o início deste capítulo, depreende-se que os limites normativos
já existentes para o tamanho do Estado brasileiro residem, em sínte-
se, no nível do comportamento da receita pública (incluídas aqui as
renúncias fiscais), no teto de despesas de pessoal, bem como no limite
da dívida consolidada dos Estados e Municípios, ainda que pendam
de regulamentação os limites de endividamento da União.
Mas eis que surge a EC 95/2016, com a fixação de um teto
de expansão dos gastos primários do Governo Federal, conforme
o patamar do que fora aplicado em 2016 e corrigido apenas pelo
comportamento da inflação, com extensão até mesmo para os gastos
mínimos em saúde e educação a partir de 2018 (conforme o disposto
no art. 110, inciso II do ADCT).
A consequência prática dessa suposta medida indispensável para
o equilíbrio das contas públicas implica evidente redução da disponi-
bilidade de custeio dos direitos fundamentais, com o adiamento do
cumprimento das obrigações de fazer definidas em lei e na própria
Constituição. Um claro cerceamento da efetividade constitucional de
direitos sociais por medidas de cunho financeiro de caráter alegada-
mente transitório.
A confirmar essa hipótese, caberá à sociedade promover debate

análogo ao ocorrido nos autos da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental nº 347, quando o Supremo Tribunal Federal
decidiu, liminarmente, por descontingenciar os recursos do Fundo
Penitenciário Nacional, para obrigar a União a aplicá-los imediata-
mente, dado o “Estado Inconstitucional de Coisas” em que o sistema
carcerário brasileiro vivia e ainda vive. Sem dúvida, igual questiona-
mento (PINTO, 2017a e 2017c) pode vir a ser renovado na defesa
do custeio mínimo da saúde e da educação seja na via incidental, seja
na via concentrada do controle.
Quanto maior a escassez de recursos, maior há de ser o com-
promisso da sua aplicação legítima em orçamentos públicos aderentes
à Constituição e aos direitos fundamentais: eis o legado desse prece-
dente e o correlato desafio para controle judicial, sobretudo, quando
demandado a assegurar a eficácia dos direitos à educação e à saúde.
4. À GUISA DE CONSIDERAÇÕES FINAIS: NÚCLEO DE

IDENTIDADE DA CONSTITUIÇÃO EM DISPUTA
A tensão entre, de um lado, o “Novo Regime Fiscal” que as-
segura mera correção monetária a direitos amparados por dever de
gasto mínimo proporcional à arrecadação estatal (art. 110 do ADCT)
e, de outro, o núcleo de direitos e garantias fundamentais (art. 60,
§4º, IV da CR/1988) é pauta aberta que reclama urgente análise de
conformidade constitucional da Emenda 95/2016.
Como visto no capítulo anterior, a existência de medidas menos
gravosas de ajuste fiscal dá indícios de que a opção ali empreendida
pelo constituinte derivado é desproporcional e fere os tratados inter-
nacionais de que o país é signatário.
Como o próprio Ministro Roberto Barroso apontara, nos autos
do MS 34448, o desafio é aferir o “ponto de equilíbrio” entre o núcleo
de identidade da Constituição e a deliberação democrática conjuntu-
ral dos poderes representativos da República:
Por se tratar de limitações ao poder de deliberação das maiorias –

elemento inerente à democracia –, as cláusulas pétreas devem ser
interpretadas com comedimento. Nessa linha, não se proíbe toda e
qualquer alteração no enunciado textual ou no regime constitucional
de um direito fundamental, mas apenas a deliberação de propostas
tendentes a aboli-lo – i.e., daquelas que, uma vez aprovadas, atingi-
riam seu núcleo essencial, esvaziando ou minimizando em excesso a
proteção conferida pelo direito. É preciso encontrar, no particular,
o ponto de equilíbrio que preserve o núcleo de identidade da Cons-
tituição sem promover o engessamento da deliberação democrática
por parte do Congresso Nacional.
Mas qual é o núcleo essencial da Constituição brasileira? Será
um fim em si mesmo o esforço de promover ajuste fiscal por meio de
regime severamente longo (a pretexto de transitório) de contenção
de despesas primárias? Cristiano Paixão (2018) chega a afirmar que:
A promulgação da Emenda Constitucional nº 95, que fixa um
teto para os gastos públicos, assim como a aprovação da Lei nº
13.467/2013, a chamada “reforma trabalhista”, são exemplos con-
cretos de um movimento de reação contra a Constituição de 1988,
pois subtraem, de forma clara e direta, o direito das próximas gera-
ções de deliberar sobre as modalidades de gasto dos recursos públicos
(inviabilizando a concretude de direitos e garantias estipulados ao
longo do texto constitucional), e flexibilizam ao extremo o núcleo
da proteção social ao trabalhador que a Constituição de 1988 esta-
beleceu com inegável centralidade.
Fato é que o desafio presente para a eficácia dos direitos sociais
e, em especial, dos direitos à saúde e à educação – de “indiscutível
primazia constitucional”, como bem assentado pelo Ministro Celso de
Mello (ARE 727.864/PR) – reside exatamente em assegurar custeio
juridicamente estável e fiscalmente progressivo, diante da alegação de
reserva do possível e das severas constrições orçamentário-financeiras
pelas quais o país tem passado.
Tamanha é a estatura constitucional dos direitos sociais à saúde
e à educação, bem como a garantia das suas eficácia imediata e con-
secução progressiva, nos moldes do artigo 5º, §§ 1º e 2º e do artigo
6º da CR/88, que, contra eles, não se admite a discricionária alegação
da cláusula de “reserva do possível”. Para tal norte aponta a jurispru-

dência do próprio STF:
Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, con-
substancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento
em creche e pré-escola às crianças [...]. O Estado – União, Estados
propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios – deve
aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não
cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de
caixa. (RE 431.773/SP, Relator Ministro Marco Aurélio. Grifo nosso).
A Administração não pode invocar a cláusula da ‘reserva do possível’
a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da
República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob
o fundamento de insuficiência orçamentária. (AI 674.764-AgR/PI,
Relator Ministro Dias Toffoli. Grifo nosso)
Em reforço à linha interpretativa do Supremo Tribunal Federal
que ampara a garantia dos direitos fundamentais em face da alegação
genérica da reserva do possível e até para que não haja solução de
continuidade nos serviços públicos de saúde e educação, cabe reiterar
o alerta de que o dever de aplicação mínima em tais áreas deve ser pro-
porcionalmente progressivo em face do restabelecimento da economia
e da expansão dos níveis de arrecadação pelo Estado.
Em igual medida, o ritmo e a metodologia do ajuste das contas
públicas deve considerar a equitativa distribuição de responsabilidades
e recursos entre os entes da nossa federação. Isso porque o reequilíbrio
fiscal de um ente não pode ser feito mediante a transferência – direta
ou indireta – de encargos aos demais, sem o devido e pactuado rateio.
Nesse sentido, por ocasião dos debates16 do julgamento conjunto das
Ações Cíveis Originárias 648/BA, 660/AM, 669/SE e 700/RN no
STF, relativas à demanda de recálculo do Valor Mínimo Nacional por
Aluno e consequente indenização aos Estados-membros decorrente
do montante pago a menor a título de complementação pela União,
no âmbito do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
16 Noticiado em https://oglobo.globo.com/economia/stf-condena-uniao-fazer-repasses-estados-
-que-podem-chegar-r-50-bi-21794301#ixzz4uXZUlNQZ (acesso em 09/04/2018)
Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), o Ministro

Roberto Barroso asseverou que: “não me é indiferente a crise fiscal
vigente no Brasil, mas lembro que a crise é da União e também dos
estados. Portanto, estamos aqui repartindo escassez. Temos que fazer
o que é justo. Por temer o horror econômico, não podemos pro-
mover o horror jurídico.” (grifo nosso)
Nessa inflexão comparativa de ideias, soa contraditória a análi-
se empreendida pelo Ministro Barroso sobre a então PEC 241/2016,
de que ali não haveria risco iminente de lesão aos direitos e garantias
fundamentais, porque – direta ou indiretamente – ele acatara a tese de
que o “horror econômico” justifica a constrição vintenária dos pisos de
custeio da saúde e da educação. Qual regime de responsabilidade fiscal é
constitucionalmente adequado para assegurar que não se predetermine
“o futuro com déficits, inflação, juros altos, desemprego e todas as con-
sequências negativas que dessas disfunções advêm”, tal como ementado
na decisão proferida nos autos do MS 34448, mas que também não dê
causa ao horror jurídico da ineficácia dos direitos sociais?
Ingo Sarlet (2009, p. 448), a esse respeito, é deveras severo em
seu alerta:
[...] a proibição de retrocesso [...] também resulta diretamente do
princípio da maximização da eficácia de (todas) as normas de di-
reitos fundamentais. Por via de consequência, o artigo 5º, § 1º, da
nossa Constituição, impõe a proteção efetiva dos direitos fundamen-
tais não apenas contra a atuação do poder de reforma constitucional
(em combinação com o artigo 60, que dispõe a respeito dos limites
formais e materiais às emendas constitucionais), mas também contra
o legislador ordinário e os demais órgãos estatais (já que medidas
administrativas e decisões jurisdicionais também podem atentar
contra a segurança jurídica e a proteção de confiança), que, portanto,
além de estarem incumbidos de um dever permanente de desen-
volvimento e concretização eficiente dos direitos fundamentais
(inclusive e, no âmbito da temática versada, de modo particular
os direitos sociais) não pode – em qualquer hipótese – suprimir
pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo es-
sencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra
as exigências da proporcionalidade. (Grifo nosso)
Tão controversa é a rota de ajuste fiscal seletivamente focada

apenas no controle das despesas primárias federais, que, ao longo de
2017, a sociedade viu inúmeras iniciativas francamente contrárias ao seu
propalado horizonte de austeridade e estabilização da dívida pública. A
realidade vivida pela população brasileira comprovou se tratar de mera
falácia argumentativa a aventada necessidade de um ajuste fiscal amplo,
mas nada isonômico e impessoal. Para que ninguém duvide do mau uso
da discricionariedade alocativa advinda da Emenda 95, vale lembrar,
por exemplo, a majoração cavalar de renúncias fiscais, a reiteração de
programas de refinanciamento de débitos tributários para sonegadores
contumazes (mais de trinta edições de “Refis” nas últimas duas déca-
das), a criação de mais de dois mil cargos comissionados mesmo após a
promulgação da Emenda 95/2016, a alocação superior a R$2,6 bilhões
para os fundos eleitoral e partidário, o abrandamento das exigências
legais para adesão à repactuação de dívidas dos entes subnacionais etc.
Intervenção tão radical e extrema como essa do congelamento dos pisos
em saúde e educação não se apresenta como medida razoável diante de
tantas e tamanhas hipóteses de explícito fisiologismo fiscal.
No somatório de todas essas variáveis, realmente soa quimera a
promessa de um reequilíbrio justo e intertemporalmente estável nas
contas públicas, sobretudo diante da falta de qualquer medida capaz
de corrigir a regressiva matriz tributária (GOBETTI; ORAIR, 2016)
e da inconstitucional omissão em limitar as dívidas consolidada e
mobiliária da União (PINTO et. al., 2017).
No ano em que a Constituição Cidadã completa três décadas
de vigência, o maior teste normativo acerca da sua resiliência vem
exatamente da derrogação da regra nuclear de proporcionalidade em
relação ao comportamento da receita estatal que, até 2017, marcava
o regime jurídico dos pisos de custeio da saúde e educação e, por
conseguinte, determinava a primazia do custeio dos direitos sociais
no ciclo orçamentário.
De todos os horizontes que se abrem para a sobrevida do pacto
civilizatório de 1988, esse é, sem dúvida, o maior e mais desafiador
para o ordenamento pátrio e para a sociedade, porque não basta a

esperança. Há de haver uma ação cívica e plural capaz de mobilizar a
agenda das finanças públicas para o seu fim último de realização dos
direitos fundamentais. Afinal, como bem dizia Paulo Freire (1992, p.
5), “enquanto necessidade ontológica a esperança precisa da prática
para tornar-se concretude histórica”.
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CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NOS TRINTA
ANOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Fernando Aurelio Zilveti.
1. INTRODUÇÃO
Por ocasião do aniversário de trinta anos da Constituição Fede-
ral recebo com satisfação o convite para refletir sobre o que ocorreu
nesse período histórico no sistema tributário. Praticamente tudo o
que se pensou desde então em matéria tributária teve, em alguma
medida, a Constituição Federal como paradigma. A Carta cidadã,
como foi chamada, tratou minuciosamente da estrutura do Sistema
Tributário e premiou o princípio como guia axiológico estruturante.
Pretende-se analisar neste trabalho, particularmente, a evolução his-
tórica da aplicação do princípio da capacidade contributiva.
O constituinte de 1986/1988 teve uma preocupação especial
com o tema tributário, ao contrário do que ocorreu em outras ju-
risdições, configurando um Sistema Tributário rígido e detalhado.
Ao assim proceder quis ele deixar pouco espaço para a criatividade
do legislador infraconstitucional, num claro movimento garantista
dos direitos fundamentais do contribuinte. Pretendeu, afinal, limi-
tar constitucionalmente o poder de tributar do Fisco. A declaração
de direitos serve instrumentalmente, justamente para a proteção do
cidadão contra o Estado (BOBBIO, 2009, p. 83).
A limitação do poder de tributar na Constituição Federal de
1988 veio, portanto, como consequência da experiência histórica
durante um longo período de Estado de exceção, em que direitos
fundamentais em geral e, especificamente no campo tributário, foram
relativizados, deixando o contribuinte à mercê de abusos de um Fisco

autoritário, que transformara o sistema no que Becker cunhou como
“manicômio tributário.” (BECKER, 2013, p. 9). Essa balbúrdia tinha
como ferramentas leis, decretos-leis, regulamentos, enfim, normas
emitidas caoticamente, a provocar desorientação no contribuinte, ge-
rando grande insegurança jurídica. Diz-se que sem lei não há imposto
e, com a Carta de 1988, passou-se a entender que sem ela também
não existiria tributo. O problema do Sistema Tributário brasileiro, ao
menos até 1988, não estava na falta de lei ou de Constituição, mas na
aplicação normativa pelos operadores do direito sem qualquer parti-
cipação legítima da vontade geral.
O ambiente de demência pelo qual circulava o contribuinte até a
redemocratização demandou uma ação severa e ao mesmo tempo serena
do constituinte original, para dar ao Sistema Tributário, a partir de uma
Constituição, um eixo central no princípio da igualdade, base de todo
o direito tributário. Na relação obrigacional entre o Estado e o cidadão
no campo tributário, a defesa da igualdade na tributação, mediante a
equitativa repartição da carga fiscal, é um pressuposto de justiça. Para
que o contribuinte seja tratado de modo justo é preciso que ele integre
o poder, direta ou indiretamente, participando do processo que o leva
a contribuir para as despesas do Estado (Tipke, 1984, p. 518).
A proposta da Constituição Federal de 1988 teve o condão de
reverter o que vinha sendo feito anteriormente, ou seja, a exclusão
absoluta do contribuinte na formação da vontade geral, além da con-
centração de bases tributárias em determinadas fontes de riqueza, a
gerar um profundo desequilíbrio sistêmico. Demandava-se a retoma-
da do eixo do Sistema Tributário, a igualdade na tributação na forma
descrita no parágrafo anterior.
Princípio vinculando a todos os demais princípios no campo da
soberania do Estado, a igualdade pressupõe a comparação, o que, em
se tratando de direito constitucional, exige uma sistematização norma-
tiva com a adoção de critérios de valoração, para identificar a efetiva
capacidade contributiva e, assim, realizar-se plenamente a justiça fiscal.
FERNANDO AURELIO ZILVETI. 87
A retomada sistêmica proposta no texto constitucional de

1988 levou em conta a primazia da igualdade na tributação. A opção
constituinte de colocar a igualdade como teve uma razão clara. Na
sistematização da igualdade na tributação podem ser adotados: “a)
princípios transformados em normas e princípios que geram normas
(que dirigem, que inspiram normas); b) princípios construtivos (por
exemplo, princípio da capacidade contributiva, princípio do Estado
social); e, c) princípios valorativos e técnicos (econômicos).” (TIPKE,
1984, p. 523). Esses princípios servem para dotar o legislador, o intér-
prete, o aplicador e o destinatário da norma tributária, de elementos
formadores, construtivos e valorativos, para uma distribuição da
tributação, de maneira justa e igualitária. A justiça formal e mate-
rial, contidas nas regras que constituem o sistema jurídico de modo
geral e, especificamente, o sistema do direito tributário, valem-se de
princípios como o da capacidade contributiva para realizar o seu fim
igualitário, espírito que norteou a reforma tributária que se deu na
Alemanha, em 1990 (TIPKE, 1988, p. 262).
2. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO PRINCÍPIO

DE SEGURANÇA JURÍDICA.
Os princípios da legalidade, anterioridade, igualdade, irre-
troatividade, universalidade da jurisdição, dentre outros, operam
em harmonia na realização da segurança jurídica. Não se concebe,
portanto, ordem jurídico-normativa que não ostente o princípio da
segurança jurídica. A segurança está intimamente ligada à liberdade,
lados opostos da mesma moeda. A primeira se afirma contra o Estado,
por meio do princípio da legalidade, condição para o exercício do
poder de tributar. A legalidade, bem como a liberdade e a igualdade,
somente se concretizam como princípios graças à proteção jurisdicio-
nal (TORRES, 2005, p. 173).
Na Constituição, todo o emaranhado de direitos e garantias
individuais não tem serventia sem que seja efetivado pelos órgãos
competentes. Assim, os Poderes de um Estado de Direito orientam-se
pela estrutura axiológica da Carta Magna que se realiza no plano prag-

mático. A correta aplicação dos princípios de intensa carga axiológica
garante segurança jurídica ao cidadão. Para tal fim, a interpretação
dos princípios depende de análise sistemática que leve em conta o
universo de regras jurídicas. Desse processo de integração resultará
a plena compreensão da mensagem prescritiva, em sua integridade
semântica, elástica e mutante (CARVALHO, 2005, p. 108). A carac-
terística mutante do sistema não gera insegurança se for acompanhada
da estabilidade institucional característica das cortes constitucionais.
Os tributos devem, portanto, ser orientados por princípios de
Direito Tributário, por princípios gerais do ordenamento jurídico,
por objetivos, por finalidades, ideias, ideias-força e linhas condutoras.
Todos esses valores atuam em harmonia e motivam a tributação, con-
ferindo ao Sistema Tributário condição de aplicação(TIPKE, 1981,
p. 49). A condição de aplicação sistêmica é constantemente testada
pela corte constitucional em seu exercício hermenêutico em casos
concretos que lhe são submetidos. Veremos adiante como isso tem
sido aplicado nos últimos trinta anos.
A Constituição brasileira, em particular e diferentemente de
outras constituições, tem como alicerces o Estado de Direito e o Estado
do Bem-Estar Social. O Estado de Direito está organizado na forma
federativa, homogênea, com garantias a partir de bases estruturais
comuns, como o sistema tributário previsto no Título VI da Constitui-
ção Federal. O Estado Social, projetado para eliminar as desigualdades
não estruturais, está igualmente previsto no mesmo texto constitucio-
nal, a partir do Título VIII da Carta. Entre esses dois títulos figura a
Ordem Econômica e Financeira, Título VII, a ser vista como meio de
equilíbrio entre dois pontos bastante marcados pelo constituinte, com
o escopo de premiar o livre desenvolvimento da atividade econômica.
Unidade na Constituição Federal, harmonia entre os alicerces
do Estado, afinal, é o que se denomina Estado de Direito. Essa ordem
jurídica há de ser ordenada de modo racional, segundo princípios
formais ou materiais. O Estado de Direito exige, todavia, mais do que
mera ordem formal. Exige ordem jurídica, baseada em princípios ou

critérios derivados da justiça. A ordem jurídica deve formar unidade,
o que se observa quando os princípios de justiça são seguidos à risca,
dando espaço para um direito homogêneo, harmônico e consisten-
te, livre de contradições axiológicas. A ordem jurídica deve observar
a igualdade, característica fundamental de justiça. A igualdade é o
princípio fundamental único, capaz de conferir unidade ideal para a
ordem jurídica (TIPKE, 1998, p. 60). No campo tributário, a capa-
cidade contributiva tem função instrumental para a igualdade.
Os ramos da ordem jurídica seguem a orientação de princípios
ou critérios de justiça. Há, porém, distintos princípios de justiça para
os distintos ramos da ordem jurídica. Diversos princípios norteiam,
também, os variados ramos do Direito, o que distingue o tributo
justo, da pena justa, da assistência social justa, e assim por diante. Em
caso de colisão entre princípios, prevalecerá aquele que tiver maior
peso jurídico, tarefa das cortes constitucionais.
O constituinte, assim como todo legislador quer definir a fi-
nalidade da norma. A exegese se orienta, então, pela finalidade da
lei, criação de finalidade, meio para um determinado fim (TIPKE,
1981, p. 128). Tudo isso num Estado de Direito que procure realizar
a igualdade de chances ou de oportunidades, a igualdade na liberda-
de. A segurança jurídica não se opõe à igualdade, do contrário, tem
função complementar (DERZI, 2005, p. 284).
O princípio da capacidade contributiva figura na ordem cons-
titucional brasileira como expressão da justiça fiscal. Justificam-se os
tributos sob esse princípio e devem ser analisados os parâmetros que
o legislador deve utilizar para poder determiná-lo, apoiando-se na tese
da interpretação teleológica da norma tributária, que adotamos neste
trabalho. A interpretação teleológica da norma tributária é um meio
de garantir a eficácia do princípio e, portanto, realizar a justiça fiscal
(TIPKE, 1993. p. 745 e ss).
A maior aceitação e consequente aplicação do princípio têm
contribuído na harmonização, humanização e justiça dos sistemas
tributários. A aplicação do princípio deve ser direcionada na conten-

ção do poder de tributar, principalmente em Estados sociais, fazendo
com que o imposto incida sobre fenômenos de conteúdo econômico
e não de cunho abstrato ou fictício (NOGUEIRA, p. 97).
Críticos e defensores do princípio da capacidade contributiva
polemizam se o princípio seria apenas um mandamento programático
ou autoexecutável (CARRAZZA, 2017, p. 81). O sentido de progra-
ma foi sustentado por aqueles que acreditam no princípio, apenas
como uma orientação para o legislador ordinário (GIARDINA, 1961.
p. 448). Não há dúvida que o princípio constitucional é autoexecu-
tável, instrumento de grande valor para o legislador, o aplicador, o
intérprete e o destinatário da norma, e pode, inclusive, influenciar
outras normas constitucionais tributárias (BRANDÃO MACHADO,
p. 3214). O respeito ao princípio do concurso equânime às despesas
públicas em razão da capacidade do contribuinte deve ser regido,
primeiramente, por meio da disciplina legislativa. Portanto, o legisla-
dor, bem como os demais envolvidos na relação jurídica obrigacional
provocada pela norma, devem ter muita atenção a esse princípio.
3. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NO SISTEMA TRIBU-

TÁRIO CONSTITUCIONAL.
Como visto acima, a capacidade contributiva, autoexecutável,
deve ser observada não só pelo legislador, mas também pelo intérprete
e aplicador da lei. (BALEEIRO, 1997, p. 689). Isso significa dizer,
em termos do direito constitucional que, não basta o constituinte e
o legislador ordinário reconhecerem o princípio. Na execução das
normas editadas sob esse princípio deve a administração e o contri-
buinte orientarem-se da mesma forma e, caso não reine o consenso,
o intérprete intervirá para fazer valer o princípio.
Princípio constitucional, presente na Constituição Federal brasi-
leira, artigo 145, §1º, foi positivado pelo constituinte, deliberadamente,
para orientar o legislador fiscal a graduar os impostos segundo a capa-
cidade de quem deve pagar o imposto, além de dar à administração
tributária a faculdade de aferir essa graduação, respeitando os direitos

individuais, pesquisando o patrimônio, renda e atividades econômicas
do cidadão. O dispositivo constitucional encontra melhor aplicação
nos impostos pessoais e diretos, porém é também aplicável aos demais
tributos, pois sem capacidade contributiva não é possível a exigência de
qualquer tributo (OLIVEIRA, 2003, p. 520).
Seguindo o exemplo de outras Cartas, a Constituição de 1988
acolheu o princípio segundo o qual o cidadão tem a garantia de não
sofrer uma exação fiscal acima de sua capacidade contributiva. O texto
da Constituição atual prevê, então, no artigo 145, § 1o:
“Art. 145 – A União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios
poderão instituir os seguintes tributos:
I – impostos;
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utiliza-
ção, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição;
III – contribuições de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facul-
tados à administração tributária, especialmente para conferir a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos
da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte.
...”
As normas de competência da Constituição Federal de 1988
determinam claramente o que cabe a cada ente, limitando o poder
de tributar dessas autonomias políticas. Tais dispositivos não estão
isentos de interpretação, nem tampouco alheios à evolução socioe-
conômica. Essas normas de competência determinam apenas o que
cada ente da federação pode tributar, porém sofrem como qualquer
norma de imprecisões terminológicas e indeterminações típicas de
qualquer sistema normativo. O princípio da capacidade contributiva
orienta a aplicação normativa das normas de competência, como para
ter entendido o STF em suas manifestações recentes aqui comentadas.
Por força da observância do princípio da capacidade contributiva,

o cidadão está respaldado como contribuinte, também, com relação
a outros direitos fundamentais, igualmente expressos no texto cons-
titucional: a igualdade, a propriedade e o não confisco. Esses direitos
fundamentais, previstos no artigo 5o e seus incisos, da Constituição,
compõem, juntamente com o princípio ora estudado, os direitos cons-
titucionais do contribuinte, oponíveis ao poder de tributar do Estado.
A norma constitucional não está restrita a orientar o legislador,
aplicável, também, ao aplicador da lei, ao intérprete e ao contribuinte.
Não se entenda, entretanto, que o contribuinte pode alegar a falta de
capacidade contributiva para furtar-se da obrigação de pagar o tributo.
Pode, contudo, verificando o caráter confiscatório de um determinado
tributo ou mesmo de uma alíquota, insurgir-se contra a inconstitu-
cionalidade da norma que o instituiu, pleiteando a desconstituição
de relação jurídico-tributária que o obrigue ao pagamento do tributo.
4. CASOS PARADIGMÁTICOS DA APLICAÇÃO DA CA-

PACIDADE CONTRIBUTIVA
4.1. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E AS CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS PIS E COFINS
A ser julgado no STF a constitucionalidade da lei que “ampliou
o conceito” de receita, o então ministro Eros GRAU tratou do tipo
receita com precisão. Em relação à ordem constitucional, esclareceu
que a Carta Política retrata o momento histórico da sociedade. Esta
está em constante movimento de transformação. O direito, assim,
retrata a realidade social, incompatível com a linguagem congelada
(STF. RE n° 346084/MG) Ao assim decidir, o STF colocou a questão
da rigidez positivista da Constituição por terra, num sentido progres-
sista confirmado em nos posicionamentos sobre o ISS.
A diferença entre a norma e a situação fática regulada não é
novidade nos sistemas jurídicos. Para tanto, o Poder Judicial exerce seu
papel de guardião dos direitos fundamentais. À Corte Constitucional
compete esclarecer conflitos gerados por normas infraconstitucionais,
a partir de tipos constitucionais desenhados pelo constituinte, no in-

tuito de garantir a o princípio da igualdade (ROELLECKE, 2005, p.
1202). O conflito entre direitos fundamentais num sistema jurídico
tem como efeito a afirmação dos princípios de liberdade e igualdade
(KIRCHHOF, 2004, p. 816).
O STF tratou da questão de faturamento e receita, distinguindo
um do outro. Excluiu da base tributária das contribuições sociais PIS
e COFINS aquilo que não for essencialmente produto da atividade
empresarial. De igual sorte, a Corte Suprema brasileira demonstrou
oscilação hermenêutica na questão. Ao considerar receita e faturamen-
to, em determinados julgamentos, sinônimos, e em outros, conceitos
distintos, forçou o constituinte derivado tratar descrever dois subs-
tantivos para exprimir igual significado epistemológico(STF. RE n°
346.084; RE nº 390.840; RE nº 357.950 e RE nº 358.273). A re-
forma constitucional não trouxe segurança jurídica ao contribuinte,
que seguiu questionando a incidência tributária sobre essa receita.
O que se extrai dos julgamentos do STF sobre receita e faturamen-
to, afinal, é que ambos são tipos, variações axiológicas que exprimem o
mesmo fato gerador idealizado pelos ingleses no século XVII para tratar
do imposto indireto sobre o consumo. Também guarda relativa identi-
dade com aquilo que os mesmos britânicos trataram por renda, ainda no
período feudal e posteriormente, para custear as guerras napoleônicas.
Sustenta-se que a renda é o melhor exemplo de tipo no sis-
tema tributário. O Direito Tributário brasileiro precisa reconhecer
a característica determinada e indeterminada da renda na doutrina,
na legislação e na jurisprudência brasileiras. De igual sorte, a receita
também se vê na indeterminação determinada. Compete ao intérpre-
te, portanto, efetuar a constante atualização da norma, guiado pela
pré-compreensão. O conceito de tipo é sempre fluido, a ser determi-
nado pelas cortes constitucionais. O tipo receita é sempre elusivo,
como elusivo é o tipo receita (McKERCHAR e COLEMAN, p. 357).
O que é receita para fins do tipo fato gerador das contribui-
ções sociais PIS e COFINS? Trata-se de definir o tipo pela negativa.
Receita para fins de PIS e COFINS não é restruturação societária. Esta

operação não representa ingresso de riqueza nova. A definição consti-
tucional de receita passa, portanto, pela concretização dos princípios
da igualdade e da capacidade contributiva, uma vez comprovada a
condição de tipo para a receita sujeita ao PIS e COFINS. O STF
confere segurança jurídica ao contribuinte sempre que interpreta a
Constituição para dar estabilidade ao sistema. A recente posição do
STJ sobre a matéria dá a dimensão do tipo receita e como o insumo
foi definido pela negativa, a partir de critérios de essencialidade ou re-
levância (STJ. REsp n° 1.221.170). Houve nessa decisão um ativismo
judiciário necessário para dar o contorno ao tipo receita.
4.2. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E O ARRENDAMENTO
MERCANTIL
O STF parece caminhar na direção da tributação do impos-
to sobre serviços do chamado leasing financeiro e das operadoras
de seguro. Em recente manifestação monocrática da mesma Corte,
porém, houve um retrocesso, que será comentado abaixo, em liminar
concedida pelo Min. Alexandre de Moraes.
O STF decidiu, em relação ao arrendamento mercantil, pela
incidência do imposto sobre a prestação de serviços de leasing finan-
ceiro(STF. RE n° 592.905/SC). O tribunal constitucional brasileiro
pendeu para a tese no sentido de que nem todos os conceitos utili-
zados pelo legislador são genuinamente jurídicos. A sua relevância
jurídica é o que importa (BRANDÃO MACHADO, RDDT 141,
(46/55), p. 51). O voto de Ministro Eros Grau importa na revisão da
doutrina do Direito Tributário a respeito do arrendamento mercantil
seguindo uma linha defendida sobre a teoria do tipo tributário. O tipo
tributário leasing financeiro leva em conta as características negociais
do instituto no direito privado brasileiro.
As decisões do STF apontavam, até então, para um entendi-
mento conforme aquele sumulado, desde 1995, no STJ (Súmula
138). A convergência de posições entre os tribunais superiores se con-
firma quando compulsados os votos que conduziram o entendimento
do STJ. A motivação do entendimento de cada tribunal, porém, é

distinto. Essa comparação entre o posicionamento do STF e do STJ
vale para compreender como os ministros das cortes consideraram o
tema do arrendamento mercantil, na relação entre Direito Privado e
Direito Tributário. A evolução hermenêutica se deu nos dois planos
jurisdicionais, tanto no STF, quanto no STJ.
A polêmica acerca da tributação pelo ISS do arrendamento
mercantil se deve, em grande parte, à falta de orientação do legisla-
dor em definir os serviços tributáveis. Tanto a Constituição Federal
quanto a legislação ordinária pecam ao configurar o imposto de ser-
viços, desde a sua criação até os dias de hoje. O excesso de normas,
sobrepostas e imprecisas, provoca insegurança jurídica ao contribuinte
(BRANDÃO MACHADO, RDDT 141, (46/55), p. 47).
Mesmo com o oportuno posicionamento do STF sobre a maté-
ria, ainda restam dúvidas sobre a competência de arrecadação e a base
impositiva, previsível um conflito de competências entre municípios
(ÁVILA, RDDT 182, (133/144), p. 144). Deste tema nos ocupare-
mos nos comentários ao decidido monocraticamente pelo STF em
caso recente, conforme abaixo.
Como se vê, o STF se manifestou seguidas vezes acerca da locação
de bens móveis. Oscilou entre a constitucionalidade e a inconstituciona-
lidade do ISS sobre locação de bens móveis. No Recurso Extraordinário
julgado em seção plenária, o Relator Min. Marco Aurélio entendeu
faltar à incidência seu núcleo, que seriam os serviços (RE n° 116.121-
3/SP). Não é possível inferir nessa decisão do STF que o relator tenha
trabalhado como a teoria do tipo. Se o fez, confundiu núcleo com halo,
pois não falta cerne ao tipo serviços de qualquer natureza previsto na
constituição. Considerando, apenas a título argumentativo, acertada a
consideração de falta de complementar determinação da hipótese tri-
butária locação de bens móveis, isso se daria pelo fato de se considerar
locação de bens móveis fora do campo de incidência, contrariando o
tipo constitucional “serviços de qualquer natureza.“
Inicialmente, o leasing foi considerado locação e, portanto, fora
do campo de incidência do ICMS. O instituto seria, então, ao menos

na origem, tributado pelo imposto de renda e pelo ISS. Esse teria sido
o entendimento do STF, quando decidiu por meio de controle difuso
de constitucionalidade (STF. RE n° 106.047). Nessa época vigorava
o entendimento de que locação de bens móveis não teria a mácula
de ser obrigação de dar e, portanto, fora do campo de prestação de
serviços, típica obrigação de fazer. Durante o julgamento, ademais, o
voto do Min. Oscar Dias Corrêa apontou para o fato de que o leasing
tem como elemento que o configura o financiamento. O argumento
do Ministro vencido era no sentido de que o leasing, justamente, não
possui nem como traço mais forte a locação (STF. RE no 106.047).
No final de 2009, o STF julgou a matéria do arrendamen-
to mercantil no mesmo sentido do que o STJ sumulou. O RE nº
592.905/SC teve o Min. Eros Grau como relator. Em erudito voto
iniciou Eros Grau por criticar a expressão natureza jurídica, muito uti-
lizada pelos juristas pátrios. Seguiu emprestando a melhor doutrina de
Direito Comercial, de Fábio Konder Comparato e Orlando Gomes,
para considerar o contrato de leasing como autônomo. Entendeu, em
seguida, que a pluralidade de relações obrigacionais não tolhe o caráter
uno do contrato, cuja causa negocial é sempre o financiamento de
investimentos produtivos. Prepondera o caráter de financiamento. A
arrecadadora atua na qualidade de intermediária entre o fornecedor
do bem e o arrendatário. O financiamento, sentencia, é serviço sobre
o qual o ISS pode incidir irrelevante, para tal consideração, se existe
compra ou não do bem arrendado (STF. RE no 592.905/SC).
O Relator Min. Eros Grau foi espancando, uma a uma, todas as
dúvidas doutrinárias acerca do arrendamento mercantil. Emprestou,
inclusive, parecer do Min. Ilmar Galvão sobre serviços de prestação
múltipla, como de hospedagem em hotel. Acertou ao considerar a ex-
pressão serviços de qualquer natureza, mais abrangente do que simples
obrigações de fazer. Reafirmou, ainda, que o legislador complementar
não define serviço, apenas o declara, descobre o que seria o tipo pre-
visto no inciso III do artigo 156 da Constituição Federal. O núcleo do
contrato autônomo, é financiamento e, como tal, sobre ele deve pode

incidir o ISS. Arremata seu voto, entendendo que no arrendamento
operacional há locação, enquanto no leasing de modalidade financeira
ou naqueles denominado lease-back, há prestação de serviços.
Ainda no mesmo dia, o STF julgou outro recurso sobre o mesmo
tema, mantido o Min. Eros Grau na qualidade de relator. Ao relatar o
recurso, o Ministro mencionou, dentre os argumentos da municipali-
dade recorrente, o fato do STF jamais ter declarado ser inconstitucional
a incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil. Re-
petem, nesse acórdão, as mesmas sólidas argumentações acerca do
arrendamento mercantil. Finaliza seu voto, então, assumindo ter reali-
zado a distinção entre as três modalidades de arrendamento mercantil.
Observou que no leasing operacional há locação, enquanto no leasing
financeiro e no lease-back há nítida prestação de serviços, merecendo ser
tributável a operação (STF. RE n° 547.245). Essa consideração do STF
sobre o leasing demonstra como o princípio da igualdade na tributação
e da capacidade contributiva demandam uma interpretação conforme a
Constituição, sem perder de vista a evolução socioeconômica.
Relevante nesse último julgamento o pedido de vista do Min.
Joaquim Barbosa. Após analisar a questão mais detidamente, o Min.
Joaquim Barbosa acompanhou o voto do relator. Iniciando seu voto
por elencar os argumentos do contribuinte recorrido, passou a afastar
as teses sustentadas pela doutrina positivista. Associou-se ao ministro
relator acerca da impropriedade da expressão natureza jurídica das ope-
rações, como se esse fosse um conceito ontológico. Reafirmou, com
precisão, a inexistência de conceito constitucional absoluto, imutável,
ditado pela ordem natural. Observou que a evolução social acelerada
ocasiona obsolescência de conceitos jurídicos, tornando-os permeáveis à
avaliações e aproximações mais atuais. Parece irretocável, ainda, sua crí-
tica ao apego doutrinário à ideia de obrigação de dar e fazer, merecendo
espaço a consideração econômica e social das operações, principalmen-
te, diante das novas tecnologias (STF. RE n° 547.245).
O Min. Joaquim Barbosa seguiu em seu voto, considerando
relevante o conjunto de elementos formadores do leasing, amparados

pelo contrato complexo, de sorte que seriam inaplicáveis as normas
destinadas ao aluguel, à compra-e-venda e às operações de crédi-
to. Resistiriam, na visão de Barbosa, as operações de arrendamento
mercantil à classificação tradicional de cessão de direito de uso ou
operações financeiras. Haveria um notável característica de aproxi-
mação de interesses convergentes, apropriados de modo adequado
aos serviços de qualquer natureza. Afastou-se nesse voto-vista o con-
ceito inequívoco da expressão serviços de qualquer natureza, utilizado
pelo constituinte originário no artigo 156, III da CF/88. Citando
a vagueza das palavras, na teoria de Alf Ross, o Ministro Joaquim
Barbosa considera fluidos os conceitos prescritos no Direito Privado
sobre prestação de serviços de qualquer natureza, descritos em diplo-
mas como o Código Civil e o Código do Consumidor. Não haveria,
então, espaço para conceito incontroverso, imutável, no ordenamento
jurídico pátrio. Alinha-se, afinal, com o ministro relator, no sentido
de que as operações de financiamento constituem serviços tributáveis
com a incidência do ISS (STF. RE n° 547.245).
4.3. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E O ISS SOBRE PLANOS
DE SAÚDE
Para ilustrar bem o que ocorreu nos tribunais brasileiros em re-
lação ao princípio da igualdade e da capacidade contributiva, a decisão
tomada pelo STF sobre as atividades dos planos de saúde é significativa.
Essa decisão provocou reação no meio jurídico tributário, em função da
força dogmática do julgado. A proposta deste ensaio não é fazer uma
contraposição científica à qualquer corrente doutrinária, mas sim, a
partir da análise do que foi decidido e dos argumentos utilizados pelo
Tribunal, demonstrar o avanço que a decisão trouxe para a aplicação
do princípio da capacidade contributiva (STF. RE n° 651.703/PR).
Nesse caso, o Ministro Luiz Fux considerou constitucional a
incidência de ISS sobre as atividades praticadas pelas operadoras de
planos de saúde, sob o argumento jurídico do critério econômico
na interpretação do tipo “serviço”. Seguindo um detalhado estudo
do sistema tributário nacional, o tribunal entendeu, por maioria,

que os valores axiológicos expressos na Constituição, norteados pela
igualdade na tributação e a capacidade contributiva, permitem que
o intérprete considere economicamente o tipo serviço, expresso na
Constituição, conformado pela legislação complementar e ordinária,
para analisar a atividade praticada pelos contribuintes que operam os
planos de saúde (STF. RE n° 651.703/PR).
O que o STF denominou como “conceito constitucional de ser-
viços de qualquer natureza” foi determinante para que as operadoras
de planos de saúde se vissem obrigadas a pagar ISS, numa considera-
ção de que o Direito Tributário pode ter conceitos implícitos próprios
ou mesmo fazer remissão a outros conceitos diversos daqueles cons-
tantes na legislação infraconstitucional de direito privado. O grande
avanço, talvez o maior dessa decisão, foi ter considerado o art. 110
do CTN, para afirmar que tal dispositivo não impede a interpretação
conforme a constituição. Ao interpretar isoladamente o art. 110 do
CTN tem-se a falsa impressão que a literalidade deve prevalecer a
qualquer custo, algo impensável nos dias de hoje.
Na qualidade de imposto indireto, cuja carga econômica é
suportada pelo contribuinte, o ISS tem aplicação no princípio da
capacidade contributiva. Sua aplicação não se dá em virtude seu as-
pecto pessoal, como pode deduzir-se da interpretação do artigo 145,
§ 1o da Constituição Federal(MELLO, 2000, p. 9). O STF se mos-
trou sensível a isso na decisão comentada, cumprindo o mandamento
constitucional, na concretização do princípio.
O tributo ISS incide, portanto, sobre a receita bruta das em-
presas prestadoras de serviço, de acordo com uma tabela taxativa
de atividades, estabelecida por lei do Município territorialmente
competente para sua cobrança. O ISS pode, ainda, incidir sobre
os prestadores de serviços pertencentes à classe dos profissionais
de categorias regulamentadas. Na condição de imposto que incide
sobre a receita bruta das empresas, vê-se que ele não respeita o prin-
cípio da renda líquida. Independe das despesas necessárias para a
manutenção da fonte geradora da renda, a obrigação de pagar o

ISS. Não obstante, o empresário, ciente da obrigação de pagar o ISS
nessa base, deve calcular o preço de modo que lhe reste lucro após
o pagamento de seus custos e do próprio imposto. Há, portanto, a
presunção juris tantum de capacidade contributiva.
Agora, com a decisão sobre o mesmo tributo, no RE n° 651.703/
PR, o Relator Min. Luiz Fux colocou a questão nos eixos ao tratar
com propriedade o tema do tipo “serviço” na Constituição Federal e
a necessidade de entender a evolução socioeconômica da humanidade
(STF. RE n° 651.703/PR).
4.4. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E A COMPETÊNCIA MU-

NICIPAL
O STF concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionali-
dade (ADI) n° 5835, suspendendo dispositivos da Lei Complementar,
que tratou da incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS). O Min.
Alexandre de Moraes acatou os argumentos sobre a dificuldade de
aplicação da nova legislação, entendendo que ela ampliou potencial-
mente os conflitos de competência entre municípios da federação.
Tais conflitos foram considerados como um risco para o princípio
constitucional da segurança jurídica (STF. ADI n° 5835).
Como efeito natural da decisão na ADI n° 5835 ficaram
igualmente suspensas todas as leis municipais editadas complemen-
tarmente à lei atacada na ação de inconstitucionalidade pelo sistema
de controle concentrado de constitucionalidade. Na decisão da ação
o Min. Alexandre de Moraes acatou os argumentos das instituições
requerentes, ainda que liminarmente, fazendo coro com a tese de que
a lei complementar desafiada não teria vindo para dirimir eventuais
conflitos de competência entre entes tributantes, mas o contrário, tra-
zendo insegurança jurídica justamente por criar potenciais conflitos.
A lei complementar atacada tratou de estabelecer o domicí-
lio do tomador de serviços em determinadas circunstâncias, levando
em conta a modernização das relações de consumo, que alteraram
a dinâmica do tributo ISS. A LC n° 157/16 considerou ocorridos

os serviços ocorridos no local onde estiver o respectivo tomador. O
legislador conjugou nos artigos 3° e 6° critérios para captar a riqueza
nas operações efetuadas com instrumentos de inovação tecnológica.
A ADI n° 5835 ataca a LC n° 157/16, entre alguns argumen-
tos, por atribuir competência a municípios onde nenhum serviço
é prestado, “criando-se presunção absoluta”. Haveria nisso, então,
uma alteração do fato gerador previsto na Constituição Federal de
1988. Outro argumento utilizado segue a linha do conflito de com-
petências tributantes, potencializado pela lei complementar. Um
terceiro argumento da ação de inconstitucionalidade sustenta in-
fração ao princípio da proporcionalidade.
Sob a perspectiva científica a ADI n° 5835 tem o mérito de
reconhecer o caráter complexo dos contratos de leasing mercantil, ad-
ministração de fundos de investimento, administração de consórcios,
planos de saúde e administração de cartões de crédito. Mesmo afir-
mando a intenção de não entrar no mérito das decisões do STF sobre
os contratos complexos, o que parece óbvio, as requerentes sustentam
a tese da multiplicidade de serviços, tal qual assentou a jurisprudência
sobre arrendamento mercantil comentada acima.
Mais adiante, a ADI n° 5835 argumenta que a LC n° 157/16
burlou previsão constitucional de competência, abalando o pacto
federativo. Sustenta seus argumentos em decisões do próprio STF,
também comentadas acima, em que a Corte tratou da utilidade, a
partir de um conjunto de atividade mercantis, com intuito de lucro,
sendo a prestação de serviços o núcleo da regra-matriz (STF. RE n°
651.703). Essas atividades mercantis revelam, como reconhecem as
requerentes, uma capacidade contributiva das prestadoras de serviço.
Dos argumentos jurídicos e metajurídicos observados na ADI
n° 5835 destaca-se, por oportuno, o da presunção absoluta em ma-
téria tributária, vedada pela própria jurisprudência do STF outrora
(STF. RE n° 593.849). Apenas para ilustrar como isso se dá em alguns
dos serviços discutidos na ADI n° 5835, a utilização dos terminais
eletrônicos e as máquinas operadoras de cartão de crédito, descrita

na LC n° 157/16, art. 6°, § 3º, propõe que se considere prestado o
serviço quando utilizadas essas ferramentas eletrônicas. Os conflitos
de competência oriundos da interpenetração de expressões fluidas
da Constituição foram previstos e até então aceitos pela doutrina do
Direito Tributário (SCHOUERI, 2018, p.275). Cabe ao STF dirimir
eventuais conflitos, mas não parece ser esse o caso da ação direta de
inconstitucionalidade em comento.
O mérito da ADI n° 5835 será decidido oportunamente pelo
plenário do STF, mas já é possível antever que a modernização da
legislação do ISS na LC n° 157/16 será atacado frontalmente pela
doutrina do positivismo estrito e seus argumentos contra a interpre-
tação ajustada ultimamente pela Corte constitucional, em respeito à
igualdade na tributação e a capacidade contributiva. A liminar conce-
dida pelo Min. Alexandre de Moraes suspendeu os efeitos práticos da
lei complementar, mas essa posição não parece prosperar no Plenário
do STF, ao menos se prevalecer o atual entendimento da Corte.
5. CONCLUSÃO
A justificativa do princípio da capacidade contributiva se dá,
como foi visto, na repartição igualitária da carga fiscal, bem como na
participação do contribuinte na formação da vontade geral. Junta-
mente com outros princípios fundamentais da cidadania, previstos na
constituição dos Estados contemporâneos, esse princípio da capacida-
de contributiva orienta o legislador a distribuir a carga fiscal, não só
na graduação dos tributos, mas também na otimização da tributação
em todos os seus sentidos (BIRK, 2000, p. 330).
A capacidade contributiva é reconhecida como um princípio
que informa a tributação, de modo que a distribuição da carga fiscal
seja igualitária. Leva-se em consideração a consideração econômi-
ca e os direitos constitucionais, buscando a compatibilidade destes
(JACHMANN, 1998, p. 293). Na interpretação e aplicação da
norma tributária deve ser levado em conta o princípio da capacidade
contributiva, investigando-se a ratio legis, de conteúdo econômico,

que justifique a tributação igualitária, impedindo o arbítrio ou legiti-
mando o ato dispositivo .(ANIDO, p. 96).
Aparentemente, os fenômenos envolvidos nas relações jurídicas
que resultaram da inovação tecnológica estão todos regulados pelo
direito tributário, de modo que a questão tributária poderia estar
restrita à competência fiscal do Estado, de acordo com sua divisão
político-administrativa. Ocorre, entretanto, que a multiplicidade de
operações previstas numa inovação como a INTERNET, o comércio
eletrônico, as criptomoedas, etc., subvertem conceitos de moeda, ter-
ritório, sistemas jurídicos e até mesmo de soberania.
A revolução tecnológica bem como as alterações na economia
mundial exigem que o Estado reaja rapidamente e procure moder-
nizar a sua tributação, não só na criação de novas fontes fiscais, mas
também, e principalmente, na alteração da relação jurídica entre o
fisco e contribuinte. Essa é uma causa maior, sobretudo quando é im-
perativo atenuar os efeitos da globalização sobre a pobreza e, por outro
lado, combater o déficit das contas públicas do Estado, justamente
para atender as distorções sociais criadas pela revolução.
Na evolução tecnológica há de se ter maior atenção com a
limitação do poder de tributar do Estado, pois o axioma da tributa-
ção em geral não isenta o legislador de observar princípios sociais,
éticos ou político-econômicos que integram os fatos geradores dos
impostos. Assim, os tributos devem levar em conta as necessidades
de subsistência, quando estão aquém do mínimo existencial do ci-
dadão (KLEIN, 1966, p. 212).
A igualdade na tributação demanda alcançar a correta correspon-
dência da capacidade contributiva nas obrigações tributárias (TIPKE,
1994, p. 59). Isso somente é possível por meio da interpretação te-
leológica dos preceitos constitucionais da igualdade e da capacidade
contributiva. As decisões acima comentadas apontam nessa direção.
A teleologia não constitui um método específico de interpreta-
ção, senão um método que informa os demais métodos de interpretação
literal, sistemático e histórico (TIPKE, 1985, p.135). A interpretação

da norma segundo critérios que permitam identificar o fato à intenção
do legislador postula igualdade na tributação e, como tal, o respeito à
capacidade contributiva do cidadão (TORRES, 1994, p. 66).
Diz-se coloquialmente, que o leitor de livros os “devora” de acordo
com a capacidade de leitura. A tecnologia de informação, graças aos
algoritmos e a inteligência artificial, “devora” o mundo. A tecnologia,
portanto, gera impactos na logística, na importação, na manufatura, no
comércio, na energia, enfim, materialidades típicas do fato gerador de
tributos sobre o consumo. Nesse sentido, é preciso celebrar o acertado
posicionamento do STF, ao entender que a possibilidade do Direito Tri-
butário criar conceitos próprios decorre do fato de ser direito positivo,
sem limitação do art. 110 do CTN que, aliás, não se presta a isso .(STF.
RE n. 651703). O avanço hermenêutico do STF é fundamental para
evitar a erosão das bases tributárias, mesmo que isso incomode as forças
mais conservadoras da doutrina do Direito Tributário, presa ainda à
jurisprudência dos conceitos. A evolução socioeconômica demanda o
reconhecimento da dinâmica própria do Direito Constitucional Tri-
butário, que alberga novos conceitos no tipo constitucional “serviços”
ou “circulação de mercadorias”, oriundos do avanço socioeconômico.
Lidar com a evolução tecnológica é, certamente, um desafio,
uma necessidade. É preciso atualizar a legislação, adaptá-la para os
dias atuais, para as realidades atuais. Caso contrário, enfrentaremos
em um futuro próximo, uma possível falência sistêmica. Definir
negócio digital é uma tarefa ingrata, da mesma forma que trazer as
novas tecnologias de consumo para esse universo. De certa maneira,
as tecnologias abordadas neste estudo são consideradas parte da cha-
mada economia digital, classificação necessária para tratar do tema
de modo científico. A OCDE teve que enfrentar isso para direcionar
seu plano de ação, com o objetivo de garantir o recolhimento dos
tributos sobre o consumo, como o IVA nas operações transnacionais
de bens e serviços (HELLERSTEIN, 2014, p. 7).
A Carta de 1988, considerada como a Constituição cidadã, a
capacidade contributiva voltou à condição de princípio constitucional

com um significado particularmente importante. A volta da previsão
constitucional da capacidade contributiva pode ser vista como uma
reação do constituinte à pressão do contribuinte, após um período de
restrição de direitos, particularmente, no direito tributário. Apesar da
crítica a esse período, não pode ser deixado de lado o fato de que nos
últimos trinta anos de Constituição produziram-se mais abusos em
matéria fiscal do que em todo o período de regime militar. O papel
das nossas cortes superiores é justamente o de resgatar a segurança
jurídica, aplicando o princípio em todos os seus aspectos.
REFERÊNCIAS
ANIDO, Miguel Angel Caamaño, Concurrencia de Tasas y Capacidad Contributiva. In
RDT 58. p. 90-98.;
ÁVILA, Humberto. Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza. Contrato
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mentado por Misabel A. Machado DERZI. Rio de Janeiro: Renovar, 1997;
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 6a.
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BOBBIO, Norberto. O Terceiro Ausente. Ensaios e Discursos Sobre a Paz e a Guerra. Orga-
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DIREITO TRIBUTÁRIO E
CONTEMPORANEIDADE: DESAFIOS
EPISTEMOLÓGICOS DE UMA REALIDADE
COMPLEXA
Hugo de Brito Machado Segundo
1. INTRODUÇÃO
Ainda como consequência da revolução científica decorrente do
Iluminismo, o estudo do Direito tem sido influenciado, sobretudo
a partir do Século XX, por ideais de decomposição, simplificação e
análise. À procura de um “método científico” capaz de conduzir a
ciência jurídica aos mesmos avanço verificados em outro ramos do
conhecimento científico, estudiosos do Direito se têm dedicado à
análise do direito positivo, quebrando-o em partes menores, de modo
a estudar com maior ênfase a norma jurídica e suas características.
No âmbito do Direito Tributário, notadamente a partir da se-
gunda metade do Século XX, ainda é possível observar estudos que
consideram a norma tributária em sua estrutura lógico-formal, divor-
ciada do sistema jurídico no qual ela está inserida e que lhe confere
identidade, e ainda ignorando os fatores materiais que conduzem à
criação da norma e de algum modo influenciam em sua interpretação
e em sua aplicação a casos futuros.
O propósito deste artigo é o de demonstrar que essa sim-
plificação, conquanto tenha conduzido a consideráveis ganhos na
compreensão da norma jurídica e de sua estrutura lógico-formal, foi
também responsável pela construção de teorias muitas vezes inúteis
para lidar com problemas relacionados a questões substanciais, ligadas
aos fins a serem alcançados através do Direito. Procura-se indicar,

ainda, que a consideração dos fatores que levam à elaboração de
normas, e o exame de aspectos emocionais e axiológicos que inter-
ferem na interpretação jurídica e na tomada de decisões, conduzem
a conclusões muito ricas e esclarecedoras, servindo de exemplo do
potencial de um estudo do fenômeno jurídico que não se limite aos
aspectos lógico-formais das normas jurídicas, mas que, apesar disso,
não deixa de ser “jurídico”, e “científico”, vez que voltado ao fenôme-
no jurídico e aos seus problemas.
2. LIMITES DA COGNIÇÃO HUMANA, “TENTATIVA E

ERRO” E CIÊNCIA
Em um sentido bastante amplo, pode-se dizer que existe “in-
formação” sendo selecionada e armazenada desde o surgimento da
vida. O DNA existente no núcleo de cada célula contém as instruções
sobre como o ser vivo deve se desenvolver, organizar sua estrutura
e relacionar-se com o ambiente ao seu redor. Essas instruções têm
sido naturalmente selecionadas, ao longo de muitos milhões de anos,
no âmbito de um processo de “tentativa e erro”. A informação que
propicia melhores condições de sobrevivência e de reprodução é pas-
sada adiante, e aquela que não propicia tais resultados com a mesma
eficiência termina por desaparecer ao longo das gerações. Exempli-
ficando, uma bactéria, para sobreviver, deve reagir a mudanças no
ambiente (para evitar altas temperaturas, por exemplo), e precisa para
isso “conhecer” (usando-se aqui a palavra em sentido muito amplo) a
temperatura em que se encontra e seus eventuais e indesejáveis efeitos.
Nesse processo de seleção natural, alguns seres vivos foram do-
tados de órgãos dos sentidos e de um sistema neurológico capaz de
permitir uma maior interação com o ambiente. Cérebro, sentidos, e a
interação que eles propiciam com o meio, incrementam sensivelmente
as chances de sobrevivência e reprodução. Com o maior desenvolvi-
mento de tais cérebros, em mamíferos e especialmente em humanos,
tornou-se então possível falar-se em “cognição” e em conhecimento,
HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO 109
agora em sentido mais restrito, e não figurado, porquanto tais estru-

turas permitem ao animal representar imagens da realidade ao seu
redor, para melhor lidar com ela.
Vale lembrar, no que tange ao processo de seleção natural, que a
competição que nele acontece é um jogo de soma “não-zero”1. Não há
uma competição total e absoluta de todos contra todos, pelo que não é
verdade que apenas os seres com comportamento mais egoísta prospe-
ram, às custas daqueles com tendências altruístas, que pereceriam. Na
verdade, a luta pela sobrevivência é um jogo de soma “não zero”, pelo
que a cooperação entre os seres vivos às vezes leva a uma melhor condição
para todos (AXELROD, 1984). Isso explica por que comportamentos
altruístas e cooperativos foram também naturalmente selecionados, não
apenas em relação a organismos que têm a mesma carga genética (kin
selection), mas até mesmo entre animais sem parentesco próximo, ou
mesmo entre animais de espécies diferentes (PINKER, 1998, p. 423).
Pela mesma razão surgiram grupos de indivíduos que de algum modo
cooperam entre si, unidos por laços de solidariedade também natural-
mente selecionados, pois isso ainda mais eficientemente assegura mais
chances de reprodução e sobrevivência aos indivíduos.
Grupos de indivíduos que cooperam entre si têm mais chances
de prosperar que indivíduos isolados, e, pior, que grupos de indivíduos
que se sabotam e se destroem (um grupo assim sequer duraria por
muito tempo), o que explica a seleção de comportamentos altruístas.
Ocorre que, em meio a indivíduos cooperativos, pode eventualmente
surgir algum que se beneficie da cooperação de todos, mas não coope-
re com ninguém (free rider). Dentro do grupo, essa pessoa teria muito
mais benefícios, vantagens e chances de sobrevivência que os demais,
mas terminaria por destruir o próprio grupo. Daí por que o processo
de seleção natural dotou os indivíduos cooperativos de mecanismos
destinados a identificar aqueles que não cooperam, lembrando deles,
1 Jogo de soma “não zero” é aquele no qual, se um dos jogadores ganha pontos, o outro os
está perdendo necessariamente na mesma quantidade. Se um ganha, o outro necessariamente
perde. Daí falar-se em “soma zero”.
seja para puni-los, seja para se afastar deles, evitando-os. Consciência

e memória podem ter evoluído por essa razão, assim como os próprios
sentimentos morais (DAMASIO, 2010, p 153; WAAL, 1996).
Maior incremento dessa habilidade cognitiva foi também na-
turalmente selecionado, permitindo a alguns mamíferos, e aos seres
humanos em uma escala incomparavelmente maior, a ter consciência
de que existem outros seres vivos como eles, e, no caso dos humanos,
a saber, prever ou imaginar o que esses outros seres podem estar sen-
tindo, pensando, ou intencionando fazer. Em mamíferos superiores,
realmente, existem neurônios espelho, os quais permitem, se um sujeito
sabe da situação vivida por outro indivíduo, que também experimente
as mesmas sensações que esse outro indivíduo está experimentando
(BERGEN, 2012, p. 71). É por conta de tais neurônios espelho que
um vídeo mostrando uma agulha espetando o braço de uma pessoa
pode fazer quem o assiste contrair inconscientemente o próprio braço.2
Na verdade, os neurônios espelho não são responsáveis, so-
zinhos, pela racionalidade, pela linguagem, e por tudo o mais que
nos faz humanos. Isso, aliás, é óbvio, uma vez que há outros animais
não humanos que os possuem (foram descobertos em macacos, ini-
cialmente), os quais não têm aptidões neurológicas e linguísticas tão
desenvolvidas quanto os seres humanos (HICKOK, 2014). Mas eles
são essenciais para, juntamente com um sistema neurológico mais
desenvolvido, permitir a compreensão do que se passa na mente de
outras pessoas (LIEBERMAN, 2013). Essa característica foi natu-
ralmente selecionada em mamíferos superiores, provavelmente por
permitir o incremento da empatia. No que tange aos seres humanos,
que têm capacidade neurológica ainda mais desenvolvida, ela per-
mite a criação de realidades institucionais (SEARLE, 2005, p. 103).
Quando um sujeito pode compreender outro indivíduo como um
sujeito que também pensa, torna-se possível atribuir significados ar-
tificiais (previamente acordados, de forma expressa ou tácita) a certos
2 Isso explica muito do comportamento dos seres humanos e de alguns outros animais, a exem-
plo da sensação desagradável que se experimenta quando se assiste a um filme de alguém
sendo ferido ou mutilado (Confira-se, e.g., RAMACHANDRAN, 2011).
objetos. Isso permite a emergência da linguagem, de normas jurídicas

e de uma série de outras instituições tipicamente humanas, muito
mais complexas do que aquelas verificadas em qualquer outra comu-
nidade animal (ROULAND, 2003, p. 4), como os jogos e o dinheiro.
Tudo isso é importante para incrementar a cooperação e, como con-
sequência, majorar as possibilidades de sobrevivência e reprodução.
Não é o objetivo deste artigo discutir em profundidade as ori-
gens do conhecimento. É preciso lembrar, contudo, que, como um
produto da seleção natural, o cérebro humano e os órgãos dos sentidos
não são perfeitos, tampouco propiciam imagem perfeita e completa da
realidade circundante. Eles são apenas bons os suficiente para permitir
a sobrevivência de nossos ancestrais (NICOLELIS, 2011, p. 452). Em
face dessa imperfeição, a cognição humana desenvolve-se também por
meio de um processo de “tentativa e erro”. A diferença é que, com o
aparecimento da linguagem, as sociedades humanas criaram o que Karl
Popper chama de “Mundo 3” (POPPER, 2001, p. 17), e daí em diante
tornou-se possível aplicar o processo de tentativa e erro às ideias, e não
apenas aos indivíduos que têm a informação em seu DNA (POPPER,
2004, p. 39; RESCHER, 2003, p. 69; DAMÁSIO, 2011, p. 48). Ideias
podem inclusive interagir umas com as outras, gerando outras melhores,
de maneira semelhante à permitida pela reprodução sexuada (RIDLEY,
2010, p. 5). Se alguém percebe a incorreção de uma ideia, ou se uma
ideia melhor é descoberta, elas podem ser substituídas por aqueles que
pensam sobre o tema, em um processo de aprendizado feito por mentes,
em um sentido agora próprio e estrito, e não no sentido metafórico
(como se dá no processo de seleção natural, quando se diz que espécies
vão “aprendendo” formas de adaptação e de sobrevivência).
Uma teoria é uma tentativa de responder a um problema colo-
cado ao pesquisador, da mesma forma como uma estrutura biológica
(e.g., um órgão, um membro) é uma resposta a um problema enfren-
tado pelos ancestrais da criatura correspondente (POPPER, 2009, p
108; PONTES DE MIRANDA, 1937, p. 19). Mas, no nível biológi-
co, a evolução ocorre com a morte dos indivíduos menos aptos, e com
a sobrevivência e consequente reprodução dos mais aptos, os quais

geram prole igualmente mais apta. Isso vai aprimorando a “teoria”,
constante do DNA, a respeito das melhores (assim entendidas as que
conduzem à sobrevivência e à reprodução do indivíduo correspon-
dente, diante do meio em que vive) formas de se respirar, nadar, voar,
ouvir, enxergar etc. A mente humana, contudo, aplica esse processo
às ideias, e a falha de uma solução, ou a superioridade de outra, não
precisa levar à morte do indivíduo que teve a ideia a ser abandonada.
O processo de tentativa e erro pode então ser aplicado não aos indiví-
duos que incorporam as propostas de solução aos problemas colocados
à sobrevivência da espécie, mas às ideias.
Essa abordagem biológica explica não apenas o motivo da imper-
feição da cognição humana, mas também mostra que todas as imagens
e percepções que o ser humano tem da realidade são influenciadas
por pré-compreensões geradas por essa própria realidade, seja sobre
o próprio indivíduo, seja sobre seus ancestrais. Afinal, foi a realidade
circundante que, de algum modo, ao longo de milhões de anos, moldou
os órgãos a partir dos quais a percebemos. Isso também demonstra
que o conhecimento não é “meramente descritivo”, mas busca solu-
cionar problemas, o que também é aplicável à ciência. Tanto é assim
que ninguém vê pesquisadores contando azulejos dos banheiros de sua
universidade, ou os grãos de areia existentes na praia próxima de sua
casa, com o propósito “neutro” e “desinteressado” de “apenas descrever”
a realidade. Isso seria totalmente sem sentido (BRONOWSKI, 1979, p.
20). O mais comum é ver pesquisadores tentando descobrir as causas
do câncer, as razões da pobreza e das desigualdades econômicas, ou ten-
tando entender como determinada bactéria se reproduz (MACHADO
SEGUNDO, 2015). Esses assuntos são pesquisados porque algumas
consequências podem ser tiradas das descobertas correspondentes, ainda
que se trate apenas de atender a alguma curiosidade humana funda-
mental, como, por exemplo, descobrir a origem do universo. Mas não
só. Pela mesma razão, se já existe um problema a ser resolvido, haverá
também uma possível solução a ser testada, e, se for o caso, adotada e
mantida, ou abandonada, dependendo de como se sair no teste. Isso
explica, biologicamente, a existência de pré-compreensões a respeito de

qualquer assunto a ser conhecido, que vêm de experiências passadas do
próprio indivíduo, mas também de seus ancestrais. (POPPER, 2009,
p. 108; NOZICK, 2001, p. 108). Esse é o motivo pelo qual, instinti-
vamente, por exemplo, alguns animais têm medo de outros, que são
seus predadores (DARWIN, 2009, cap. VII), mas não de objetos que,
conquanto desconhecidos, com seus predadores não se parecem (GA-
ZZANIGA, 2011, p. 51).
3. CIÊNCIA, COMPLEXIDADE E SIMPLIFICAÇÃO

Em virtude da já apontada imperfeição da cognição humana,
que torna impossível conhecer tudo a respeito de toda a realidade,
uma solução possível, ou uma abordagem possível, a ser adotada por
quem pretende conhecer essa mesma realidade (v.g., por um pesquisa-
dor), é simplificá-la. É assim, aliás, que o cérebro age. Essa é uma das
razões pelas quais parece equivocado dizer-se que a ciência, enquanto
modalidade ou espécie de conhecimento humano – seria “meramente
descritiva”. Afinal de contas, ao simplificar alguma coisa, é necessá-
rio escolher o que será deixado de lado, e o que será considerado.
O cérebro humano faz isso em suas atividades diárias. Escolhemos,
conscientemente ou não, prestar mais atenção em algumas partes da
realidade, esquecendo de outras, de acordo com determinado propósi-
to. Se o leitor, por exemplo, está agora prestando atenção a este texto,
pode eventualmente nem lembrar de sua orelha, ou de sua garganta,
a menos que estas estejam doloridas, ou pelo menos até ser delas
lembrado aqui. É por essa razão, aliás, que não se permite dirigir ao
mesmo tempo em que se conversa ao telefone celular.
De uma forma ou de outra, é importante notar que a simpli-
ficação da realidade, feita em sua cognição, dá-se sempre para algum
propósito. Se alguém deseja saber a distância entre duas cidades, de
forma a estimar o tempo necessário para fazer uma viagem entre
uma e outra de carro, a resposta irá certamente desconsiderar alguns
metros, ou mesmo alguns quilômetros, seja porque é impossível
determinar tal distância com absoluta precisão, seja porque o esforço

cognitivo para essa determinação exata não seria necessário para os
propósitos em questão (DEEMTER, 2010). Entretanto, se se trata
de determinar o tamanho do pé de alguém, de modo a comprar-lhe
um par de sapatos, uma precisão em centímetros será necessária,
conquanto alguns milímetros possam ser desconsiderados. Esses
mesmos milímetros, todavia, serão essenciais se se trata de alguém
que pediu grafite emprestado para a sua lapiseira, pois um grafite
0.7 não servirá à lapiseira que utiliza os de espessura 0.5.
O conhecimento científico, pelo menos desde Descartes, segue
o método da simplificação. A visão é a de que a realidade precisa ser
decomposta em partes menores de modo a ser compreendida, até
porque se se conhece a parte, o que é mais fácil, será possível por
igual compreender o todo por elas formado. Além disso, diferentes
ramos do conhecimento deveriam ocupar-se de diferentes partes da
realidade (MORIN, 1998). O problema é que, em toda simplificação,
há alguma perda de informação. Algo é posto de lado, da realidade
abundante e complexa, para dar origem à sua imagem simples e de-
composta. E essa informação posta de lado pode não ser relevante em
um primeiro momento, ou pode não ser considerada relevante, mas
seus efeitos ou suas implicações no longo prazo podem fazer grande
diferença. Por outro lado, o estudo apenas de partes da realidade não
dá conta das relações entre essas partes, as quais formam – por conta
de tais relações – um todo que é maior, ou pelo menos diferente e
mais complexo, que a mera soma das partes.
Em algumas situações, pode-se dizer que a simplificação e a
decomposição conduzem a perdas não muito significantes, não sendo,
por isso mesmo, necessária uma cognição mais detalhada e exauriente.
É o que ocorre, por exemplo, quando se aplicam as noções de física
clássica para o cálculo da trajetória de uma bola de bilhar durante uma
partida desse jogo. Mas, em outras situações, a simplificação conduz
a resultados praticamente inúteis.
Pode-se mesmo dizer que partes da realidade, vistas isoladamente,
estão sujeitas a determinadas “leis naturais”, mas que a interação entre

essas partes leva à emergência de um novo objeto, ou de uma nova
realidade, sujeita a leis naturais diversas daquelas que regem as partes
isoladamente. É o que se conhece por “emergência”. É possível observar,
por exemplo, que da interação entre átomos emergem as moléculas,
que é algo diverso dos átomos que a compõem. A interação entre mo-
léculas, por sua vez, pode fazer emergir uma célula de um ser vivo, algo
também diverso da mera soma das moléculas que a integram. Nessa
ordem de ideias, observam-se distintos objetos, os quais são estudados
pela Física, pela Química e pela Biologia, respectivamente. Não é pos-
sível compreender uma célula apenas estudando átomos isoladamente,
da mesma forma como é impossível compreender ou mesmo prever o
comportamento de um formigueiro, analisando apenas uma formiga
separadamente. O mesmo ocorre com o tráfego, com o mercado de
ações, a meteorologia, os neurônios, a Internet e uma série de outros
“sistemas complexos” (MITCHELL, 2009). E, pode-se dizer, algo se-
melhante ocorre também com o Direito.
4. CIÊNCIA DO DIREITO, SIMPLIFICAÇÃO E CONS-

TRUÇÃO DE TEORIAS INÚTEIS
Como consequência da visão segundo a qual o conhecimento
científico deveria ser meramente descritivo de uma realidade objetiva,
a ser dividida em partes menores para melhor compreensão (com cada
parte da realidade examinada por um ramo do conhecimento dife-
rente), o estudo do Direito, especialmente no Século XX, foi feito de
forma divorciada do estudo dos fatos que compõem a realidade social
no âmbito da qual as normas são criadas e devem ser observadas e
aplicadas. Esse estudo também foi feito de maneira apartada de preo-
cupações ligadas aos efeitos dessas normas. Esses outros aspectos da
realidade deveriam ser estudados pela Sociologia, pela Política ou pela
Economia, por exemplo. A “Ciência do Direito” deveria ocupar-se
apenas de normas, tendo em conta especialmente a estrutura formal
destas, a qual é comum a todo sistema jurídico no mundo.
Esse ideal de simplificação, separação e análise pode ser encon-

trado na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, talvez um dos autores
que no Século XX mais se preocupou com a cientificidade do estudo
do Direito (KELSEN, 1967). Sua preocupação é o Direito tal como é,
e não como deveria ser; tampouco lhe preocupa qualquer outra coisa
que não seja o Direito, devendo a análise do objeto ser “depurada” (daí
a pureza da Teoria, que não tem como ser separada da pureza do objeto
que dela exsurge). Assim, para ele, uma teoria científica do Direito de-
veria ignorar fatos, valores, e tudo o mais que não se confunda com as
normas jurídicas e o sistema no qual elas estão encartadas.
É inegável, por certo, que a teoria kelseniana, e muitas outras
que sofreram da mesma influência sob o prisma epistemológico,
propiciam notável incremento na compreensão de muitos aspectos
importantes do Direito, no que tange a questões lógico-formais da
ordem jurídica, com efeitos práticos consideráveis. Mas é igualmente
inegável que essa abordagem tem pouca ou mesmo nenhuma utilidade
para resolver ou auxiliar na compreensão de muitas outras questões,
especialmente as de cunho material ou substancial, precisamente por
conta de sua abordagem, que conduz a uma excessiva simplificação
da realidade examinada.
A “metáfora da moldura” fornece demonstração emblemática
dessa inutilidade. Com efeito, de acordo com Kelsen, quando da in-
terpretação de uma disposição jurídica qualquer, a visão científica de
que ele trata fornece apenas uma “moldura” com várias soluções pos-
síveis, todas cientificamente corretas. A escolha de uma delas é uma
decisão política, um ato de vontade, não um ato de cognição guiado
pelo conhecimento (KELSEN, 1967). Em outras palavras, a aborda-
gem simplificadora e descritiva, fundada nos ideias de objetividade e
certeza, conduz a uma solução que não é certa tampouco objetiva. Por
essa razão, aliás, Karl Larenz dizia, ironicamente, que Kelsen deita fora
a criança com a água do banho (LARENZ, 1997, p. 107).
É importante deixar claro, porém, que a simplificação não é algo
errado ou condenável. Ela é, aliás, necessária, e inafastável, em face das já
apontadas limitações da cognição humana. A questão reside em lembrar

que a realidade (seja ela natural, cultural, institucional...) é sempre mais
rica e complexa que a imagem que nós humanos fazemos a respeito
dela, de modo que essa imagem será sempre imperfeita. A simplificação,
portanto, deve dialogar com o reconhecimento da complexidade. Em
outras palavras, não é o caso de desistir da possibilidade de se conhecer
a realidade, tampouco se trata de pretender a compreensão da realidade
de forma absoluta e integral, em sua complexa abundância, o que se
sabe ser impossível. A imperfeição ou a insuficiência do conhecimento,
assim, não deve conduzir à defesa da ignorância, do ceticismo ou do
dogmatismo, mas sim servir de advertência para que nessa tentativa de
compreensão da realidade se adote postura de humildade e abertura à
crítica e ao diálogo com outros ramos do conhecimento. Afinal, apenas
aquilo que se reconhece imperfeito tem chances de ser aperfeiçoado.
O problema é que Kelsen foi muito influente entre estudio-
sos do Direito, e muito deles talvez tenham lido ou dedicado maior
atenção apenas à Teoria Pura do Direito, dando as costas para outros
escritos seus, sobre Democracia e sobre Política, por exemplo. Talvez
por isso, principalmente no Brasil, na segunda metade do Século XX,
predominou a ideia de que o estudo do Direito, para ser considerado
“científico”, deveria considerar apenas as normas jurídicas, ignorando-
se suas causas, os possíveis efeitos de sua aplicação, e até mesmo suas
relações com outras normas do sistema em que inseridas. No que tange
ao Direito Tributário, essa aproximação levou igualmente à separação
do estudo do Direito Tributário de preocupações com outros ramos do
próprio direito positivo, como o Direito Financeiro. Assim, o Direito
Tributário passou a ser estudado sem uma preocupação – ou pelo menos
sem uma preocupação explícita, admitida e submetida à discussão –
com seus objetivos e com seus efeitos, o que talvez tenha conduzido
ao surgimento de um “Direito Arrecadatório”, em substituição ao que
deveria ser um “Direito Tributário”, na feliz expressão de James Marins
(MARINS, 2009). Destacados tributaristas, notadamente a partir de
1960, costumavam estudar a “norma tributária”, discutindo se deter-
minados elementos da obrigação dela decorrente estariam previstos em
seu “antecedente” ou em seu “consequente”, deixando questões essen-

ciais ao fenômeno jurídico tributário de lado sob o argumento de que
seriam “problema de direito financeiro” ou de que seriam “questões não
jurídicas”, a serem enfrentadas pela Economia, ou pela Sociologia, por
exemplo. Nesse contexto, tributaristas não teriam condições de realizar
estudos com maior utilidade, por exemplo, sobre benefícios fiscais, pois
sua preocupação seria apenas voltada à competência da autoridade que
editou a norma correspondente, e, de forma um tanto limitada (pelo
desprezo por diversas questões fáticas), a possíveis violações ao princípio
da igualdade. Nada poderia ser discutido a respeito da efetividade de
um determinado benefício para atingir os propósitos que os justifica-
riam, ou sobre a maior adequação de outras medidas para se atingirem
os mesmos fins, pois nem efeitos concretos, nem propósitos abstratos,
seriam preocupações “jurídicas”.
Maior aprofundamento nas bases da epistemologia e da “teoria
da complexidade” talvez não seja necessário para que se compreenda
a relação do que foi dito até aqui com o estudo do Direito. Veja-se:
a noção de que as sociedades contemporâneas seriam organizadas
em “estados nacionais”, os quais editam normas jurídicas, ou textos
que exprimem essas normas, tudo a partir de procedimentos pre-
viamente estabelecidos na própria ordem jurídica, as quais estão
organizadas hierarquicamente etc., tudo isso é, evidentemente, uma
simplificação. O mesmo pode ser dito da noção de que os Tribunais
resolvem conflitos apenas aplicando essas normas. Em tais exemplos,
há simplificação tão evidente quanto aquela levada a efeito pelo pro-
fessor de física clássica, no ensino médio, que pede aos alunos para
realizarem o cálculo da velocidade de um carrinho “desprezando o
atrito” ou considerando um “plano ideal”; ou como a simplificação
feita pelo professor de História, que aponta em um ou dois aconte-
cimentos o “motivo” do fim de um Império.
Conquanto simplificações sejam necessárias, e mesmo inafastá-
veis, já que não se pode conhecer tudo sobre tudo ao mesmo tempo, é
importante ter atenção para o que se pode perder quando elas são feitas.
Parece claro que, se alguém estuda o Direito se concentrando apenas

em uma parte do sistema normativo, ignorando o restante do sistema,
as causas que deram origem à edição da norma em estudo e os efeitos
que de sua aplicação podem advir, tais efeitos, causas e demais fatores
terão influência na determinação do sentido e do alcance de referida
norma, influência que não será objeto de atenção pelo estudioso. Exis-
tem, ainda, fontes “não oficiais” de produção de normas jurídicas, as
quais não só interferem na maneira como tais normas são compreen-
didas, mas às vezes se sobrepõem a elas, vindo a ser reconhecidas pelas
autoridades encarregadas de sua aplicação. Ou seja, os elementos igno-
rados ou postos de lado – diferentemente do atrito verificado na questão
de física do atrito e do carrinho, não terão impactos “desprezíveis” no
resultado final. Pelo contrário: se se considerar a já referida metáfora da
moldura, na comparação com a simplificação feita pela física no ensino
médio, ter-se-ia situação em que o professor de Física se reportaria a um
“quadro ou moldura” de velocidades possíveis para o vagão, variando
talvez de 2 m/s para 200 m/s, sendo todas elas cientificamente corretas...
Teria muito pouca utilidade uma Física assim.
É claro que a realidade social e jurídica é muito mais complexa
que o comportamento de corpos no âmbito da Física newtoniana, e
não se pretende aqui uma ciência jurídica que forneça resultados ou
soluções com a precisão do cálculo usado na solução de um problema de
Cinemática. O que se defende, em verdade, é que ignorar essa comple-
xidade não parece ser a solução mais construtiva. Reconhecendo-se que
o sistema jurídico é um “sistema complexo”, percebe-se a utilidade do
estudo das características de um sistema complexo para a compreensão
do Direito (RUHL, 2008). Essa é a razão da dificuldade de se antecipar
ou prever os efeitos de uma nova legislação na sociedade, especialmente
porque o sistema jurídico, além de ser sistema social complexo, interage
com outros sistemas sociais igualmente complexos, como a economia,
tornando ainda mais difícil a previsão dos efeitos daí decorrentes.
No que tange ao Direito, para afastar a compreensão de que
as ideias de simplificação e análise devem necessariamente conduzir à
proibição dogmática de se considerarem outros aspectos da realidade

(momentaneamente desprezados no momento da simplificação), é
importante, primeiro, lembrar que as normas jurídicas são editadas à
luz da valoração de fatos (REALE, 1986). Essa valoração é, ela pró-
pria, também consequência de outros fatos, igualmente valorados.
Quando uma norma proíbe o fumo em lugares públicos fechados,
por exemplo, o faz por considerar a saúde (fato) das pessoas ao redor
do fumante algo desejável e que por isso mesmo deve ser preservado
(valor), julgamento que por sua vez decorre do fato de que o cigarro
é considerado nocivo à saúde, e assim por diante.
Por outras palavras, atos, condutas e comportamentos são per-
mitidos, proibidos ou facultados em razão da crença de que eles são
danosos, indesejáveis, prejudiciais, desejáveis, etc., crença que por sua
fez é fundada no que se acredita serem os efeitos que esses atos, con-
dutas e comportamentos têm ou podem ter. É fundamental, portanto,
determinar a efetiva existência desses efeitos, não apenas ao elaborar
normas, mas também para aferir sua validade, notadamente quando a
norma for criada para atender valores que tenham sua promoção de-
terminada constitucionalmente. É impossível, nessa ordem de ideias,
separar fatos, normas e valores no estudo do Direito. E isso para não
mencionar a necessidade de se determinar a ocorrência dos fatos sobre
os quais as normas incidem, algo básico em se tratando da aplicação
de normas (HAACK, 2014; TARUFFO, 2009).
Tomando o Direito Tributário como exemplo, se uma norma
prescreve o pagamento do imposto de renda àqueles que auferem
rendimento acima de determinado limite, é essencial, de modo a
cobrar o imposto sobre determinado contribuinte, aferir se ele de
fato auferiu rendimento acima do limite estabelecido em lei. Mas
não só: se uma norma institui um incentivo fiscal, com a finalida-
de de reduzir desigualdades regionais, sua validade dependerá da
questão de saber se tal incentivo realmente é um instrumento hábil
à redução de tais desigualdades. Se do incentivo advém um au-
mento da desigualdade, é evidente que ele deverá ser considerado
inválido. Nesse ponto, a chamada Economia Comportamental pode

fornecer subsídios muito importantes para que se encontrem as me-
lhores maneiras de incentivar certas práticas, e de se desestimularem
outras, o que pode ser muito útil ao Direito Tributário (THALER,
SUNSTEIN, 2009). Essa é a razão da aridez de estudo do Direito
Tributário que evita ou ignora fatos, efeitos e resultados.
Por certo que um estudioso do Direito não pode ser especialista
em todos os ramos do conhecimento humano, tampouco compreender
em profundidade as particularidades de toda a realidade que se relaciona
com a elaboração, a interpretação e a aplicação de normas jurídicas. O
problema é concluir, equivocadamente, a partir dessa limitação, que esse
estudioso deve ignorar o que os pesquisadores desses outros campos têm
publicado. É muito útil estabelecer, nessa ordem de ideias, um diálogo
entre áreas correlacionadas (FOLLONI, 2013, p. 400). A neurociência,
por exemplo, é um “novo” ramo do conhecimento, que está fazendo
descobertas relevantes, precisamente como resultado da interação entre
biólogos, neurologistas, teóricos da cognição, especialistas em ciência
da computação etc., todos contribuindo uns com os outros para tornar
sua compreensão do mesmo fenômeno menos incompleta. O ponto cego
inevitavelmente presente em cada abordagem é suprido pelo diálogo
com quem leva a efeito outras abordagens, e vice-versa.
No que tange às decisões judiciais, estudos empíricos têm apon-
tado a influência, por exemplo, da fome na benevolência dos juízes
para deferir – ou não – pedidos de liberdade condicional (KAHNE-
MAN, 2011). Estudos semelhantes podem ser feitos em torno das
razões pelas quais as pessoas observam regras jurídicas (SPITZER,
2007; SCHAUER, 2015). Tais estudos, é claro, podem ter suas con-
clusões questionadas ou discutidas, seja a partir da mesma abordagem
através da qual foram feitos, seja sob o prisma de outras abordagens do
mesmo fenômeno, para minimizar os efeitos da simplificação inerente
a qualquer estudo. Apesar disso, parece claro que essas outras abor-
dagens do fenômeno jurídico revelam a riqueza e a fertilidade de um
estudo que não se fecha dogmaticamente em divisões artificialmente
feitas pelo ser humano apenas para facilitar uma compreensão da

realidade (FOLLONI, 2013, p. 394).
5. DIREITO TRIBUTÁRIO E COMPLEXIDADE

No que tange especificamente ao Direito Tributário, uma abor-
dagem que considera apenas as normas que o exprimem não é útil ao
enfrentamento de diversas questões relevantes, não apenas pertinen-
tes a incentivos fiscais ou benefícios fiscais, mas várias outras, como,
apenas para citar alguns exemplos: (i) Procuradores da Fazenda Na-
cional atuando como assessores de Ministros de Tribunais Superiores;
(ii) razoabilidade na fixação de obrigações acessórias; (iii) desvio de
finalidade ou esgotamento de finalidade de contribuições sociais; (iv)
o uso de precedentes pelo Poder Judiciário.
Quanto ao primeiro exemplo, de Procuradores de Fazenda traba-
lhando como assessores de Ministros de Cortes Superiores, poder-se-ia
dizer, partindo-se de uma visão simplificada da realidade, que não há
problema algum nisso. Afinal, Procuradores não estão atuando como
tal quando assessoram ministros, e não há regra na legislação processual
vedando essa prática. De mais a mais, seria o Ministro a pessoa respon-
sável pela decisão, e não o Procurador, que apenas lhe prestaria auxílio.
A questão, todavia, é que há uma evidente perda de imparcialidade do
órgão judiciário com esse tipo de atuação. Se o Ministro precisa de asses-
soria, é evidente que ele não tem como examinar e julgar pessoalmente
e sozinho todos os processos, podendo ainda ter alguma dificuldade
com um ou outro assunto mais específico da área. Quem conhece a
realidade dos Tribunais Superiores sabe disso, se não em relação a todos
os Ministros, pelo menos no que tange a um número razoável deles.
Note-se que não há nenhum problema ou demérito em um
Ministro necessitar de um assessor. Não é a figura da assessoria o pro-
blema. O problema é os assessores serem, em número significativo,
para o trato de questões tributárias, colhidos entre aqueles incumbidos
institucionalmente da defesa de uma das partes do litígio a ser julgado
por quem assessoram (MACHADO, 2009, p. 194). Mesmo que não
haja regra expressa proibindo a prática, a consideração dos fins do

processo faz transparecer sua inadequação. Esse é o tipo de problema
que uma visão simplificada do fenômeno jurídico não é capaz sequer
de identificar, que dizer então de lidar com ele. Se se considera o siste-
ma jurídico como um todo, à luz de suas finalidades, e dos efeitos de
certos atos (a atuação de um assessor assim escolhido), faz-se possível
identificar a questão e enfrentá-la.
No que diz respeito ao segundo exemplo, da razoabilidade das
obrigações acessórias, uma visão formalista tampouco pode tratar do
tema com utilidade. Desde que a obrigação acessória esteja prevista
em norma editada pela pessoa jurídica de direito público competente,
e seja exigível de todos sem quebra da igualdade, nada se lhe poderia
opor. Essa visão sequer considera a possibilidade de o ônus representa-
do pelo cumprimento da obrigação acessória ser superior ao montante
do tributo a ser por meio dela informado, por exemplo. O mesmo
pode ser dito da obrigação acessória referente ao dever de informar
fatos completamente irrelevantes para a determinação do tributo
devido pelo contribuinte e por aqueles que com ele se relacionam,
ou de dever tributário a ser cumprido com o uso de equipamentos
cujo custo supera o do tributo a ser por meio deles informado.
O tempo para cumprir obrigações acessórias, preencher formu-
lários, guias, declarações etc., representa um custo oculto da tributação,
e não é razoável que um contribuinte obrigado ao pagamento mensal
de R$ 1000,00 a título de tributo tenha que suportar custo também
mensal, no cumprimento de deveres burocráticos, de R$ 10.000,00.
No Brasil esse é um assunto que deveria contar com mais atenção
por parte dos tributaristas, visto que, de acordo com o Banco Mun-
dial, aqui um contribuinte basta em média inacreditáveis 2600 horas
anuais para declarar e pagar impostos, enquanto a média do restante
do mundo não supera as 200 horas anuais3. Esse custo não é apenas
uma questão econômica ou política, mas jurídica por igual.
O terceiro exemplo, por sua vez, ligado ao desvio ou ao
3 http://data.worldbank.org/indicator/IC.TAX.DURS, accessed in 23.1.2016.
esgotamento da finalidade de contribuições sociais, é ainda mais in-

teressante, pois mostra que a abordagem do fenômeno jurídico – mais
formalista, ou mais substancial – pode eventualmente variar de acordo
com os desejos daquele que examina o assunto. No Brasil, durante os
anos 1990, quando muitas contribuições sociais foram criadas, passando
a responder por boa parte da arrecadação tributária federal, o Judiciário
brasileiro entendeu, em suma, que algumas das regras limitadoras do
exercício do poder tributário não seriam aplicáveis a tal espécie de tribu-
to. Relativamente às contribuições, o importante seria o atendimento de
finalidades constitucionalmente determinadas. Contribuições, assim,
poderiam ter seu fato gerador determinado de maneira menos rigorosa
(inclusive eventualmente invadindo competências impositivas de outros
entes federativos), pois o essencial seria o atingimento de finalidade
nobre, definida no texto constitucional. Dentro da “moldura” a que
alude Kelsen, o Supremo Tribunal Federal escolheu aquelas interpre-
tações, no que tange a alguns dispositivos da Constituição Federal de
1988 (v.g., arts. 149, 195, §4.º), que alargam a competência para criar
contribuições (MACHADO SEGUNDO, 2005). A justificativa, como
dito, era a de que o “verdadeiro limite” para a sua instituição não seria
formal, ligado ao tipo de lei, se complementar ou ordinária, ou a de-
talhes do fato imponível, mas sim substancial, relacionando-se com o
cumprimento de uma finalidade determinada na Constituição.
Entretanto, algum tempo depois, percebeu-se que as con-
tribuições não estavam sendo usadas para as finalidades que as
caracterizariam, antes consideradas tão relevantes. Em alguns casos, o
desvio foi explícito, como se deu com a chamada “Desvinculação das
Receitas da União”, DRU, inserida no art. 76 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias – ADCT. Em outros, a finalidade restou
inteiramente atendida e esgotada, tendo a contribuição passado a ser
utilizada para outros fins (e.g., exação criada pela LC 110/2001). O
Judiciário, contudo, diante deste novo cenário, passou a dizer que as
normas criadoras das contribuições seguiriam sendo aplicáveis, seja
porque não foram revogadas, seja porque o mero desvio na finalidade
que caracteriza a contribuição não seria relevante. Ter-se-ia “mero

problema de direito financeiro” que não contaminaria a validade da
cobrança e da arrecadação4. No caso da contribuição criada pela LC
110/2001, cuja finalidade era corrigir o déficit nas contas do FGTS,
finalidade esta já atendida conforme reconhecimento da própria Caixa
Econômica Federal, vê-se o Judiciário dizendo que “sua natureza
jurídica é de contribuição social geral e, como tal, não tem finalidade
estipulada necessariamente pelo legislador.” (TRF3, AMS 356521).
Essa evidente contradição de fundamentos mostra que qualquer
abordagem, seja formalista ou substancialista, seja simplificadora ou
atenta à complexidade do real, deve ser adotada de modo coerente,
pouco importando se com isso será beneficiado, em matéria tributária,
o contribuinte ou o Poder Público. Na verdade, a incoerência às vezes
observadas nos fundamentos das decisões judiciais, em matéria tributá-
ria, talvez seja uma consequência mesmo da parcialidade dessas Cortes,
sintoma da maneira como se nomeiam os seus integrantes, outro pro-
blema profundo e fundamental, que uma abordagem simplificadora e
formalista do Direito Processual Tributário é incapaz de enfrentar.
Finalmente, o uso dos precedentes é o quarto exemplo aqui co-
lhido como mostra da insuficiência de uma visão do fenômeno jurídico
que desconsidera o fato de o sistema jurídico ser um sistema complexo.
No Brasil, como em muitos outros países que adotam o sistema do civil
law, tem crescido a importância atribuída aos precedentes. Por vezes,
quando se examina a forma mais adequada de se resolver uma questão
à luz da ordem jurídica, se atribui mais importância às decisões das
Cortes do que às normas legais editadas pelo Poder Legislativo. Não é
fácil, porém, lidar com os precedentes, uma vez que sua autoridade não
decorre necessariamente da posição hierárquica da Corte que os profere
ou da época em que são editados. Se duas regras são incompatíveis, a
4 Não é “possível concluir que eventual inconstitucionalidade da desvinculação parcial da re-

ceita das contribuições sociais teria como consequência a devolução ao contribuinte do mon-
tante correspondente ao percentual desvinculado, pois a tributação não seria inconstitucional
ou ilegal, única hipótese autorizadora da repetição do indébito tributário ou o reconhecimento
de inexistência de relação jurídico-tributária“. (STF, RE 566.007 – disponível em http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7719221)
superior prevalece sobre a superior. Se são da mesma hierarquia, a mais

recente prevalece sobre a mais antiga, ou a mais específica sobre a mais
geral. Mas nem sempre se dá o mesmo com os precedentes. Um muito
antigo (e.g., nos EUA, Marbury vs. Madison) pode ser mais importante
que um bem mais novo, de modo a que o conflito leve à revisão do
último, e não do primeiro (LOPES FILHO, 2014). Tudo dependerá
das razões usadas na fundamentação das decisões correspondentes, e de
outros fatores que a visão simplificadora do processo e da ordem jurídica
tampouco é capaz de lidar.
Os precedentes parecem confirmar, por outro lado, que o sis-
tema jurídico, em sua relação com outros sistemas conectados a ele
(econômico, político), funciona à semelhança de um organismo vivo,
como acontece com outros sistemas complexos. Se um laboratório
realiza pesquisa com uma nova droga, e seu objetivo com ela é tratar
um problema cardíaco, o prévio conhecimento dos pesquisadores
sobre o organismo humano pode dar algumas pistas sobre como a
droga irá agir e sobre quais efeitos poderá produzir. Mas somente após
muitos testes e experiências, em outros animais e mesmo em huma-
nos, será possível conhecer-lhe os efeitos, notadamente os colaterais.
O que aconteceu com o Viagra é um exemplo emblemático disso
que se está aqui a dizer. Pela mesma razão, muitos economistas são
especialistas em explicar muito bem uma crise depois que ela ocorre,
sendo inteiramente incapazes de antecipá-la mesmo dias antes de seu
estourar (TALEB, 2011). No que tange aos precedentes, há inclusive
algo muito semelhante ao efeito colateral de um medicamento, a
saber, o chamado backlash, que ocorre quando uma Corte decide um
tema polêmico e como consequência o Poder Legislativo, provocado
por setores da sociedade contrários à decisão tomada, elabora normas
que caminham de forma ainda mais intensa na direção contrária da-
quela sinalizada pela decisão judicial (KRIEGER, 2000).
A título de exemplo, quando a Suprema Corte dos Estados
Unidos da América do Norte decidiu que a pena de morte seria in-
constitucional (Furman v. Georgia, em 1972), sua decisão causou forte
reação de grupos conservadores, que nas eleições seguintes consegui-

ram posições importantes no Legislativo e no Executivo de muitos
Estados, editando legislação ainda mais rigorosa em matéria de puni-
ção criminal, ampliando as hipóteses de aplicação da pena de morte
(MARMELSTEIN, 2015). Como consequência, em 1976, a Supre-
ma Corte revisitou o assunto e alterou seu posicionamento, afirmando
que, desde que atendidas certas condições, a pena de morte seria
constitucional. Esse “efeito colateral” da decisão Furman v. Georgia
tornou a causa contrária à pena de morte ainda mais difícil do que
no período anterior. Isso não significa, por certo, que as Cortes não
devam decidir temas polêmicos, mas mostra que existem inúmeros
fatores a serem considerados, ou pelo menos o pesquisador de um
tema assim deveria tentar considerá-los.
No que tange especificamente ao Direito Tributário, os efeitos
de uma decisão devem ser considerados, por certo. Os efeitos na Eco-
nomia, nas finanças públicas, na saúde de uma empresa, nos empregos
a serem perdidos com seu fechamento, são fatores que podem ser
levados em conta por uma decisão a ser tomada em processo no qual
se questiona a cobrança de um tributo. É claro que há ainda outros
fatores a serem considerados, mas estes que acima foram enumera-
dos não podem ser ignorados. Não que se sobreponham aos sentidos
possíveis do texto, ou seja, não se vai afirmar devido um tributo sem
qualquer amparo em lei, apenas porque a hipótese contrária traria
diminuição à arrecadação tributária5. Mas devem, na atribuição de
sentido a esses textos, ser considerados. Como devem ser considerados
também os efeitos de decisões complacentes que considerem válida
toda forma de cobrança de tributo.
Quando do exame de um precedente, é importante aferir os
efeitos e os fatos subjacentes à decisão anterior, tomada como paradig-
ma, de modo a decidir se é possível aplicar essa mesma decisão a uma
situação nova, visto que os seus efeitos nessa nova situação podem
5 Como lembra FOLLONI (2013, p. 396), não ignorar as relações entre Direito e Economia, por
exemplo, não é o mesmo que misturar Direito e Economia.
ser diversos, assim como podem ser diversas as particularidades das

duas situações, não estando presentes na segunda os fatores que, na
primeira, justificaram a formação do precedente.
Poder-se-ia dizer que essa abordagem, aqui defendida, não
seria científica, nem mesmo jurídica, mas é importante lembrar que
se trata de uma abordagem do Direito, de seus objetivos, propósi-
tos e finalidades, os quais são não raro determinados pela própria
ordem jurídica. É o próprio sistema jurídico que garante a saúde,
a igualdade, a redução das desigualdades regionais, a promoção do
meio ambiente etc., como objetivos a serem promovidos por suas
normas. A justiça de um julgamento, por sua vez, central à ideia
de devido processo legal, é tópico estritamente jurídico também. O
mesmo pode ser dito da razoabilidade na instituição de obrigações
acessórias, ou do desvio de finalidade de contribuições sociais. Esses
temas, ligados à ordem jurídica, às suas finalidades, propósitos, à sua
aplicação e eficácia, são inegavelmente jurídicos.
Quanto a ser “científico”, sabe-se que essa palavra não é reser-
vada a estudos que isolem partes da realidade (conjunto de normas)
e ignorem outras (efeitos dessas normas), ignorando também outros
estudos que se ocupam (sociologia jurídica, filosofia jurídica), por
prismas diversos, daquela mesma parte estudada. Ao contrário, cien-
tífica é a abordagem que reconhece suas limitações e suas falhas,
estando sempre aberta à possibilidade de seus resultados estarem
incompletos ou incorretos. A ciência não se caracteriza por ser me-
ramente descritiva e neutra (FOLLONI, 2013, p. 408), mas por
estar aberta a retificações e correções. De acordo com Susan Haack
(HAACK, 2014, p. 12), nem é tão relevante “demarcar” o que deve
ser chamado de ciência ou não, sendo relevante perceber, na verda-
de, que o ser humano está fazendo investigação (inquiry) o tempo
inteiro: quando sente um cheiro estranho na sala e deseja saber de
onde ele vem, ou quando procura as chaves de seu carro, que não
sabe onde deixou. Sempre que alguém deseja saber se “p” é mesmo
“p”, há investigação (inquiry). Pouco importa se pessoalmente o
pesquisador tem um forte desejo de descobrir que “p” é mesmo “p”,

desde que ele esteja disposto a reconhecer que “p” não é “p” se isso
for o que decorrer das evidências obtidas. Há uma “pseudo-inves-
tigação” (pseudo-inquiry), por sua vez, quando alguém diz desejar
descobrir se “p” é “p”, mas o faz jogando fora e escondendo todas as
evidências que eventualmente sugerem que “p” na verdade não é “p”.
Exemplificando, se um pesquisador acredita que uma droga
terá certo efeito sobre um micróbio, conduzindo uma pesquisa para
aferir se esse efeito realmente será verificado, ter-se-á um autêntico
pesquisador, fazendo ciência, se ele, conquanto deseje muito des-
cobrir o tal efeito, estiver aberto para evidências que indiquem que
ele não existe, aceitando as conclusões daí decorrentes. Contrariado,
concluirá que sua hipótese estava equivocada, visto que infelizmente
a droga não produz o efeito esperado sobre o micróbio. Poderá ficar
contrariado, mas como seu objetivo último era descobrir a verdade,
não fechará os olhos para a evidência contrária às suas preferências
pessoais. Voltando ao exemplo da inquiry para apurar onde foram
deixadas as chaves do carro de alguém, o sujeito pode até desejar
muito que estejam dentro da gaveta de sua mesa de cabeceira, mas
não negará, se estiver no são exercício de suas faculdades mentais,
que a gaveta está vazia, se essa for a constatação de um exame minu-
cioso feito nela, passando então a procurar as chaves em outro lugar.
O que se intitula como científico, em outras palavras, não é o
estudo isolado do exame de outras parcelas da realidade, ou mesmo
divorciado de outras abordagens daquela mesma parcela estudada,
mas aquele que se dá de maneira aberta à crítica e à possibilidade
de estar errado (MACHADO SEGUNDO, 2008). Não conduz a
resultados satisfatórios defender o contrário e concluir que a ciência
jurídica só pode fornecer uma moldura com várias (algumas até con-
trárias umas às outras) soluções possíveis para um problema, sendo
a escolha de uma delas um ato de vontade guiado pela política, e
não por critérios cientificamente examináveis.
5. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
A ciência do Direito, para manter sua identidade como ramo
do conhecimento científico, não precisa examinar exclusivamente as
normas em vigor em determinada ordem jurídica, desconsiderando
propósitos a serem alcançados com tais normas, os efeitos concretos
de sua observância, os fatores que interferem em sua criação e em sua
aplicação, as relações que se estabelecem entre tais normas, e entre o
sistema por elas formado e outros sistemas ou setores que compõem a
realidade social na qual se inserem. Necessita-se, em verdade, para que
tal abordagem seja jurídica e científica, que ela seja não dogmática,
aberta à contribuição de outros ramos do conhecimento e consciente
da sempre presente possibilidade de erro. Afinal de contas, a realidade
não tem as divisões que o cérebro humano nela faz para melhor com-
preendê-la. Assim, alguns estudiosos do Direito Tributário, em sua ânsia
por defender que estão a fazer “ciência”, não deveriam se preocupar com
simplificação, separação e departamentalização do conhecimento, mas
deveriam estar mais abertos à crítica e ao diálogo. A ciência pode ser
compreendida de várias maneiras, nenhuma delas dogmática.
Frise-se, ainda, que se alguém estuda as ideias de outra pessoa e
com elas manifesta discordância, isso não deveria ser visto como mani-
festação de desrespeito, mas precisamente o contrário. A discordância
e a crítica, no mundo acadêmico, mostram que as ideias criticadas
foram lidas, e que alguém as tentou compreender. Mostram, ainda,
que, na visão do crítico, tais ideias precisam ser criticadas, seja porque
quem as defende tem autoridade suficiente para atrair seguidores e
lhes enfraquecer o senso crítico, propagando o equívoco, seja porque,
conquanto equivocadas, as ideias mostram-se razoáveis e parecem cor-
retas, sendo importante mostrar por que não o são.
Claro que não é o fato de as críticas deverem ser feitas e bem
recebidas que significa que todas devam ser acatadas. Kuhn, a propó-
sito, reporta-se a respeito da tensão essencial que rege a ciência, entre a
convergência, sem a qual sequer se forma algo que possa ser intitulado
de conhecimento, e a divergência, necessária ao afastamento do dogma-

tismo que impediria a revisão das ideias em torno das quais se converge
(KUHN, 2009, p. 242). Mas devem as críticas, vale repetir, ser ben-
vindas, pois servirão, na pior das hipóteses, para confirmar, se forem
afastadas, o acerto da visão criticada. Pelo menos provisoriamente.
Não deveria ser sequer necessário destacar tais aspectos aqui.
A ciência jurídica, e a ciência do direito tributário em particular, não
deveriam ser um ramo do conhecimento no qual eventualmente uma
crítica ou uma discordância são interpretadas como uma ofensa e
motivam inimizade duradoura. É até um paradoxo, pois estudiosos
do direito tributário não raro se preocupam muito em frisar, pelo
menos no Brasil, que o ramo do conhecimento de que se ocupam
é uma “autêntica ciência”, o que não raro é repetido em seus escri-
tos (v.g., ATALIBA, 2001, p. 41; ÁVILA, 2013, p. 181; BECKER,
1998, p. 53; CARVALHO, 2009, 2013). Se serve de consolo, vale
o registro de que essa talvez seja uma tendência natural da forma
como o cérebro humano lida com suas crenças, recebendo com mais
boa vontade aquelas informações novas que confirmam crenças já
estabelecidas, e com maior antipatia ou resistência aquelas que as
desconstroem (SHERMER, 2012). Mas, como toda tendência na-
tural, podemos escolher entre ter consciência dela e controlá-la, ou,
ao revés, potencializá-la. São raros, na academia, episódios como o
havido entre Lakatos e Feyerabend, que divergiam frontalmente no
plano das ideias, mas que eram amigos no plano pessoal, vendo o
ato de escrever livros refutando reciprocamente as teses um do outro
como uma forma de diversão. Talvez por isso Kuhn se reporte ao
progresso da ciência como ocorrendo não de forma gradual e paula-
tina, mas aos saltos, por meio de revoluções, que acontecem quando
se torna insustentável a defesa do paradigma dominante (KUHN,
2005), e Bachelard se refira ao caráter conservador do cientista na
maturidade, mais preocupado em preservar a todo custo do que a ver
discutidas suas próprias ideias (BACHELARD, 1996, p. 19).
De uma forma ou de outra, esses registros feitos aqui ao final
prestam-se para reiterar que qualquer diferença ou divergência entre

o que neste trabalho se acha escrito e as ideias de outros autores não
deve ser interpretado como sinal de desapreço ou desrespeito, mas
justamente como o contrário. Também não se pretende que as ideias
aqui defendidas sejam imunes à crítica, o que seria até paradoxal, já
que são tão falíveis ou falseáveis como qualquer outra. Elas, as ideias
aqui expostas, apenas parecem corretas a quem escreve estas linhas,
pelo menos até a data em que este artigo foi escrito. E todos os que
discordam são livres para criticar e refutar.
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A MUTAÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Caio Augusto Takano1
Michell Przepiorka2
1. INTRODUÇÃO
Não obstante a rígida repartição de competências tributárias
não seja uma exigência do sistema federal, no Brasil, esta opção
acompanhou todos os textos constitucionais, desde o surgimento da
federação brasileira (SCHOUERI, 2005, p. 343). Passados quase 30
anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, a missão do
operador do Direito de interpretar o texto constitucional visando
compreender, em sua exata dimensão, os limites ao exercício do poder
de tributar pelos diversos entes políticos, dista de ser simples.
No que se refere à tributação dos serviços, inúmeras são as
dificuldades enfrentadas pelo intérprete em torno da compreensão
acerca da delimitação de competências tributárias, dando azo a di-
versos conflitos de competência, tanto verticais quanto horizontais,
alguns novos, enquanto outros ainda não resolvidos: como tributar o
software as a service? E o streaming? O que falar do download direto de
funcionalidades via internet? Estariam as novas tecnologias fadadas à
tributação pela União no exercício de sua competência residual? Ou
1 Doutorando e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Julgador do

Tribunal de Impostos e Taxas – TIT e Conselho Municipal de Tributos de São Paulo. Profes-
sor da Faculdade Escola Paulista de Direito – EPD. Advogado.
2 Mestrando pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Julgador do Conselho Municipal de
Tributos de São Paulo. Advogado.
teriam os impostos estadual e municipal sobre operações mercantis e

serviços, respectivamente, maior flexibilidade a ponto de engloba-las?
A resposta a tais indagações passa, invariavelmente, pela Cons-
tituição Federal, em que foram delimitadas as competências para a
imposição tributária, mais precisamente na definição da exata dimen-
são semântica dos signos e as expressões utilizados pela Constituição
Federal, pela qual se buscará perquirir: (i) qual a delimitação existente
já no altiplano constitucional para definir as competências tributárias
dos diferentes entes federativos; (ii) o grau de elasticidade do legis-
lador complementar na conformação das normas constitucionais; e
(iii) o alcance da competência residual, prevista no art. 154, I, da CF.
Em tempos de novas tecnologias e constante alteração nos
paradigmas do exercício da atividade empresarial, com a crescente
informatização de atividades, modificações na forma de prestação de
serviços e alterações nas próprias características intrínsecas das mer-
cadorias, as dificuldades em torno da delimitação dos conceitos de
“serviço” e de “mercadoria” implica enorme insegurança jurídica, com
a disputa entre Estados e Municípios para subsumir os novos mode-
los de atividades às realidades normativas preexistentes. A constante
oscilação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, intérprete
autêntico e guardião da Constituição Federal, na busca por critérios
para definir como tais conflitos serão resolvidos igualmente fomenta
a complexidade e insegurança que permeia este tema.
Entretanto, tendo em vista o papel do Supremo Tribunal Fede-
ral na construção da norma jurídica constitucional, o presente artigo
busca verificar como aquele Pretório Excelso tem enfrentado a delimi-
tação do conceito de serviço para fins de incidência do ISS durante a
vigência da atual Constituição Federal, bem como perquirir sobre as
possíveis consequências jurídicas deste entendimento.
CAIO AUGUSTO TAKANO - MICHELL PRZEPIORKA 137
2. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA

TRIBUTÁRIA: ENTRE TIPOS E CONCEITOS
A Constituição Federal promulgada em 1988 tratou de forma
minudente do sistema tributário nacional, não se limitando a fixação
de princípios gerais, mas discriminando rigidamente as competências
dos entes tributantes (BARRETO, 2016, p. 46), além de positivar
limitações ao poder de tributar, para se referir à expressão cunhada
por Aliomar Baleeiro (2010, p. 24).
A controvérsia que se coloca no presente estudo cinge-se à in-
terpretação das normas constitucionais que delimitam a competência
dos entes tributantes. Em que pese a existência de diversas vertentes,
predominam hodiernamente duas propostas de aproximação em re-
lação aos signos constitucionais: (i) de um lado, uma corrente que
interpreta as normas de competência constitucionais a partir de uma
aproximação tipológica, dando ênfase na mutação e fluidez dos signos
linguísticos utilizados no texto constitucional; e (ii) de outro lado,
uma corrente que extrai conceitos das normas de competência tri-
butária, pelos quais se identificam limites rígidos à atuação estatal
(BARRETO, 2016, p. 53).
Tipos, define Misabel Derzi (1998, p. 48) em obra clássica,
tratam de “uma abstração generalizadora, são ordens fluídas que
colhem, através da comparação, características comuns, nem rígidas,
nem limitadas, onde a totalidade é critério decisivo para ordenação
dos fenômenos aos quais se estende”. Bem observa Humberto Ávila
(2018, p. 12) que, “mesmo sem a presença de todas as proprieda-
des descritas como típicas, pode-se constatar a existência do tipo”. A
aproximação conceitual, de outro lado, adota como pressuposto a uti-
lização de “notas irrenunciáveis, fixas e rígidas, determinantes de uma
forma e pensar seccionadora da realidade, para a qual é básica a relação
de exclusão ou... ou” (DERZI, 1998, p. 84). Ou seja, “ao afirmar-
se que um termo constitucional palavra ou expressão) exprime um
conceito, está-se asserindo que o referido termo conota propriedades
necessárias e suficientes para sua verificação” (ÁVILA, 2018, p. 11).

Ao defender a utilização de tipos pelo constituinte, Luís Eduar-
do Schoueri (2018, p. 276) afirma que o maior indício disto estaria na
própria Constituição Federal, mais precisamente no art. 146, I, da CF,
pois, se cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de compe-
tência, é porque o texto constitucional não teria, a priori, delimitado
com precisão o âmbito de incidência possível de cada imposto discri-
minado. A existência de tais conflitos, pois, surgem potencialmente da
fluidez dos tipos. Em outras palavras: houvera a Constituição Federal
utilizado conceitos, não haveria espaço para conflitos de competência.
Para Humberto Ávila (2018, pp. 40-41), a crítica não merece
guarida, pois tal argumentação pressuporia que conceitos não preci-
sariam ser definidos, ou deixariam de ser conceitos para passar a ser
tipos. Aqui determinante a concepção de definição, entendida como
“um enunciado por meio do qual se explica o significado das expres-
sões linguísticas (...) indicando o que é o que não é nele incluído, por
meio da indicação de critério, isto é, de propriedades ou atributos”.
Como se percebe, não há como se defender aprioristicamente
qual a aproximação adotada pelo constituinte originário por ocasião da
promulgação da Constituição Federal. Há espaço para defender tanto
uma quanto outra técnica. A utilização de uma ou de outra aproxima-
ção é de grande relevância para a interpretação dos signos utilizados
na Constituição Federal, afinal, enquanto uma interpretação tipoló-
gica dá maior margem a atuação do legislador complementar, uma
interpretação conceitual restringiria essa atuação em prol de maiores
limites à atuação estatal já no altiplano constitucional.
Aqui não se está afirmando – importante esclarecer – que uma
interpretação tipológica permitiria uma liberdade plena ao legisla-
dor, complementar ou até mesmo o ordinário, conferindo-lhe uma
“carta branca” para conceituar os termos utilizados na Constituição
Federal sem qualquer restrição, a ponto de, por exemplo, “renda ser
aquilo que o legislador diz que é”. Mesmo a interpretação tipológi-
ca exige esforço do intérprete para delimitar o alcance desses signos
constitucionais, para verificar na realidade quais as notas do tipo em

questão (SCHOUERI, 2018, p. 278).
Essa mesma dificuldade para se interpretar os signos consti-
tucionais se encontra quando se adota uma postura conceitual, que
igualmente não dispensa um enorme esforço interpretativo para se
buscar, afinal, qual é a exata dimensão semântica do conceito utiliza-
do no texto constitucional: qual o conceito escolhido pelo legislador
constituinte? Teria ele incorporado os conceitos vigentes à época da
promulgação da Constituição Federal? (Cf. VELLOSO, 2005) Teria
ele se utilizado de conceitos autônomos? Haveria a convivência de
ambos? Se sim, como determinar quais as situações em que houve a
opção por um ou por outro? É possível que um conceito sofra muta-
ção constitucional? (Cf. BARRETO, 2015, p. 120) Como identificar
sua ocorrência? São questões de elevada complexidade – que fogem do
escopo deste artigo – mas que devem ser respondidas como premissa
de qualquer estudo científico que busque propor uma interpretação
coerente e consistente das normas de competência tributária.
Interessante notar que, ao analisar os anais da Constituição,
Raquel Cavalcanti Machado (2014, p. 52) conclui que em relação a
alguns institutos não havia clareza quanto à tradição prevalente, no
que diz respeito à significação conceitual dos termos empregados.
Portanto, dificilmente será possível afirmar, com absoluta certeza, se
o constituinte quis conferir uma margem maior ou menor para os
termos que utilizou no texto constitucional. A escolha por uma ou
outra forma de enxergar o fenômeno jurídico consubstancia-se, antes,
numa escolha metodológica do próprio intérprete.
Dentro dessa perspectiva, a definição dos limites a que os Mu-
nicípios estão adstritos para exigir o Imposto sobre Serviços (ISS)
tem sido um tema tormentoso, sobre o qual a doutrina tem divergido
radicalmente. Em parte, justamente em razão da escolha das premis-
sas de cada autor em relação à relevância do signo constitucional e à
forma de interpretá-lo, se de uma forma estática (i.e., um único sig-
nificado para cada signo constitucional) ou de uma forma dinâmica
(i.e., um mesmo signo poderá comportar vários significados ao longo

do tempo, resultado de uma evolução em sua dimensão semântica).
Em meio a esta tormentosa discussão, a doutrina há tempos
debate o conceito de serviço tributável. Apenas para referir aos prin-
cipais posicionamentos que hoje são suscitados pelos estudiosos neste
tema, de um lado, Aires Fernandino Barreto sustenta que a essência
do aspecto material do ISS é prestar um serviço, entendido como uma
atividade em proveito alheio realizada sob regime de direito privado.
Em outras palavras: “consiste em desenvolver um esforço visando a
adimplir uma obrigação de fazer”. Para o referido autor, não se deve
confundir o prestar serviço com serviço, critério mais amplo, que
alcançaria quaisquer bens imateriais, que se vendem ou são postos à
disposição dos usuários (BARRETO, 2009, pp. 301-302).
Em sentido radicalmente distinto, em tese defendida na Uni-
versidade de São Paulo, Alberto Macedo (2013, p. 83) sustentou
que a expressão “de qualquer natureza” introduzida no texto cons-
titucional não pode ser desprovida de significado. Nessa toada, a
“adjetivação de qualquer natureza sempre representou a intenção de
um conceito mais amplo que o mero serviço como obrigação de
fazer”. Com efeito, para Macedo (2013, p. 84), o fato de a Consti-
tuição excluir expressamente os serviços de comunicação, que não
ensejariam uma obrigação de fazer imediata, enquadrando-se mais
como uma cessão de direito, na medida em que a empresa que for-
nece o serviço de comunicação deve disponibilizar a infraestrutura
necessária para que os consumidores se comuniquem.
Segue o autor a mesma linha de pensamento que defendia
Bernardo de Moraes (1975, p. 85) anteriormente a Constituição
atual, no sentido de que o ISS “grava exclusivamente serviços, poden-
do abranger todas as atividades de venda de bens imateriais (...), não
se restringe, quanto ao seu objeto, apenas às hipóteses de ‘prestação
de serviços’ (conceito civil)”.
Tais dificuldades implicam a necessidade de se buscar a ampli-
tude dos signos utilizados na Constituição Federal na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, órgão que, ao fim e ao cabo, dá con-

cretude aos termos da Constituição Federal, o que passamos a fazer
na próxima seção.
3. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FE-

DERAL ACERCA DA INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO
“SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA”
3.1. PRECEDENTE: LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS: RE

116.121/SP E SÚMULA 31
Sob a égide da Constituição de 1988, a primeira oportunidade
em que uma questão relativa à definição do signo “serviço” chegou
ao Supremo Tribunal Federal deu-se por ocasião do julgamento do
Recurso Extraordinário nº 116.121/SP. Na ocasião, discutiu-se a
constitucionalidade da expressão “locação de bens móveis”, constante
do item 79 da Lista de Serviços do Decreto-Lei nº 406/68, (à época,
era a lei complementar que veiculava normas gerais do ISS, inclusive
quanto à definição de seu fato gerador), bem como no item 78 do §
3º do artigo 50 da Lista de Serviços da Lei Municipal nº 3.750/71
do Município de Santos/SP.
Naquela ocasião, o Ministro Octavio Gallotti apresentou a
controvérsia entre o sentido econômico e o sentido técnico jurídico
da expressão “serviço”, ressaltando que na jurisprudência anterior do
Supremo Tribunal Federal, principalmente nos Recursos Extraordi-
nários nº 112.947-6/SP e nº 115.103-0/SP, prevaleceu sua acepção
econômica. Afirma ainda o Ministro que da expressão “de qualquer
natureza” utilizada na Constituição deve ser extraída algum efeito
útil. Sustentou ainda que em sua origem histórica o Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza remete ao Imposto sobre Indústrias
e Profissões, como imposto sobre circulação de bens imateriais, ex-
pressão de autoria de Bernardo Ribeiro de Morais, em contraste ao
ICM incidente sobre bens matérias. Tais motivos, levaram-no a negar
provimento ao Recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros
Carlos Velloso, Nelson Jobim.

O Ministro Marco Aurélio iniciou a divergência, afirmando
que o imposto pressupõe a “prestação de serviço” e não o “contrato de
locação”. Na esteira das lições de Gilberto de Ulhôa Canto, sustentou
ser irrelevante o aspecto econômico do tributo quando este for con-
trário ao “modelo constitucional” do tributo, concluindo, pois, que
“há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação
de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador
do tributo em comento”.
Tal raciocínio foi também adotado pelo Ministro Celso de
Mello que, após pontuar a taxatividade da lista de serviços, vota, que
o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer e que “a Cons-
tituição, quando atribui competência impositiva ao Município para
tributar serviços de qualquer natureza (...) exige que só se alcancem,
mediante incidência do ISS, os atos e fatos que se possam qualificar,
juridicamente, como serviços”. Ressaltou, ainda, que a legislação
tributária não pode alterar a definição, o alcance e o conteúdo de
institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa
ou implicitamente pela Constituição Federal para definir ou limitar
as competências tributárias, em linha com o que prescreve o art. 110
do CTN, sob o risco de violar a rígida repartição constitucional de
competências impositivas.
Após o voto do Ministro Celso de Mello no sentido de que o
ISS incide sobre obrigações de fazer, o Ministro Ilmar Galvão acen-
tuou que o locador é obrigado a manter a coisa no estado e a garantir
o uso pacífico dela, comportamento próprio da obrigação de fazer.
Ou seja, ainda que se aplicasse a teoria ali desenvolvida estar-se-ia
diante da hipótese de incidência do ISS, na medida em que manter
um guindaste em funcionamento envolve serviços de manutenção,
enquanto assegurar o uso pacífico exige uma assistência permanente,
que implicaria prestação de serviço.
Os Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches e Moreira
Alves, por fim, acompanharam a divergência, complementando a
maioria que alterou o entendimento até então vigente no Supremo

Tribunal Federal, passando a priorizar levava em consideração o
“sentido técnico” de direito privado para a interpretação das normas
de competência tributária, e não a substância econômica da realida-
de referida por tais normas.
Em 17 de fevereiro de 2010, o conteúdo dessa decisão foi
cristalizado na Súmula Vinculante nº 31 que assim dispôs: “É in-
constitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer
natureza–ISS sobre operações de locação de bens móveis”.
O alcance da referida Súmula foi posteriormente delineado pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, principalmente no que
tangencia a prestação de serviços concomitante à locação de móveis.
A matéria foi objeto de julgamento do Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário com Agravo nº 656.709/RS e no Agravo Regimental
na Reclamação nº 14.290/DF, em que se determinou que nos casos
envolvendo a concomitância entre a locação de móveis e prestação
de serviços, a Súmula Vinculante só impossibilita a incidência do ISS
sobre a parcela paga a título de locação.
Por fim, perceba-se que referida Súmula é posterior ao
julgamento ao RE 547.245, analisado na próxima sessão, o que
suscita a questão: o caso leasing financeiro realmente é a quebra
de paradigma anunciada pelo Ministro Luiz Fux nos autos do RE
651.703? A resposta parece negativa, quando se verifica a crono-
logia da publicação de Súmula Vinculante veiculando o conteúdo
de decisão supostamente ultrapassada. De todo modo, o referido
precedente é relevante, pois, de um lado, apontou timidamente
para uma mudança da premissa conceitual para a interpretação do
signo “serviços de qualquer natureza”, e, de outro, demonstrou a
dificuldade que alguns Ministros tiveram para aplicar a linha de ra-
ciocínio que prevaleceu no RE 116.121/SP e subjacente da Súmula
31 de que o conceito constitucional do signo “serviço” seria o seu
sentido técnico do direito privado que, por sua vez, revelar-se-ia
uma obrigação de fazer.
3.2. PRECEDENTE: LEASING FINANCEIRO: RE 547.245 E

592.905
A discussão relativa ao conceito de serviço para fins de incidên-
cia do ISS retornou a pauta do Supremo Tribunal Federal por ocasião
do julgamento do Recurso Extraordinário nº 547.245, de relatoria
do Ministro Eros Grau, em que se discutia a constitucionalidade da
cobrança do ISS sobre operações de arrendamento mercantil. O Mi-
nistro Eros Grau iniciou seu voto caracterizando os diversos contratos
de leasing (operacional, financeiro e lease-back) para, na sequência,
transcrever trecho de parecer do Ministro Ilmar Galvão em que faz
“alusão a atividades análogas ao serviço de hospedagem em hotel, que
não obstante propicie o fornecimento de bens, permanece a carac-
teriza prestação de serviços”. Assim, buscou o Ministro demonstrar
que não era tão simples a caracterização de uma atividade que fosse
meramente um “fazer”, sem qualquer “dar”, evidenciando de certo
modo a fragilidade do posicionamento firmado anteriormente.
Em relação ao leasing financeiro, afirmou a preponderância da
prestação de serviços em relação à locação de bens móveis. Ali, arre-
mata, sustentando que os serviços por serem de qualquer natureza não
consubstanciam típicas obrigações de fazer para fins do art. 156, III,
da Constituição Federal. Em importante passagem, vale apontar que
o Ministro buscou evidenciar que a Lei Complementar não define
o que é serviço, apenas declara. Que no arrendamento mercantil, o
núcleo da atividade é o financiamento, um serviço sobre o qual pode
incidir o ISS, e não uma obrigação de dar.
Na sequência, votou o Ministro Joaquim Barbosa, que en-
fatizou a “obsolescência” de certos conceitos jurídicos e da divisão
entre obrigações de dar e de fazer, que, segundo ele, “desafiam a
caracterização de operações nas quais a distinção dos meios de for-
matação do negócio jurídico cede espaço às funções econômicas
e social das operações e à postura dos sujeitos envolvidos”. Não
compartilhando da visão de que haveria no texto constitucional um
conceito inequívoco para a expressão serviços de qualquer natureza,
derivada do direito civil

O Ministro Joaquim Barbosa foi claro ao afirmar que, embora
determinado texto não possa significar qualquer coisa, todas as pala-
vras são vagas em maior ou menor intensidade. É que ainda se busque
o conceito de serviço no direito privado, nota-se uma dificuldade
inicial em determinar qual seria ele, pois o Código Civil não define
a expressão serviços e o Código do Consumidor define de maneira
muito abrangente. A segunda dificuldade que aponta é a necessidade
de interpretar a Constituição conforme a legislação ordinária, ainda
que existente por ocasião de sua promulgação. Pois, se isso fosse ver-
dade, seria de se concluir pela possibilidade de estabilização com força
constitucional da legislação infraconstitucional. Nessa toada, afirma
a redundância do art. 110 do CTN, pois parece óbvio o fato de a
legislação infraconstitucional não poder violar a Constituição Federal.
Em relação à demarcação de competência tributária entre ISS e
o IOF, entendeu o Ministro que mesmo o fato de uma operação rece-
ber a classificação jurídica de “operação financeira” não seria suficiente
para, per si, definir a tributação, devendo se investigar a destinação
econômica da operação subjacente. No caso, o arrendamento mer-
cantil pertence a categoria própria, que não se confunde com aluguel
ou financiamento, isoladamente considerados.
Os Ministros Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Ricardo Lewan-
dowski e Gilmar Mendes acompanharam os votos proferidos pelos
Ministros precedentes. O Ministro Carlos Britto vota pela cons-
titucionalidade da cobrança do ISS, mas pontua que se trata de
intermediação, portanto, uma obrigação de fazer. Também criticando
a utilização da distinção entre obrigações de dar e fazer. O Ministro
Cezar Peluso, por sua vez, acompanhou o relator.
O Ministro Marco Aurélio diverge afirmando que locação,
gênero, não é serviço. Afirma ainda que a Lei Complementar cede
ao “princípio da realidade”, ou seja, não é porque determinado item
consta da lista anexa que ele seja serviço para fins da incidência do
ISS. Este pressupõe desempenho de uma atividade, uma obrigação de
fazer, e não de dar, portanto. Invoca ainda a aplicação do precedente

estabelecido no RE 116.121, acima analisado, por semelhança entre
as situações analisadas.
Como se vê, nesse precedente, há uma tímida tentativa inicial
de abandonar a distinção entre obrigações de dar e fazer como pa-
radigma na definição de serviço tributável. O ministro Eros Graus,
como visto, avança na discussão afirmando que não há coincidência
entre serviço e obrigação de fazer, que existem muitas obrigações de
dar que pressupõem um fazer e obrigações de dar que na verdade
consubstanciam um fazer.
Ou seja, ainda fica muito consubstanciado na distinção entre
dar e fazer. Não há um abandono absoluto do paradigma, por mais
que inequivocamente houve dificuldade para mantê-lo. Já o ministro
Joaquim Barbosa afastou a obrigação de fazer como paradigma, mas
não logrou êxito em apontar critérios objetivos para determinar a
validade, ou melhor, a constitucionalidade ou não da inclusão de
itens na lista anexa da Lei Complementar para fins da incidência do
imposto sobre serviços de qualquer natureza.
No RE 592.905, a exceção do Ministro Gilmar Mendes, que
se declarou impedido, os demais ministros votaram da mesma forma
como acima expusemos, tendo prevalecido o reconhecimento da na-
tureza jurídica de serviços – e, portanto, a incidência do ISS – para as
operações de leasing financeiro.
3.3. PRECEDENTE: PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À

SAÚDE: RE 651.703
Em setembro de 2016, o tema voltou a ser enfrentado no Pleno
do Supremo Tribunal Federal, quando discutiu-se sobre a possibilidade
de incidência do ISS sobre a atividade de administração de planos de
saúde. Neste julgamento, mais uma vez a discussão de fundo novamente
foi a extensão da materialidade constitucional do conceito de serviço.
O Ministro Luiz Fux iniciou seu voto, estabelecendo as seguin-
tes premissas: (i) a competência municipal para instituir impostos não
poderá abranger aqueles já abarcados pela competência estadual, de-

limitados pelo artigo 155, II, ICMS, assim como aqueles sujeitos à
competência federal, delimitados pelo artigo 153, IV e V, vale dizer:
IPI e IOF; (ii) não se está utilizando a interpretação econômica do
direito tributário, tampouco o primado do Direito Privado. A seguir,
o Ministro apontou o acórdão 116.121, acima analisado, como uma
quebra no paradigma adotado pelo Supremo Tribunal Federal acerca
da interpretação do conceito de serviço tão somente à luz de conceitos
de direito privado. E que, portanto, não se deveria excluir de antemão
a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios
ou mesmo fazer remissão, de forma tácita a conceitos diversos daqueles
constantes na legislação infraconstitucional, aqui em linha com a crítica
apontada pelo Ministro Joaquim Barbosa no caso leasing financeiro.
Nessa toada, a possibilidade de o Direito Tributário elaborar conceitos
específicos decorre, em última análise, do fato de ser Direito Positivo
Importante salientar que, para o Ministro Fux, não há neces-
sidade de coincidência entre os enunciados tributários com aqueles
consagrados em dispositivos já vigentes. Inclusive, o art. 110 do CTN,
tão citado, não poderia veicular norma de interpretação constitucional.
Qualquer que seja a fonte que tenha inspirado o constituinte originário,
não poderia ser alterado pela legislação infraconstitucional. Na linha
de Ricardo Lobo Torres (2006, p. 145), o art. 110 do CTN teria tão
somente o condão de dividir os métodos de interpretação, a depender
de os conceitos tributários terem ou não estatura constitucional.
Segundo ele, as dificuldades em inferir da Constituição Federal
conceitos verdadeiramente constitucionais, poderia levar a inversão da
lógica interpretativa, em que o interprete passaria a interpretar a Consti-
tuição Federal a partir da legislação infraconstitucional. O que, embora
aceitável, não pode ser vista como absoluta, cessando nas zonas onde
não houver certeza quanto ao real alcance do texto constitucional.
A Constituição não pode ser interpretada tendo como premissa
inafastável a primazia do Direito Privado, devendo-se dar preferência a
um pluralismo metodológico. Consequentemente, a compreensão dos
conceitos constitucionais tributários dependeria de influxos de ciên-

cias afins, como a Ciência das Finanças, a Economia e a Contabilidade
para concretização da exegese constitucional. Ademais, retomando as
premissas adotadas pelos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, em
leasing financeiro, sustenta que a ideia de unidade do sistema jurídico
repousa muito mais no plano axiológico do que no linguístico. En-
fatiza-se que não se esta utilizando uma interpretação econômica do
direito tributário, na linha defendida por Enno Becker em 1919, na
Alemanha, mas a utilização do critério econômico como decorrência
do aspecto teleológico, deriva de “uma apreciação axiológica baseada
nos Valores da Igualdade e da Solidariedade, dos quais derivam os
Princípios da Igualdade, Capacidade Contributiva e Solidariedade”.
Segundo o Ministro, “não há infirmação do princípio da unidade da
ordem jurídica, que não se sustenta no primado do Direito Civil, mas
antes no plano axiológico”.
Nessa linha, ressaltando-se a autonomia do direito tributário,
pode-se concluir que os conceitos utilizados pelo constituinte são
marcados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídi-
ca. Afirma, a nosso ver erroneamente, que a doutrina é uníssona em
afirmar que a Constituição Federal adotou tipos ao repartir as com-
petências tributárias, o que teria inclusive sido confirmado no caso
leasing financeiro. Independentemente do caminho que se entenda
como mais correto para a interpretação dos signos constitucionais, a
corrente tipológica, que inequivocamente vem ganhando espaço pelos
estudiosos do Direito Tributário no Brasil, ainda não é, em número,
superior à corrente doutrinária que afirma existirem conceitos na
Constituição. De outro lado, a referência de que houve a assunção
de que os signos constitucionais configuram-se tipos por ocasião do
julgamento do caso leasing financeiro igualmente não procede, pois,
como vimos, ali não se discutiu a utilização de tipos e conceitos na
Constituição Federal, mas tão somente o alcance da expressão serviço,
e sua coincidência com as obrigações de fazer.
Seja como for, para o Ministro Luiz Fux, os conflitos de
competência surgem justamente da potencial fluidez dos tipos, e a

própria previsão de Lei Complementar para saná-los demonstraria
que o constituinte tinha consciência que ele próprio não conceituara
os elementos essenciais dos impostos previstos. Embora o concei-
to econômico juridicizado tenha abertura semântica e vaguidade
razoáveis, a existência de uma lista taxativa veiculada por Lei Com-
plementar teria o condão de garantir segurança jurídica ao sistema.
A expressão “de qualquer natureza”, teria sido utilizada para dar
maior amplitude semântica ao termo serviço, o que teria sido in-
clusive verificado em leasing financeiro.
Feitas essas considerações, o Ministro apontou que o objetivo
do constituinte era “captar todas atividades empresariais cujos pro-
dutos fossem serviços, bens imateriais em contraposição aos bens
matérias, sujeitos a remuneração no mercado”. Do que conclui que
“o conceito de prestação de serviços (...) relacionado ao oferecimento
de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades
imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo
estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.
Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio apresentou voto vista
em que sustentou que “o conteúdo político de uma Constituição
não pode levar quer ao desprezo do sentido vernacular das palavras
utilizadas pelo legislador constituinte, quer ao técnico, tendo em vista
os institutos consagrados pelo Direito”. Neste sentido, defendeu que
a Constituição não é imune ao sentido real das palavras, que devem
ter um rigor maior, demarcadas pelo trabalho da doutrina e da ju-
risprudência, garantindo maior segurança jurídica. Ressalta então o
conteúdo firmando no RE 116.121, afirmando que deve preceder à
tributação as características típicas da prestação de serviços, tal como
entabulado, inclusive, em outros ramos do direito. Demais disso, ha-
veria a necessidade de se considerar que o serviço se consubstanciaria
numa obrigação de fazer, o que teria sido, inclusive, mantido no caso
leasing financeiro, na medida em que ali o Tribunal enfatizou a pre-
ponderância do financiamento, portanto, uma obrigação de fazer.
Assim, propôs que do caso leasing financeiro decorreria a possi-

bilidade de o Supremo Tribunal Federal analisar o núcleo da atividade,
quando estivesse analisando a incidência do ISS sobre negócios jurí-
dicos, casos em que se verificasse a preponderância de uma obrigação
de fazer, incidiria o tributo. Isto justificaria, a seu ver, a manutenção
da eficácia e validade da Súmula Vinculante 31, mesmo após o julga-
mento dos casos de leasing.
Essa posição teria prevalecido também na jurisprudência pos-
terior, por exemplo, cita que o posicionamento teria prevalecido por
ocasião do julgamento da medida cautelar na ADI nº 4.389/DF, re-
lator ministro Joaquim Barbosa. Ali, ao enfrentar o tema relativo à
incidência de ISS ou de ICMS na produção de embalagens sob enco-
menda para posterior industrialização, decidiu-se a questão a partir
do enfoque quanto à preponderância de circulação de mercadoria, e
não de um fazer voltado ao benefício do contratante. Sustenta com
base nesse e outros precedentes que não houve o abandono da tese de
que o pressuposto para incidência do ISS em contratos complexos é a
prevalência de uma obrigação de fazer em seu núcleo.
Para o Ministro Marco Aurélio, portanto, com tal postura não
se está interpretando a Constituição a partir do art. 110 do CTN, mas
sim respeitando os próprios limites estabelecidos pela Constituição
na repartição de competências. “A lei tributária não pode alterar a
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
Direito privado, utilizados expressa ou implicitamente pelo Diploma
Maior”. Eis que, à luz do caso concreto, conclui o Ministro que não se
está diante de obrigação de fazer, não devendo incidir, portanto, o ISS.
Na sequência, o Ministro Edson Fachin aderiu ao que chama
de concepção elastecida do conceito de serviço, tal como definida no
caso leasing, concluindo, portanto, pela incidência do imposto sobre
serviços, porque entende que “o núcleo do contrato entre operado-
ra de planos de saúde e seus clientes é a disponibilidade de usuário
contratante de uma rede credenciada e a garantia da cobertura dos
infortúnios previstos no contrato”.
Ou seja, apesar de concluir pela incidência do ISS, o Ministro

não acompanhou o fundamento do voto do Ministro Luiz Fux, man-
tendo sua argumentação pautada na definição de serviço a partir de
uma obrigação de fazer.
De sua parte, o Ministro Luís Roberto Barroso afasta a distin-
ção clássica em obrigações de dar e de fazer, adotando como premissa
que “o conceito de serviço disposto na Constituição é mais amplo
do que o descrito na legislação civil e busca abranger as múltiplas e
complexas atividades econômicas existentes no mercado”. Para ele, a
utilização da expressão “serviços de qualquer natureza” pelo consti-
tuinte originário, denota a intenção de inserir uma ampla gama de
serviços sob o véu do ISS, de sorte que “todas as atividades empresa-
riais cujos produtos tenham características semelhantes a serviços e
que não estejam englobadas no conceito de serviço de comunicação
e serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou serviços
financeiros e securitários”, estariam sujeitos ao imposto municipal.
Afirmou ainda que a Lei Complementar nº 116/2003 inclui em sua
lista: (i) atividades tradicionalmente entendidas como prestação de
serviços; (ii) atividades que passam a categoria de serviço para fins de
incidência do tributo, pois, caso contrário, ficariam imunes de qual-
quer tributo; e (iii) operações mistas, em que se afirma a prevalência
do serviço para fins de tributação. Ou seja, o Ministro parece defende
que o ISS seria espécie de imposto residual sobre o consumo.
Tal análise acaba perdendo sentido face a afirmação de que
“as atividades mencionadas englobam tanto uma obrigação de fazer
como uma obrigação de dar e, portanto, estão incluídas no conceito
abrangente de serviço definido pelo constituinte e listado pelo legis-
lador complementar”. Ou seja, em que pese a opinião do Ministro
Barroso, ele poderia ter chegado às mesmas conclusões a partir da
dicotomia tradicional.
O Ministro Teori Zavaski, sem grandes digressões, acompanhou
o relator, assim como o Mnistro Dias Toffoli. A ministra Rosa Weber
acompanhou o relator pelas conclusões, mas afirmou que o “faz na linha
da compreensão alargada do Supremo quanto a esse conceito”.

De sua parte, o Ministro Ricardo Lewandowski sustentou que
ISS tem como fundamento o disposto no artigo 156, III, da Cons-
tituição Federal, que faz referência expressa a serviços de qualquer
natureza e remete a disciplina à legislação complementar. Do que
decorreria que “esse imposto tem como fato gerador a prestação, por
pessoa física ou jurídica, de qualquer dos serviços abrangidos no rol
de hipóteses de incidência que ela individualiza”. Essa foi a mesma
linha seguida pela Ministra Cármen Lúcia.
Como se percebe, embora o Ministro Luiz Fux tenha escapado
ao paradigma até então prevalecente em sua argumentação, dificil-
mente se poderá afirmar conclusivamente que o Supremo Tribunal
Federal adotará esta postura em julgamentos futuros, devido prin-
cipalmente ao posicionamento dos demais Ministros que ainda se
encontram apegados à tradicional qualificação em obrigações de fazer.
4. POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA EVENTUAL ALTE-

RAÇÃO DE PARADIGMA DO STF
A análise da evolução jurisprudencial traçada até agora,
permite-nos inferir algumas conclusões. Pelo que se percebe das
discussões, até o julgamento do RE 116.121, o Supremo Tribunal
Federal adotava como premissa um conceito de serviço abstraído
da noção de utilitatis causa, a utilidade econômica da atividade sub-
jacente. Com o advento da Constituição de 1988, entretanto, este
posicionamento foi revisto, adotando-se a distinção entre obrigação
de dar e obrigação de fazer para definição da incidência do imposto
sobre serviços. E atualmente, com os casos leasing e planos de saúde,
busca-se o retorno ao critério mais econômico.
Entretanto, não há um posicionamento conclusivo do Supre-
mo Tribunal Federal acerca do conceito de serviço. A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal é oscilante. As decisões variam entre a
limitação a uma obrigação de fazer até a disponibilidade econômica
no mercado, a depender da composição do Tribunal. Não se pode

afirmar também que no caso planos de saúde o STF alterou con-
clusivamente seu posicionamento em direção à utilidade econômica
disponibilizada no mercado como defendeu o Ministro Fux, porque
a análise dos votos proferidos demonstra que alguns dos ministros
acompanharam o relator pelas conclusões, até por entenderem que
no caso haveria uma obrigação de fazer.
Mas, assumindo que o posicionamento adotado pelo Ministro
Luiz Fux prevalecesse, teríamos algumas consequências evidentes no
plano jurídico. O mais evidente seria o questionamento da validade
da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal. Perderia
ela sua validade ou seria restrita à locação de móveis? Poderiam as
autoridades administrativas lançarem os últimos 5 anos de ISS?
Em nosso entendimento, até a declaração da perda de eficácia da
Súmula Vinculante, os fiscais deveriam seguir suas diretrizes por força
do art. 103-A da Constituição Federal, o que delimitaria seus efeitos à
locação de bens móveis. E mesmo após o cancelamento da Súmula, não
poderiam realizar lançamentos relativos aos fatos geradores pretéritos,
sob risco de violação do art. 146 do Código Tributário Nacional3.
Outra consequência, seria o esvaziamento da competência
residual, na medida em que o ISS passaria a ser um imposto residual
sobre operações de consumo, que não as que envolvam inequivo-
camente uma circulação de mercadorias. Quais seriam os eventuais
impostos criados pela União Federal no exercício da competência
prevista no art. 154, I, da CF? Teria o constituinte então previsto tal
competência para nada prever? Esse esvaziamento de competência
talvez seja mais uma preocupação teórica que pragmática, haja vista
que até hoje sequer uma vez foi exercida.
Nessa toada, a inclusão de itens na lista anexa da Lei
3 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa

ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato
gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
Complementar implicaria em automática incidência do ISS? Não

nos parece ser uma conclusão possível, sequer desejável. Mesmo os
defensores da corrente tipológica apontam que não há uma liberda-
de absoluta para o legislador complementar. Ainda nesse contexto
caberia a avaliação do interprete quanto a adequação da lei à Cons-
tituição, a partir das notas típicas daquele determinado signo no
momento da interpretação. Com maior ou menor fluidez, ine-
quivocamente há nos signos constitucionais algum relevo e algum
significado, ainda que dependa, em maior ou menor medida, da
Lei Complementar para evidenciar o limite do espectro de atuação
estatal em sua exata dimensão.
Por fim, a análise da jurisprudência do STF indica que não há
um respeito aos precedentes que permita ao intérprete extrair critérios
seguros não apenas para construir o significado do conceito de “serviço”,
mas para interpretar qualquer signo utilizado nas normas de compe-
tência constitucional, a permitir um certo grau de previsibilidade para
o operador do Direito e, consequentemente, para que o contribuinte
possa planejar de forma adequada o exercício de sua atividade empre-
sarial, com o conhecimento prévio da tributação sobre ela incidente.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O intenso debate acadêmico acerca da interpretação dos signos
utilizados nas normas de competência tributária insertas na Constitui-
ção Federal – se configuram tipos ou conceitos – denota o acerto das
lições de Karl Larenz (2005, p. 443), ao afastar qualquer pretensão de
existir uma “interpretação absolutamente correta” para o texto norma-
tivo, que possua os predicados da definição ou da validade definitiva.
Igualmente demonstra o relevante papel do intérprete autêntico neste
tema, ao praticar o que Eros Grau (2013, p. 63) denomina juris pru-
dentia e “escolher uma entre as várias interpretações possíveis, de
modo que a escolha seja apresentada como adequada”.
Não obstante, a partir da análise da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, depara-se o operador do Direito diante da impos-

sibilidade de se identificar, com segurança, uma linha de raciocínio
que permita a identificação, a priori, acerca de qual a amplitude do
signo “serviço” para fins de incidência do ISS. Ora se aproxima de
uma aproximação conceitual mais restrita, focado na obrigação de
fazer, ora se afasta desse paradigma ampliando o escopo, ultrapassan-
do a mera obrigação de fazer, chegando, por fim, a um conceito mais
amplo, pautado na disponibilidade de uma utilidade para outrem,
a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com
habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não
com a entrega de bens ao tomador.
Essa oscilação de premissas e de posicionamentos gera enorme
insegurança jurídica para os contribuintes. Não sabem qual o alcan-
ce das normas ou como elas devem ser aplicadas ou controladas.
Ficam sujeitos à incidência de bitributação decorrente do conflito
de competência entre autoridades administrativas municipais e esta-
duais, que diante da indeterminabilidade de signos constitucionais
e a possibilidade de se construir várias normas jurídicas a partir da-
queles signos, tentam submeter as atividades empresariais – cada vez
mais complexas com a introdução de novas tecnologias – ao espectro
de sua competência. Gera, por fim, inúmeras dúvidas sobre se, em
outros casos de interpretação das normas de competência, referente
a outras materialidades – rendas, receita, propriedade etc. – , deve
o aplicador do Direito escolher por uma ou por outra proposta de
aproximação dos signos constitucionais.
Seja fomo for, a mutação do conceito de serviço na jurisprudên-
cia do Supremo Tribunal Federal evidencia que o tema da hermenêutica
constitucional permanece extremamente atual e relevante para o Direito
Tributário, em que pese a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre
o tema ao longo dos 30 anos de vigência do novo texto constitucional,
não sendo um exagero concluir que permanecerá como um dos princi-
pais desafios no âmbito do Direito Tributário e Financeiro.
REFERÊNCIAS
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noções de tipo e conceito. São Paulo: Malheiros, 2018.
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BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: Limites normativos. São Paulo: Noeses,
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São Paulo: Noeses, 2015.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. São Paulo:
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GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito
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MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Competência tributária: entre a rigidez do siste-
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MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo:
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário. 4ª ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
VELLOSO, Andrei Pitten. Conceitos e competências tributárias. São Paulo: Dialética,
2005.
O HABEAS DATA E A TUTELA DE DIREITOS DO
CONTRIBUINTE
Luís Eduardo Schoueri1
Ricardo André Galendi Júnior 2
1. TRANSPARÊNCIA DO ESTADO E O ACESSO À IN-

FORMAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
A transparência do Estado não é mero ideário político e en-
contra-se extensamente contemplada por documentos legislativos
domésticos e internacionais. Como exemplo de tratados internacio-
nais dos quais o Brasil é signatário, e que se dedicam à tutela da
transparência estatal e do direito de acesso à informação, citam-se
a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, a Declaração
Interamericana de Princípios de Liberdade de Expressão e o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Inobstante, o diagnóstico acerca da efetiva tutela de tais di-
reitos, mormente em países com menor grau de desenvolvimento,
é preocupante. Na década de 1990, ao constatar que a tutela con-
ferida por alguns países aos contribuintes em suas relações com o
Fisco estava abaixo de parâmetros mínimos de proteção de direitos
fundamentais, a OCDE editou um estatuto de direitos do contri-
buinte (“taxpayer bill of rights”), que contemplava: o direito de ser
informado, ouvido e assistido por advogado perante as autoridades
1 Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Vice-Presidente do

Instituto Brasileiro de Direito Tributário.
2 Mestrando e Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Pós-Graduado em Direito Tributário Internacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tribu-
tário. Advogado em São Paulo.
fiscais; o direito de recurso das decisões das autoridades tributárias; o

direito de não pagar tributos a maior; o direito à segurança jurídica;
o direito à privacidade; e o direito à confidencialidade e ao segredo
das informações (OECD, 1990).
Tivesse a questão perdido sua importância no cenário interna-
cional, não haveria razão para que, vinte e cinco anos mais tarde, a
tutela dos direitos do contribuinte em sua relação com o Fisco fosse
objeto de extenso estudo no âmbito da International Fiscal Association
(IFA) (BAKER; PISTONE, 2015, p. 21). O General Report, de auto-
ria dos professores Philip Baker e Pasquale Pistone, sequer discute a
existência, em abstrato, de direitos fundamentais dos contribuintes,
os quais estariam presentes em todos os Estados avaliados: a existên-
cia de tais direitos é tida por inconteste. Apesar de, por uma questão
metodológica, estabelecer-se uma lista de direitos dos contribuintes3,
a grande preocupação dos autores é se, e como, esses direitos são
tutelados na prática. O Relatório aborda, assim, questões essenciais
à efetividade da proteção do contribuinte, como a relação entre esses
direitos e a necessidade da simplicidade da administração tributária
(BAKER; PISTONE, 2015, p. 22). Afinal, de nada valem medidas
que, apesar de existentes, não são conhecidas do contribuinte, ou o
oneram de tal forma que este deixa de utilizá-las.
O uso da informática para a comunicação, armazenamento
e processamento de dados acentuou a importância de se garantir a
transparência estatal. Embora o uso das mais diversas tecnologias seja
desejável, vez que aumenta a eficiência da administração tributária,
abre-se enorme risco aos direitos dos contribuintes, decorrente da
utilização indevida ou fraudulenta de dados (BAKER; PISTONE,
3 “We have, therefore, taken as our starting point a relatively standard catalogue of rights ap-
plicable to tax payers, and these include the following (which is not an exhaustive list): the
right to privacy, including the protection of confidential information from disclosure; the right
to a fair trial, including a fair investigation prior to trial and appeal rights; this includes the
rights to an independent and impartial tribunal established by law, and a determination within
a reasonable time; freedom from discriminatory or arbitrary tax laws or procedures; freedom
from self-incrimination, at least in so far as criminal penalties (including substantial fines)
are concerned; respect for the rule of law in tax legislation and tax procedures.” (BAKER;
PISTONE, 2015, p. 21-22)
LUÍS EDUARDO SCHOUERI - RICARDO ANDRÉ GALENDI JÚNIOR 159
2015, p. 23-24). A mesma preocupação foi detectada pelo Grupo de

Pesquisa DeSTaT (Sustainable tax governance in developing countries
through global tax transparency), o qual, com recursos do Conselho de
Pesquisa da Noruega, permitiu a celebração de convênio acadêmico
internacional multilateral, cuja “antena brasileira”, representada pela
Universidade de São Paulo, é liderada por subscritor deste artigo,
para examinar o tema da transparência e seus reflexos nos países em
desenvolvimento4.
Nesse sentido, deve-se garantir o direito do contribuinte de
acessar as informações mantidas pelas autoridades fiscais sobre ele
próprio e, em caso de erro, corrigi-las. Em certo sentido, tal direito
configura verdadeira extensão do direito ao devido processo legal, vez
que informações imprecisas podem gerar avaliações incorretas e dispu-
tas desnecessárias (BAKER; PISTONE, 2015, p. 25). Não por outro
motivo, dentro dos padrões mínimos definidos no General Report,
encontra-se o direito de acesso às informações pessoais mantidas sobre
o contribuinte, juntamente, com o direito de retificação dos dados
imprecisos (BAKER; PISTONE, 2015, p. 25).
A administração tributária é mera depositária desses dados,
pois os reais titulares dessas informações são os próprios contri-
buintes. Não há razão para que se autorize a administração pública
a revelar informações pessoais do contribuinte a outros Estados
sem que ao menos o titular desses dados seja notificado sobre essa
pretensão (TONELLI JÚNIOR, 2015, p. 372). Como os direitos
dos contribuintes são derivados de obrigações contidas em normas
constitucionais ou em instrumentos de direitos humanos, em caso
de conflito entre estes e uma melhor administração tributária, a
4 A participação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo no Grupo de Pesquisa,
inicialmente intitulado “Towards global fiscal transparency: setting up good tax governance
in the relations involving developing countries” (DeSTaT) foi iniciada em 2013, com fomen-
to do Conselho de Pesquisa da Noruega. A pesquisa teve duração de cinco anos, realizando-
-se, a cada ano, diversos seminários na FDUSP e nas demais universidades participantes. A
Universidade de Oslo (Noruega), a Univesidade Econômica de Viena (Áustria), o Instituto
Colombiano de Direito Tributário (Colômbia), a Universidade da Cidade do Cabo (África do
Sul) e a Universidad de la República (Uruguai) compõem as demais antenas. No âmbito da
pesquisa, foram publicados “meta-artigos”, inclusive sobre a transparência estatal na utiliza-
ção de dados dos contribuintes. (Cf. VALDERRAMA et. al., 2018)
proteção dos direitos dos contribuintes deve prevalecer (BAKER;

PISTONE, 2015, p. 22). Por conseguinte, não pode a autoridade
tributária alegar motivos relacionados à conveniência administrativa
para negar tutela a direitos do contribuinte.
Da mesma forma, deve-se garantir que haja a notificação e
a possibilidade de intervenção quando informações confidenciais
de um contribuinte estejam na iminência de serem reveladas sem
autorização (BAKER; PISTONE, 2015, p. 31). Essa notificação ao
contribuinte também deve ocorrer quando haja troca de informa-
ções entre Estados a fim de que possa ser realizado o controle das
atividades administrativas, bem como do teor das informações que
serão fornecidas ao outro Estado.
Em suma, dado que a troca de informações é um procedimen-
to, deve este observar o devido processo legal, tutelando-se os direitos
e garantias decorrentes desse princípio (TONELLI JÚNIOR, 2015,
p. 378). Por isso devem-se estabelecer, no âmbito da própria adminis-
tração tributária, mecanismos de controle, a fim de que o contribuinte
possa questionar a legalidade da troca de informações realizada, e agir
tempestivamente para que seus direitos não sejam violados.
Em que pese se tenha por ideal a observância dos direitos
fundamentais do jurisdicionado no âmbito da própria atuação da
administração tributária, não se pode ignorar que tal estado de coisas
encontra-se muito longe de ser atingido no direito brasileiro. Diante
da crescente utilização da troca de informações por parte das auto-
ridades tributárias, bem como de outras medidas potencialmente
lesivas aos direitos dos contribuintes permitidas pelo uso da infor-
mática pelo Estado, não se pode, passivamente, aguardar até que a
administração pública esteja preparada para respeitar os direitos de
seus jurisdicionados.
Com efeito, o Judiciário possui papel inegável neste momento
de transição. Enquanto a administração pública não incorpora, ela
própria, as práticas de transparência que são exigidas no âmbito de um
Estado de Direito, cumpre aos juízes a tutela dos direitos constitucio-

nalmente previstos, dispondo o cidadão de importantes instrumentos
para se proteger da atuação do Executivo.
O presente artigo tem por escopo examinar o regime jurídico
do habeas data no direito brasileiro, enfatizando-se sua importância
à tutela dos direitos do contribuinte. Examinam-se, ainda, alguns
dispositivos da Lei de Acesso à Informação que se apresentam como
relevantes à tutela dos direitos dos contribuintes, entronizando-se suas
intersecções com o instituto do habeas data.
2. O HABEAS DATA E A TUTELA DE DIREITOS DO

CONTRIBUINTE
2.1. O HABEAS DATA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Anteriormente à Constituição de 1988, não se tinha por clara
a ilegalidade de ato da administração pública que sonegasse uma
informação ao jurisdicionado, ainda que esta lhe dissesse respeito
(DALLARI, 2002, p. 241). Por conseguinte, não raro dispunha a
administração pública de informações que, além de obtidas sem as
garantias do contraditório e da ampla defesa, forneciam parâmetros de
avaliação para a imposição de diversas medidas restritivas a garantias
individuais, sem que o jurisdicionado tivesse sequer conhecimento
de que assim se procedia (AGRA, 2013, p. 486; MOREIRA, 1998,
p. 127). A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo o habeas
data, garantindo que fosse possível o acesso a dados existentes sobre o
cidadão, e conferindo, ademais, a possibilidade de correção ou mesmo
de supressão de tais informações (DALLARI, 2002, pp. 240-241).
Trata-se, verdadeiramente, de uma “nova garantia constitucional”
(FERREIRA FILHO, 2011, p. 358) trazida pela Carta de 1988, cujo
escopo relaciona-se intimamente à garantia da transparência estatal.
Ainda que o remédio seja relevante expressão da transição
democrática, a importância do habeas data não deve ser vista como
meramente “simbólica”. (Cf. BARROSO, 1998, p. 203-212) O
habeas data possui notória relevância prática, ao tutelar direitos caros

ao Estado de Direito. O instrumento corrobora a transparência das
informações armazenadas por entidades públicas (DIMOULIS; LU-
NARDI, 2013, p. 413), prevenindo que os atos destas entidades
sejam baseados em informações inacessíveis ao interessado, o que lhe
subtrairia qualquer possibilidade de contraste ou defesa. Em relação
às entidades privadas, também é cabível o habeas data caso estas
possuam registros ou bancos de dados que possam ser considerados
de caráter público.
Ademais, o intenso desenvolvimento de sistemas de informa-
ções computadorizadas permitiu ampla acumulação e acesso rápido
às mais variadas informações sobre a esfera privada dos indivíduos
(PACHECO, 1998, p. 349). Desse modo, o habeas data deve ser
visto como um instrumento de relevância crescente, em resposta ao
incremento da utilização de sistemas de informação por parte de
entes públicos e privados.
Trata-se, pois, de um instituto típico e específico (SILVA, 2012,
p. 209-210; PACHECO, 1998, p. 349) para a tutela de determinados
direitos individuais. Muitos países procuram disciplinar o acesso à
informação por parte do Estado bem como o uso que este possa dela
fazer, garantindo-se, ainda, a possibilidade de correção por parte do
interessado (BASTOS, 1998, p. 84; PACHECO, 1998, p. 349). As
Constituições da Espanha (art. 18) e de Portugal (art. 35) tratam de
controles e direitos semelhantes, porém não conferem a sua tutela um
instrumento específico como o habeas data (SILVA, 2012, p. 453-
454). Já na América Latina, vários países introduziram, recentemente,
o habeas data, assegurando, genericamente, o direito à informação ou
o direito à intimidade (DALLARI, 2002, p. 252).
Em que pese tenha sido importante a superveniente norma-
tização infraconstitucional do habeas data, que seria levada a cabo
mediante a Lei nº 9.507/97, a estrutura do remedium juris encontra-se
posta na Constituição. A identificação dos sujeitos da relação proces-
sual, do objeto passível de postulação e mesmo da discriminação da
competência jurisdicional para processar e julgar o habeas data já se

encontram por completo no texto constitucional.
A Constituição determina quais são os registros ou bancos de
dados em relação aos quais o habeas data garante a transparência. O
artigo 5º, LXXII, “a”, da Constituição Federal, dispõe que se conce-
derá o habeas data “para assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de caráter público”.
Decorre, portanto, imediatamente, do texto constitucional, que
o habeas data é cabível: i) para assegurar o conhecimento de informa-
ções relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais; ou ii) para assegurar o conhe-
cimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes
de registros ou bancos de dados de caráter público.
Distinguem-se, pois, duas modalidades de registros ou bancos
de dados: i) aqueles pertencentes a “entidades governamentais”; e
ii) aqueles “de caráter público”. No caso de registros ou banco de
dados mantidos por “entidades governamentais”, que compreende
tanto órgãos da administração direta quanto indireta (SILVA, 2012,
p. 454), não importa saber o que seria o “caráter público” dos regis-
tros. Em se tratando de entidade governamental, deve ser concedido
ao impetrante o habeas data, não existindo qualquer necessidade de
qualificação adicional do registro ou banco de dados.
Em ambos os casos, i.e., quer se trate de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais, quer se trate de registros ou bancos
de dados de caráter público, deve-se garantir, por meio do habeas data,
a teor expresso do artigo 5º, LXXII, “b”, da Constituição Federal,
“a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo”.
Dessa forma, o habeas data tutela a autodeterminação informa-
tiva, (Cf. ALBERS, 2005; NOJIRI, 1998, p. 360-363) a qual engloba
tanto a proteção e amparo das questões íntimas, isto é, o direito à
privacidade em sentido amplo, quanto a preservação de informações

não íntimas. Por “informações relativas à pessoa”, deve-se compreender,
assim, dados definidores da situação da pessoa nas mais diversas searas,
sejam informações sobre sua religião, ideologia ou orientação política,
sejam dados sobre sua situação econômica e profissional, abrangendo-se
mesmo a existência de eventual inadimplência ou de dívidas e créditos
tributários (PACHECO, 1998, p. 349; DECOMAIN, 2010, p. 127).
Com efeito, os dados protegidos não precisam ser necessaria-
mente íntimos. Deve-se ver que o habeas data tem por escopo garantir
a transparência estatal em relação às informações detidas pelo Estado
sobre o cidadão. Não há por que se alegar a inadequação do habeas
data para defesa de direitos de cunho econômico. (Cf. JUSTEN
FILHO, 2010, p. 1189) Portanto, informações armazenadas, ficha-
das e catalogadas constantes em registros ou bancos de dados, que
abrangem dados das mais variadas espécies, são passíveis de conheci-
mento, retificação ou assentamento por meio do habeas data. Nesse
sentido, tem-se por inconteste o direito do contribuinte, pessoa física
ou jurídica, de impetrar habeas data para garantir a transparência
de informações a seu respeito junto aos órgãos da Fazenda Pública
(MEIRELLES; MENDES; WALD, 2014, p. 352).
Deve-se ver que ao impetrar o habeas data o jurisdicionado, não
raras vezes, tem conhecimento das informações relativas à sua pessoa,
porém deseja saber se os dados foram armazenados de maneira ilícita
e se são verídicos (DIMOULIS; LUNARDI, 2013, p. 413). Mesmo
porque as informações obtidas ilicitamente ou que ofendam direitos
do jurisdicionado devem ser suprimidas dos registros de entidades
governamentais ou de caráter público (AGRA, 2013, p. 486-487).
Em outras palavras, normalmente, o sujeito ativo do habeas
data conhece a informação: sabe a cor de seu próprio cabelo, a religião
que pratica, ou a renda auferida por ele em um dado ano-calendário.
O que pretende o interessado com o habeas data é saber qual a infor-
mação contida no registro ou banco de dados, para que, estando ela
incorreta, possa corrigi-la. O sujeito ativo do habeas data, em regra,
não quer saber a cor do próprio cabelo, mas sim o que diz o registro
ou banco de dados sobre a cor de seu cabelo.
Como o habeas data resguarda as informações relativas à pessoa
do impetrante, ele se configura como um remédio personalíssimo do
titular dos dados (SILVA, 2012, p. 454), seja pessoa física ou jurídica
(BOTALLO; CARRAZZA, 2004, p. 113). Ou seja, terceiros não têm
legitimidade ativa para impetrá-lo5. Contudo, é aceito na doutrina
e na jurisprudência que herdeiros e sucessores possuem legitimidade
para interpô-lo quando informações forem denegadas a respeito do
de cujus, cabendo a correção caso necessário (AGRA, 2013, p. 487).
Em decorrência da necessidade de se preservar a transparência esta-
tal, se a administração declara inexistir determinada informação, não
poderá validamente tomar, contra o impetrante, providências que se
respaldem naquilo que, em caráter oficial, negou existir (BOTALLO;
CARRAZZA, 2004, pp. 115 e 119).
À luz da Constituição Federal já se discutia a exigência do
pedido administrativo precedente para que fosse cabível poste-
riormente o habeas data. Esta questão fora consolidada antes mesmo
da promulgação da Lei nº 9.507/97, na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, o que ensejou a edição da Súmula nº 2, segundo a
qual não é cabível o habeas data “se não houve recusa de informações
por parte da autoridade administrativa”. Tal exigência seria poste-
riormente contemplada no art. 8º da Lei nº 9.507/97, que demanda
que se instrua a petição inicial com prova i) “da recusa ao acesso às
informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão”; ou ii)
“da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze
dias, sem decisão”; ou iii) da recusa em fazer-se a anotação de explica-
ção ou contestação do dado, que justifica eventual pendência sobre o
fato objeto do dado6. Também a jurisprudência do Supremo Tribunal
5 Neste sentido: “O habeas data não se presta para solicitar informações relativas a terceiros,
pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5º da CF, sua impetração deve ter por objetivo ‘as-
segurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante’.” (HD 87 AgR, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25 de novembro de 2009, Plenário, DJE 05.02.2010).
6 Tal anotação é referida no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.507/97.
Federal confirma a necessidade do cumprimento do requisito, cuja

ausência enseja a carência da ação7.
Alguns autores rechaçam a necessidade de prévia recusa do
órgão perquirido (GARCIA, 2001, p. 132). Um dos argumentos dessa
posição é que a Constituição Federal foi clara em conferir ao inte-
ressado a opção entre o processo judicial e o processo administrativo
(SOARES, 2012, p. 30). No entanto, entende a doutrina majoritária
que não teria sentido sobrecarregar o Judiciário antes mesmo de se
tentar, na via administrativa, aquilo que o próprio órgão pode oferecer
(AGRA, 2013, p. 487; MEIRELLES; MENDES; WALD, 2014, p.
354). Em um e outro caso, tem-se por certo que não há a exigência
de exaurimento de instâncias administrativas, bastando a recusa ao
acesso ou o decurso de período de tempo sem pronunciamento do
órgão competente para prestar as informações8.
Cabe o habeas data, ainda, se o detentor das informações so-
licitadas as houver fornecido de maneira insuficiente ou incompleta
(MEIRELLES; MENDES; WALD, 2014, p. 354). Vale dizer, não
basta que a entidade requisitada atenda ao pedido do interessado, é
necessário que o faça de maneira satisfatória. Caso assim não proceda,
cumpre ao interessado ingressar com o remédio constitucional para
obter as informações na extensão a que tem direito.
2.2. A REGULAMENTAÇÃO PELA LEI Nº 9.507/1997

Conquanto inconteste a aplicabilidade imediata do habeas data
a partir da Constituição de 19889 (CRETELLA JÚNIOR, 1989, p.
117), cumpre notar que sua regulamentação infralegal somente se
7 Consoante a jurisprudência do STF: “[a] prova do anterior indeferimento do pedido de infor-

mação de dados pessoais, ou da omissão em atendêlo, constitui requisito indispensável para
que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de
pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data.” (RHD 22, Rel. p/ o ac.
Min. Celso de Mello, julgamento em 1991991, Plenário, DJ de 1º91995). No mesmo sentido,
cf. HD 87AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25112009, Plenário, DJE de 522010.
8 É o que se extrai da leitura do art. 8º da Lei nº 9.507/97.
9 Cabe ver, nesse sentido, que, alguns dias após a promulgação da Constituição já se pronuncia-
va o Supremo sobre o primeiro habeas data (Cf. HD nº 1, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal
Pleno, julgado em 13 de outubro de 1988).
deu com a edição da Lei nº 9.507/1997. Em que pese a Constitui-

ção já trouxesse elementos suficientes para a aplicação do remédio,
conforme se expôs, falando-se mesmo em “absoluta prescindibilidade
de normação infraconstitucional para regrar o instituto” (BASTOS;
MARTINS, 1989, p. 366), a lei trouxe elementos procedimentais
relevantes para tutelar a garantia constitucional e conferir segurança
jurídica aos cidadãos na persecução da transparência do Estado.
O diploma legal acrescentou, ademais, uma terceira finalidade
ao remédio constitucional, (Cf. TAVARES, 2013, p. 698; LOPES;
LOPES, 1998, p. 255; DOTTI, 1998, p. 305) sob o intento de obstar
que constrangimentos ocorressem pela descoberta de dados despro-
vidos das razões que os ensejaram (AGRA, 2013, p. 487). Consoante
o art. 7º, III, da Lei nº 9.507/1997, o habeas data tornou-se o ins-
trumento cabível também para “a anotação nos assentamentos do
interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas
justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.
Além de ter ampliado o leque de finalidades desse remé-
dio constitucional, a regulamentação do habeas data pela Lei nº
9.507/1997 foi importante para explicitar o que se deve entender
por registro ou banco de dados de caráter público. Consoante o
parágrafo único do artigo 1º, todo registro público ou banco de
dados será considerado de caráter público: (i) se as informações neles
contidas sejam ou possam ser transmitidas a terceiros; ou (ii) caso
as informações não sejam de uso privativo.
É fundamental, porém, a percepção de que esse conceito só é
relevante na hipótese em que não se trate de entes da administração
pública direta e indireta. No caso de “entidades governamentais”, não
há que se perquirir se há ou pode haver transferência a terceiros ou se as
informações são ou não de uso privativo. Em se tratando de registro ou
banco de dados de entidades governamentais, pouco importa se as in-
formações são de uso privativo do órgão que as detém, ou mesmo se tais
informações podem ser transferidas a terceiros. Entendimento diverso
implicaria negar-se à transparência estatal sua verdadeira relevância,
obstando-se a aplicação de remédio destinado a promovê-la.

Conforme exposto, à luz do texto constitucional, encontram-se
duas modalidades de registros ou bancos de dados: i) aqueles perten-
centes a “entidades governamentais”; e ii) aqueles “de caráter público”.
O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.507/1997, o qual define o
“caráter público” de registros e de bancos de dados, é relevante apenas
para interpretar a segunda modalidade, vale dizer, o que sejam os
registros ou bancos de dados de caráter público (necessariamente de-
tidos por entidades não governamentais). A dicção do dispositivo
contempla as mais diversas instituições privadas, inclusive financei-
ras10, e abrange serviços de proteção de crédito11, listagens de mala
direta e agências de notícias (WALD; FONSECA, 1998, p. 15), entre
tantas outras possibilidades que a prática venha a conceber.
Em tais casos, é primordial verificar a comunicabilidade dos
dados a terceiros, vez que não possui caráter público o armazena-
mento de dados para uso próprio e exclusivo da entidade privada.
(Cf. DECOMAIN, 2010, p. 128) Todavia, ressalta-se que a lei não
reclama a transmissão atual, mas “contenta-se com a possibilidade
dela” (MOREIRA, 1998, p. 131), o que amplia consideravelmente o
alcance do habeas data.
Em se tratando de informações “constantes de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais”, o habeas data é aplicável, não
importando o significado de “caráter público”. Se a informação relativa
à pessoa está em registro ou banco de dados de entidades governamen-
tais, o acesso deve ser garantido mediante habeas data.
A insistência neste ponto deve-se ao prejuízo à sistematiza-
ção da Lei nº 9.507/97 engendrado pelo veto presidencial parcial
10 Cf. TJ-SP, AC nº 0017225-37.2012.8.26.0576, Rel. Des. Alexandre Bucci, julgado em 4 de

junho de 2013.
11 Concedendo-se o habeas data em casos envolvendo SPC e SERASA, cf. TJ-SP, AC nº
1086655-95.2013.8.26.0100, Rel. Des. Teixeira Leite, julgado em 25 de fevereiro de 2015;
TJ-MG, AC 2.0000.00.295085-4/000, Rel. Des. Batista Franco, julgado em 15 de fevereiro
de 2000; TJ-MG, AC 2.0000.00.310192-2/000, Rel. Des. Maria Elza , julgado em 02 de agos-
to de 2000; TJ-RS, AC nº 70049279607, Rel. Des. Orlando Heemann Júnior, julgado em 09
de agosto de 2012.
que antecedeu sua promulgação. Entre outros vetos, eliminou-se

justamente o art. 1º, caput, da Lei nº 9.507/97, o qual dispunha
que “[t]oda pessoa tem o direito de acesso a informações relativas à
sua pessoa, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público”.
Ora, tal dispositivo não fazia mais que reproduzir o exato teor
do texto constitucional12. O veto presidencial é, pois, materialmente
irrelevante neste ponto13.
Deve-se ver, contudo, que o veto prejudicou a compreensão
do diploma legislativo. Com o veto, a leitura da lei inicia-se com
a definição do que seja o registro ou banco de dados de caráter
público. A leitura descontextualizada de tal dispositivo leva a crer
que a lei aplica-se tão somente a registros ou bancos de dados de
caráter público, e que, portanto, o habeas data deveria ser concedido
tão somente em relação a registros ou bancos de dados de caráter
público. Segundo essa interpretação, dever-se-ia avaliar, mesmo no
caso de entidades governamentais, se o registro ou banco de dados
em questão possui “caráter público”.
Tal conclusão é notoriamente equivocada e impediu que se
observassem avanços importantes na garantia da transparência es-
tatal. Na verdade, o habeas data deve ser concedido sempre que se
tratar de i) registro ou banco de dados de entidade governamental ou
ii) registro ou banco de dados de caráter público. Tal é o comando
constitucional. O artigo 5º, LXXII, contém “típica norma constitu-
cional de garantia”, não se admitindo lei ordinária que lhe condicione
“impetrabilidade e nem a consequente apreciação judicial” (BASTOS;
12 Curioso ver a fundamentação do veto presidencial em relação ao artigo 1º, segundo a qual “[o]
s preceitos desbordam sensivelmente a configuração constitucional do habeas data, impon-
do obrigações aos entes governamentais ou de caráter público sem qualquer respaldo na
Carta Constitucional. A definição constitucional do habeas data é precisa, não permitindo
a conformação pretendida nestes dispositivos.”.
13 Veja-se, apesar disso, que redação equivalente foi inserida no art. 38 da Lei nº 12.527/11,
segundo o qual “[a]plica-se, no que couber, a Lei no 9.507, de 12 de novembro de 1997,
em relação à informação de pessoa, física ou jurídica, constante de registro ou banco de
dados de entidades governamentais ou de caráter público.” Ou seja, se é que havia alguma
necessidade do dispositivo, esta foi suprida pela Lei nº 12.527/11, que esclarece o âmbito
de aplicação da Lei nº 9.507/97.
MARTINS, 1989, p. 366).
2.3. O OBSCURECIMENTO DO HABEAS DATA NA JURIS-

PRUDÊNCIA
O habeas data tem por escopo, portanto, garantir a transpa-
rência das informações de registros e bancos de dados de entidades
governamentais e de registros e bancos de dados públicos, mediante o
direito de acesso e conhecimento de tais informações e a possibilidade
de retificação dos dados ou de anotação nos registros.
Contudo, a extensão do habeas data foi, por quase três décadas,
obscurecida e, muitas vezes indevidamente restringida pelos tribunais
pátrios. Não raras vezes, evocaram os tribunais o conceito de “caráter
público”, previsto na Lei nº 9.507/97, justamente para negar acesso
a informações de registros e bancos de dados de entidades governa-
mentais, quando, consoante demonstrado, tal análise não é necessária.
Violou-se, assim, o próprio espírito do instituto do habeas data, ins-
trumento apto, por excelência, a promover a transparência estatal em
relação a informações detidas sobre o cidadão.
Na jurisprudência, tornou-se lugar comum discutir-se se deter-
minado banco de dados de entidade governamental possuía ou não
caráter público. Em matéria tributária, considerava-se que a prin-
cipal questão cingir-se-ia a “saber se as informações solicitadas pela
impetrante são de caráter público ou de uso privativo da Secretaria
da Receita Federal”14. Assim, mesmo no caso de registros e bancos de
dados de entidades governamentais, negava-se acesso a informações
pela via do habeas data, por se considerar que as informações requeri-
das não se enquadravam “no conceito previsto no parágrafo único do
art. 1º da Lei 9.507/97, porquanto não são de caráter público e não
podem ser transmitidas a terceiros, sendo de uso privativo da Secre-
taria da Receita Federal”15. Este raciocínio inviabilizou por completo
14 TRF 3ª Região, AC nº 0000479-71.2014.4.03.6114/SP, Rel. Des. Nery Junior, julgado em 27

de novembro de 2014.
15 TRF 3ª Região, AC nº 0000226-28.2014.4.03.6100/SP, Rel. Des. Mairan Maia, julgado em 06
de novembro de 2014
a transparência necessária a qualquer modelo que pretenda melhorar

o relacionamento entre Fisco e contribuinte.
Com base em tais fundamentos, negava-se acesso, por exem-
plo, a dados do Sistema de Conta-Corrente de Pessoa Jurídica
(“SINCOR”), argumentando-se que este teria por função “orientar o
serviço de controle e fiscalização da Receita Federal, e não informar
contribuintes acerca de eventuais créditos junto à União Federal”.
Em notória contrariedade à lógica do habeas data, negava-se acesso
às informações, porquanto este sistema seria “alimentado tão somente
com informações prestadas pelo contribuinte, sendo, portanto, de
prévio e total conhecimento do mesmo”16.
Considerava-se, igualmente, em latente contradição à regra
constitucional, que a legislação teria definido “o conceito e a ca-
racterização de ‘registro’ ou de ‘banco de dados’ de informações
de natureza pública, delimitando os dados acessíveis por meio de
Habeas Data, nas estritas hipóteses do art. 1º, parágrafo único, da
Lei n.º 9.507/1997”. Nos termos deste raciocínio, autorizava-se o
acesso à informação “só nas hipóteses que as informações possam ser
transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão
ou entidade produtora ou depositária das informações”. A conclu-
são, pois, seria no sentido de que “se as informações requeridas pela
impetrante não podem ser transmitidas a terceiros e são de uso
interno da Receita Federal, seu acesso, por Habeas Data, encontra
óbice no art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 9.507/1997”17.
No âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, che-
gou-se mesmo a formar um “entendimento deste Tribunal”, de que
seria “imprópria a via processual do habeas data para o acesso a
16 TRF 3ª Região, AC nº 0000479-71.2014.4.03.6114/SP, Rel. Des. Nery Junior, julgado em 27

de novembro de 2014. No mesmo sentido, considerando os bancos de dados do SINCOR como
“de uso interno e privativo”, TRF 3ª Região, Apelação Cível Nº 0014907-42.2010.4.03.6100/
SP, Desembargadora Federal Cecília Marcondes, julgado em 18 de outubro de 2012; TRF 3ª
Região, Apelação Cível nº 0000226-28.2014.4.03.6100/SP, Rel. Des. Mairan Maia, julgado
em 06 de novembro de 2014.
17 TRF 1ª Região, Apelação Cível Nº 0001524-91.2011.4.01.3812/MG, Rel. Juiz Federal Rafael
Paulo Soares Pinto, julgado em 10 de junho de 2014.
informações existentes nos arquivos da Secretaria da Receita Fede-

ral”, porquanto estas seriam “disponibilizadas para uso interno pelo
órgão fazendário e não incluídas em ‘registro’ ou ‘banco de dados’
de informações de caráter publico na definição que lhes dá a lei”18.
No Superior Tribunal de Justiça, não foi distinta a inter-
pretação. Em julgado relativo ao Registro de Procedimento Fiscal
(“RPF”), negou-se acesso a este documento sob o argumento de
que ele seria, por definição, “documento de uso privativo da Receita
Federal”, o qual “não tem caráter público nem pode ser transmitido
a terceiros”19. Em que pese em situações semelhantes não tenha en-
contrado o STJ violação a preceito de lei federal, cumpre ver que,
mesmo em tais casos, contentou-se a Corte, para fins de não conhe-
cimento do Recurso Especial, com a assertiva de que o SINCOR
destinava-se “exclusivamente para controle interno do pagamento
dos tributos, não sendo passível de conhecimento do contribuinte,
na forma do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.507/97”20. Não
vislumbrou a Corte, portanto, que o referido parágrafo não seria
sequer aplicável a entidades governamentais.
Por outro lado, mesmo em decisões que concediam o habeas
data para acesso a dados relativos ao SINCOR e em relação a outras
bases da Receita Federal, discutia-se o “caráter público” de tais bases
de dados. Com efeito, concedia-se o habeas data por se considerar que
“[o]s dados constantes do SINCOR possuem nítido caráter público”
e “por retratarem, em tempo real, a situação do contribuinte perante
a Receita Federal, computando os créditos e débitos em seu nome,
18 TRF 1ª Região, AC 2007.38.01.002751-4/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo

Fonseca, julgado em 24 de junho de 2014. Cf., no mesmo sentido, dentre tantos outros do
mesmo tribunal, TRF 1ª Região, AHD nº 2007.38.01.002748-7/MG, Rel. Des. Catão Al-
ves, publicado em 11 de fevereiro de2011; TRF 1ª Região, RHD nº 2006.38.11.007802-3/
MG, Rel. Des. Leomar Barros Amorim de Souza, publicado em 15 agosto de 2008; AC nº
0021624-50.2004.4.01.3800/MG, Rel. Juiz Federal Saulo José Casali Bahia, publicado em
30 de março de 2012.
19 STJ, REsp nº 1.411.585/PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05 de agosto de 2014.
20 STJ, REsp nº 896.367/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17 de abril de 2008. Em outro
caso, a Corte não conheceu de Recurso Especial da Fazenda, “em face do enfoque constitucio-
nal com que decidida a controvérsia no Tribunal de origem” (cf. STJ, REsp nº 1.064.569/RJ,
Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18 de junho de 2009).
não são de uso privativo do órgão”21.

Por algumas décadas, permaneceu o Brasil, portanto, em
franco distanciamento em relação aos padrões mínimos de prote-
ção do contribuinte enumerados pela OCDE na década de 1990
(OCDE, 1990). Embora ainda se encontre a administração tribu-
tária brasileira muito aquém dos padrões de transparência estatal
observados em outros países por Baker e Pistone, deve se ver que,
ao menos no que se refere à utilização do habeas data, o Supremo
Tribunal Federal consertou o equívoco da volumosa jurisprudência
contrária à promoção de um Estado transparente.
2.4. A REVITALIZAÇÃO DO HABEAS DATA

O STF, em acórdão de relatoria do Ministro Luiz Fux22, paci-
ficou, em sede de Repercussão Geral, que o habeas data é “garantia
constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte,
de informações concernentes ao pagamento de tributos constantes
de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da
administração fazendária dos entes estatais”. Finalmente, reconhe-
ceu o Supremo Tribunal Federal a importância deste instrumento
na promoção da transparência estatal.
Apesar de o caso versar sobre informações declaradas e contro-
ladas pelo SINCOR, o teor dessa decisão deve ser compreendido de
maneira ampla, devendo o mesmo raciocínio ser estendido a outros
bancos de dados da Receita Federal e das demais autoridades fazendá-
rias. Segundo o Ministro Luiz Fux “[a]os contribuintes foi assegurado
o direito de conhecer as informações que lhes digam respeito em
bancos de dados públicos ou de caráter público, em razão do direito
de preservar o status do seu nome, seu planejamento empresarial, sua
estratégia de investimento e principalmente a recuperação de tributos
21 TRF 3ª Região, AC nº 0006191-66.2010.4.03.6119/SP, Rel. Des. Consuelo Yoshida, jul-

gado em 02 de maio de 2013. No mesmo sentido, cf. TRF 3ª Região, Apelação Cível Nº
0004563-75.2005.4.03.6100/SP, Juíza Federal Convocada Giselle França, julgado em 31 de
janeiro de 2013.
22 STF, RE 673.707/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 17 de junho de 2015.
pagos indevidamente.”
O referido acórdão explicita, ainda, que a Lei nº 9.507/1997
não teria por objetivo negar a seu próprio titular o conhecimento das
informações que a seu respeito estivessem cadastradas junto às enti-
dades depositárias. Pretenderia, na verdade, restringir a divulgação a
outros órgãos ou a terceiros.
Ademais, o requerimento de informações constantes em tais
sistemas da Receita Federal não envolveria a hipótese de sigilo legal
ou constitucional, vez que requeridos pelo próprio contribuinte, sobre
dados relativos a ele próprio. Nesse sentido, o RE 673.707/MG garan-
te a possibilidade de impetração do habeas data de forma a esclarecer à
pessoa física ou jurídica os valores por ela pagos a título de tributos ou
qualquer outro tipo de pagamento constante dos registros da Receita
Federal ou de qualquer outro órgão fazendário das entidades estatais.
No mesmo sentido do quanto sustentado nos itens anteriores, o
Plenário do STF decidiu que as informações fiscais relativas ao próprio
contribuinte, se sigilosas, deveriam ser protegidas da sociedade em
geral, mas não da pessoa a quem elas se referem. Ademais, o habeas
data resguarda a pessoa não só em relação aos bancos de dados das
entidades governamentais, como também em relação aos bancos de
caráter público geridos por pessoas privadas. Ou seja, como afirmado
anteriormente, enquanto o termo “entidades governamentais” seria
uma expressão que abrangeria órgãos da administração direta e indi-
reta, os bancos de caráter público abrangeriam instituições, entidades
e pessoas jurídicas privadas que prestam serviços para o público ou
de interesse público. Portanto, concluiu o Plenário, afirmar a suposta
ausência de caráter público não constituiria argumento idôneo a im-
pedir o acesso às informações e consequentemente indeferir o habeas
data, haja vista ser o cadastro mantido por entidade governamental,
qual seja, a Receita Federal, e não por pessoa privada.
Interessante, ainda, que a decisão foi taxativa ao afirmar
que permitir o acesso aos sistemas de controle de pagamentos não
significaria criar obrigação jurídica indevida à Fazenda Nacional.
Tampouco se poderia negar o acesso sob a argumentação de que

a administração fazendária não estaria preparada para atender a
pedidos do contribuinte. Na verdade, a solução reclamaria lógica
inversa, ou seja, a Fazenda Nacional deveria adaptar-se para cumprir
os comandos constitucionais, ainda que isso a onerasse administrati-
vamente. Em verdade, o Supremo afastou a odiosa lógica utilitarista
segundo a qual os direitos do contribuinte estariam sujeitos às vicis-
situdes administrativas da autoridade tributária.
Ao extirpar restrições incabíveis como a alegação do sigilo e da
necessidade de “caráter público” para bancos de dados de entidades
governamentais, o STF, delimita o real alcance do habeas data. Com
essa concepção estabelecida, parece que, finalmente, o habeas data
deixará de desempenhar um papel marginal no direito brasileiro
(DIMOULIS; LUNARDI, 2013, p. 413), sendo bem provável que
o interesse por essa garantia aumente (DALLARI, 2002, p. 243-
251) e que os cidadãos passem a recorrer mais frequentemente a
esse remédio constitucional.
Adicionalmente, sustentou o Ministro Luiz Fux que o entendi-
mento expresso em seu voto seria corroborado pelo quanto disposto
na Lei de Acesso à Informação. Deve-se ver, que, efetivamente, o
advento da Lei de Acesso à Informação teve fundamental importância
para que, finalmente, se desse à garantia constitucional do habeas data
os contornos intentados pelo constituinte.
3. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E HABEAS DATA

A Lei nº 12.527/2011, ou Lei de Acesso à Informação (“LAI”),
regulamenta o direito ao acesso a informações previsto no art. 5º,
XXXIII, segundo o qual “todos têm direito a receber dos órgãos pú-
blicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabi-
lidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança
da sociedade e do Estado”. Além disso, a Lei contempla “o acesso
dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de
governo” (CF, art. 37, § 3º, II) e estabelece diretrizes para “a gestão
da documentação governamental”, bem como “as providências para
franquear sua consulta a quantos dela necessitem” (CF, art. 216, § 2º).
O inciso XXXIII é abrangente, pois garante o acesso a in-
formações de interesse particular, coletivo ou geral. Nota-se que as
informações de interesse particular detidas pelos órgãos da admi-
nistração pública não se confundem com as informações relativas à
pessoa presentes no inciso LXXII, “a”, da Constituição. (Cf. DAL-
LARI, 2002, p. 243-251; PINTO FILHO, 2002, p. 44-45) No
inciso XXXIII existe o interesse do cidadão, seja ele particular, co-
letivo ou geral, porém, não se trata, necessariamente, de informação
referente a ele próprio. Muito embora toda informação relativa à
pessoa seja de seu interesse particular, a recíproca não é verdadeira
(ALVIM, 2001, p. 22-24). Distintamente do que ocorre com o
habeas data, não é necessário que as informações solicitadas digam
respeito ao próprio solicitante. Em se tratando de informação de
interesse particular, coletivo ou geral, tem o cidadão garantido o
direito ao acesso a tais informações. O habeas data e a LAI se com-
plementam na tutela da transparência do Estado.
A partir da LAI, o Brasil (i) consolidou e definiu o marco regu-
latório sobre o acesso à informação pública sob a guarda do Estado;
(ii) estabeleceu procedimentos para que a administração pública res-
ponda a pedidos de informação do cidadão; e (iii) dispôs como uma
de suas diretrizes a “observância da publicidade como preceito geral e
do sigilo como exceção” (artigo 3º, I) (CGU, 2014).
Deve-se ver que a LAI, para além de pormenorizar procedimen-
tos para a garantia de direitos constitucionalmente previstos, possui
importância pedagógica significativa. Reconhecidamente, a LAI tem
por diretriz fomentar o “desenvolvimento da cultura de transparência
na administração pública” e contribuir para o “desenvolvimento do
controle social da administração pública” (art. 3º, IV e V).
Nesse sentido, a LAI tem por escopo contribuir para que se
desenvolva, no âmbito do funcionalismo público, a percepção de
que o cidadão possui direitos perante a administração pública, os

quais devem ser tutelados independentemente de conveniência ad-
ministrativa de assim se proceder. O direito à informação é um
direito per se, e não mero mecanismo para que se possam exercer
outros direitos. Com efeito, não cabe à administração pública negar
o direito à informação sob o fundamento de que a tutela lhe é one-
rosa. O direito à informação deve ser tutelado independentemente
de considerações de praticabilidade por parte do Estado, devendo-se
sempre levar em consideração que cumpre tão somente ao cidadão
decidir se lhe interessa obter determinada informação sobre ele pró-
prio ou de seu interesse particular.
Em outras palavras, não se pode exigir do cidadão que peticione
perante o Judiciário toda vez que desejar uma informação, seja ela de
interesse particular ou coletivo. Tal exigência contraria a necessidade
de se preservar a simplicidade da administração com a qual se preocu-
pam Baker e Pistone (BAKER; PISTONE, 2015, p. 22). Nos casos de
informações de interesse público, não pode a administração pública
sequer esperar um pedido do cidadão. A LAI propugna, nesse sentido,
que o Estado deve prover informações não apenas quando provocado
(“transparência passiva”), mas também proativamente (“transparência
ativa”) (CGU, 2014, p. 7). A lei contempla a transparência ativa ao
estabelecer como regra a “divulgação de informações de interesse pú-
blico, independentemente de solicitações” (LAI, art. 3º, II).
No que tange à transparência passiva, a LAI estabeleceu proce-
dimento de acesso a informações específicas, solicitadas por pessoas
físicas e jurídicas (LAI, arts. 10 a 20). O procedimento de acesso a
informações tem se mostrado efetivo. Interessante conferir que, no
período compreendido entre maio de 2012 e junho de 201523, foram
respondidos 281.236 pedidos24. Destes, 73,1% tiveram o “acesso con-
23 Conforme consta de relatório gerado eletronicamente pelo “Sistema Eletrônico do Serviço
de Informação do Cidadão”, intitulado “Relatório de Pedidos de Acesso à Informação e So-
licitantes entre maio de 2012 e junho de 2015”, em: <http://www.acessoainformacao.gov.br/
sistema/Relatorios/Anual/RelatorioAnualPedidos.aspx>. Acesso em: 16 jul. 2015.
24 Conforme o Relatório, entre maio de 2012 e junho de 2015, houve 283.304 pedidos de acesso
à informação, dos quais 281.236 foram respondidos. Dos 2068 pedidos não respondidos, 1587
cedido”, 3,4% tiveram o “acesso parcialmente concedido”, e 10%

tiveram o “acesso negado”25.
A principal razão de negativa de acesso foi o fato de a informa-
ção tratar de “dados pessoais” (36,4%). A negativa dos pedidos por
este motivo encontra amparo no art. 31, §1º, I, da LAI, o qual dispõe
que as informações pessoais relativas a intimidade, vida privada, honra
e imagem devem ter seu acesso restrito “a agentes públicos legalmente
autorizados e à pessoa a que elas se referirem”. Nestes casos, é de se
presumir que as informações não foram negadas às pessoas a quem as
informações diziam respeito, mas sim a terceiros.
Houve negativa para 13,6%, sob o fundamento de se tratar
de “informação sigilosa de acordo com a legislação específica”. Em
relação a este dado, o Relatório menciona expressamente os casos
“do sigilo fiscal e do sigilo bancário”. Ainda, relata-se que 8,3% dos
pedidos foram negados por se tratar de “informação sigilosa classifi-
cada conforme a Lei 12.527/2011”26. O art. 5º, XXXIII dispõe que a
autoridade administrativa pode negar-se a fornecer informação “cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
As hipóteses de sigilo consoante legislação específica merecem
atenção. Em que pese entendamos salutar o procedimento previsto na
LAI, ainda existirá ampla gama de casos em que o cidadão somente
conseguirá as informações que pleiteia mediante petição ao Judiciário.
Apesar do esforço legislativo, somente do Judiciário se espera a impar-
cialidade necessária para que se tutelem com efetividade os direitos
fundamentais constitucionalmente previstos.
Por exemplo, em solicitação de acesso à informação, (CON-
TROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, 2012) com base na Lei nº
estariam em tramitação fora do prazo estabelecido pela LAI (o prazo é de 20 dias conforme
dispõe o §1º do art. 11 dessa Lei) e 481 estariam em tramitação, mas ainda dentro do prazo legal.
25 Já os demais pedidos tiveram como resposta que se trata de “informação inexistente”; ou
que “não se trata de solicitação de informação”; ou que “órgão não tem competência para
responder sobre o assunto”; ou ainda que se trata de “pergunta duplicada/repetida”.
26 Os arts. 27 a 30 da LAI dispõem sobre os procedimentos de classificação, reclassificação e
desclassificação de informações sigilosas.
12.527/2011, em que se requereu ao Ministério da Fazenda acesso

ao RPF, respondeu o Ministério que “[o] RPF e suas informações
não podem ser fornecidos ao recorrente em razão de serem protegi-
dos por sigilo fiscal, nos termos do art. 198, caput, do CTN, e em
conformidade com o art. 22 da Lei nº 12.527/11 e com o art. 6º,
I, do Decreto nº 7.724/12”. Em recurso à Controladoria-Geral da
União, nos termos do art. 24 do Decreto nº 7.724/12, considerou-se
acertada a “negativa de acesso” ao RPF, ressalvando-se, inobstante,
que “nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.527/2011” deveria ser
dado ao contribuinte “acesso ao conteúdo do campo MOTIVAÇÃO
do referido documento”.
Ora, é de se reconhecer que, mormente após a decisão do Su-
premo no RE 673.707/MG, teria o contribuinte amplas chances de
ter seu direito ao acesso ao RPF assegurado mediante o habeas data27.
Mesmo à luz da LAI, deve-se admitir que tal tutela seria assegurada
pelo Judiciário, o que já foi, aliás, ainda que obiter dictum, reconheci-
do pelo STJ, para o qual seria “possível, nos termos da superveniente
Lei n. 12.527/2011, o acesso às informações constantes do Registro
de Procedimento Fiscal – RPF”28.
Não por outra razão, deve-se garantir que as decisões finais
sobre sigilo de informações caibam, não ao arbítrio do órgão público
que detém a informação, mas à decisão fundamentada da autoridade
judiciária (BARROSO, 1998, p. 213; DALLARI, 2002, p. 249).
A decisão do Supremo no RE 673.707/MG deve ser considerada
apenas um primeiro passo no longo caminho a ser percorrido para
que haja efetivo controle social sobre os atos da administração pú-
blica. Até o momento, encontra-se o contribuinte em estado ainda
muito incipiente na exigência da reciprocidade que lhe é de direi-
to. É inconteste o distanciamento frente à “relação aprimorada”
27 Embora este direito tenha sido negado pelo STJ, anteriormente à decisão do Supremo, sob o
refutado argumento de que se trataria de “documento de uso privativo da Receita Federal”,
que “não tem caráter público nem pode ser transmitido a terceiros” (STJ, REsp nº 1.411.585/
PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05 de agosto de 2014).
28 STJ, REsp nº 1.411.585/PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05 de agosto de 2014.
apregoada pela OCDE.

O que se espera da administração pública, por outro lado, é
que acompanhe o avanço da jurisprudência dos tribunais em maté-
ria de transparência estatal. Idealmente, conforme se expôs, deve-se
promover a conscientização no âmbito da própria administração
pública em relação aos direitos dos jurisdicionados, poupando-lhes a
necessidade de recurso ao Judiciário para que tenham suas garantias
individuais asseguradas. Nas hipóteses em que a tutela administrati-
va falhar, contudo, cumprirá ao administrado recorrer ao Judiciário,
seja com fulcro na própria LAI, seja pela via do habeas data, con-
forme o caso. De qualquer forma, não pode mais o Executivo se
recusar a tutelar direitos que o Legislativo e o Judiciário houveram
por bem proteger, sob pena, inclusive, de responsabilidade funcional
do agente público que assim proceder (LAI, art. 32 e ss).
Afinal, a transparência dos atos do Estado permite que se ga-
ranta a previsibilidade necessária à promoção da igualdade. Dado
que as leis são gerais e indeterminadas, elas desconsideram aspectos
particulares, advindos de tomadas de decisões em casos subsequentes.
Somente com a aplicação da lei, isto é, quando a “impossibilida-
de da consideração de circunstâncias individuais se transforma em
possibilidade”, é que se permite “moldar a lei à riqueza detalhada da
experiência” (ÁVILA, 2009, p. 80-81).
Não há motivos para que os critérios do exame de tal riqueza
de detalhes permaneça sob sigilo. Assim, o acesso a informações
sobre o tratamento conferido a outros contribuintes em situação se-
melhante pode ser essencial para que se assegure a igualdade. Em que
pese o valor das operações praticadas por outro contribuinte seja,
invariavelmente, objeto de sigilo, é necessário que se garanta amplo
acesso às informações sobre os critérios que motivaram a tomada de
decisão por parte da administração tributária. Tal constatação, além
de levar à óbvia conclusão acerca da importância da jurisprudência
administrativa, deve ser encarada em sentido mais amplo, para que
se evidencie a importância também da transparência de critérios na
concessão de regimes especiais e de outros atos administrativos cujos

fundamentos sejam aplicáveis a terceiros.
Nesse sentido, tem-se por salutar a regulamentação das soluções
de consulta relativas à interpretação da legislação tributária e adua-
neira e à classificação de serviços, intangíveis e outras operações que
produzam variações no patrimônio, perante a RFB, veiculada pela
IN nº 1.396/13. Além de contemplar o efeito vinculante da consulta
no âmbito da Receita Federal, que garante aplicação isonômica do
entendimento aos contribuintes, a IN nº 1.396/13, com referência
expressa à Lei de Acesso à Informação, garantiu a publicidade da fun-
damentação jurídica das soluções, excluindo-se dados que pudessem
levar à identificação do consulente ou de outros sujeitos passivos.
4. CONCLUSÃO
Quando da promulgação da Constituição de 1988, Celso Ri-
beiro Bastos e Ives Gandra Martins lamentaram que o constituinte
não tivesse se aproveitado da ocasião para construir um contrapeso
eficaz “à utilização da Informática pelo Estado moderno” (1989, p.
366-367). Anteviram os juristas que, ausentes instrumentos adequa-
dos, seria extremamente difícil a nossas Instituições conter a ampliação
do poder estatal sobre o indivíduo. No entanto, se prenunciaram o
problema, também delinearam a solução, que passaria por “uma inter-
pretação jurisprudencial construtiva, assim como por uma legislação
ordinária ampliativa” (1989, p. 366).
O cenário desenhado pelos autores encontra-se posto. One-
rando o contribuinte com os mais diversos deveres instrumentais,
o Estado equipou-se de enormes bancos de dados, sem que houves-
se preocupação com a correspondente garantia da transparência das
informações neles contidas. Para que se construíssem tais registros,
houve incursão gradativa na esfera privada dos indivíduos, sob os
mais diversificados discursos, sendo a transparência e o combate ao
abuso os argumentos mais facilmente acatados no contexto presen-
te. A transparência estatal, por sua vez, foi obstada sob inaceitáveis
fundamentos, evocando-se desde suposta ausência de previsão legal

até a onerosidade que a tutela de direitos implicaria aos cofres públicos
para se afastar a transparência do Estado.
No Brasil, a resposta do Legislativo e do Judiciário foi tardia e
ainda se encontra longe da garantia necessária à reciprocidade. O que
se observou a princípio foi um obscurecimento completo da tutela
do direito à informação no âmbito dos tribunais brasileiros, que, por
longos anos, recusaram-se a garantir a transparência estatal em seu
aspecto mais essencial, que é a garantia do cidadão de acessar infor-
mações sobre ele próprio.
A postura mais recente do STF frente ao habeas data e o
advento da LAI, contudo, consertaram os ares de retrocesso que
marcavam nossa jurisprudência, tendo-se conferido novo alento à
expectativa de construção de um Estado mais transparente. Apesar
da guinada, nota-se que o caminho ainda é longo e o tema demanda
permanente monitoramento.
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O SIGILO FISCAL: ENTRE A REGRA
CONSTITUCIONAL E A NÃO-EFETIVAÇÃO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS
CONTRIBUINTES PELO STF
Martha Leão
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar o tema do sigilo
fiscal a partir de duas perspectivas: de um lado, da forma como este
direito fundamental foi assegurado pela Constituição de 1988 e,
de outro lado, da forma como esta disposição constitucional foi
interpretada pelo Supremo Tribunal Federal. Mais explicitamente,
o que se pretende é criticar a interpretação adotada pelo Tribunal no
sentido de relativização do direito assegurado constitucionalmente a
partir da influência de parâmetros e institutos internacionais, como
a teoria do dever fundamental de pagar tributos e os standards de-
terminados por institutos internacionais como a Organização para a
Cooperação e Desenvolvimento Econômico – (OCDE). O trabalho
centra-se, por esta razão, na interpretação a ser conferida ao artigo
5º, inciso XII, que assim disciplina:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) XII–é inviolável o sigilo da correspondência e das comunica-
ções telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;
A questão a ser discutida diz respeito a saber se este dispositi-
vo autoriza a sua flexibilização no que diz respeito à necessidade do
Estado de assegurar a eficácia na tributação. E isso porque o artigo 6º
da Lei Complementar nº. 105/01, regulamentado pelo Decreto nº.
3.724/01, autoriza o acesso das autoridades fiscais aos dados bancários
dos contribuintes sem prévia decisão judicial, nos seguintes termos:
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão
examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras,
inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento
fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
Em 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou cinco processos
que questionavam a constitucionalidade deste dispositivo. O tema
foi objeto de discussão no Recurso Extraordinário nº. 601.314, com
repercussão geral reconhecida, e de quatro Ações Diretas de Incons-
titucionalidade (ADIs) que também contestavam a flexibilização do
sigilo das operações financeiras. Ajuizadas por partidos políticos e
confederações patronais, as ações sustentavam que o dispositivo seria
inconstitucional por violação ao artigo 5º, incisos X e XII, da Cons-
tituição. As quatro ações foram relatadas pelo Ministro Dias Toffoli,
que preparou relatório e voto conjunto para o julgamento, posicio-
nando-se pela constitucionalidade e sendo seguido pela maioria dos
Ministros. Apenas os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello vo-
taram pela exigência de decisão judicial para o acesso aos dados e,
portanto, pela inconstitucionalidade da lei (STF, Ação Direta de In-
constitucionalidade nº. 2390, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, julgamento iniciado em 17/02/2015). A análise deste dispo-
sitivo frente ao direito ao sigilo fiscal estabelecido pela Constituição
e frente à interpretação conferida ao dispositivo constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, influenciado por doutrinas e standards
estrangeiros, é o objeto de crítica deste artigo.
MARTHA LEÃO 187
2. A MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL
A orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal em
2015 com relação à correta interpretação do artigo 5º, inciso XII,
caracteriza-se como uma mudança de posicionamento da Corte,
que possuía decisão anterior de seu Plenário considerando incons-
titucional a lei que previa o acesso de dados bancários pela Receita
Federal sem a necessidade de decisão judicial. A decisão anterior,
por maioria, considerava que a Constituição garantia a privacidade
quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados
e às comunicações, ficando a exceção (a quebra do sigilo) submetida
ao crivo do Judiciário. Sob esta fundamentação, o entendimento
anterior considerava inconstitucional norma legal atribuindo à Re-
ceita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento
do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
Naquela decisão julgava-se exatamente o mesmo tema, ou seja,
a norma que deveria ser reconstruída a partir do artigo 5º, inciso
XII, para saber se ela autorizava ou não que, para fins tributárias,
se flexibilizasse a exigência de autorização judicial para permitir o
acesso pelas autoridades fiscais aos dados bancários dos contribuintes.
A decisão, adotada pelo mesmo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal, era exatamente a de que o dispositivo constitucional deveria
ser reconstruído como uma regra no sentido de proteção à privacidade
quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às
comunicações. Regra esta cuja única exceção (a quebra do sigilo) seria
submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo
assim, apenas para efeito de investigação criminal ou instrução pro-
cessual penal. Com base nesta fundamentação, o Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal reconheceu que “conflita com a Carta da
República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação
jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao con-
tribuinte”. Em outras palavras, o entendimento anterior considerava
inconstitucional norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na
relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos

ao contribuinte.
Decisão absolutamente contrária, contudo, foi adotada
no julgamento mais recente pelo mesmo Tribunal Pleno do Su-
premo Tribunal Federal analisando, reitera-se, o mesmo tema. A
fundamentação utilizada pelo Ministro Relator, condutor do voto
prevalecente, para justificar esta decisão baseia-se na ideia de dever
fundamental de pagar tributos, que é destacado por ele como um
verdadeiro compromisso internacional do país, como se verifica na
seguinte passagem:
“(...) tenho por relevante, nos presentes feitos, abordar em separa-
do dois elementos que refletem, em essência, minha compreensão
quanto ao tema: (i) a inexistência, nos dispositivos combatidos, de
violação a direito fundamental (notadamente de violação à intimi-
dade), pois não há ‘quebra de sigilo bancário’, mas, ao contrário, a
afirmação daquele direito; e (ii) a confluência entre os deveres do
contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres
do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar), esses últimos com
espeque, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil.” (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº. 2390, Voto do Ministro Relator Dias Toffoli, julgamento em
17/02/2015, p. 9 do Acórdão).
Assim, ultrapassada a questão da proteção ao sigilo dos dados,
o Ministro passa a justificar sua decisão com base, primeiro, no dever
fundamental de pagar tributos e, segundo, com base em compromis-
sos internacionais vinculados ao combate à sonegação. Em síntese, o
Ministro Dias Toffoli, citando NABAIS, afirma que pagar tributo no
Brasil é um dever fundamental alicerçado na ideia de solidariedade:
“evidencia-se a natureza solidária do tributo, o qual é devido pelo
cidadão pelo simples fato de pertencer à sociedade, com a qual tem o
dever de contribuir. O dever fundamental de pagar tributos estaria,
pois, alicerçado na ideia de solidariedade social” (p. 17, do Acórdão).
Desta constatação, o Ministro chega à seguinte consequência:
“sendo o pagamento de tributos, no Brasil, um dever fundamental,
MARTHA LEÃO 189
(...) é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à so-

negação fiscal”. Mais adiante, o Ministro fundamenta sua convicção
nos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil com relação
à transparência e ao intercâmbio de informações financeiras, como,
por exemplo, as ações vinculadas à Organização para a Cooperação e o
Desenvolvimento Econômico (OCDE). Portanto, os padrões interna-
cionais impõem – segundo o Ministro – a adoção destes mecanismos,
porque o entendimento em sentido contrário “poderia representar um
retrocesso de nosso país em matéria de combate à sonegação fiscal e
a uma série de crimes” (p. 26, do Acórdão).
3. A CRÍTICA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FE-

DERAL
Poucos exemplos são tão sintomáticos como o caso do sigilo
dos dados dos contribuintes para mostrar, de um lado, como a
Constituição brasileira é específica em proteger por meio de regras
determinados direitos fundamentais dos contribuintes, e, de outro
lado, como estes direitos vêm sendo cada vez mais desconsiderados
no Brasil pela influência de doutrinas e diretrizes internacionais,
como, por exemplo, as ações da Organização para a Cooperação e
o Desenvolvimento Econômico (OCDE).
A Constituição não poderia ter sido mais clara em definir o
sigilo de dados como um direito fundamental. Em seu artigo 5º,
inciso XII, ela estabelece ser “inviolável o sigilo da correspondên-
cia e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal”. O dispositivo, portanto, estabelece
uma regra fechada, cujas únicas exceções são aquelas especificamente
detalhadas (investigação criminal ou instrução processual penal) e
no modo como detalhadas (por autorização judicial). Mais do que
definir as hipóteses nas quais a regra geral não seria aplicada, a regra
definiu como isso aconteceria, ou seja, o instrumento por meio do
qual as hipóteses excepcionais seriam aplicadas. Não há nenhum

espaço aqui para dúvidas com relação à existência de uma proteção
constitucional por meio de regra com relação ao sigilo de dados.
Embora não seja um direito absoluto, o meio para a sua restrição foi
expressamente indicado pelo texto constitucional: por ordem judi-
cial. Além disso, a mera ampliação das hipóteses nas quais o sigilo
poderia ser quebrado, para abranger também situações tributárias
e não apenas penais, já seria problemática frente ao texto constitu-
cional brasileiro. (LEÃO, 2017, p. 274 e ss).
A situação, no entanto, se torna ainda mais grave na medida
em que esta quebra de sigilo possa ocorrer tão somente a partir de
uma decisão da autoridade fiscal, agente diretamente interessado
no caso, sem a participação judicial para regular este conflito. Não
se trata de uma questão meramente formal. Enquanto nos casos
de Direito Privado o Estado atua como um terceiro desinteres-
sado com relação aos interesses dos sujeitos privados, no Direito
Tributário isso é diferente: apenas o juiz tem este distanciamento
necessário para a imposição de um balanço razoável entre o inte-
resse das partes (SCHÖN, 2016, p. 523-524). Por isso, o artigo
6º da Lei Complementar nº. 105/01, regulamentado pelo Decreto
nº. 3.724/01, que determina aos bancos o fornecimento de dados
bancários de contribuintes à Receita Federal, sem prévia auto-
rização judicial, é absolutamente inconstitucional. A decisão do
Supremo Tribunal Federal, portanto, não obstante acompanhe de
algum modo a recomendação de institutos internacionais, o faz
em violação direta aquilo que foi determinado pela Constituição.
Criticar a decisão constitucional e defender que ela deveria ser
alterada para acompanhar as mudanças e necessidades deste novo
cenário do Direito Tributário Internacional seria um papel atri-
buído à doutrina e não às decisões do Tribunal, cuja competência
é exatamente salvaguardar a Constituição.
Para parte da doutrina, a proteção dos direitos dos con-
tribuintes seria mais apropriada do ponto de vista do direito
MARTHA LEÃO 191
infraconstitucional, devido às necessidades constantes de adaptação

decorrentes da interação entre autoridade fiscal e contribuinte num
cenário em transformação (BENTLEY, 2007, p. 143). Um exemplo
disso seria a necessidade de se adequar às diretrizes de Direito Tribu-
tário advindas de organizações internacionais, como a OCDE. No
campo do Direito Tributário, uma das principais preocupações da
OCDE tem sido o enfrentamento do que se convencionou chamar
no Direito Tributário Internacional de “planejamento tributário
agressivo” (aggressive tax planning). Nesse contexto, em 2013, du-
rante a reunião dos Ministros das Finanças dos Estados-Membro
do G20 em Moscou, na Rússia, a organização apresentou o Plano
de Ações do BEPS (Base Erosion and Profit Shifting Action Plan), que
consiste em um plano para o combate à erosão da base tributária e ao
desvio de lucros para jurisdições de baixa tributação, cujos relatórios
finais foram apresentados em outubro de 2015. O Projeto do BEPS
tem uma pretensão bastante ampla, destacada por BRAUNER ao
dizer que ele “parece ser sobre tudo e sobre quase nada ao mesmo
tempo, diante da sua amplitude esmagadora”. Embora pretenda
cobrir diversos aspectos do regime de Direito Tributário Interna-
cional, seu objetivo principal é frear os esquemas tributários mais
agressivos das grandes corporações (BRAUNER, 2014, p. 111-112).
É preciso ressaltar, porém, que a OCDE é uma entidade cujos
parâmetros e diretrizes não constituem lei vinculante. Isso significa
dizer que suas recomendações não têm força legal, mas, ainda que
tivessem, não poderiam de forma nenhuma estar acima da Constitui-
ção. É fundamental reconhecer, como já destacado por DOURADO,
que o planejamento tributário agressivo não é um conceito legal que
permita a atuação administrativa ou judicial. O termo não expande
o conceito de abuso (avoidance), nem permite automaticamente a
aplicação de uma norma geral antiabuso ou de uma norma específica
antiabuso: regras antiabuso requerem comportamento abusivo (2015,
p. 48). A própria autora, no entanto, reconhece que o fato de existi-
rem no cenário internacional recomendações neste sentido pode trazer
problemas para os contribuintes “nos países em que as cortes, por

alguma razão, não são efetivas guardiãs do Estado de Direito” (2015,
p. 2). Em sentido semelhante, PISTONE destaca que a necessidade de
aumentar a luta contra contribuintes fraudadores não pode se tornar
uma “fogueira desproporcional” para todos os valores básicos de pro-
teção das pessoas, que constituem a base do direito internacional e o
fundamento das nações civilizadas pelo mundo (2014, p. 5).
Estas conclusões, de algum modo óbvias, são constantemente
desafiadas no Brasil, que, infelizmente, talvez se enquadre no exem-
plo de DOURADO com relação a países nos quais nem sempre
aquilo que foi assegurado pelo constituinte ou pelo legislador é ga-
rantido pelo Poder Judiciário. Na metáfora de ÁVILA, aquilo que é
obtido pela previsão da lei, em caráter geral e abstrato, muitas vezes
é afastado pela aplicação da lei, em caráter individual e concreto, ou
seja, “aquilo que entra pela porta escapa pela janela” (2012, p. 172).
Assim, embora exista um “capítulo tributário densamente povoado
na Constituição” e um “sistema robusto de direitos e garantias”
para os contribuintes, não é possível afirmar que o Brasil desenvolve
as melhores práticas para proteção dos direitos dos contribuintes
(LOBO TORRES; CARVALHO, 2015, p. 165). O grande exemplo
disso é a forma como a questão do sigilo vem sendo enfrentada no
país, sendo fruto da influência da Ação 12 do BEPS sobre a doutrina
e jurisprudência brasileiras.
4. A AÇÃO 12 DO BEPS
A Ação 12 do BEPS enquadra-se no tópico maior de busca por
transparência, e mostra a intenção de estender da forma mais ampla
possível o acesso às informações dos contribuintes pelas administra-
ções fiscais em todo o mundo (SCHOUERI; BARBOSA, 2013, p.
670). A preocupação com o tema também não é um fenômeno re-
cente. Em 2000, a OCDE publicou o Relatório sobre Melhorias no
Acesso de Informações Bancárias para Fins Tributários (Improving
Access to Bank Information for Tax Purposes), descrevendo as posições
MARTHA LEÃO 193
adotadas pelos países-membros e sugerindo medidas para melhoria

do acesso. Como resultado das discussões daí decorrentes, em 2002,
a entidade publicou um modelo para acordos sobre troca de infor-
mações (Tax Information Exchange Agreement – TIEA), seguido por
diversos países desde então. Em 2012, já havia mais de 700 acordos
com base no modelo (OBERSON, 2013, p. 22). A Ação 12 segue
esta linha e, embora não seja de fato um item de ação, mas sim uma
proposta de estudo e uma recomendação para a melhoria da coleta
de informações, o item foca nos contribuintes e tem como objetivo
equilibrar a assimetria de informações entre as autoridades fiscais e
os contribuintes, ao requerer que estes últimos concedam parte dessa
vantagem que possuiriam. O item foi influenciado pela experiência
norte-americana, que, no entanto, não é tão positiva quanto poderia
parecer (BRAUNER, 2014, p. 108-109).
A ação, desde o início, foi alvo de críticas doutrinárias.
SCHOUERI e BARBOSA, por exemplo, criticam a unilateralidade
da transparência prevista pelo Plano. Para os autores, o plano impõe
uma obrigação apenas para o contribuinte, sem que a Administração
tenha as mesmas exigências, o que mostra uma adoção apenas par-
cial do conceito de “transparência fiscal”. Ao invés de se relacionar
somente com a quebra do sigilo dos contribuintes, a noção de trans-
parência deveria ser estendida para a própria Administração, para
cobrir o Sistema Tributário como um todo (2013, p. 677). Nesse
sentido, a ação reflete um ponto de vista bastante parcial da questão
do planejamento tributário, como se ele fosse fruto tão somente do
comportamento (agressivo) do contribuinte e não resultado também
de um sistema complexo, muitas vezes pouco eficiente e efetivo, e
do comportamento do próprio Estado. Em outras palavras, falta
o reconhecimento de que os problemas enfrentados na tributação
em Direito Tributário Internacional não são decorrentes apenas
da postura adotada por determinadas empresas multinacionais,
mas também da postura agressiva e competitiva dos próprios Es-
tados, que criam, por exemplo, regimes especiais pra determinadas
atividades e setores (OWENS, 2013, p. 442). Esses temas, contu-

do, não se mostraram refletidos na posição unilateral adotada pela
Ação 12. O seu objetivo seria aumentar a pressão para que todos
os países membros da OCDE, e também aqueles não-membros,
mas participantes do projeto, introduzam regras mandatórias para
quebra do sigilo (BAKER, 2015, p. 88). A preocupação principal
deste Relatório era com o fato de que o sigilo bancário permitiria aos
contribuintes esconder atividades ilícitas das autoridades e favorecer,
desse modo, a evasão fiscal. Por isso, ao final, ele recomenda o relaxa-
mento destas regras sobre sigilo, sem, contudo, deixar de mencionar
que a quebra do sigilo não deveria ser feita sem restrições, mas sim
ser acompanhada de requisitos rigorosos como a própria existência
de um processo judicial ou outro tipo de processo formal para a
obtenção da informação (SCHOUERI; BARBOSA, 2013, p. 673).
É preciso dizer que o próprio BEPS reconhece a necessidade
de compatibilizar suas recomendações com as regras próprias de
cada país. A Ação 12 ratifica a necessidade de que a quebra de sigilo
seja acompanhada de parâmetros seguros e de um processo com a
participação do contribuinte. O aumento da relevância da troca de
informações entre países deveria ser acompanhado do crescimento
dos esforços de identificar parâmetros mínimos de boas práticas
para a proteção dos direitos dos contribuintes (PISTONE, 2014,
p. 5). Não é isso, contudo, que se verifica na prática. Nesse sentido,
SCHOUERI e BARBOSA citam como exemplo a falta de trans-
parência dos processos de troca de informações com outros países
pela Receita Federal brasileira, uma vez que os contribuintes sequer
têm conhecimento sobre qual a informação solicitada e qual o con-
teúdo fornecido (SCHOUERI; BARBOSA, 2013, p. 680). Não
se trata de uma realidade isolada do Brasil. Em relatório específico
sobre o tema, decorrente de reunião da Associação Fiscal Internacio-
nal (IFA) em 2012, reconhece-se que a proteção dos contribuintes
neste tipo de procedimento de troca de informações entre os países
é, em geral, ignorada. Segundo o relatório, a troca consistiria em
MARTHA LEÃO 195
mera “reunião de fatos” e não propriamente em um procedimen-

to administrativo, daí porque muitas vezes direitos processuais são
garantidos apenas no Estado requisitante, em que normalmente há
um processo em curso (OBERSON, 2013, p. 55-56). Em 2015, o
tema voltou à pauta da IFA na discussão sobre a proteção prática dos
direitos fundamentais dos contribuintes, reconhecendo (e critican-
do) a postura de muitos países no sentido de que o contribuinte não
teria sequer direito de ser informado sobre a requisição de informa-
ções, na medida em que esta ocorreria ainda em fase investigatória
(BAKER; PISTONE, 2013, p. 49-50). Isso explicaria porque, em
países como Brasil, França e Holanda, os contribuintes não são nem
informados nem autorizados a participar deste processo. Nesse cená-
rio, se o contribuinte não é chamado para participar (ou, ao menos,
para tomar conhecimento) sobre as informações que são passadas
para outros países, como esperar que a própria Receita Federal o
comunique acerca do acesso às suas informações bancárias? Mais
que isso, como esperar que a quebra de sigilo se guiará por critérios
objetivos e razoáveis e não simplesmente pelo interesse arrecadató-
rio? Quais os limites para a atuação do legislador nesse caso?
Na Alemanha, obra recente propôs para o debate de renoma-
dos professores de Direito Público a pergunta se o Direito Tributário
era uma fonte de inovação do Direito Constitucional. Por trás desta
discussão estava a pergunta se o legislador tributário, naquele país,
estaria ou não condicionado a respeitar determinados direitos dos
contribuintes que seriam decorrentes, de forma implícita, da Lei
Fundamental alemã, como o direito de propriedade (artigo 14, pa-
rágrafo primeiro). A discussão não é consensual. De um lado, os
professores de Direito Tributário posicionam-se no sentido de que
os direitos dos contribuintes devem ser considerados protegidos pela
Constituição, na medida em que se encontram em uma posição
vulnerável frente aos interesses do Estado Fiscal (SCHÖN, 2016, p.
530-531; KIRCHHOF, 2016, p. 555-556). De outro lado, profes-
sores de Direito Público defendem que o legislador tributário possui
a mesma liberdade que em outros âmbitos, não havendo direitos

específicos dos contribuintes na Lei Fundamental (e não havendo
necessidade para tanto), uma vez que estes estariam suficientemen-
te protegidos pelo princípio democrático (MUSIL, 2016, p. 455).
A discussão decorre do fato de que a Lei Fundamental alemã não
especifica um sistema tributário, nem prevê princípios ou regras
específicas para este âmbito do Direito.
Do ponto de vista da Constituição brasileira, contudo, estas
perguntas nem mesmo deveriam ser consideradas. A Constituição
as respondeu exatamente para evitar este tipo de ponderação: ela
antecipou uma série de conflitos entre os interesses arrecadatórios do
Estado e os interesses dos contribuintes, estabelecendo, de antemão,
como eles deveriam ser ponderados por meio de regras (BARRE-
TO, 2016, p. 77). O conflito entre o sigilo e a privacidade dos
contribuintes, de um lado, e o interesse fazendário de acessar estas
informações, de outro lado, é um exemplo deste posicionamento.
A Constituição optou expressamente pela preservação do primeiro,
salvo autorização judicial para fins de investigação criminal ou ins-
trução processual penal (artigo 5º, inciso XII). A desconsideração
bastante evidente deste limite rígido tanto pela legislação, como
pelo Supremo Tribunal Federal, é sintomática da influência cada
vez maior das recomendações e diretrizes internacionais adotadas
por outros países no Brasil (LEÃO, 2017, p. 279).
Nesse cenário, é preciso questionar a tendência cada vez mais
forte na jurisprudência brasileira de os fins justificarem os meios. Se
for entendido que, de fato, estas questões corporificam um embate
entre um interesse público, social, solidário, contra um interesse
individual, egoísta, formal e legalista, é evidente o risco de com-
prometimento dos diretos dos contribuintes e a ruína do Sistema
Tributário Nacional tal qual definido pela Constituição. Toda e
qualquer ação para fins de garantir o cumprimento do dever de
recolher tributos passaria a ser aceitável.
Exemplo disso é a defesa jurisprudencial e doutrinária acerca
MARTHA LEÃO 197
da legalidade de leis que estabelecem a possibilidade de protesto de

dívida tributária, enquanto medida extrajudicial para o cumprimen-
to da obrigação tributária (STJ, Recurso Especial nº. 112.651-5,
Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
03/12/2013). Na doutrina, a defesa por este tipo de procedimento
passa pela consideração do “dever fundamental de recolher tributos
cujo conteúdo ético e moral estaria à frente de outras obrigações
menores, como as contratuais e legais”, o que reforçaria a consti-
tucionalidade e a legalidade deste tipo de medida, uma vez que “o
dever de pagar tributo é maior” (CAPPELLARI, 2017, p. 277). Esse
tipo de argumentação, por vezes, ainda serve como justificativa para
a própria flexibilidade sobre o controle até mesmo de obrigações
acessórias. PAULSEN, em livro recente sobre o tema, defende que
a partir do dever fundamental de pagar tributos decorreria tanto
um dever geral de contribuir, como um dever específico de faci-
litar a fiscalização e a arrecadação. Isso significa dizer que todas
as pessoas teriam o dever de contribuir e colaborar diretamente
para que a atividade arrecadatória cumprisse a sua função. Mais
que isso: este princípio seria a própria medida e o limite para a ins-
tituição das obrigações acessórias (2014, p. 30-31; 57). Analisadas
sob este prisma, as obrigações acessórias passam a ser controladas
a partir de sua finalidade, que seria a própria garantia de cumpri-
mento deste dever de facilitação da arrecadação – sempre na maior
medida possível.
5. CONCLUSÕES
As considerações enfrentadas neste artigo tinham a intenção de
demonstrar como ganha força no Brasil a aplicação irrestrita de teorias
advindas do Direito Tributário Internacional, com relação àquilo que
a OCDE convencionou chamar de “planejamento tributário agressi-
vo”, termo cuja abrangência se torna cada vez mais ampla, passando
a influenciar decisões jurídicas sem que haja um substrato normativo
para tanto. O problema é que a condenação política do planejamento
tributário não é capaz de torná-lo uma atividade ilícita do ponto

de vista normativo. A OCDE é uma entidade cujos parâmetros e
diretrizes não constituem lei vinculante, o que significa que as suas
recomendações não têm força legal, mas, ainda que tivessem, não
poderiam de forma nenhuma estar acima da Constituição. Em outras
palavras, o termo não tem competência para expandir o conceito de
abuso no ordenamento jurídico brasileiro.
Não obstante tal conclusão, o caso do sigilo dos dados dos con-
tribuintes é sintomático para revelar, de um lado, como a Constituição
brasileira é específica em proteger por meio de regras determinados
direitos fundamentais dos contribuintes, e, de outro lado, como estes
direitos vêm sendo cada vez mais desconsiderados no Brasil pela in-
fluência de doutrinas e diretrizes internacionais, como a Ação 12 do
BEPS. A decisão do Supremo Tribunal Federal, alterando a sua própria
jurisprudência, no sentido de permitir o acesso direto da autoridade
fiscal às informações bancárias dos contribuintes, sem decisão judicial,
não obstante acompanhe de algum modo a recomendação do BEPS, o
faz em violação direta àquilo que foi determinado pela Constituição.
A desconsideração deste limite rígido e bastante evidente tanto pela
legislação, como pelo Supremo Tribunal Federal, é sintomática da in-
fluência cada vez maior das recomendações e diretrizes internacionais
adotadas por outros países no Brasil. Tal situação mostra que a in-
fluência destes temas no Brasil não se limita às autoridades fiscais, mas
abrange o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. O contribuinte bra-
sileiro, nesse contexto, vive uma situação paradigmática: não obstante
tenha a Constituição mais protetiva dos seus direitos em comparação
com os contribuintes de outros países, se vê desprotegido pela forma
como esta Constituição é aplicada (LEÃO, 2017, p. 297-298).
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O FATO GERADOR PRESUMIDO NA
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”
E O SENTIDO DE SUA “NÃO OCORRÊNCIA”:
UMA GUINADA NA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL RECONSTRUÍDA
METODICAMENTE PELO CONTROLE DE
PROPORCIONALIDADE
Paulo Victor Vieira da Rocha1
1. INTRODUÇÃO
A substituição tributária “para frente” é um mecanismo uti-
lizado para antecipar a tributação de fatos em relação à sua própria
materialização. Exatamente porque este regramento grava eventos de
cunho econômico antes deles ocorrerem, é que surgem hipóteses em
que seus efeitos precisam ser desfeitos.
O primeiro contato com o texto constitucional (art. 150, §
7°) faz referência à “imediata e preferencial” devolução do imposto
pago antecipadamente, caso não ocorra o fato gerador presumido.
O problema sempre foi definir o que é exatamente esta “não ocor-
rência” do fato gerador.
Em um primeiro momento da prática deste regime de tributação,
prevaleceu o entendimento bastante restrito a respeito do que seria a
tal não ocorrência, verificável na decisão da ADI 1.851 pelo STF (STF,
2002, a). Em outros termos, restringiram-se muito as hipóteses em que
1 Trabalho desenvolvido no Grupo de Pesquisa Direito do Estado e Desenvolvimento da Univer-

sidade do Estado do Amazonas (UEA). O autor agradece a colaboração do estudante de Direito
e membro do grupo de Pesquisa Lucas B. Salama, na revisão e formatação finais do texto.
o imposto antecipado deveria ser devolvido aos contribuintes.

Inúmeros problemas práticos passaram a exigir um alargamento
desta definição, para que englobasse um número maior de hipóteses.
Boa parte desses problemas práticos foram decorrência dos abusos
praticados pelo Estado como um todo, especialmente os estados-
-membros da federação em relação ao ICMS.
Talvez estes abusos tenham ido longe demais, a ponto de pro-
vocarem uma mudança radical na compreensão do que seja a não
ocorrência do fato gerador presumido. Passou-se, então, a adotar a
concepção mais ampla possível do que seja esta não ocorrência.
Ainda que não explicitamente, parece que mudanças nas
circunstâncias fáticas e jurídicas levaram o STF a fazer novas
ponderações entre os princípios da capacidade contributiva e da
praticabilidade e, ao decidir o RE 593.849 (STF, 2016), chegar
ao extremo oposto em termos de definição do que seria a tal “não
ocorrência do fato gerador presumido”.
Perceba-se a relevância da questão. A ocorrência do fato gerador
presumido é condição para que se considere definitivo o recolhimento
do imposto antecipado pelo substituto tributário. Ao contrário, sua
não ocorrência impõe a necessidade de se desfazerem (parcial ou to-
talmente) os efeitos daquele recolhimento antecipado.
Se num primeiro momento apenas a impossibilidade de concre-
tização da operação mercantil consubstanciava a tal “não ocorrência”,
por exemplo, pela perda ou perecimento da mercadoria, atualmente,
o que se têm é que a simples ocorrência da operação mercantil com
características diferentes daquelas “presumidas” quando do cálculo e
recolhimento antecipados do imposto já é suficiente para se considerar
“não ocorrido o fato gerador presumido”.
É da evolução desta compreensão e sua análise que se passa
a tratar. Esta evolução da jurisprudência constitucional – que,
na verdade, é uma mudança radical – representa um bom exem-
plo de confirmação da tese de que a interpretação de princípios
PAULO VICTOR VIEIRA DA ROCHA 203
constitucionais é circunstancial. Efeitos restritivos sobre direitos

fundamentais considerados constitucionalmente justificados no
passado, podem não mais o ser hoje.
2. INICIALMENTE: O CRITÉRIO MATERIAL COMO O

ÚNICO A DEFINIR A OCORRÊNCIA OU NÃO DO FATO
GERADOR PRESUMIDO
Como se sabe, o fator gerador da obrigação tributária pode ser
verificado por diferentes perspectivas, a saber, a material, a espacial,
a temporal, a pessoal e a quantitativa. Seja referindo-se ao evento
econômico que se subsume à hipótese legal, seja aludindo à própria
hipótese legal e sua consequência previstas em norma jurídica, o fato
gerador apresenta-se para compreensão humana sob estes aspectos, e
isso pode ser tomado como premissa, a despeito de debates conceituais
e metodológicos em torno do tema. 2,3
O aspecto material do fato gerador dos impostos diz respeito
à materialidade econômica que é descrita em hipótese legal como
condição para o nascimento da obrigação tributária. Mas esta materia-
lidade deve ser definida em lei também com referência a circunstâncias
de tempo e espaço–ainda que tais referências circunstanciais estejam
implícitas no texto legal (SCHOUERI, 2011, pp. 447-450). Daí fa-
lar-se em aspectos temporal e espacial do fato gerador.
A configuração deste fato previsto na hipótese legal dá nascimen-
to à obrigação tributária, que, como qualquer relação obrigacional, é
relação jurídica entre sujeito ativo e sujeito passivo que tem por objeto
uma prestação (SCHOUERI, 2011, pp. 452-455). À hipótese legal,
2 Amílcar falcão fazia referência apenas a uma definição mais ampla do “fato gerador”, sua
base de cálculo, alíquota e sujeito passivo (1994, p. 8). Becker introduziu a crítica a expressão
“fato gerador”, propondo referência à expressão “hipótese de incidência”, popularizada por
Ataliba, como expressão condizente com a regra jurídica abstrata à qual subsumir-se-ia o fato
imponível (concreto) (BECKER, 1998, pp. 262-264), (ATALIBA, 2000, pp. 53-122).
3 Coube a Carvalho a feliz e didática proposta de se distinguirem não só a norma (regra ma-
triz de incidência) do fato que a ela se subsume (fato jurídico tributário), como também os
critérios desta regra que compõem seu antecedente (material, especial e temporal) e seu con-
sequente (pessoal e quantitativo) (1978). Para uma segunda e mais atual abordagem do tema,
(CARVALHO, 2006, pp. 30-34, 135-224).
portanto, a norma jurídica imputa uma relação obrigacional tributária

que pode ser observada pelos aspectos pessoal e quantitativo.
Assim é que se regula legalmente quem são os sujeitos ativo
e passivo da obrigação tributária, bem como, qual é exatamente a
prestação que dela é objeto; define-se qual é o valor desta prestação,
é dizer, o valor do tributo devido.
Como a substituição tributária para frente é um mecanismo
de antecipação do imposto cujo fato gerador ainda não ocorreu, é de
se esperar que tal imposto, ou melhor, que a obrigação tributária seja
estabelecida com base em critérios aos quais o fato gerador (quando
ocorrer) pode não corresponder com exatidão, pois, como diz o Ávila
(2008, pp. 88-89.), o legislador, ao se valer desses regimes, dá primazia
ao que geralmente ocorre, em detrimento do que efetivamente ocorre.
O critério material pode se mostrar não verificado ou não veri-
ficável, quando a própria operação mercantil se tornar impossível. O
critério espacial pode se mostrar indevido, porque pode-se presumir
que a operação ocorrerá em uma dada circunstância de espaço e ela
pode acabar ocorrendo sob outras. Isso afetará o critério pessoal, já
que a obrigação tributária terá sido antecipada considerando um
determinado estado da federação como credor do imposto e, quando
ocorrido, o fato revelará que o sujeito ativo do tributo terá sido
outro estado-membro.
Por fim, a operação comercial pode ocorrer sob circunstâncias
quantitativas diversas daquelas que funcionaram como critério quan-
tificador da obrigação tributária. Em outros termos, pode-se antecipar
o pagamento de um imposto sob a presunção de que a operação
mercantil ocorreria por um determinado valor e ela se efetivar por
um valor superior ou inferior àquele.
Em todas as hipóteses de divergência entre, de um lado, o cri-
tério legal que guiou o recolhimento antecipado do imposto e, de
outro, as circunstâncias em que se efetivou o fato gerador, é de se
perguntar se terá ocorrido ou não–para fins de tornar definitiva ou
não a antecipação do imposto – o fato gerador presumido.

Um dos momentos mais marcantes da jurisprudência sobre a
questão foi aquele em que o Supremo Tribunal Federal deu interpre-
tação bastante restrita à “não ocorrência do fato gerador presumido”.
Ao julgar o RE 213.396 (2002-b) e a ADI 1.851 (2002-a), o STF
decidiu que apenas a não ocorrência da própria operação comercial é
que configuraria a “não ocorrência do fato gerador presumido”.
Em outros termos, a análise da confirmação ou não da presun-
ção de ocorrência do fato gerador se restringia ao seu aspecto material.
A questão foi decidida tendo como pano de fundo especificamente o
critério quantitativo do fato gerador e da respectiva obrigação tributária.
De um lado, sustentava-se que, se a operação mercantil antes
presumida se efetivasse por valores diferentes daqueles que serviram
de base de cálculo do imposto recolhido antecipadamente, a ante-
cipação deveria ser revista e os valores eventualmente recolhidos a
maior deveriam ser devolvidos ao contribuinte. Não se discutia ali
a hipótese de a operação comercial ocorrer por valores superiores
ao presumido, provavelmente porque esta situação era bem pouco
provável e bem pouco frequente.4
Discutia-se apenas se, no caso da operação ocorrer por valores
inferiores àqueles que serviram de base de cálculo do imposto recolhi-
do por antecipação, deveria ser devolvida pelo fisco aos contribuintes
a diferença a maior entre o imposto recolhido antecipadamente sobre
valores estimados e o imposto que seria devido se apurado com base
em valores efetivamente praticados.
Perceba-se que a devolução pretendida era uma imposição do
direito fundamental ter os impostos graduados conforme a sua capa-
cidade contributiva. De outro lado, a definitividade do recolhimento
4 Esta discussão foi posta atualmente nos debates do julgamento dos seguintes processos, que,
juntamente com o RE 589.493 MG, resultaram na virada jurisprudencial de que se trata aqui:
ADI 2.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19.10.2016, DJe 4/4/2017; ADI
2.777, Rel. Min. Cezar Pelluzo, Rel. para o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
19.10.2016, DJe 4/4/2017.
e a consequente não devolução do imposto “antecipado a maior”

era uma prescrição de um bem coletivo muito caro aos sistemas
tributários da atualidade: a praticabilidade da tributação (VIEIRA
DA ROCHA, 2012, pp. 48-69).
O caráter definitivo dos valores antecipados claramente fomen-
tava a praticabilidade da tributação, mas, indiscutivelmente, mitigava
o princípio da capacidade contributiva, pelo menos se enxergado
como direito fundamental. E o STF decidiu que a discutida restrição
do direito fundamental de ser tributado conforme a capacidade con-
tributiva era proporcional, ou seja, era válida constitucionalmente.
Isso porque, além do regime em questão ser adequado ao fo-
mento da praticabilidade da tributação, ele era necessário, no sentido
de que não haveria uma medida alternativa a ele, que, além de tão
eficaz quanto à promoção da praticabilidade, fosse menos restritiva
ao princípio da capacidade contributiva.
A rigor, isso já seria suficiente para considerar constitucional-
mente justificada a mitigação ao direito fundamental em comento.
Contudo o STF foi além e considerou a restrição ao direito funda-
mental dos contribuintes proporcional em sentido estrito ao fomento
da praticabilidade. Isto é, adotou como razão central de sua decisão o
fato de a intensidade da restrição ao direito fundamental ser inferior
à intensidade do fomento da praticabilidade, a ponto de este fomento
justificar a restrição questionada.
Isso fica bastante evidente quando se afirma naquele julgado
que em alguns setores da economia a fiscalização e arrecadação de tri-
butos é impraticável sem aquela sistemática, logo ela não só fomenta
como torna possível o imposto em alguns setores. Por outro lado,
percebe-se que a restrição ao princípio da capacidade contributiva
foi considerada de pouca intensidade naquele momento, por meio de
considerações acerca do espectro restrito do regime, naquela época,
ainda instituído para poucas setores da economia, ou seja, o STF
considerou que a intervenção sobre o âmbito de proteção do direito
fundamental envolvido era de baixa intensidade, já que o regime dis-

cutido era adotado pelos estados de maneira excepcional, restrito a
poucos segmentos da atividade econômica.
Com efeito, há também outras considerações que evidenciam
fortemente que o STF considerou de muito baixa intensidade a restrição
ao princípio da capacidade contributiva. A primeira delas é a que afirma
que o regime, naquele momento, era adotado pelos estados-membros
apenas em setores com pequenas variações de preço. A segunda é a
assertiva de que a lei complementar 87/96 teria fixado parâmetros de
definição da base de cálculo por força das quais os valores com base
neles antecipados se aproximariam ao máximo possível da realidade.
Em outros termos, o STF assumiu como premissa de avalia-
ção daquele regime de tributação que, mesmo que determinados
contribuintes substituídos praticassem preços diversos daqueles pre-
sumidamente utilizados para base de cálculo do imposto antecipado,
aquelas diferenças seriam muito pequenas, pois a instituição do regime
era restrita a segmentos específicos e, além disso, as bases presumidas
eram definidas a partir de critérios que as aproximavam da realidade
dos preços de maneira muito intensa.
A referência a estes julgados (especialmente a ADI 1.851), por
sua vez, exige duas observações imprescindíveis. Primeiramente, como
já muito bem enfatizado por Humberto Ávila (2005-a, pp. 277-278), ali
o STF não julgou nenhum regime de substituição tributária específico,
ele apenas julgou se, em geral e abstratamente, regimes de substituição
tributária poderiam prescrever como definitivos os valores recolhidos
antecipadamente a título de substituição tributária, mesmo que o fato
gerador “concreto” ocorresse por valores menores que o “presumido”.
A segunda observação é a de que o controle de proporcionalida-
de daquela medida abstrata (atribuir caráter definitivo aos valores e não
devolver eventuais diferenças de imposto recolhido a menor), como,
aliás, é inerente à metodologia deste controle, foi circunstancial5. Com
5 Sobre o caráter circunstancial do controle de proporcionalidade, como método de interpre-

efeito, a preponderância da praticabilidade sobre a capacidade contri-

butiva foi decidida “sob aquelas circunstâncias”.
Isso significa que é natural que uma mudança de circunstâncias
pode ser o suficiente para levar a corte um outro entendimento, ou
seja, a um outro resultado do controle de proporcionalidade entre
capacidade contributiva e praticabilidade. Que a mudança de fato
ocorreu recentemente já se sabe. E ela foi impressionantemente radi-
cal. Mas é muito importante analisar-se a o referencial circunstancial
que a poderia e a deveria ter justificado. É o que se passa a tentar fazer.
3. OS EXCESSOS: O DESVIRTUAMENTO DO CRITÉRIO

QUANTITATIVO
Especialmente após o STF consolidar sua jurisprudência no
sentido de que apenas a não verificação do aspecto material do fato
gerador implicava a devolução do tributo os abusos começaram a se
intensificar. Ora, se bastava ocorrer a operação presumida para que
o imposto recolhido antecipadamente passasse a ser definitivo, não é
difícil imaginar que alguns Estados da federação passaram a não ter
qualquer pejo em presumir operações com critérios completamente
diferentes da realidade mais provável.
Em outros termos, bases de cálculo começaram a ser esti-
puladas para a antecipação do tributo sem qualquer relação com
a realidade. Estados-membros passaram a fixar margens de valor
agregado sem nenhuma base empírica, violando frontalmente a Lei
Complementar 87/96, que, em seu art. 8°, § 4°, determina que
sejam feitos levantamentos sobre os preços usualmente praticados
“no mercado considerado”, o que, obviamente, significa o mercado
do Estado em que se fixa a MVA.
Tais levantamentos, caso não feitos, podem ser substituí-
dos por informações e outros elementos fornecidos por entidades
tação de princípios constitucionais, vide: ALEXY, 1994, pp. 83-84. Sobre a aplicação desta
metodologia na interpretação dos direitos fundamentais em matéria tributária, vide: VIEIRA
DA ROCHA, 2017, pp. 29-35, 41-43.
representativas do setor, segundo critérios fixados em lei, o que é des-

cumprido com certa frequência por inúmeros Estados. Foi assim que
impostos começaram a ser antecipados em valores regular e substan-
cialmente superiores àqueles que seriam devidos se calculados sobre
os efetivos valores praticados nas operações.
Parece ter sido ignorada a valiosa posição de Humberto Ávila
(2005-b)., no sentido de que o regime de substituição tributária para
frente implicava uma tributação baseada no que “normalmente acon-
tece” em lugar de se basear no que “realmente acontece”. Os valores
das margens que davam origem às bases de cálculo ficaram cada vez
mais fantasiosos em muitos setores da economia em alguns estados.
Também se ignorou a metáfora de Ávila (2005-b). de que o
regime de tributação baseada em bases estimadas, equivalia a uma
peça de roupa tamanho único, que, ao contrário da peça de roupa
feita sob medida, não vestia perfeitamente quase ninguém, mas, em
compensação, vestia razoavelmente a maioria das pessoas e, mesmo no
caso daquelas em que não vestia muito bem, não apresentava grandes
incompatibilidades. Em resumo, nos casos em que a roupa não ser-
visse tão bem, a desproporção não seria tão grande e os casos em que
ela simplesmente não serviria seriam casos marginais.
Perceba-se a felicidade da figura de linguagem! A substituição
tributária, porque se justifica na viabilidade na tributação da maioria
dos contribuintes conforme a capacidade contributiva (como função
fiscal) (VIEIRA DA ROCHA, 2014, pp. 269-273; VIEIRA DA
ROCHA, 2017, pp. 173-188)., só pode ser adotada se refletir em
sua base de cálculo a realidade da maioria das operações (seus preços),
do mesmo modo como, se mesmo nos casos em que ela se afaste um
pouco mais da realidade, tal distanciamento não for muito intenso
e, por fim, os casos em que ela se afaste completamente da realidade
forem indiscutivelmente casos marginais, bem pouco frequentes e
solucionáveis de alguma forma, seja por cláusulas excepcionais na
própria lei, seja por decisões judiciais que façam o devido controle de
proporcionalidade no caso concreto.
Com efeito, o STF parece ter acertado naquele momento

ao decidir que os valores recolhidos antecipadamente deveriam ser
definitivos. Isso porque a apuração posterior de diferenças entre o
imposto antecipado em decorrência de uma base de cálculo estimada
e o imposto que seria devido a partir da consideração dos valores
efetivamente praticados nas operações, implicaria praticamente as
mesmas dificuldades em fiscalizar o tributo, já que os contribuintes
substituídos precisariam ser fiscalizados quase do mesmo modo como
se não houvesse substituição tributária.
Se todos os substituídos pudessem recuperar as diferenças entre
imposto pago antecipadamente e imposto calculado sobre os preços
efetivos, a apuração dos impostos desses contribuintes precisaria ser
fiscalizada como se não houvesse sido nada antecipado. A substituição
tributária perderia sua razão de existir, sua justificação (Rechtfertigung)
(RODI, 1994, pp. 31-72) cairia por terra.
Mas se, de um lado o STF acertou nesta decisão, os demais
atores, fisco e contribuintes, erraram na interpretação da jurispru-
dência em si, ou, pelo menos, erraram sobre como lidar com ela daí
em diante. Os Estados passaram a interpretá-la como “chequem em
branco”, fixando e aplicando bases de cálculo que agrediam todas
as premissas adotas pelo Supremo para considerar válido o regime
em questão. E os contribuintes passaram a se comportar como se
a interpretação levada a cabo pelas Fazendas Públicas fosse correta,
pois praticamente não questionaram as práticas abusivas. Basta uma
pesquisa rápida na Jurisprudência dos mais diversos tribunais para que
se constate a raridade com que tais discussões chegaram ao Judiciário
desde a decisão da ADI 1.851 (2002-a).
Em outros termos, embora o STF tenha decidido que, diante
de uma série de circunstâncias muito específicas – e só diante delas
– o imposto recolhido antecipadamente sobre bases estimadas era
definitivo, fisco e contribuintes passaram a agir como se o STF ti-
vesse decidido que diante das mais amplas e genéricas circunstâncias
possíveis o imposto poderia ser definitivo. Com efeito, não foi isso
que o STF decidiu, como demonstrado, ele fixou uma série de pre-
missas absolutamente necessárias para sua conclusão de que o imposto
antecipado fosse definitivo. Essas premissas é que parece que foram
negligenciadas pelos intérpretes daquela decisão.
4. NO MEIO DO CAMINHO: O CRITÉRIO ESPACIAL E

ALGUNS PROBLEMAS OCASIONADOS PELA SUBSTITUI-
ÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
Além dos problemas relacionados aos critérios quantitativos
das regras de substituição tributária, outros começaram a surgir em
relação ao seu aspecto espacial. Em relação a isto, também se verifi-
cam abusos, mas estes são menos evidentes, de certo modo, velados.
Analisar sua prática é também interessante.
Em termos espaciais, a presunção que fundamenta a substitui-
ção tributária para frente fixa a premissa de que os fatos geradores
presumidos serão operações internas. O substituto tributário reco-
lhe antecipadamente em favor de um Estado o imposto referente a
uma operação futura e presumida ocorrida nas divisas de um dado
estado-membro. Tal tributo é pago ao estado-membro em que está
sediado o contribuinte substituído. Isto significa que se presume a
concretização de uma operação interna. Afinal, somente se o fato
gerador presumido se concretizar entre as divisas deste Estado é que
o imposto será devido integralmente a ele.
Ocorre que em uma federação com 27 entes federados com
competência para instituir e cobrar o ICMS, é de se esperar que boa
parte das operações mercantis sejam interestaduais, hipótese em que,
em geral, o respectivo imposto pode caber a ambos os entes em que
se situam remetente e destinatário das mercadorias. Perceba-se agora
o problema: o imposto é recolhido antecipadamente ao Estado em
que está situado o vendedor, mas, como este vende a um destinatário
sediado em outro Estado, o imposto se torna devido parcialmente a
ambos os estados, da origem e do destino.
Isso faz com que os efeitos da substituição tributária precisem

ser “desfeitos”. Nesses caos, não se questionam os valores em que se
basearam as presunções, mas apenas o fato de o imposto ser anteci-
pado em favor de um Estado (o de origem) que, ao final, contudo,
teria direito a apenas uma parte daqueles valores, porque o restante se
mostra devido a outro ente diferente (o estado de destino).
Geralmente, o Estado de destino exige a parcela do imposto que
lhe cabe, independentemente de o Estado de origem já ter recebido a
integralidade dos valores. Assim, surge o problema prático consistente
na devolução pelo Estado de origem da parcela do imposto que ele
recebeu, mas que se revelou devida ao outro ente. Veja-se um exemplo.
Suponha-se que um fabricante de geladeiras recolha por
substituição tributária o ICMS devido pelo revendedor, cujo valor
presumido é de 18 reais. Caso este revendedor pratique uma opera-
ção interna, tal operação será considerada já tributada e os 18 reais
recolhidos antecipadamente seriam considerados “definitivamente”
devidos ao Estado de sede deste revendedor, levando-se em conta
aquele entendimento por mais de dez anos sedimentado no STF e
por mais de trinta anos praticado pelos órgãos da Administração
tributária em geral.
Contudo, se, em vez de uma operação interna, o revendedor
praticar uma operação interestadual, o valor que se tornará “definiti-
vamente” devido ao seu Estado será inferior aos 18 reais antecipados.
Considere-se, por exemplo, que o imposto devido à alíquota inte-
restadual seja de 12 reais. Independentemente de o imposto agora
devido ao Estado de destino ser cobrado do próprio destinatário ou do
revendedor (neste caso, passando a figurar como substituto tributário
do destinatário), o fato é que o Estado de origem terá direito a apenas
12 reais e terá recebido antecipadamente 18 reais.
O referido revendedor, então, terá que recuperar em face do
seu Estado (origem), a diferença de 6 reais. Na verdade, esta é uma
hipótese das menos trágicas. Pois há Estados em que a legislação é
difícil de ser compreendida, a ponto de muitos contribuintes sim-

plesmente recolherem na revenda interestadual integralmente os
12 reais (novamente) e precisarem depois recuperar integralmente
os 18 reais do exemplo. Na verdade, em alguns estados-membros, a
legislação simplesmente não prevê, de forma alguma, esta possibi-
lidade de “compensação”.
Entenda-se esta faceta do problema. O contribuinte deve, pela
saída interestadual, 12 reais (alíquota interestadual de 12%). Mas o
substituto tributário já terá recolhido em seu lugar 18 reais (alíquota
interna de 18%). Portanto, a rigor, o revendedor (substituído) não
deveria recolher mais nada ao seu Estado e ficar com um crédito de
6 reais (na operação, 18 – 12 = 6). Mas, por conta da falta de clareza
na legislação de diversos entes subnacionais, que não contemplam
esta operação aritmética expressamente, muitos desses revendedo-
res, na prática, não abatem os 18 reais antecipados dos 12 devidos
pela saída; simplesmente pagam os 12 reais por ocasião da revenda
interestadual, para depois recuperar os 18.
Repita-se: além desses casos em que esta “compensação” não
é disciplinada com clareza, há estados em cuja legislação isto não é
regulado nem mesmo implícita e/ou confusamente: há legislações em
que simplesmente não há qualquer previsão para esta conta. Muito
mais que nos casos de disposição legal obscura, nos casos de total falta
de previsão, os contribuintes não efetuam qualquer desconto do im-
posto antecipado sobre o imposto devido na operação interestadual.
Repetindo-se os valores do exemplo, pagam-se 12 reais e fica-se na
necessidade de recuperação dos 18 reais antecipados.
Mas não é só. Até agora, para fins de mais fácil compreensão
dos problemas relacionados às operações interestaduais, eles foram
expostos parcialmente. Além dos 6 ou dos 18 reais antecipados a
título de substituição tributária pelas suas próprias operações, o con-
tribuinte, substituído num primeiro momento, que depois pratica
uma operação interestadual, precisará recuperar mais valores, como
se passa a tentar explicar.
Mantenha-se o exemplo do industrial que vende uma gela-

deira a um revendedor. Quando dito fabricante vende a geladeira
para o comerciante, ele não recolhe somente o imposto referente
à operação futura do comerciante por substituição tributária. Ele
também recolhe o seu próprio imposto, devido por sua própria ope-
ração. Em outros termos, ele recolhe como contribuinte o imposto
devido pela venda que faz ao revendedor e recolhe como substituto
tributário o imposto que será devido por tal revendedor quando este
revender a mesma geladeira.
Caso não houvesse o recolhimento antecipado por substituição
tributária, por força da regra constitucional de não cumulatividade, o
fabricante somente recolheria o seu próprio imposto e o revendedor
que dele comprasse se creditaria deste imposto, para compensá-lo com
o imposto devido por si próprio (revendedor), quando praticasse sua
operação (p. ex.: revenda da geladeira ao consumidor final).
Assim, por exemplo, suponha-se que o fabricante recolha seu
próprio imposto pela venda ao comerciante, no montante de 18
reais. Dito comerciante se creditaria dos 18 reais pagos pelo fabri-
cante. Suponha-se então que tal comerciante revenda a geladeira e
o valor de imposto devido por ele em razão desta venda seja de 27
reais. Ele descontará os 18 reais (crédito) dos 27 reais (débito) e
recolherá a diferença de 9 reais.
Contudo, o regime de substituição tributária, em princípio,
antecipa a tributação de toda a cadeia. Assim, se o fabricante reco-
lhe, além do seu próprio imposto, o imposto devido pelas próximas
operações como substituto tributário, essas operações subsequentes
já estarão tributadas. Não haverá imposto mais a pagar por parte do
revendedor. Por isso, não haverá cumulatividade a ser neutralizada.
(Cf. COSTA, 1978, p. 149-160)
Assim, quando o revendedor adquire uma mercadoria “já
tributada” pelo regime de substituição tributária ele, partindo da
premissa de que não deverá pagar imposto quando a revender, não
se credita do imposto pago pelo seu fornecedor (fabricante). Mas

ele não deverá pagar imposto caso o fato gerador presumido se con-
cretize com o mesmo aspecto espacial antes presumido, qual seja,
uma operação interna, na qual o imposto é integralmente devido ao
Estado que o recebeu antecipadamente.
Mas em alguns setores da economia é absolutamente corriquei-
ro que o fato gerador não se concretize tal qual presumido em termos
espaciais. Perfazendo-se uma operação interestadual, ela não será con-
siderada “já tributada”, pois o que se tributou antecipadamente foi
uma operação interna (é quase um exercício de surrealismo mesmo).
Isso porque um dos Estados credores do respectivo imposto (o de
destino) não terá recebido nenhum centavo da parte que lhe cabe.
Assim, ter-se-á uma venda (interestadual) que deve se subme-
ter à tributação na saída, embora o respectivo imposto já parecesse,
em princípio, estar recolhido antecipadamente. Repita-se: o imposto
foi antecipado em favor do Estado A, mas sendo a operação inte-
restadual, referido imposto cabe apenas parcialmente a A, porque o
restante caberá ao Estado B.
Em tese, as regras de substituição tributária instituídas pelos
Estados deveriam pelo menos garantir que o imposto devido ao
Estado de origem na operação interestadual não fosse cobrado, já
que antecipado antes mesmo do fato gerador ocorrer (e sempre em
valor maior que o devido, pois calculado por alíquota interna e não
interestadual), o que, na prática, pode ser feito por meio de regras
claras de compensação entre o imposto antecipado por substituição
tributária e o imposto devido à alíquota interestadual. Mas, como
dito, muitas vezes, nem isso ocorre, de modo que o contribuinte que
vende para destinatário localizado em outro Estado deve recolher o
imposto devido pela alíquota interestadual e se por sob a necessidade
de recuperar um valor ainda maior.
Como dito, entretanto, esta é parte do problema. Pois como
a mercadoria entrou em seu estabelecimento sob a situação fiscal “já
tributada”, o imposto próprio do fornecedor não terá sido lançado

como crédito em sua escrita fiscal. Afinal, em regra, quando se adquire
uma mercadoria para revenda não se sabe ainda se tal revenda terá um
destinatário sediado dentro ou fora do Estado.
Nesta linha, o revendedor precisará, além de se ressarcir do
imposto recolhido antecipadamente por substituição tributária, recu-
perar o imposto próprio do fornecedor que ele deveria ter creditado
em sua escrita fiscal quando do momento da aquisição da mercadoria,
se soubesse que a revenda seria interestadual, pois, repita-se, sob a
premissa de que a revenda seria interna e, portanto, considerada já
tributada, o revendedor não terá se creditado do imposto cobrado do
seu fornecedor a título próprio, como contribuinte.
Retorne-se ao exemplo acima. Imagine-se que o fabricante
vendeu uma geladeira para o revendedor e destacou na nota fiscal 18
reais de imposto próprio. Além disso, destacou e recolheu antecipada-
mente 9 reais a título de substituição tributária. A geladeira já estará
tributada, no montante de 27 reais, até sua venda ao consumidor
final, sob a premissa de que a revenda seria interna.
Contudo, este revendedor realiza uma operação interestadual,
submetida, portanto, à alíquota interestadual, que faz resultar 12
reais de débito de imposto. Se a legislação deste Estado hipotético
for clara e o contribuinte se sentir seguro para isso, ele compensará
imediatamente os 27 reais já pagos com os 12 reais devidos pela saída
interestadual, restando-lhe recuperar 15 reais de imposto.
Caso a legislação do Estado de sede do revendedor não seja clara
a ponto de lhe fazer sentir seguro para efetuar dita compensação, ele
simplesmente pagará os 12 reais de imposto correspondentes à aplica-
ção da alíquota interestadual sobre o valor desta operação e precisará
recuperar em sua totalidade os 27 reais (e não apenas 15 reais).
Perceba-se que se fala na recuperação do total de 27 reais, en-
globando não apenas os 9 reais antecipados por meio da substituição
tributária, mas também os 18 reais pagos pelo próprio fornecedor a
título próprio. Isso tudo porque o fato gerador terá se concretizado

sob um critério espacial diverso daquele presumido. Terá ocorrido
uma operação interestadual e não uma operação interna.
Merece também destaque que, de certo modo, a razão para
recuperação de ambos os impostos, o próprio do fornecedor e o an-
tecipado por substituição tributária, é a mesma, mas por perspectivas
diferentes. O imposto antecipado por meio da substituição tributária
precisa ser recuperado, no todo ou em parte, porque o fato gerador
não terá ocorrido tal qual presumido (venda interestadual em vez de
venda interna). Assim, o imposto que se mostra devido ao Estado que
recebeu a antecipação é inferior ao valor antecipado.
Este imposto antecipado precisará ser ressarcido em parte se o
contribuinte puder abatê-lo do imposto devido em função da aplica-
ção da alíquota interestadual sobre o valor da operação. Caso ele não
o possa e acabe recolhendo referido imposto incidente no momento
da saída, ele precisará recuperar integralmente o valor antecipado por
meio do regime de substituição.
Por outro lado, o imposto destacado pelo fornecedor (como
imposto próprio) ao vender a geladeira precisará ser integralmente re-
cuperado, também porque o fato gerador terá ocorrido diversamente
de como foi presumido (venda interestadual em vez de interna). Isso
porque, presumida uma revenda interna, presume-se uma operação
já tributada e, portanto, sem incidência no momento da saída. Isso
faz com que no momento da entrada o comerciante não se credite do
imposto próprio do fornecedor.
Mas quando a operação se revela interestadual, é preciso desfazer
este efeito pretérito da substituição tributária, que é o “não credita-
mento” pelo comerciante do imposto próprio do seu fornecedor, falta
de creditamento esta que terá ocorrido em função da presunção de
que o fato gerador seria uma operação interna.
Este tipo de problema começou a ficar mais intenso na medida
em que a adoção do regime de substituição tributária pelos Estados foi
se ampliando. Foram também se tornando cada vez mais frequentes e

intensas as dificuldades para os contribuintes conseguirem recuperar
aqueles valores, fazendo com que não seja incomum que algumas
empresas acumulem sempre cifras milionárias de valores a serem
ressarcidos, seja a título de imposto antecipado por substituição tri-
butária seja a título de imposto próprio de seus fornecedores.
Como dito previamente, estes abusos relacionados ao aspecto
espacial do fato gerador presumido não são tão ostensivos quanto
aqueles praticados em relação ao aspecto quantitativo. Pois, em
geral, há alguma previsão legal para o desfazimento daqueles efeitos
da substituição tributária que precisam ser neutralizados sempre que
o fato gerador concreto de diferencie, sob o sob o aspecto espacial,
do fato gerador presumido.
O abuso ocorre veladamente, quando se tornam, na prática,
cada vez mais difíceis de serem concretizadas as recuperações de im-
posto a que os contribuintes têm direito, seja por falta de regras claras
seja por outros fatores, como a adoção generalizada do regime de
substituição tributária. Esta adoção generalizada deste regime é pro-
blema que merece tratamento específico em trabalho próprio, mas seu
efeito de restringir a recuperação de créditos pode ser resumidamente
explicado da seguinte forma: os Estados criam regimes por conta dos
quais algumas empresas sempre têm muito mais créditos a recuperar
do que débitos a pagar, de modo que acumulam sistematicamente
esses créditos, aumentando mês-a-mês os saldos credores.
A prática de abusos não deixa de revelar que a Jurisprudência do
STF, firmada no julgamento da ADI 1.851 (2002-a), sempre precisou
ser interpretada com restrições. Em uma leitura apressada ela poderia
levar à conclusão de que o único aspecto que importava para definir a
discutida “não ocorrência do fato gerador presumido” era o material,
afinal, o STF afirmava que o imposto somente deveria ser devolvido
se a própria operação mercantil não ocorresse.
O problema das operações interestaduais revela que não. No
fundo, aquele julgado só apreciou as divergências entre fato concreto

e fato presumido sob o aspecto quantitativo, mais precisamente, sob
a perspectiva da base de cálculo. No fundo, os aspectos espaciais da
presunção e do fato gerador efetivamente ocorrido sempre foram
confrontados para fins de determinação da “não ocorrência do fato
gerador presumido”.
O que é inegável é que o abuso das regras de substituição
tributária para frente desde muito cedo também foi praticado por
alguns Estados em relação ao critério espacial, especialmente de
duas maneiras distintas. A primeira é a imposição de inúmeras difi-
culdades para a recuperação dos créditos. A segunda é a instituição
amplamente generalizada do regime, fazendo com que algumas em-
presas se submetam à antecipação do imposto, mesmo sabendo-se
que uma enorme parcela das suas operações ocorrerá em circunstân-
cias diversas daquelas que configuraram o fato gerador presumido,
como é o caso de sujeitar à antecipação estabelecimentos que sabi-
damente praticam volumosas operações interestaduais.
5. UM PRESENTE DE INCERTEZAS: A REVIRAVOLTA

NA JURISPRUDÊNCIA, O CRITÉRIO QUANTITATIVO
PASSANDO A DETERMINAR A NÃO OCORRÊNCIA DO
FATO GERADOR PRESUMIDO
O trato do presente tópico exige um esclarecimento prévio:
o controle de proporcionalidade de normas que mitiguem direi-
tos fundamentais, sejam apoiadas em outros direitos fundamentais
sejam apoiadas em bens coletivos, pode ser encarado como uma fer-
ramenta metodológica a ser empregada não só pelos próprios órgãos
de aplicação do direito, como também por aqueles que pretendam
analisar e reconstruir argumentativamente tais decisões (VIEIRA
DA ROCHA, 2017, pp. 29-35, 80-87).
Assim, embora expressões típicas da temática envolvida no con-
trole de proporcionalidade não tenham sido exatamente empregadas
no julgamento da ADI 1.851 (2002-a), ele pode ser reconstruído

sobre tais pressupostos metodológicos (VIEIRA DA ROCHA, 2017,
pp. 289-291). Com efeito, o princípio da capacidade contributiva foi
interpretado naquele julgamento sob a forma de princípio (VIEIRA
DA ROCHA, 2011, pp. 48-59), assim entendido como mandamento
de otimização, a determinar que algo seja realizado na maior medida
possível, salvo limitações fáticas (verificadas nos exames de adequação
e necessidade) ou jurídicas (verificadas no exame de proporcionalida-
de em sentido estrito) (ALEXY, 1994, pp. 75-77).
Vê-se que a interpretação que o STF deu ao referido princípio
foi a de que ele assegura um direito fundamental aos contribuintes:
o direito de ter seus impostos graduados segundo a sua capacidade
econômica. Isso lhes foi assegurado “na maior medida possível”, tanto
que da própria ementa do acórdão da ADI 1.851 (2002-a) consta a
menção de que aquele tribunal levou como uma das suas razões de
decidir o fato de que a base de cálculo abstratamente delineada pelo
regime questionado se aproximava “ao máximo possível” da realidade
dos preços efetivamente praticados.
Se por um lado fica claro que o direito fundamental estava
assegurado, em princípio, na maior medida possível, fica igualmente
visível, de outro, que o bem coletivo – praticabilidade da tributação
– poderia justificar, até certa medida (proporcional), restrições ao
dito direito fundamental.
O resultado da interpretação conjunta de princípios colidentes
em dadas circunstâncias leva a “regras de prevalência condicionadas”
(ALEXY, 1994, pp. 85-87). Sob determinadas circunstâncias fáticas
(adequação e necessidade) e jurídicas (proporcionalidade em sentido
estrito), o mandamento de um determinado princípio prevalece sobre
o de outro com ele colidente. Isso faz com que ditas circunstâncias
possam ser vistas como a hipótese normativa de uma regra.
Daí porque se pode afirmar que o controle de proporcionalida-
de de princípios constitucionais dá origem a regras (jurisprudenciais),
cujo antecedente é representado pelas circunstâncias do caso e cujo

consequente é o mandamento prescrito pelo princípio prevalente.
Pense-se na questão sob análise.
O princípio da capacidade contributiva determina que os
impostos sejam, na maior medida possível, graduados segundo a ca-
pacidade econômica do contribuinte. Mas a praticabilidade determina
que os tributos sejam praticáveis de modo a, no plano geral, obser-
var-se na maior medida possível a capacidade contributiva de todos
(VIEIRA DA ROCHA, 2017, pp. 175-187, 309-315). Daí porque
Humberto Ávila (2008, pp. 84-88) enxerga a questão como um con-
flito entre justiça individual e justiça geral.
O que se julgou na ADI 1.851 (2002-a) foi um regime que
tributava por estimativa, (HEIL-FROIDEVAUX, 2006, pp. 28-49,
59-61) por meio de tipificações6 e bases de cálculo praenumerando
(YERSIN, 1989, pp. 89-100; SCHOUERI, 2013, pp. 516)7. Jul-
gou-se, dentre outras questões, a validade de os valores antecipados
a título de substituição tributária serem definitivos, sem que o con-
tribuinte pudesse reclamar diferenças em seu favor, no caso de as
operações serem praticadas por preços inferiores aos presumidos.
Foi uma análise circunstancial; e deve ser assim mesmo. Quando
se interpreta que alguns direitos fundamentais são assegurados pela
Constituição como mandamentos de otimização, a contingência é
inerente à sua própria estrutura normativa. Aqui não é o espaço para
se fazer uma defesa deste modelo teórico e metodológico de se inter-
pretarem direitos fundamentais e decisões judiciais sobre eles (VIEIRA
DA ROCHA, 2017, pp. 51-71, 80-95). Mas o fato é que, assumida a
premissa de que princípios constitucionais podem ser cumpridos em
6 O conceito de esquematização nessa obra ensaiado, parece algo muito próximo das “abstra-
ções generalizantes” de Derzi, que nada mais é senão um “modo de pensar tipificante”, abs-
traindo diferenças e fixando padrões legais rígidos com base “na média dos casos”(DERZI,
2007, pp. 318 ss., especialmente, 321-336.)
7 Já Regina Helena Costa prefere se valer do termo “abstrações generalizantes” para designar um
gênero de instrumentos de realização da praticabilidade, cujas espécies seriam as presunções,
as ficções, os indícios, as normas de simplificação, os conceitos jurídicos indeterminados, as
cláusulas gerais e as normas penais em branco (COSTA, , 2007, pp. 159 ss. Exatamente pela
univocidade de sentido do termo, ele não será usado aqui.
diferentes graus, sua interpretação e aplicação se baseia nas circunstân-

cias que envolvem, em cada caso, sua relação com outros princípios.
Sob estes pressupostos metodológicos, é possível afirmar que
na ADI 1.851 (STF, 2002-a) o Supremo Tribunal Federal considerou
determinadas circunstâncias fáticas e jurídicas como hipótese em que
prevalecia o mandamento da praticabilidade sobre o do princípio da
praticabilidade. Isso pode e merece ser um pouco mais detalhado.
O princípio da capacidade contributiva, como direito funda-
mental, determinava que os valores não fossem definitivos, ou seja, que
os contribuintes pudessem reclamar de volta o tributo “antecipado em
excesso”. Isso decorre de um princípio que determina seja observada,
na maior medida possível, a capacidade econômica do contribuinte.
Já o bem coletivo praticabilidade, para ser fomentado, exigia
que os valores antecipados fossem definitivos. Isso porque um dos
principais dividendos da substituição tributária “para frente” é reduzir
o universo de contribuintes a serem fiscalizados. Em geral, espera-se
de um regime de substituição tributária que ele torne desnecessário
fiscalizar os últimos elos da cadeia de circulação de um bem (no caso,
os substituídos) em favor da necessidade de fiscalização muito mais
concentrada nos primeiros elos da mesma cadeia (no caso, substitu-
tos). Caso fosse outorgado aos contribuintes apurar as diferenças e
recuperar estes valores, isso tenderia a ser feito por meio da escrita
fiscal, que precisaria ser fiscalizada com intensidade semelhante àquela
exigida caso não houvesse o regime de substituição.
Perceba-se que, abstratamente, ambos os princípios determi-
nam que sejam adotadas todas as medidas que fomentem na maior
medida possível os seus mandamentos. No caso concreto, as me-
didas postas em confronto fomentavam cada uma um princípio
e mitigavam outro. Adotar uma tributação definitiva fomentava a
praticabilidade e mitigava o direito fundamental. Permitir a recu-
peração das diferenças fomentava o direito fundamental e mitigava
o bem coletivo praticabilidade.
Portanto, o que o STF fez em 2002 foi prescrever uma regra

de prevalência condicionada, cujo antecedente (sua hipótese norma-
tiva) é composto pelas circunstâncias levadas em conta explícita ou
implicitamente naquele julgado e cujo consequente, sua prescrição, é
a prevalência da medida que fomenta o princípio ali prevalecente, o
da praticabilidade, medida esta: a tributação definitiva.
Exatamente por esta análise ser circunstancial é que se pode ex-
plicar a drástica e inesperada mudança na jurisprudência daquela corte
em 2016, no julgamento do RE 593.849. A análise do acórdão revela
que os abusos não foram elementos centrais na fundamentação da
mudança jurisprudencial. Em princípio, isso pode parecer surpreen-
dente, mas nem tanto. Afinal, tais abusos pouco foram explorados
pelas partes no processo em suas razões.
Com efeito, a análise e reconstrução argumentativa das razões
de decidir naquele acórdão merecem trabalho específico. Sintetica-
mente, contudo, parece que o fundamento central da mudança de
entendimento foi uma mudança fática, que diz respeito às condições
de possibilidades de fiscalização por parte dos órgãos da adminis-
tração tributária.
Entender que muita coisa mudou de 2002 para cá e que agora
esses órgãos têm condições de fiscalização e cobrança de tributos
muito diversas – e mais favoráveis a – ponto de ser plenamente viável
exercer essas atividades é premissa que pode ser bastante questio-
nável. Se esta é uma premissa fática verdadeira, como dito, merece
análise específica e detalhada.
O fato é que tal premissa foi adotada pelo STF para concluir
que, atualmente, promover a devolução do imposto corresponden-
te à diferença entre a base de cálculo presumida e o valor efetivo
das operações não compromete a praticabilidade da tributação. Em
outros termos, a medida que se mostrou necessária em 2002 reve-
lou-se dispensável em 2016.
A substituição tributária com bases de cálculo definitivas não
passo pelo teste de necessidade, segundo o qual uma medida que

intervenha sobre o âmbito de proteção de um direito fundamental
tem que ser, dentre aquelas igualmente eficazes ao fomento do prin-
cípio contraposto, a menos restritiva. De acordo com este método
interpretativo, portanto, o STF decidiu que a substituição tributá-
ria com pagamentos antecipados e provisórios era tão eficaz para a
praticabilidade quanto o modelo anterior, porém menos restritiva
ao princípio da capacidade contributiva.
Dito de outro modo, a medida não era mais necessária, porque
passou a existir uma medida menos restritiva que ela ao princípio
da capacidade contributiva e igualmente eficaz à praticabilidade. É
claro que – repita-se – esta premissa pode ser objeto de interessan-
tíssimos debates – que, até pela sua riqueza demandam trabalho
específico sobre a questão.
Mas o fato é que esta “melhora” nas condições de fiscalização
foi assumida pelo tribunal como premissa para se concluir por uma
nova regra de prevalência condicionada entre os princípios da capa-
cidade contributiva e da praticabilidade.
A fundamentação desta mudança jurisprudencial representa
passou a a representar as circunstâncias que levaram a um novo e
atual resultado, qual seja, a prevalência do princípio da capacidade
contributiva e adoção da medida por ele exigida: a possibilidade de os
contribuintes recuperarem os valores antecipados a maior. Tal quadro
circunstancial fático e jurídico representa o antecedente normativo
da referida regra e a medida exigida pelo princípio da capacidade
contributiva representará seu consequente normativo.
Em 2002, circunstâncias como a impossibilidade fática de fisca-
lização dos contribuintes, os altos níveis de sonegação em determinados
setores e um uso comedido de regimes de substituição tributária foram,
dentre outras, as circunstâncias fáticas de prevalência do princípio da
praticabilidade sobre a capacidade contributiva, é dizer neste confli-
to específico que nasce dos regimes de substituição tributária, diante
daquelas circunstâncias, decidiu-se que não havia medida menos res-

tritiva (e igualmente eficaz o fomento da praticabilidade) que uma
“substituição tributária com bases de cálculo definitivas”.
Hoje, assumindo mudanças significativas no aparato fiscaliza-
dor, o STF considerou que uma “substituição tributária com bases
de cálculo provisórias” é medida igualmente eficaz ao fomento da
praticabilidade só que menos restritiva ao princípio da capacidade
contributiva. A atual regra de prevalência condicionada entre esses
dois princípios constitucionais, portanto, tem em sua hipótese de
incidência as melhores condições de fiscalização enxergadas pelo
STF em 2016 e, imputa a tal antecedente a prevalência do man-
damento imposto pelo princípio da capacidade contributiva, que é
“considerar os valores efetivos das operações de devolver a diferenças
de imposto antecipada a maior”.
É digno de lamentações, como dito inicialmente, que o STF
não tenha enfrentado direta e expressamente os abusos cometidos
pelos estados-membros na instituição de regimes de substituição tri-
butária. Mas, de fato, não se poderia esperar muito isso diante do fato
de que tais discussão não constaram nas razões ofertadas pelas partes
naquele leading-case, aliás, talvez tais razões nem coubesse mesmo nos
limites objetivos daquele litígio.
Isso faz com que continue desconhecida qual seria a posição
do STF acerca dos vários abusos mencionados acima, o novo en-
tendimento jurisprudencial põe em dúvida própria continuidade
dos regimes de substituição tributária. Mas a presente virada juris-
prudencial faz nascer uma outra incerteza, bastante significativa: a
possibilidade de também os estados-membros recuperarem a dife-
rença quando os valores efetivos das operações forem maiores que
os presumidos, por meio do comumente chamado “imposto com-
plementar”. A questão foi incidentalmente discutida no julgamento
do caso, e sobre ela alguns ministros até adiantaram seus posicio-
namentos. Mas isso não passou de menções incidentais, até porque
tal deliberação não cabia nos limites objetivos daquele processo,
como decidido expressamente pelo tribunal ao rejeitar os embargos

de declaração do Estado de Minas Gerais, em que aquele pedia
manifestação da corte sobre este ponto.
O julgamento do RE 593.849 (2016) representa matéria-pri-
ma rica para exercícios de dogmática constitucional, especialmente,
aquela baseada no controle de proporcionalidade, entendido como
método interpretativo diretamente ligado à interpretação de princí-
pios como mandamentos de otimização.
Sua análise evidencia que a prevalência daquilo que é exigi-
do por um princípio em detrimento do que seja exigido por outro
princípio colidente é uma prevalência condicionada, fática e juridi-
camente. Circunstâncias fáticas (exames de adequação e necessidade)
e, eventualmente, jurídicas (exame de proporcionalidade em sentido
estrito) representam hipóteses normativas construídas pelos tribunais
para que se defina e prevalência de um ou outro princípio.
A mudança de resultados a que cheguem os tribunais sobre tais
prevalências é (e deve ser) consequência de mudanças nessas circuns-
tâncias. Os tribunais, portanto, decidem um determinado caso sob
certas circunstâncias, mas é normal que diante de outras cheguem a
resultados diversos.
É tarefa da dogmática jurídica reconstruir o conteúdo das de-
cisões judiciais, identificando essas circunstâncias (que são tomadas
como premissas) para que não só se possa melhor compreender as
decisões judiciais e as mudanças de entendimento.
Independentemente de juízos de valor que se possam fazer
sobre as premissas circunstanciais que constituem as razões de de-
cidir (também dignos de trabalhos jurídicos), reconstruir tais razões
é imprescindível, para que elas sejam cada vez mais exploradas em
casos futuros e “devolvidas” para os tribunais, como que lhes dizen-
do “diante de circunstâncias X, decidiu-se A”, portanto “se ficarem
demonstradas as mesmas circunstâncias X, deve-se novamente decidir

A”, a não ser que se demonstre que, além de A, o caso, por exemplo,
envolve outras circunstâncias B.
Este é um movimento cíclico entre sociedade e tribunais que
deve ser retroalimentado cada vez mais, para que com isso esses úl-
timos tenham cada vez mais incrementado seu ônus argumentativo,
fomentando-se, além de igualdade, os elementos do princípio da
segurança jurídica (ÁVILA, 2011, pp. 320-338, 402-409, 462-496,
616-620, 633-639), cognoscibilidade, confiabilidade e calculabi-
lidade, especialmente esse último, quando se fala de mudanças
jurisprudenciais.
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Bern: Stampfli & Cie AG, 1989, pp. 89-100.
RESPONSABILIDADE E PUNIBILIDADE
TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE INSUMO DOIS
ASSUNTOS DISTINTOS QUE SE ENCONTRAM
EM DUAS DECISÕES IMPORTANTES
Ricardo Mariz de Oliveira
1. BREVE JUSTIFICAÇÃO
No primeiro trimestre do ano de 2018 o Superior Tribunal
de Justiça proferiu dois julgamentos de alta significância, os quais,
embora tratando de assuntos absolutamente distintos e inconfundí-
veis, encontram-se no fato de que ambos abordam fundamentos do
Sistema Tributário Nacional e os colocam em destaque num momento
em que a sociedade sente-se verdadeiramente humilhada pela inse-
gurança jurídica a que vem sendo submetida pelos Poderes Públicos.
De fato, vivemos uma época em que essa insegurança manifes-
ta-se diariamente pela grande exposição que os recursos de informação
propiciam quanto à atuação de todos os órgãos investidos de auto-
ridade, a qual é despida aos olhos de toda a população, mesmo da
mais carente de instrução, e não apenas face perante o escrutínio dos
juristas e profissionais mais diretamente ligados aos acontecimentos.
Se tal insegurança algumas vezes somente pode ser percebida
pelos especialistas, isto quando atitudes ou decisões sejam tomadas
ao arrepio da lei ou de superiores princípios jurídicos, nas mais das
vezes é sentida por todos, por exemplo, quando deriva de jurisprudên-
cia instável, com decisões conflitantes a todo momento, mesmo em
desrespeito a pronunciamentos destinados a unificar entendimentos,
ou quando colegiados chegam a alguma decisão em que cada um
dos seus membros teve uma razão pessoal solitária e distinta das dos
demais, de modo que o resultado não se escora numa fundamentação
coerente, ou ainda quando cada pessoa, em sua própria existência,
pelo emprego do simples bom senso, sabe que está sendo vítima de
alguma injustiça ou de algum erro de conduta, mas não dispõe de
eficaz socorro do Estado.
A insegurança também germina a partir de atitudes e pronun-
ciamentos capazes de gerar efeitos reais na vida social, mas que se
baseiam em ideologias ou em presunçosas aspirações à detenção de
um novo saber, quando não em interesses escusos dos poderosos ou
detentores de alguma influência.
Humilha, também, ter que ouvir, para tais ocorrências, justifi-
cadas através da invocação de argumentos supostamente relacionados
a valores maiores que a Constituição Republicana estatui em sua longa
proclamação de direitos e garantias.
Quando se chega a este ponto, perceptível aos que conhecem
o sistema jurídico e o compreendem tal como ele é, e não tal como
se quer que ele deveria ser, também se conclui pela invalidade da
contraposição de interesses sociais aos interesses individuais, para
nulificar estes últimos em proveito do Estado, quando a Lei Maior
os coloca lado a lado e não como elementos excludentes, além de
que estatui os dois como garantias das pessoas e não do poder, numa
possível coexistência harmônica que conduza aos mesmos objetivos
declarados na Carta.
Para tudo isso só há um remédio, que não é uma nova invenção
da ciência, mas o velho e simples império da lei, ou, em termos mais
objetivos, a mera aplicação do disposto no art. 37 da Magna Carta.
Claro que sempre haverá divergências de interesses ou mesmo
de interpretação, mas a solução para todas tem que estar na irrestri-
ta observância da lei, cujo conteúdo tem que ser explicitado pelos
tribunais competentes sem delongas e sem tortuosidades, e cuja ex-
plicitação tem que se pacificar e ser seguida pelos que dela discordem,
RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA 231
até que alguma alteração legislativa justifique uma revisão do tema.

Pois bem, os dois julgamentos do Superior Tribunal de Justiça,
referidos inicialmente, resgatam vários aspectos desse comportamento
ideal e, portanto, acendem uma luz alvissareira.
Vamos analisá-los sem necessidade de concordar com tudo
quanto neles está dito, nem sob o influxo dos resultados atingidos,
mas, sim, dos fundamentos em que se basearam. Com razão, é possível
discordar de alguns pontos específicos, mas não dos seus fundamen-
tos, tanto quanto, se os mesmos fundamentos fossem aplicados em
outras situações e conduzissem a resultados adversos, ou seja, em que
o fisco saísse vencedor, a mesma concordância seria impositiva.
Vejamo-los, portanto, começando pelo relativo à responsabili-
dade e punibilidade tributária, por ser matéria de maior alcance geral,
ainda que o conceito de insumos abranja enorme parcela das empresas.
2. PUNIBILIDADE E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Foi a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que em
14.3.2018 encerrou debate acerca da matéria, ao apreciar os Embargos
de Divergência no Recurso Especial n. 1657359-SP, sendo relator o
Ministro Gurgel Faria.
A situação fática específica era a incidência do ICMS por alí-
quota interestadual, inferior à alíquota para operações internas, tendo
havido desvio da mercadoria por falta de comprovação da entrega ao
seu destinatário em outro estado.
Para o estado de origem, a chamada “responsabilidade objetiva”
seria suficiente para responsabilizar o remetente da mercadoria, pouco
importando inclusive que a venda tenha sido feita sob a cláusula FOB,
ou seja, que a entrega tenha sido feita no estabelecimento vendedor e
o transporte tenha sido sob exclusiva responsabilidade do adquirente.
Destarte, a tal “responsabilidade objetiva” dispensaria o estado
do remetente de ao menos provar a participação do remetente, após a
saída da mercadoria do seu estabelecimento, no desvio da mesma para

outro destino, talvez dentro do próprio limite territorial do seu estado.
A responsabilidade que usualmente se entende por objetiva é
extraída do art. 136 do Código Tributário Nacional (CTN), o qual,
para melhor apreciação do assunto, relembre-se prescrever, “ipsis lit-
teris”, que, “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações à legislação tributária independe da vontade do agente e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos dos atos”.
É com base nessa norma da lei complementar que se pretendeu
cobrar do vendedor da mercadoria a diferença de imposto, natural-
mente com os acréscimos infracionais, sendo a desconsideração das
condições da venda, particularmente a cláusula FOB, justificada me-
diante a invocação do art. 123 do CTN, segundo o qual, igualmente
“in verbis”, “salvo disposições de lei em contrário, as convenções particu-
lares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem
ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito
passivo das obrigações tributárias correspondentes”.
É relevante notar como se pode manejar distorcidamente (ou
pretender manejar) a lei para, através da distorção, obter um proveito
ilícito, por ela não garantido.
Realmente, o art. 123 pressupõe que a responsabilidade pelo
pagamento do tributo esteja previamente estabelecida, seja ela do
contribuinte ou do responsável tributário nos termos dos art. 121 e
128. De fato, antes de cogitar-se de alteração, há que haver o sujeito
passivo definido legalmente.
Tal exigência é inequívoca pela mesma razão lógica que justifica
a norma do art. 123, ou seja, a lei, e somente a lei, pode determinar
quem seja responsável pelo pagamento do tributo, o que é um des-
dobramento do princípio da legalidade, mas está explicitado nos art.
121, 128 e outros do CTN, neste particular aspecto cumprindo a
prescrição do art. 146, inciso III, da Constituição Federal, que reserva
à lei complementar dispor sobre normas gerais de direito tributário,
inclusive sobre os contribuintes dos impostos discriminados e sobre

obrigação e lançamento, o que importa necessariamente em determi-
nar os respectivos sujeitos passivos.
Consequentemente, a responsabilidade legal, que mais pro-
priamente pode ser chamada sujeição passiva tributária estabelecida
por norma legal com observância do CTN, não está sujeita à altera-
ção por acordos particulares, feitos ao sabor dos interesses pessoais
daqueles que se relacionem à situação configuradora de fato gerador
de obrigação tributária.
Quando duas ou mais pessoas tenham relação direta ou in-
direta com algum fato gerador, elas podem, sim, pactuar qual delas
arcará com o ônus econômico do tributo, ou se e como vão dividi-
-lo, o que pode se dar nas situações de solidariedade do art. 124 do
mesmo CTN. Nestes casos, o fisco pode exigir o cumprimento do
dever de qualquer uma delas, as quais, entretanto, sem perder sua
condição de contribuintes, podem resolver internamente qual delas
assumirá o respectivo ônus. É esta deliberação que não é oponível
ao sujeito ativo da relação jurídica tributária, pois a sujeição passiva
conjunta está estabelecida na lei.
Também é assim quando as partes de um contrato concor-
dam em que a fonte pagadora de uma renda dele derivada assuma
o ônus econômico do respectivo imposto de renda, caso em que a
fonte fica com o encargo que normalmente seria da outra parte – a
contribuinte do imposto –, disposição contratual esta, entretanto,
que nenhuma influência exerce na sujeição passiva que a fonte tem
legalmente, desde a ocorrência do fato gerador.
Em suma, convenções particulares não estabelecem a sujeição
tributária passiva e, igualmente, não podem alterar a que decorra da lei.
O mesmo ocorre quando a responsabilidade não é originária,
isto é, não decorre da lei desde o nascimento da obrigação pela ocor-
rência do fato gerador, mas deriva de fatores supervenientes ou mesmo
contemporâneos a ele, mas ligados à condição jurídica ou à atividade
de terceiro, na primeira hipótese quando haja sucessão, segundo as

regras previstas nos art. 129 a 133, e na segunda quando ocorra uma
das situações do art. 134 ou quando haja a prática de alguma infração
nas circunstâncias elencadas nos art. 135 e 136, todos do CTN.
Portanto, no caso do desvio de mercadoria após a sua entrega
no estabelecimento vendedor, é falaciosa e sofismática a invocação do
art. 123, porque a sujeição passiva do imposto é originariamente do
vendedor, seja a venda FOB, CIF ou sob qualquer outra condição, e
é essa sujeição que não pode ser modificada pelas partes.
Coisa completamente diferente é a responsabilidade pela infra-
ção consistente na manutenção da mercadoria no território do mesmo
estado, praticada pelo adquirente, pelo transportador ou por qualquer
outra pessoa, mas não pelo vendedor.
Neste caso, a diferença de imposto com seus consectários legais
somente pode ser exigida do agente da infração1, porque os valores
adicionais devidos ao estado de origem da mercadoria não são os pro-
venientes da operação mercantil realizada e cumprida pelo vendedor
da mercadoria, dado que nascem do fato posterior e infracional para
o qual o vendedor não deu qualquer contribuição.
E a ausência de obrigação do vendedor também independe
do que prescreve o art. 136 do código, cuja finalidade é fixar uma
regra geral, aplicável em todas as situações definidas como infracio-
nais, com exceção daquelas em que alguma disposição legal especial
disponha em contrário.
Assim, em geral o agente da infração responde por ela inde-
pendentemente da sua vontade, tanto quanto sua responsabilidade
independe da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos dos
atos que praticou, vale dizer, a infração é assentada e analisada em sua
feição objetivamente descrita na lei, sem acréscimos ou decréscimos.
Somente não é assim quando haja disposição legal em contrário,
1 Não foi matéria da decisão estabelecer a natureza da obrigação do agente, mas apenas se o
vendedor poderia ou não ser responsabilizado.
tal como ocorre quando a lei qualifica a infração como dolosa, a qual
essencialmente depende do conhecimento do delito pelo agente e da
sua vontade deliberada de praticá-lo. Aliás, quanto a isto, é bom lem-
brar que o fisco federal, perdedor em inúmeras contendas em torno
das multas previstas no art. 44 da Lei n. 9430, logrou contar com o
auxílio do legislador, que retirou da norma as palavras “evidente intui-
to de fraude”, numa tentativa inútil de mudar o inequívoco sentido
reconhecido pela jurisprudência, de que apenas as infrações dolosas
podem ser apenadas com a multa majorada.
O que o art. 136 não diz é quem seja o agente da infra-
ção, pois sua norma somente alude a um agente indeterminado e
prescreve o caráter da infração, deixando o regramento quanto à
responsabilidade subjetiva a cargo das demais regras do CTN e as
das leis ordinárias que tratem deste aspecto.
Começa aí a insuficiência da invocação do art. 136 no caso em
análise, mas ela também está na pretensão de colocar o vendedor na
condição de responsável por ato de terceiro, sem que ele se enquadre
em qualquer das disposições legais que lhe atribuam tal condição.
Mais ainda, mesmo que houvesse ausência de norma quanto
à responsabilidade desta ou daquela pessoa, o próprio artigo em co-
mento seria suficiente para afastar o vendedor, pois alude a “agente
ou responsável”, ou seja, àquele que tenha praticado a infração ou que
seja responsável por sua prática.
Houve, pois, por parte da Fazenda Pública, uma indevida
interpretação do alcance da norma constante do art. 136, e sua
aplicação equivocada a quem não participou da infração, nem como
agente, nem como responsável.
Ademais, no caso, o vendedor, que era contribuinte, teve a sua
obrigação tributária extinta pelo recolhimento do tributo, calculado
conforme as diretrizes legais para a situação em que o adquirente
situa-se em outro estado, não podendo ser arrastado para obrigação
futura, que não é sua e à qual não deu causa, sem que tenha havido
prova da sua participação nos respectivos atos.

Entretanto, a despeito do evidente conteúdo da norma, não foi
este o primeiro caso em que ela foi indevidamente empregada, e inclu-
sive houve julgamentos em favor do fisco, olvidando-se o elementar
princípio de que nenhuma pena pode passar da pessoa do infrator.
Por isso mesmo, a Primeira Seção assentou sabiamente que “a
empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documenta-
ção fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe,
evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adqui-
rente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser
objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota
de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado
na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário”.
Com tais palavras, o tribunal desmistificou a denominada “res-
ponsabilidade objetiva”, colocando-a nos devidos termos, em que a
boa-fé do contribuinte diligente é presumida até prova em contrário,
ao menos da sua culpa, e não admitindo que ela seja a porta aberta
para que sejam cobrados e punidos aqueles que não tenham sido
agentes de infração ou responsáveis pela sua prática.
Com este entendimento, irretorquivelmente correto, a corte
reverteu o que fora proferido no tribunal de origem e determinou o
retorno dos autos a este, para que examinasse os fatos e empregasse a
eles o que predeterminou.
Isto porque o STJ não adentrou nas provas dos fatos do pro-
cesso, além dos que estiveram estampados na documentação fiscal e
como chegaram a ele das instâncias inferiores, tendo, contudo, ar-
rematado seu julgamento com a assertiva complementar de que, “a
despeito da regularidade da documentação, se o fisco comprovar que a
empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato infracio-
nal (fraude) para burlar a fiscalização, concorrendo para a tredestinação
da mercadoria (mediante simulação da operação, por exemplo), poderá
ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos que
deixaram de ser oportunamente recolhidos”.

Destaca-se neste último trecho o advérbio “naturalmente”, que
poderia ter sido substituído por “evidentemente”, pois é verdadeira-
mente impossível responsabilizar e punir quem não tenha concorrido
para o ato ilícito. Na frase, “naturalmente” também significa estar de
acordo com a natureza das coisas, a qual se impõe ao próprio legisla-
dor e, com muito mais razão, aos aplicadores das leis.
Não se pode encerrar este breve comentário sem destacar que,
num dos paradigmas do conflito jurisprudencial, foi feita menção
ao Recurso Especial n. 1148444-MG, no qual, sob a sistemática
do art. 543-C do antigo CPC, o Ministro Luiz Fux consignou em
seu voto a indispensabilidade do elemento subjetivo na conduta do
obrigado tributário.
Igualmente importante foi a citação de voto do Ministro Napo-
leão Nunes Maia Filho, no Recurso Especial n. 1574489-SP, em que
sua excelência mencionou o escólio doutrinário do Professor Hugo de
Brito Machado, no qual ele se refere ao que chama de “abominável”
responsabilidade tributária objetiva, além de dizer que sua aplicação
equivocada, é absolutamente contrária ao direito público moderno e
especialmente ao sistema do CTN, do qual menciona a aplicação da
equidade (art. 108, inciso IV) e a o princípio “in dubio pro contri-
buinte” (art. 112). A este respeito, referiu-se às seguintes palavras do
Ministro Teori Zavascki no Recurso Especial n. 494080-RJ: “Apesar
da norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade
do contribuinte, ao cometer um ilícito fiscal (art. 136 do CTN), sua her-
menêutica admite temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, inciso
IV e 112 do CTN permitem a aplicação da equidade e a intepretação da
lei tributária segundo o princípio in dubio pro contribuinte”.
Notando-se a alusão ao fato de o contribuinte cometer o ilí-
cito, para o desencadeamento a aplicação do art. 136, podemos
dar os art. 108 e 112 caráter subsidiário na intepretação daquele
dispositivo legal, pois eles somente se referem, respectivamente, à
ausência de norma e à aplicação mais favorável em caso de dúvida

quanto aos aspectos da obrigação tributária que menciona em seus
incisos, dos quais releva mencionar o inciso III, que alude “à autoria,
imputabilidade, ou punibilidade”, ou seja, exatamente ao aspecto
subjetivo do autor da in fração, necessário para sobre ele aplicar-se
objetivamente a norma legal.
Todavia, o art. 136 já basta de per si, tanto quanto o art. 123,
pois ambos aplicam-se mesmo que haja dúvida, e o art. 123 não teria
como ser aplicado se, por hipótese, houvesse lacuna na lei quanto ao
sujeito passivo de alguma obrigação tributária.
Fundamentalmente, o que se observa é a negativa do Superior
Tribuna de Justiça em dar suporte para o manejo indevido das dispo-
sições legais, infelizmente tão frequentes em nossos dias.
3. CONCEITO DE INSUMO
Este assunto foi abordado em caráter de repetitividade
pela Primeira Seção do Superior Tribunal no Recurso Especial n.
1221170-PR, julgado em 22.2.2018 sob a relatoria do Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, e também espancou o interesse fiscal
em limitar o alcance das normas legais que concedem crédito de PIS
e COFINS na aquisição de insumos empregados na fabricação de
produtos ou na prestação de serviços, dentro do regime não cumu-
lativo dessas contribuições.
Como é amplamente sabido, as Leis n. 10637 e 108333 ad-
mitem que o contribuinte deduza do valor das contribuições devidas
sobre suas receitas, entre outros itens, o valor dos bens e serviços,
utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou
fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
Esta é a regra geral, mas ante a falta de definição legal do que
seja “insumo”, a Secretaria da Receita Federal do Brasil em mais de
um ato normativo baixou diretriz reducionista do conceito, atrelan-
do-o praticamente ao que a legislação do IPI estabelece quanto a
matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.

A polêmica vem se desenrolando desde 2002, inclusive com de-
cisões judiciais conflitantes e casuísticas, até ser definida pela Primeira
Seção em fevereiro de 2018, de modo correto e sábio.
Tal como no caso da responsabilidade e punibilidade, anterior-
mente comentado, o STJ fixou a hermenêutica aplicável e baixou os
autos para a instância original aplicá-la aos itens objetivados na ação,
que eram gastos com água, combustíveis, lubrificantes, materiais e
exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de pro-
teção individual, gastos estes incorridos na indústria de alimentos.
Sob o rito do art. 543-C do anterior CPC e do art. 1036 e
seguintes do atual código de processo, foram fixadas duas teses:
- a primeira declarando a ilegalidade da disciplina fazendária baixa-
da nas Instruções Normativas SRF n. 247/02 e 404/04, “porquanto
compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contri-
buição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002
e 10.833/2003”;
- a segunda definindo que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz
dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se
a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem
ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desem-
penhada pelo Contribuinte”.
Em torno do regime dito não cumulativo dessas duas con-
tribuições, que na verdade é um regime próximo ao de base sobre
base, diferentemente dos vigentes para o IPI e o ICMS, há muita
discussão e controvérsia sobre várias particularidades, mas sobre o
tema específico do Recurso Especial n. 1221170-PR a dúvida so-
mente tomou a magnitude que atingiu em virtude da resistência do
fisco federal em enxergar a evidente diferença entre as leis do IPI e
das duas contribuições.
Desde cedo houve um reconhecimento geral do óbvio, isto é,
de que, ao se referir a “insumos”, as Leis n. 10637 e 10833 adotaram
uma noção muito mais larga do que as constantes da legislação do IPI,
e suficiente para abranger aquilo que em economia se conhece como

“input”, ou seja, tudo o que contribui para a produção.2
Infelizmente, os processos que foram instaurados no âmbito
administrativo ou judicial propenderam para o casuísmo, o que se
explica por terem tratado de solucionar situações concretas e particu-
lares. O defeito, entretanto, foi ter havido a resolução de pendências
individuais sem antes estar estabelecido um critério geral necessário
a orientar cada caso.
Em vista disso, embora fosse óbvia a distinção dos regimes das
contribuições e do IPI as decisões foram se sucedendo sem uma coe-
rência conceitual, e até com enganos cometidos, como o de equiparar
insumos a despesas necessárias segundo a legislação do imposto de
renda das pessoas jurídicas.
Por conseguinte, a decisão da Primeira Seção do STJ tem a
grande importância de estabelecer o rumo a ser adotado futuramente.
No respectivo acórdão podemos distinguir duas partes, con-
centrando-se a solução final na reprodução de voto da Ministra
Regina Helena Costa, que pontuou com precisão várias particu-
laridades em torno do regime da não cumulatividade e deu início
à apreciação da questão específica com a menção à doutrina de
Aliomar Baleeiro no sendo de que insumo corresponde à expressão
inglesa “input”, que definiu como representativa do conjunto de
fatores produtivos, tais como matérias-primas, energia, trabalho,
amortização do capital e outros, empregados pelo empresário para
prosuzir o “output”, isto é, o produto final.
Regina Helena considerou que as duas instruções normativas
2 Da minha parte, fiz análise bastante ampla da legislação das duas contribuições, na qual expus
as razões para conclusões divergentes de algumas passagens “orbiter dictum” do Recurso
Especial n. 1221170-PR, mas totalmente concordantes com ele quanto às suas conclusões
dispositivas acerca do significado do termo “insumos”. Para tanto, mencionei inclusive a uti-
lidade de observar o conceito de custo por absorção, descrito no Parecer Normativo CST n.
6/79, sem se limitar a ele, pois mesmo algumas despesas que não estão absorvidas contabil-
mente como custos podem ser efetivos insumos necessários à produção. Veja-se “Incidência
e apuração da COFINS e da contribuição ao PIS”, texto para o livro “Tributação do Setor
Comercial”, do Curso de Especialização da FGV-Edesp – Escola de Direito de São Paulo da
Fundação Getúlio Vargas, Editora Quartier Latin, 2005, p. 295.
feriram o regime da não cumulatividade e o próprio princípio da

capacidade contributiva, ao vedarem o creditamento de despesas efe-
tuadas a título de insumos, e, com apoio em Marco Aurélio Greco,
assertou ser possível extrair das Leis n. 10637 e 10833 o conceito
de insumos segundo os critérios da essencialidade ou relevância,
dizendo textualmente que “o critério a ser aplicado, portanto, apoia-se
na inerência do bem ou serviço à atividade econômica desenvolvida pelo
contribuinte (por decisão sua e/ou por delineamento legal) e o grau de
relevância que apresnta para ela”.
Prosseguiu a ministra, ainda segundo Greco, asseverando que
“se o bem adquirido integra o desempenho da atividade, ainda que em
fase anterior à obtenção do produto final a ser vendido, e assume a im-
portância de algo necessário à sua existência ou útil para que possua
deteminada qualidade, então o bem estará sendo utilizado como insumo
daquela atividade (de produção, fabricação), pois desde o momento da sua
aquisição já se encontra em andamento a atividade econômica que – vista
global e unitariamente – desembocará num produto final a ser vendido”.
Enriquecendo suas conclusões, a Ministra Regina Helena
mencionou acórdão da Terceira Turma da Câmara Superior de Re-
curos Fiscais, que admitiu crédito relativo a despesas com aquisição
de produtos essenciais à produção da empresa, ainda que não con-
sumidos no processo produtivo. Citou também decisão da Primeira
Turma do STJ, segundo a qual o conceito de insumo diz respeito
aos elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa
(Ministro Benedito Gonçaves, referindo-se a acórdão da lavra do
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho) e a outro da Segunda Turma,
para o qual insumos abrangem todos os bens e serviços pertinentes
ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de servi-
ços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e
cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do
serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da
empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto
ou serviço daí resultantes (Ministro Mauro Campbell Marques).
Consequentemente, a mesma ministra concluiu que “o critério

da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e funda-
mentalmente, o produto ou serviço, constituindo elemento estrutural e
inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando
menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”.
E acrescentou que “a relevância, considerada como critério definidor de
insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável
à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, seja pelas sin-
gularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação
de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agrodidndústria),
seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual – EPI),
distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada,
nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na exe-
cução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância
revelação mais abrangente do que o da pertinência”.
Para a tônica deste artigo, exposta na sua introdução, é signi-
ficativa a declaração de ilegalidade das instruções fiscais, porém são
igualmente relevantes as passagens que precedem a análise técnica do
conceito de insumo, as quais foram colocadas pelo Ministro Napoleão
Maia Nunes Filho no início do seu voto.
Ocorre que o ministro relator somente adentrou na questão “sub
judice” após referir-se à histórica tensão entre a potestade estatal tri-
butante, que somente cresce e se agiganta, e a resistência dos que são
convocados a satisfazer obrigações pecuniárias em pról do poder político.
Sua crítica é acerba, chamando atenção para a lição do pensador
Frédéric Bastiat a respeito do que se vê, situado no Estado auferin-
do cada vez mais recursos, e o que não se vê, sediado nas empresas,
empregos, produtos e serviços que deixam de ser criados devido à
apropriação estatal do patrimônio e da renda.
Ademais, diz ele, a economia das empresas e dos produtores é
subersível aos riscos, enquanto a arrecadação tirbutária desconhece
percalços e incertezas, pois se baseia numa ficção de convergência dos
créditos estatais com os contribuintes, enquanto que a verdade reside

na redução gradativa da riqueza, até chegar à substituição da tributa-
ção sobre a produção ou a circulação pela incidência sobre o capital.
Num mundo em que atualmente os fiscos se opõem ao pla-
nejamento tributário, Napoleão Maia aponta que na montagem de
qualquer planilha de custos industriais devem ser incluídos os dispên-
dios com tributos, para que não seja uma peça de ficção.
E prossegue com ponderações acuradas, sublinhando que os va-
lores da tributação não se resumem à legalidade das regras positivadas,
porque ela não é capaz de solucionar a complexidade das relações hu-
manas individuais e sociais, enaltecendo que os valores da tributação
também envolvem aspectos extralegais que justificam e legitimam as
exigências do fisco, sob pena de estas se parecerem mais próximas de
abusos e violências do que moldadas pelo direito e pela justiça fiscal.
Estas considerações, note-se, são a propósito das indigitadas
instruções fiscais a final declaradas ilegais, e são feitas no sentido con-
trário ao desvirtuamento do princípio da legalidade, apregoado por
parte da doutrina que se intitula pós-moderna. E têm o endereço certo
daqueles atos do Poder Executivo, que o ministro critica alegando
ser “normal acontecer quanto se confere ao credor o condão de arbitrar
quanto o devedor lhe pagará”.
Continua a crítica afirmando que tal procedimento da auto-
ridade desvirtua o propósito da não cumulatividade e se afasta do
padrão legal, acarretando maior arrecadação às expensas do desenvol-
vimento econômico e da geração de riquezas do país.
Não menos importante é a referência a outro manejo ina-
dequado das normas legais, comumente verificado em defesas da
Fazenda sempre que lhe convém apegar-se à literalidade da alguma
disposição legal.
Realmente, após expor a melhor conceituação de insumos,
antes mesmo de desembocar na remissão à Ministra Regina Helena,
e concluindo que o creditamento não consiste em benefício fiscal,
tampouco em qualquer das hipóteses de exclusão do crédito tribu-

tário, diz o relator do recurso especial em análise que “a reflexão nos
mostra que o conceito estrito de insumo, para além de inviabilizar a tribu-
tação exclusiva do valor agregado do bem ou do serviço, como determina
a lógica legal, decorre de apreensão equivocada, com a devida vênia, do
art. 111 do CTN em que, aliás, insiste, persiste e não desiste a Fazenda
Pública, como se trabalhasse algo aleatório e incerto, num ambiente em
que se prima pelas certezas, qual seja, o ambiente da tributação”.
Quanto a este último ponto, observemos que a segurança ju-
rídica das relações jurídicas tributárias tem que repousar nas certezas
legais, e não nas incertezas e volatilidades de teorias lançadas no am-
biente em que ocorre a tributação.
Em suma, é raro ver-se um pronunciamento autorizado que
contenha tantos e tão graves ataques ao modo como atualmente se
comportam as autoridades fiscais e muitas das autoridades julgadoras.
4. CONCLUSÃO
Por todas as razões mencionadas nos dois segmentos ante-
riores dos presentes comentários, os acórdãos proferidos quando
dos julgamentos dos recursos especiais neles referidos motivaram
a manifestação introdutória deste trabalho, porque neles a lei foi
entendida e aplicada corretamente.
Tanto quanto a lei deve ser elaborada com técnica legislativa
suficiente a ser bem aplicada, e mirando todos os aspectos sociais por
ela abrangidos – no caso das leis tributárias, as necessidades do erário
público e as vicissitudes dos contribuintes – sem favorecimentos de
qualquer espécie, os seus intérpretes e aplicadores devem ser fieis ao
que nela estiver contido.
Neste sentido, a interpretação jurídica escorreita pauta-se por
muitas diretrizes, das quais as principais são as seguintes:
- a interpretação não se resume à leitura das palavras da lei, mas,
a partir delas, deve procurar entender o verdadeiro significado da
norma, através de todos os métodos de exegese possivelmente apli-

cáveis, e aplicados com seriedade sem modismos;
- a interpretação também não se resume à compreensão de apenas
uma norma isolada, pois a verdadeira norma a ser aplicada pode
decorrer do influxo exercido por outras normas existentes no orde-
namento em vigor;
- a interpretação também sequer pode reduzir-se às normas que
estejam vigorando num dado momento, pois a consideração das an-
teriores e posteriores a elas poderá contribuir para a constatação das
alterações por que passaram e, assim, melhor captar o seu verdadeiro
sentido no momento dos fatos sobre os quais devam ser aplicadas;
- a interpretação tem por objeto construir a norma individual apli-
cável a cada situação concreta, mas tendo por base exclusivamente
o que se encontra na lei, e não a ordem que o intérprete baixaria se
fosse o legislador;
- a interpretação não é pautada pelas preferências do intérprete, nem
busca uma conclusão desejada aprioristicamente;
- a intepretação deve ser pautada por premissas coerentes e aplica-
das largamente, isto é, não modificadas ou substituídas de um caso
para outro, de modo inclusive a evitar que ocorram contradições do
próprio intérprete consigo mesmo;
- a interpretação dos tribunais deve adquirir estabilidade.
Somente assim haverá segurança jurídica!
REFERÊNCIAS
GRECO, Marco Aurélio. Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revis-
ta Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, 2008, n. 34, p. 9-30.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Incidência e apuração da COFINS e da contribuição ao
PIS. In Tributação do Setor Comercial: Curso de Especialização da FGV. São Paulo: Quar-
tier Latin, 2005, p. 295-360.
INCENTIVOS FISCAIS E DIREITO E ECONOMIA:
ALTERNATIVA DE CONTROLE E EFICIÊNCIA
André Elali
Evandro Zaranza
1. A TRIBUTAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE POLÍ-

TICAS ECONÔMICAS E SOCIAIS – UMA REAPROXI-
MAÇÃO NECESSÁRIA COM AS FINANÇAS PÚBLICAS E
COM A ORDEM ECONÔMICA
Não é fácil constatar as dificuldades que o Brasil atravessa,
seja nos conflitos étnicos, ideológicos, religiosos e culturais, seja
no âmbito dos chamados conflitos fiscais entre Estados, “blocos”
e agentes econômicos. Nesse contexto, evidentemente complexo e
desafiador para os sistemas do direito, torna-se pontual rediscutir o
papel da tributação para a resolução de conflitos sociais e econômi-
cos. Aliás, a tributação vem a se confirmar como um instrumento
para a consolidação de políticas públicas, por isso devendo ser estu-
dada e implementada de modo interdisciplinar.
Pode-se afirmar também que grande parte dos conflitos inter-
nacionais em matéria de arbitragens e acordos de comércio envolvem
a tributação e o uso de mecanismos de intervenção, independente-
mente das denominações aplicadas (subvenções, subsídios, state aid,
auxílios de Estado, incentivos fiscais). Tanto que, na União Européia,
chama a atenção a grande crise instaurada com a concorrência fiscal
“prejudicial”, abordada há anos pela OCDE e recentemente objeto
do BEPS. O efeito é a possibilidade de cada vez mais desintegração
em decorrência da disputa inter-estatal. O Brexit é um exemplo dessa
visão cada vez mais afastada das teorias de integração.
Não se questiona, portanto, a interferência da tributação nas

escolhas privadas e no equilíbrio das políticas públicas1. No campo
das finanças públicas, a tributação representa o mecanismo de finan-
ciamento do governo e, principalmente, uma das armas primárias para
o governo promover a estabilidade econômica e monetária. A quanti-
dade de recursos advindos da tributação não se limita às necessidades
do governo, mas varia a partir das condições econômicas (KALDOR,
2003, p. 173), devendo, nas economias modernas, garantir um alto e
estável grau de emprego da população, a estabilidade de preços e uma
adequada acumulação do capital (KALDOR, 2003, p. 174).
Também nesse sentido se verifica o grau das dificuldades dos
países-membros da União Européia, que continuamente criam me-
canismos para evitar o planejamento tributário internacional e para
a qual é pressuposto à viabilidade dos sistemas fiscais a tributação da
renda e a instituição de um “corporate tax” símile nos citados países
(SCHREIBER, 2008, p. 127).
1 “From the corporation’s perspective, it thus seems that whatever our view of the nature of the
corporation, it should not be permitted to engage in strategic behavior that is designed solely
to minimize its taxes. From an artificial entity perspective such behavior undermines the spe-
cial bond between the state and the corporations it created. From the real entity perspective
such behavior is as unacceptable as it would be if all individual citizens engaged in it. And
from an aggregate perspective strategic tax behavior does not leave the state adequate reve-
nues to fulfill the increased obligations imposed on it by forbidding corporations to engage in
CSR. From the state’s perspective, it likewise appears legitimate under all three views of the
corporations to use the corporate tax to steer corporate behavior in the direction of CSR. This
is true even for CSR functions that the corporation may not undertake on its own, because
the state can still try to encourage corporations to undertake such activities, even though it
cannot force them to do so. The problem is that as long as any CSR activity that is not related
to shareholder profit maximization is deemed illegitimate if undertaken without government
incentives, it seems unlikely that the government can provide sufficient incentives to align
its goals with those of the shareholders. Recent experience has shown that such incentives
frequently fail: For example, the temporary amnesty for repatriating corporate profits with a
minimal tax rate offered for 2005 failed to induce corporations to create more jobs. Moreover,
such incentives cost the government money which it could use fulfill other social responsibil-
ities. Overall, while regulating corporate behavior via the tax system is a legitimate govern-
ment function and a major justification for taxing corporations, it seems unlikely lo lead to
an ideal division of labor in addressing social problems. From the perspective of adequately
addressing problems such as global warming or AIDS, it would seem that the ideal world is
one in which responsibility is divided as seems best for each problem and each set of actors
between the government, nonprofits, and the private sector. The government should be able
to levy sufficient taxes to fulfill its share, and can also try to use both taxing and spending to
induce private entities to address those problems. But for the best outcome, it seems crucial
to leave corporations free like private individuals to attempt to address problems not of their
own making, even if no shareholder benefit ensues. Adopting the real view of corporations,
which also strikes me as the most realistic view, seems to be the best way towards this goal.”
(Cf. AVI-YONAH, 2008, p. 197-198)
ANDRÉ ELALI - EVANDRO ZARANZA 249
Por isso é que políticas reguladoras diretas, no Brasil ou no ex-

terior, são substituídas por políticas de indução, notadamente na seara
tributária, através do que, como aponta Luís Eduardo Schoueri (2005,
p. 4), criam-se estímulos ou desestímulos para os comportamentos
socialmente e economicamente desejáveis.
Dessa forma, fala-se em extrafiscalidade, uma das facetas da tri-
butação, vinculadas à regulação do sistema por parte do Estado, e que
pode ser concretizada através das chamadas normas tributárias induto-
ras, por meio de incentivos ou agravamentos tributários, os primeiros
por intermédio de medidas como isenções e reduções tributárias, atri-
buição de créditos tributários, de regimes especiais e/ou preferenciais,
dentre outras (CAMPOS, 2001, p. 39). Pode-se, também, empregar
subvenções diretas, correntemente denominadas de subsídios2.
No âmbito delimitado deste trabalho, importa considerar-se
que as normas tributárias indutoras, tal qual o modelo de Schoueri,
se submetem cumulativamente às normas da ordem econômica e da
ordem tributária, pois são, simultaneamente, normas de direito tri-
butário com função de regulação econômica.
A tributação, pois, é um dos elementos que levam às escolhas dos
agentes econômicos. Deve-se, nesse contexto, examiná-la sob a ótica das
teorias da neutralidade e não-discriminação. Afinal, existe norma tribu-
tária neutra e não-discriminatória? Por outro lado, o sistema do direito,
de modo dogmático e tradicional, é eficiente em termos regulatórios dos
incentivos fiscais e demais formas de intervenção no mercado?
2. NEUTRALIDADE E NÃO-DISCRIMINAÇÃO EM MA-

TÉRIA TRIBUTÁRIA
Nos primórdios do regime capitalista, sob a influência da
teoria econômica clássica, tentou-se consolidar, nos países que
2 Disso decorre a existência de numerosos conceitos, todos vagos diante da imprecisão ter-
minológica e da confusão que impõem (incentivos fiscais, financeiros, monetários, ajudas
de Estado, auxílios de Estado, promoções indiretas – Indirekte Förderungen, benefícios ou
vantagens fiscais etc. Impõe-se, para o exame de qualquer dessas figuras, a consideração da
despesa pública/fiscal.
adotaram tal modelo, a noção da máxima liberdade econômica,

seja das empresas, seja dos consumidores.
Partindo dessa premissa, as finanças liberais foram dominadas
por alguns princípios, como: i) a privatização da economia; ii) a re-
dução do setor público; iii) a menor participação possível do Estado
na economia; e iv) a simplicidade das finanças públicas (FRANCO,
2007, p. 52). Nessa ideologia, o tributo sempre era entendido como
um mal necessário (FRANCO, 2007, p.358).
Como conseqüência da teoria econômica clássica, muitos go-
vernos passaram a empregar a separação entre finanças públicas e
economia, a abstenção econômica do Estado e, relacionando-se mais
especificamente à tributação, a neutralidade das finanças como um
todo. Como ressalta Sousa Franco, “Quer isto dizer que a actividade
financeira deve ser organizada de forma a não perturbar (ou per-
turbar no mínimo) a actuação livre dos sujeitos econômicos”(2007,
p.54), derivando da neutralidade dois pontos importantes, quais
sejam:–a actividade financeira deve decorrer de forma que não cause
distorsões da actividade económica privada (deve <<deixar a econo-
mia como estava antes>> de pagar o imposto ou suportar a despesa,
ou o mais perto possível...);–as instituições e actividade financeira
não devem propor-se qualquer finalidade de alteração ou comando
da actividade económica privada (a única <<política financeira>> é
que não deve haver políticas financeiras, no sentido intervencionista
e voluntarista.(FRANCO, 2007, p.55)
A tese liberal, portanto, era a de que a tributação deveria manter
inalteráveis os preços do mercado, a produção, a distribuição de rique-
za e a alocação de recursos3. A neutralidade da tributação significaria
3 “Um imposto pode influenciar de vários modos a eficiência económica, nomeadamente quan-
to à oferta e proucra de trabalho, à poupança e sua utilização produtiva, à afectação de recur-
sos em geral. É que o imposto é algo que se impõe aos agentes econômicos e pode, por isso,
modificar os preços relativos das variáveis económicas directa ou indirectamente relacionadas
com a sua incidência. Dessa modificação de preços relativos pode resultar ineficiência eco-
nômica, que os economistas costumam analisar através da chamada ‘carga excedentária’. O
objectivo é, assim, minimizar esta, ou seja, assegurar que os impostos sejam o menos distor-
cionários possível. O que, dito de outro modo, implica a neutralidade do imposto. Importa a
este propósito ter em conta que os efeitos do imposto são de dois tipos: efeito rendimento (in-
para essa corrente teórica, então, que a tributação não deveria influen-
ciar os comportamentos dos sujeitos econômicos, em nome da maior
liberdade do mercado e a menor participação do Estado na condução
do processo econômico (ELALI, 2007, p. 69-70).
Com a crise do liberalismo clássico, porém, o papel do Estado
passou a ser enfatizado, para controlar e fiscalizar os agentes eco-
nômicos e para proteger os direitos socialmente relevantes, fazendo
ressurgir a discussão em torno da neutralidade da tributação, pois,
com a adoção de políticas fiscais, i. e., através da concessão de auxí-
lios fiscais, ficaria ilógico falar-se em neutralidade. Em outros dizeres,
passou a ser aceitável a intervenção do Estado no mercado para evitar
as chamadas falhas de seus mecanismos e para a promoção do Social
Welfare. (FRANCO, 2007, p. 62)
As políticas públicas, nesse contexto, passaram a visar a alguns
fins emergenciais: i) redistribuição da renda e da riqueza; ii) estabilização
da economia; iii) busca do desenvolvimento econômico, concluindo-se,
com a lição de Manuel Pereira, “que a neutralidade do imposto seja
agora aferida face aos objectivos visados pela política fiscal. Isto é, deixa
de ser absoluta para passar a ser relativa: a não ser na exacta medida em
que tal seja necessário para prosseguir os fins visados, o imposto deve
ser neutro, ou seja, não deve ter influência no comportamento e nas
decisões dos agentes econômicos.” (PEREIRA, p.356)
Na doutrina pátria, destaca-se a posição de Paulo Caliendo
(2009, p. 101-106), que afirma:
Torna-se claro que eqüidade e eficiência entrem geralmente em
conflito em termos econômicos. O princípio da neutralidade fiscal
representa no âmbito jurídico a tentativa de ponderar esses dois
come effect) e efeito substituição (substitution effect). O efeito rendimento resulta do facto de
a criação de um imposto ou a sua subida diminuir o rendimento disponível, o poder de compra
do contribuinte, na pessoa que o suporta. Em si mesmo um efeito rendimento não produz
ineficiência econômica. Mas a alteração fiscal acima mencionada pode levar o contribuinte a
substituir uma actividade por outra, o consumo de um bem por outro e até, em última análise,
se o imposto em causa onerar o rendimento que se obtém do trabalho, levar o trabalhador a
preferir o ócio. É o efeito substituição. Deste pode resultar ineficiência econômica se desta
interferência nas escolhas individuais resultar uma perda de bem estar para o contribuinte que
não se traduza em aumento de recursos para o Estado ou para o outro ente público destinatário
da receita do imposto.” (Cf. PEREIRA, 2007, p. 69-70)
interesses distintos. [...] Desse modo, a busca da neutralidade fiscal

pretende ser uma forma de manutenção do equilíbrio da economia
ou, dito de outra forma, da menor afetação possível que a tributação
possa realizar em uma economia imperfeita.
Tendo estes pressupostos verifica-se que a política fiscal deve procu-
rar a assunção de três objetivos: i) financiar as despesas públicas; ii)
controlar a economia e iii) organizar o comportamento dos agentes
econômicos. […] O princípio da neutralidade fiscal irá receber as
informações do subsistema da economia que exige uma neutrali-
dade econômica, ou seja, a menor produção de efeitos por parte da
tributação nas escolhas dos agentes; irá ler estas mensagens sob o
código próprio da linguagem jurídica, especialmente considerando
a exigência de eficiência econômica sob a égide da justiça.
De qualquer forma, baseando nas argumentações de Santos
(FRANCO, 2007, p. 356), questiona-se: como é possível conceber a
neutralidade da tributação se por definição a fiscalidade é uma forma
de intervenção do Estado? Aliás, nas economias de mercado, a fiscali-
dade é uma condição de existência do próprio Estado, já que se trata
de algo imanente ao seu funcionamento4.
Partindo-se da premissa adotada por Santos, nota-se que exis-
tem dois sentidos para a neutralidade da tributação: i) o primeiro,
influenciado pela ciência das finanças, que sustenta que os tributos não
devem prejudicar ou favorecer grupos específicos dentro da economia
– os tributos, por isso mesmo, devem ser neutros quanto a produtos
de natureza similar, processos de produção, formas de empresas, evi-
tando influenciar de forma negativa na concorrência (DOURADO,
1996, p.266); ii) o segundo, alicerçado na ideia inversa: a tributação
deve “intervir para suprimir ou atenuar as imperfeições”, falando-se
4 Comenta António Carlos dos Santos, a propósito, o seguinte: “Neste sentido, não se pode estar
mais de acordo com a afirmação de Annie VALLÉE de que, em bom rigor, a neutralidade
fiscal não existe: um sistema que se limitasse a arrecadar impostos sem modificar os com-
portamentos dos operadores económicos e, consequentemente, sem atingir o funcionamento
da economia do mercado não seria concebível. Nem os impostos são neutros, nem a escolha
dos impostos ou do sistema fiscal o é. Todas as formas de tributação provocam distorções. O
mesmo acontece com as exclusões, benefícios e incentivos fiscais. Numa primeira aproxima-
ção, a questão da neutralidade será assim a da escolha dos impostos (e das técnicas tributárias)
que menos distorções provoquem. A neutralidade é um conceito relativo, não um conselho
absoluto.” (Cf. SANTOS, 2003, p. 354-355)
em “neutralidade activa” (DOS SANTOS, p. 356).

Assim sendo, existe a corrente dos que criticam a doutrina da
neutralidade fiscal ou tributária, já que seria verdadeira falácia. Klaus
Vogel, sobre o assunto, adverte que a neutralidade significa falta de
todas (ou quase todas) as influências externas, consistindo num prin-
cípio que, em direito internacional, representaria uma proteção para
os sistemas tributários dos países mais fortes (2002, p.4-10). Em ma-
téria de tributação internacional, por exemplo, a neutralidade tem
sido vinculada a dois métodos utilizados para evitar-se a dupla tribu-
tação da renda ou para compensá-la, através de isenções e de créditos
tributários (VOGEL, 1994, p. 21), visando-se a uma menor distorção
da tributação sobre as decisões dos agentes econômicos.
O fato é que se, por natureza, os incentivos fiscais visam a pro-
mover mudanças no status quo dos sistemas econômicos, com elas não
combina a tese da neutralidade 5. Estudos, aliás, demonstram que,
de fato, a ideia da neutralidade é mais uma ilusão do que uma reali-
dade6. Ou seja, a neutralidade da tributação se apresenta de forma
evidentemente restrita, pois ainda não se constatou, mesmo
5 Para Raymond Luja, verifica-se mundialmente a violação à neutralidade da tributação, que

não é facilmente harmonizada com o emprego de incentivos tributários. Em seus dizeres:
“Neutrality of taxation – as in non-interference with normal company policy and competitive
behavior – can not be easily combined with the concept of tax incentives. By definition, trade
related tax expenditure is not neutral. Such incentives try to stimulate certain behaviour that
would not occur under normal market conditions. In my opinion, it is impossible to bring
behavioural elements of a tax system within the logic of its primary, classical purpose namely
(neutral) revenue collection. Whenever the tax system is used to influence certain behavior of
taxpayers, there will be tension between the instrument used and the nature of the system. One
cannot neglect that the concept of neutrality has been consistently infringed during the last
decades by using the tax system as an instrument to achieve other policy goals than revenue
collection.” (Cf. LUJA, 2003, p. 12)
6 Nesse sentido: “Our paper has highlighted that the idea of income tax neutrality is more often
an illusion than reality. It has produced results which carry a frustrating message for tax econ-
omists not to mention policy-makers. This papers has shown that a number of well-known
neutral systems of taxing income from existing corporations with little expansion prospects
typically distorts the economic decisions both at the start-up and at the liquidation stage.
In our view, the trouble with previous tax analyses has been that they have been based on
overly simplified models focusing on long-term equilibrium. Enterprises, however, typically
have a life-cycle. No enterprise can be created as a mature company. Each enterprise has a
beginning and may have a death. Furthermore, given the high heterogeneity of entry and exit
costs among countries, we can say that the implementation of a given tax system may have an
impact that dramatically differs from one country to another. It is not of secondary importance
to understand in what way is the life of cycle of enterprises affected by business and labor
taxation.” (Cf. KANNIAINEN; PANTEGHINI. 2008, p. 17)
hipoteticamente, um tributo (e em especial um imposto) comple-

tamente neutro, uma vez que toda e qualquer obrigação de cunho
tributário, como lembra Santos, atinge e modifica a ordem preesta-
belecida das coisas, exercendo efeitos sobre a produção e o consumo,
a circulação e sobre o rendimento e a propriedade, resultando até
mesmo em reações psicológicas.
Em outros termos, “um imposto integralmente neutro não
existe. Depois da sua incidência, só por milagre a situação tributada
poderia permanecer a mesma.” (DOS SANTOS, p. 359). Daí porque
a neutralidade é sempre relativa, pois pode influenciar mais num con-
texto do que em outro de escolha7.
Mais ainda se observa quando se encara um incentivo tributá-
rio, que, por definição, serve de mecanismo regulatório, induzindo,
evidentemente, os agentes econômicos a determinados comportamen-
tos desejáveis do ponto de vista da coletividade. Pondere-se, ainda
com Santos, que a neutralidade deve ser concebida com racionalidade
do sistema tributário analisado, ao mesmo tempo em que se considera
a racionalidade das atividades econômicas. Deve-se levar em conta,
então, todas as funções das atividades econômicas e o orçamento pú-
blico na sua integralidade (DOS SANTOS, p. 361).
Nem sempre será a neutralidade da tributação benéfica à so-
ciedade e ao sistema econômico. Deve, antes, ser analisada para dar
margem à ideia inversa em alguns momentos: a “não neutralidade”.
Como aduz Santos, há dois tipos de “não neutralidade” no campo da
tributação: a positiva e a negativa, a primeira representando a facilita-
ção da consecução dos objetivos econômicos, e a segunda, o inverso
(DOS SANTOS, p. 361). Um efeito da neutralidade, portanto, pode
7 É importante, nesse ponto, a seguinte advertência: “[...] a perda de recursos/esforços representa

custo social, indesejável sob qualquer perspectiva que se empregue para avaliar os efeitos. Seria
impossível transpor a idéia de mercado, estrutura que define preços ou da qual resultam preços
como preferem alguns, para o campo do Direito? A resposta é negativa. Exemplo é a denomi-
nada guerra fiscal. Visando a atrair agentes produtivos (indústria, comércio, serviços), alguns
governantes oferecem benefícios tributários (econômicos) sob a forma de renúncia fiscal. Tal
renúncia representa redução do custo de produção, portanto não se deve estranhar a migração de
atividades produtivas de um para outro local. Algum agente econômico perderá a oportunidade
de obter a vantagem se tiver a possibilidade de optar por ela? [...]” (Cf. SZTAJN. 2005, p. 81)
ser justamente inverso aos objetivos da ordem econômica. O tributo,

em muitos momentos, deve corrigir as distorções, tratando de forma de-
sigual algumas atividades, determinados grupos de agentes econômicos.
No caso brasileiro, pode-se dizer que a neutralidade representa
a regra geral: a tributação deve tratar todos igualmente, admitindo a
circulação de capital e o desenvolvimento econômico de forma im-
parcial, ou seja, sem beneficiar agentes econômicos especificamente.
Constitui-se, então, em corolário da igualdade, do princípio da iso-
nomia8. Nesse sentido, observa-se a lição de Sven-Erik Johansson,
para quem um sistema de tributação neutra, em verdade, diz respeito
à não-discriminação, ou seja, à aplicação da igualdade da tributação9.
Deve-se, também, consoante registrado por Alessandra
Okuma10, relacionar a não-discriminação a dispositivos expressos da
Constituição brasileira: o art. 3º, IV, parágrafo primeiro, e o art. 150,
II, que estabelecem, respectivamente, o seguinte:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federa-
tiva do Brasil: [...] promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, fa-
cultado à administração tributária, especialmente para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
8 “Portanto, deve-se ver o direito material e o direito procedimental como uma unidade.” (TIP-
KE; YAMASHITA, 2002, p. 25)
9 “The basic condition for neutral and hence in a basic sense equitable taxation, that equals
should be treated equally, will take on another, deeper meaning, in as much as we evaluate
what is equal... in terms os economic equivalents, where yield is yield, regardless of under
what label it is realized… Once we arrive at this type of sophistication, if we are successful,
the tax system will be neutral vis-à-vis different investments with equal yield. This sounds like
Utopia. Perhaps it is.” (Cf. JOHANSSON, 1999, p. 186)
10 Afirma a autora, com razão, lembrando que os tratados firmados pelo Estado brasileiro se ba-
seiam no modelo OCDE, que destaca, reiteradamente, a não-discriminação como princípio ge-
ral, que: “Esse princípio está positivado em nosso ordenamento jurídico com feições de limite
objetivo. Impede que seja dado tratamento mais gravoso, injustificadamente, aos sujeitos nacio-
nais do outro Estado contratante do que os brasileiros que se encontrem em situação equivalente.
De fato, a vedação de tratamento discriminatório ao capital estrangeiro há muito se encontra
positivada em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que o artigo 2º. da Lei nº. 4.131/62
preconiza que: ‘Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento ju-
rídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas
quaisquer discriminações não previstas na presente lei.’” (Cf. OKUMA, 2003, p. 263)
atividades econômicas do contribuinte.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contri-
buinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuin-
tes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer
distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exer-
cida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,
títulos ou direitos.
Concorda-se, também, com a teoria de Humberto Ávila, para
quem são várias as significações para a neutralidade da tributação,
dentre as quais: i) proibição de se influir de qualquer modo no exercício
das atividades econômicas do contribuinte; ii) proibição de se influir de
modo injustificado ou arbitrário no exercício das atividades econômicas
do contribuinte; iii) proibição da influência excessiva no exercício das
atividades econômicas do contribuinte (AVILA, 2008, p. 97-99).
Segundo o autor, no entanto, a primeira e a últimas definições
são incompatíveis com a tributação, tanto porque é incompatível
com o ordenamento jurídico evitar a influência dos tributos, pois
esses sempre influem no comportamento dos contribuintes, como
porque “não é normativamente coerente atribuir à neutralidade o sig-
nificado de proibição de o ente estatal instituir obrigações tributárias
excessivas.” (AVILA, 2008, p. 99). Enfatiza Ávila que a neutralidade
da tributação diz respeito ao não exercício de “influência imotiva-
da” na atividade dos contribuintes, já sendo os limites desse sentido
normativo fornecidos pela própria igualdade da tributação no seu
aspecto geral, isto é, “que impede o tratamento injustificável, assim
considerado aquele decorrente de uma medida de comparação que
não mantenha relação de pertinência fundada e conjugada com a
finalidade que justifica sua utilização, ou o tratamento baseado em
medida de comparação ou finalidade cujo uso seja vedado pela Cons-
tituição.”(AVILA, 2008, p. 98)
Desse modo, consoante conclui Ávila, a neutralidade da
tributação diz respeito a “uma manifestação estipulada da própria igual-
dade na sua conexão com o princípio da liberdade de concorrência,
notadamente no aspecto negativo da atuação estatal” (AVILA, 2008,

p. 99), consistindo o dever de neutralidade um elemento em favor da
concorrência, que acaba garantindo a igualdade de oportunidades no
mercado (ZILVETI, 2005, p. 166-171).
Por outro lado, compreende-se a não-discriminação, na
ordem internacional, como o princípio que impede a irrelevância
e/ou arbitrariedade na discriminação comercial e fiscal. Ou seja, a
não-discriminação acaba sendo uma variação da própria isonomia11
e da neutralidade, aplicando-se através da celebração de tratados
fiscais e de livre comércio.
Dessa forma, a discriminação fiscal existe quando se emprega
uma discriminação pejorativa e irrelevante, isto é, desproporcional e
arbitrária (VAN RAAD, 1986, p.15). Caracteriza-se como uma va-
riação da igualdade de tratamento, aplicando-se a partir dos sistemas
jurídicos, como as Constituições que tutelam a igualdade, e dos tra-
tados internacionais, que evitam as distorções no livre mercado. Ou
seja, o que visa o citado princípio, principalmente em termos de tribu-
tação internacional, é à liberdade e igualdade econômicas, evitando-se
distorções nos comportamentos e decisões dos sujeitos econômicos.
O exemplo mais visível de aplicação da não-discriminação é visto
no Tratado da União Europeia, que, pretendendo instituir o mercado
único, veda a discriminação para a efetivação da integração e livre cir-
culação de pessoas, bens, serviços, capital e investimentos. O referido
Tratado acaba impondo a não-discriminação quanto aos estabeleci-
mentos permanentes, aos acionistas, e à nacionalidade (STARINGER,
2007, p. 250-252). Trata-se de imposição a todos os países-membros
de concessão de mesmo tratamento nacional aos estrangeiros.
Comparadas as teorias da neutralidade e da não-discriminação
em matéria tributária, evidencia-se que se trata, ambas, de corolários
da isonomia, que obriga o Estado a tratar igualmente agentes eco-
nômicos em situação símile. São, pois, diferentes manifestações da
11 “Generally speaking, it means treating similar situations differently, but also treating different
situations in the same manner.” (Cf. DAHLBERG, 2005, p. 65)
igualdade, que podem, caso a caso, se confundir. Neutralidade diz

respeito à noção de não intervir; não-discriminação equivale a tratar
igualmente, sem privilégios desproporcionais. Visam a proteger um
mercado marcado por liberdades.
No campo da tributação, a neutralidade serve para evitar uma
interferência desmotivada no sistema econômico, mas nunca ocorrerá
em sua forma plena, porquanto a tributação (em suas facetas fiscal e
extrafiscal) é, per se, uma forma de intervenção. No âmbito da extra-
fiscalidade em especial, afasta-se a ideia da neutralidade, uma vez que
propõe-se a mudança do sistema, do status quo, com a concessão de
incentivos ou agravamentos. O que não se permite, em uma aplica-
ção pragmática, é a discriminação, que acabará tornando incoerente
a função estatal com a ordem econômica teorizada na Constituição.
Não-discriminação é tratar igualmente os iguais. É evitar ofensas
à livre iniciativa e à livre-concorrência, com as suas repercussões para o
sistema econômico. A base dessa ideia é a isonomia nas relações entre
Estado e mercado, entre políticas públicas e os agentes econômicos.
Evidencia-se a preocupação da não-discriminação com a liber-
dade do mercado, com a globalização das relações, como se verifica
da valorização de tal elemento nos tratados de livre comércio, como
o GATT, sucedido pela OMC. Também na União Europeia, infere-se
a proteção a tal valor em face da instituição do mercado comunitário
gerido pela liberdade e pelo tratamento isonômico.
3. A CONCEPÇÃO DA CONCORRÊNCIA NO MERCADO

Os denominados princípios da ordem econômica devem ser in-
terpretados e aplicados conjuntamente, de forma sistemática, porque
influenciam o modo de atuação do Estado regulador e dos agentes
econômicos, tutelando tanto os elementos vinculados ao regime de
produção capitalista, como aqueles socialmente relevantes, numa escala
de conciliação que tende a permanecer. Isso se reitera no momento em
que se confirma a noção de que sem Estado inexistirá mercado. E isso
em função dos efeitos nocivos da concentração econômica.
Nesse sentido, o Estado vem adotando uma nova postura em

relação à liberdade dos agentes econômicos no mercado, falando-se
num distinto modelo de Estado, qual seja, o do Estado regulador
(CARBAJALES, 2006, p. 21), aquele que garante a liberdade através
da sua própria regulação. É, pois, um meio-termo: nem só liberdade;
nem só regulação, porquanto o mercado não é um estado de conflitos
entre todos contra todos (MONCADA, 2003, p. 33).
Para esse modelo de Estado, é fundamental a implementação
de condições estruturais que permitam a livre iniciativa e a livre con-
corrência dos agentes econômicos, afastando-se, pois, as chamadas
falhas de mercado, que acabam gerando ineficiências econômicas e
problemas sociais.
A defesa da concorrência, portanto, acaba sendo a base de uma
série de medidas de política econômica e fiscal do Estado, visando-se
ao bem comum e ao próprio funcionamento do mercado.
Em verdade, o conceito de concorrência vem da economia,
consistindo numa adaptação do signo latino concurrentia, que re-
presenta a ideia de rivalidade entre várias pessoas e/ou forças,
perseguindo-se um único espaço/objetivo (CUNHA, 2003, p. 17).
Nesse contexto, refere-se à concorrência a uma situação em que
os agentes econômicos buscam, livremente, fornecer seus produtos
aos consumidores num processo regular e sem restrições. Trata-se
a liberdade da concorrência de uma premissa fundamental do livre
mercado (WEINRAUCH, 2004, p. 17).
Argumenta-se, também, que a concorrência aumenta o bem-
estar social, gerando comportamentos econômicos que beneficiam
o sistema social, “porque o medo de ser excluído pelos concorren-
tes obriga o agente a alocar recursos eficientemente, assim como
promover a inovação e o desenvolvimento tecnológico.”(WEIN-
RACH, 2004, p. 17) E num mercado competitivo aumenta-se o
número de empregos e desenvolve-se a qualidade de vida social.
(OECD; WORLD BANK, 1998, p. 22)
As políticas de defesa da concorrência acabam constituindo

mecanismos usados por governos para estabelecer as condições da
competição regular no mercado, criando-se “pré-condições que ga-
rantam o efetivo funcionamento da concorrência, assim como com a
imposição de sanções pelas suas violações.”(HOEKMAN, 2008). E
isso porque o mercado, por ele mesmo, não funciona perfeitamente,
exigindo a intervenção do Estado, que deve garantir a liberdade da-
quele (YOUNG, 1997, p.119).
Em consequência, as políticas de defesa da concorrência são
instrumentos necessários em economias cada vez mais abertas e in-
tegradas (JENNY, 2004), para que se evitem as chamadas falhas de
mercado, que acabam distorcendo a alocação, coordenação e distribui-
ção dos fatores de produção, manipulando-se os preços e reduzindo-se
o bem-estar do consumidor. Na prática, criou-se um paradoxo, pois a
liberdade do mercado acaba dependendo da sua própria regulação12.
Ademais, a defesa da concorrência tem como objetivos maiores
proteger a competição, maximizar a riqueza econômica do consumi-
dor, distribuir melhor a renda, estabilizar a economia e promover a
ideia de justiça. Em outros termos, sem uma concorrência verdadeira,
o sistema econômico fica sujeito às manipulações por parte dos agen-
tes econômicos e às deficiências de políticas públicas inadequadas,
não se limitando os danos aos consumidores e agentes prejudicados,
porquanto influenciam nas estruturas do próprio Estado.
O direito concorrencial, dada a importância que alcançou, tor-
nou-se instrumento central da política econômica tantos dos países
desenvolvidos como dos em desenvolvimento. Assim, afigura-se
correta a afirmação de que a concorrência se tornou uma dimensão
essencial do mercado, resultando a liberalização do mercado na ne-
cessidade de serem postas em prática políticas e leis da concorrência
12 “As a consequence, monopolies and cartels contradict the essence of free competition and
government intervention becomes necessary. Competition policy and law are designed to pro-
mote competition and to prevent monopolization and cartelization. This creates a paradox
according to which free competition is promoted and limited by competition law and policy
at the same time.” (Cf. WEINRAUCH, 2004, p. 19)
sólidas e eficazes, já que constituem os instrumentos essenciais para

se assegurar o bom funcionamento do mercado e a proteção dos con-
sumidores (ROQUE, 2004, p. 33-35).
O mercado, ademais, para evitar distorções em face dos valores
propostos pela ordem econômica, deve ser protegido das práticas abu-
sivas do poder econômico, já que estas criam disfunções ao impedir que
o sistema econômico seja atendido corretamente. Por tais fundamentos,
tem o Estado o papel de regular – no sentido de “normalizar” – a liber-
dade absoluta de atuação dos agentes econômicos, evitando, pois, as
concentrações, representadas por monopólios. Como ensinam Cooter
e Ulen, o mercado tem estruturas diferentes quando há competitividade
real e quando existem monopólios, surgindo duas estruturas diferen-
ciadas: i) o equilíbrio do mercado, com a competição perfeita; e ii) o
mercado monopolístico (Monopolistic Market), no qual há apenas um
fornecedor, então a firma e a indústria são idênticas, porque estão no
mesmo elo da cadeia (COOTER, p. 33).
O que leva, então, o Estado a regular a economia é a existência
de falhas de mercado ou, em casos específicos, a própria ausência de
mercado (CARBAJALES, 2006, p.112). E falha de mercado, para
a doutrina jurídico-econômica, consiste na alocação ineficiente de
recursos, surgindo ineficiências como: i) o controle insuficiente sobre
bens e serviços; ii) custos excessivos de informação; e iii) inviabilidade
de formalização de contratos (CARBAJALES, 2006, p.113).
As falhas de mercado, ou dos chamados mecanismos de merca-
do, são assim classificadas na doutrina: i) mobilidade dos fatores; ii)
acesso à informação; iii) concentração econômica; e iv) externalidades
(CARBAJALES, 2006, p. 114).
Na doutrina econômica clássica, entende-se que o mercado é a
instituição mais eficiente para a alocação de recursos disponíveis numa
comunidade. Através dele, pois, produtores e consumidores podem
determinar, com liberdade, as perspectivas das atividades econômi-
cas, com questionamentos como: i) o que produzir? ii) quem deve
produzir? e iii) para quem devem ser produzidos os bens e serviços?
(CARBAJALES, 2006, p. 112).

De qualquer sorte, é necessário distinguir entre o mercado com
concorrência perfeita e com concorrência imperfeita. Apesar de ser a
primeira expressão uma utopia, é o objetivo da maioria dos sistemas
econômicos contemporâneos, consistindo um mercado competitivo
aquele em que há muitos vendedores no mercado em que atuam e o
produto colocado nesse mercado é homogêneo (mesmas característi-
cas essenciais, com a informação disseminada entre os consumidores
e com a liberdade de entrada e saída no mercado).
Em outros termos, diz que há uma competição perfeita, no plano
teórico, quando a atuação dos agentes econômicos visa ao atendimento
dos interesses do consumidor. Ocorre, em tal situação, a produção dos
bens e serviços necessários ao consumidor, pelo melhor preço possível13.
Já a competição será imperfeita quando há o domínio dos mercados,
caracterizado quando um único ou poucos agentes ocupem todo o mer-
cado, quando o seu produto e/ou serviço é único e quando as barreiras
impedem a entrada, no mercado, de outros agentes.
Tal modelo, entretanto, não obstante os benefícios à cole-
tividade, dificilmente é verificado na realidade, já que o mercado
apresenta, via de regra, características que violam as condições es-
truturais deste modelo. Daí porque falar-se em monopólios e em
oligopólios, ambas expressões que se referem ao controle do merca-
do, na primeira, pelo controle por uma única empresa, e na segunda,
por poucos agentes. Ambos, o monopólio e o oligopólio, consistem
na ideia inversa da concorrência perfeita. A essência da concorrên-
cia, como aduz Carbajales, “no se refiere tanto a la rivalidad como a la
dispersión de la capacidad de control que los agentes económicos pueden
13 Enumera Ernest Gellhorn, como expõe Pernomian Rodrigues, cinco condições que caracte-
rizam a existência da denominada competição perfeita: 1) quando há um grande número de
compradores e de vendedores de produtos e serviços; 2) quando a quantidade de produtos e
serviços adquiridos por cada comprador e vendida por cada vendedor é tão pequena relativa-
mente ao total que mudanças não imporão mudanças nos preços; 3) o produto é homogêneo,
não havendo razão para um comprador preferir um vendedor específico ou vice-versa; 4)
todos os compradores e vendedores têm perfeita informação sobre os preços de mercado e
sobre a natureza das coisas vendidas; e 5) há uma efetiva liberdade para a entrada e a saída do
mercado. (Cf. GELLHORN apud RODRIGUES, 1999, p. 92)
ejercer sobre la marcha del mercado” (CARBAJALES, 2006, p. 114),

servindo a noção de concorrência perfeita como um referencial a ser
promovido pelos Estados reguladores.
Destarte, esse modelo de concorrência perfeita, apesar de existir
apenas no campo teórico, a não ser em casos específicos de sociedades
extremamente desenvolvidas e com a dura intervenção do Estado em
face dos grandes grupos econômicos privados, se estrutura a partir de
alguns pilares como o equilíbrio do mercado em relação à produção
e ao consumo de bens e serviços.
Em sentido oposto, fala-se em concorrência imperfeita para
definir um mercado no qual os agentes econômicos influenciam os
preços dos produtos oferecidos, falando-se, por isso mesmo, em poder
econômico de mercado. Ademais, nos mercados de concorrência im-
perfeita, o principal problema é a limitação de acesso de novos agentes
econômicos, provocando um número reduzido de concorrentes, o que
acaba impossibilitando a mobilidade dos fatores de geração (a terra, o
trabalho e o capital) 14.(CARBAJALES, 2006, p. 114)
Por outro lado, se consideram externalidades os custos e os
ganhos da atividade privada que, por uma falha do mercado, são su-
portados ou fruídos pela coletividade, no lugar de quem os causou.
São, pois, efeitos positivos e/ou negativos que passam a ser compu-
tados por agentes diferentes dos que os geram. A importância das
externalidades se dá na necessidade de intervenção estatal para cor-
rigir as consequências de determinado fato que modifica o modo de
se exercerem as atividades, muitas vezes inviabilizados determinadas
atividades econômicas por fatores estranhos aos mecanismos que con-
figuram a livre concorrência (BIX, 2004, p. 65).
Pelo exposto, tem-se a noção de que a concorrência é um
dos fundamentos do Estado regulador, que deve empregar políticas
adequadas na condução da liberdade do mercado, liberdade que,
14 Segundo Roland Weinrauch, são várias as fontes da concorrência imperfeita, destacando-se

as economias de escala, diferenciações de produtos e as barreiras de acesso ao mercado. (Cf.
WEINRAUCH, 2004, p. 20)
paradoxalmente, depende da regulação econômica, através da direção

e da indução, esta última por meio do que se denomina, no Brasil, de
normas tributárias indutoras.
A liberdade de concorrência, nessa modelagem estatal de regula-
ção do mercado, deve ser entendida como a estruturação de condições
iguais para os sujeitos econômicos, com um ambiente de lealdade
entre eles, que devem exercer seus papéis em busca da maximiza-
ção de riqueza, mas sem manipulações. As manipulações, entendidas
como práticas desleais, constituem no ordenamento brasileiro ilíti-
cos, infrações à ordem econômica. Já no âmbito internacional, são
compreendidas como práticas contrárias à integração econômica e,
em algumas situações, com a previsão em tratados e acordos de livre
comércio, também podem constituir ilicitudes.
Os diferentes países, quando concedem vantagens de natureza
monetária, podem estar infringindo esses tratados por manipularem
em algumas situações a liberdade de concorrência, impondo distor-
ções nos comportamentos e nas decisões do mercado. Interpretar,
pois, os princípios da ordem econômica é tarefa pontual na correta
análise do papel do Estado brasileiro quando da concessão de van-
tagens fiscais.
4. A CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS COMO

MECANISMO REGULATÓRIO–PROBLEMAS E PROPO-
SIÇÕES. O PROBLEMA DO MÉTODO. NECESSIDADE DE
EVOLUÇÃO EM TERMOS DE RACIONALIDADE E EFI-
CIÊNCIA. MENOS RETÓRICA E MAIS CORREÇÃO DAS
FALHAS DE MERCADO
É generalizada a noção de ser o Estado contemporâneo um
Estado Fiscal ou Estado Financeiro, na acepção de necessitar da
tributação para a sua manutenção e à efetivação de suas políticas
públicas. Conforme a doutrina de José Joaquim Teixeira Ribeiro,
são os impostos o principal meio de financiamento do Estado (RI-
BEIRO, 1997, p. 30). Por isso, rotulou-se na doutrina a expressão
Estado Fiscal ou Estado do Imposto (Steurstaat) para definir a de-

pendência do Estado contemporâneo ao recebimento de tributos
(SCHOEURI, 2004, p. 1), representando a chamada estadualidade
fiscal a separação entre Estado e economia e a consequente sus-
tentação financeira daquele através da sua participação nas receitas
da economia produtiva pela via da obrigação tributária (NABAIS,
2002, p. 21).
O poder tributário, nesse contexto, designa a soberania estatal
aplicada à imposição de tributos, estando o exercício daquele poder
vinculado ao interesse público e às limitações do sistema jurídico
(HENSEL, 2005, p. 107). Dessa forma, consistem em os tributos a
contribuição das pessoas à manutenção do governo e para todas as
necessidades públicas, tendo-se a conformação e limitação por meio
do direito (COOLEY, 2003).
A tributação sempre dependeu da existência de bases econômi-
cas, da disponibilidade de riqueza entre os particulares, pois é sobre
essa que se impõe as obrigações em favor do Estado.
A importância da tributação é, portanto, inquestionável para a
manutenção dos Estados contemporâneos, sendo certo afirmar, como
fazem Klaus Tipke e Joachim Lang, que “em nenhum outro setor do
Direito defronta-se o cidadão com o Estado mais freqüentemente
do que no Direito Tributário”, isto é, “O cidadão ingressa desde o
seu nascimento numa relação de direito tributário duradoura com o
Estado, que se multiplica, tão logo inicia sua vida ativa, em sucessi-
vas relações obrigacionais”, influenciando o direito tributário toda e
“qualquer atividade econômica” (TIPKE, 2008, p. 51).
Dessa forma, é pertinente a ponderação dos citados autores
de que “Quanto mais o Estado precisar de recursos, tanto mais se
faz o Estado, Estado Tributário, tanto mais se encontra o Estado de
Direito no Direito Tributário, expressão transcedental”, tratando-se a
tributação de uma forma de “participação na propriedade privada, na
economia privada.”(TIPKE, 2008, p. 51) Daí a relação entre estadua-
lidade fiscal e a atuação do Estado, porquanto se este passa a exercer
as atividades econômicas no mercado, diretamente, tributos não serão

cobrados. Em conclusão, Estado e economia privada são conectados,
na larga maioria dos países, por dois modos de atuação: tributação e
regulação econômica 15.
Os dois mencionados modos de atuação do Estado contempo-
râneo, tributação e regulação econômica, acabam sendo efetivados,
em alguns casos, por meio de uma das facetas da primeira, com a
concessão de vantagens e/ou agravamentos fiscais com o objetivo de
induzir os agentes econômicos a comportamentos considerados mais
desejáveis. A tributação, pois, é um dos instrumentos de direção e
controle da economia16. As políticas tributárias servem também para
corrigir as imperfeições dos sistemas econômicos, principalmente
dos países em transição (THIEBEN, 2007, p. 27).
Pode-se dizer, assim, que duas são as facetas da tributação
(NABAIS, 2002, p. 3-36 e p. 401-ss): a fiscalidade, como representa-
ção da transferência de recursos da economia privada para os Estados,
e a extrafiscalidade, (CARLOS, 2006, p. 21) que diz respeito à utili-
zação de mecanismos com repercussão econômico-financeira para a
indução dos agentes econômicos a comportamentos mais desejáveis
em face do interesse público (SEIXAS FILHO, 1989, p.114).
Ou seja, os Estados valem-se da concessão de subvenções,
muitas vezes na forma de auxílios fiscais, para que os agentes eco-
nômicos, dentro da liberdade de decidirem como atuar, exerçam
determinados comportamentos que acabarão auxiliando na confor-
mação dos objetivos econômicos do sistema jurídico (SCHOEURI,
15 Regular, a partir das lições do professor Ruy Barbosa Nogueira, pode ser definido como o po-
der de se estabelecer regras, de dirigir, de governar. Desse modo, como preceituou o professor,
quem pode regular, pode impedir, restringir e/ou favorecer, lançando mão dos meios neces-
sários, inclusive do tributo, através do qual se pode fomentar uma atividade e/ou restringi-la.
Por isso mesmo, essas funções do tributo devem ser harmonizadas com o poder de regular.
(Cf. NOGUEIRA, 1995, p. 181; ELALI, 2006, p. 21)
16 “The use of taxation as a policy device to modify the outflow of capital or otherwise to influ-
ence the behavior of multinational corporations is perfectly appropriate, if other regulatory
measures are inferior on grounds of efficiency and effectiveness. There is, in fact, much to be
said for the use of the tax instrument.” (MUSGRAVE, 2002, p. 115; cf. REICH. 1985, p. 85;
SCHOUERI, 2005, p. 3)
2005, p. 107; ROTHMANN, 1970, p. 107 e ss; ELALI, 2006)17. É

pontual, acerca do assunto, a lição de Schoueri: As normas tributárias
indutoras atuam, também, no sentido de incentivar contribuintes
que adotem comportamentos desejados pelo legislador. Vale-se o
legislador da premissa de que os contribuintes buscam economizar
tributos, para abrir uma válvula, pela qual a pressão tributária é
aliviada, de modo dosado. Seria, como diz Bellstedt, uma espécie
de elusão tributária guiada à distância, com efeitos pré-calculados.
(SCHOEURI, 2005, p. 206)
Ambas as facetas, todavia, estarão sempre imbricadas entre
si, pois, como ensinam Schoueri (2005, p. 16) e Ollero (1991, p.
103-104), dentre outros, dificilmente haverá tributo exclusivamente
relacionado à função extrafiscal, porque sempre haverá um nível,
mesmo que mínimo, de fiscalidade. Por isso, como aduz Schoueri,
não se deve falar em tributos meramente indutores, mas em normas
tributárias indutoras.
As medidas de estímulo deferidas pelos Estados, na configura-
ção ora apresentada, visam ao melhoramento do sistema econômico,
destacando-se alguns de seus objetivos gerais: i) a redução das desi-
gualdades regionais; ii) a promoção do emprego, “particularmente
em áreas onde o desemprego é grande ou destinados a certas ca-
tegorias de trabalhadores”; iii) a captação de investimentos a fim
de promover “a actividade económica e empresarial do país; iv) a
reestruturação de empresas de base e de determinados setores eco-
nômicos considerados prioritários; v) o fomento das exportações
(DOS SANTOS, p. 365).
17 No mesmo diapasão, v. Andrea Amatucci: “La legge tributaria, como la legge di spesa, la legge
di bilancio e le leggi ad collegate, produce inevitabilmente effetti economici e sociali. Il legisla-
tore, per la responsabilità che sui di lui grava, deve tener conto di tali effetti ed in questa funzione
gli è di irrenunciable sostegno la scienza delle finanze che gli indica como egli possa controllarli
sino al punto di formar ela legge in modo da raggiungere, in certe condizioni contigenti, deter-
minati scopi economici. [...] Il conseguimento delle entrate può costituire um fine secondario. I
diritti doganali ed i diritti di compensazione allímportazione sono da considerare imposte agli
effetti di questa legge. [...] Perseguita questa finalità, è consentito prendere in considerazione
altre funzioni, senza che ciò comporti ládesione alla tesi della distinzione di um fine principale
(fiscale) da um altro secondario o diverso (extrafiscale) dellímposta.” (Cf. 2005, p. 560-567)
O problema dos mecanismos financeiros, independentemen-

te do rótulo utilizado, pois representam intervenções do Estado no
mercado, é justamente a despesa que geram, a falta de transparência,
a possível corrupção e o desvio de finalidades.
No Brasil, nos últimos anos, viu-se uma grande quantidade
de mecanismos de incentivos outorgados de modo ilegítimo e até
mesmo imoral. Parte deles foi criada para beneficiar grupos econô-
micos que tinham relações com governantes e que os financiavam
eleitoralmente. Isso acabou gerando um grande desequilíbrio finan-
ceiro, justamente pela falta de aplicação de um adequado tratamento
do regime aplicável.
Em diferentes trabalhos científicos, sobretudo nos últimos 10
(dez) anos, sob a influência de autores como Luís Eduardo Schoueri,
Paulo Caliendo, Humberto Ávila, Heleno Tôrres, Fernando Zilveti,
Ricardo Lobo Torres, verificou-se várias teses que visam a controlar a
adequação entre as medidas de incentivos e os fins a que se pretendem.
Um dos autores deste estudo, a propósito, em tese de Doutorado, de-
fendeu a necessidade de uma combinação de elementos para controlar
a concessão de incentivos fiscais ou de subsídios diretos, para evitar
distorções econômicas e sociais e externalidades no mercado.
Dentre os elementos possíveis para tal desiderato, destacam-
-se: (a) a necessidade de estudos técnicos relativos à economicidade,
isto é, ao parâmetro de custo-benefício entre o meio de intervenção
e o resultado pretendido; (b) a vinculação de qualquer dos me-
canismos regulatórios fiscais à igualdade em termos de liberdade
econômica, ou seja, a garantia de tratamentos iguais para evitar
mais desequilíbrios; (c) a adoção de premissas objetivas que visem a
mudar o status quo, entendida a medida de incentivo como despesa,
daí porque sujeita à transparência, legalidade, e medidas de controle;
(d) a possibilidade de uma análise econômica propriamente dita,
como metodologia baseada em critérios de racionalidade, utilidade e
eficiência, levando-se em conta os objetivos do Estado e as melhorias
que devem ser geradas à sociedade e ao mercado.
Talvez um método de Direito e Economia seja efetivamente

a melhor forma de avaliar e justificar mecanismos de intervenção,
afastando-se de argumentações retóricas vazias de conteúdo que
acabam, ao iludir o jurista tradicional, gerando o empobrecimento
do Estado Fiscal e mais falhas dos mecanismos de mercado, que
acabam gerando mais distorções sociais. Ou seja, é hora de uma re-
flexão mais ampla do modelo de direito para o Brasil, especialmente
no que se refere às formas de solução de distorções e externalidades
negativas.
No que se refere à possibilidade de uma Análise Econômica pro-
priamente dita, ressalte-se a influência dos recentes estudos de Cristiano
Rosa de Carvalho (2010), Marcos Nóbrega (s./d.) e Luiz Felipe Montei-
ro Seixas(2017)18, com os quais concordamos em utilizar-se um método
18 Afirma o autor, com razão: “Sob outra perspectiva, o Direito & Economia também pode ser
encarado como o emprego dos métodos da Ciência Econômica para o examinar (e propor
soluções) para problemas jurídicos e, inversamente, em como o Direito e as normas jurídi-
cas influenciam o sistema socioeconômico. […] Para tanto, a Análise Econômica do Direito
adota algumas características, a exemplo da rejeição do império do Direito perante a reali-
dade socioeconômica (tendo como consequência o fato de que as normas jurídicas devem
ser criadas e estudadas tendo como pressuposto o seu reflexo no mundo do ser); o emprego
de métodos de outras áreas do conhecimento, seja dentro da própria Economia (como a Mi-
croeconomia, a Teoria dos Jogos, a Estatística, a Econometria etc.), ou de áreas correlatas,
como a psicologia, a política, a filosofia etc.; dá ênfase ao aspecto instrumento do Direito,
isto é, as normas jurídicas também devem ser encaradas como um meio para a consecução
de determinados fins, fins estes decorrentes dos valores e princípios de uma dada sociedade
(os quais, inclusive, poderão estar positivados no próprio ordenamento jurídico, a exemplo
dos diferentes princípios constantes na Constituição). Uma importante observação reside no
fato de que a Análise Econômica do Direito não deve ser encarada como um corpo coeso
de fórmulas e conceitos, unanimemente aceitos entre os estudioso do tema. Ao contrário.
Assim como a própria Ciência Jurídica possui diferentes correntes teóricas, a Análise Eco-
nômica do Direito, ao acompanhar a própria evolução do pensamento econômico, também
possui diversas abordagens e teorias que, não necessariamente, são unânime entre os juse-
conomistas. Em razão disso, existem diversas “escolas” do Direito & Economia, escolas
estas que, por vezes, convergem acerca de determinados conceitos e problemas, ou então
adotam critérios próprios na análise econômica que empreendem, a exemplo da Escola de
Chicago, da Escola da Escolha Pública, da Escolha Institucionalista, da Escola Neoinsti-
tucionalista, da Escola de New Haven, da Escola Austríaca, dentre outras. Para o objeto
de nossa análise, interessa-nos alguns conceitos fundamentais da Análise Econômica do
Direito, comumente aceitos e compartilhados pelas diferentes correntes teóricas, a exem-
plo da escassez, dos custos de oportunidade, da maximização e da escolha racional, do
equilíbrio e a eficiência econômica. A escolha por tais pressupostos metodológicos não foi
gratuita, mas coaduna-se com os pressupostos da tributação indutora enquanto instrumento
de regulação econômica, correção das falhas de mercado e, no caso do direito brasileiro,
de concretização dos princípios da Ordem Econômica Constitucional. Dessa maneira, tais
critérios servirão de fundamento tanto para o exame dos aspectos econômicos da tributação
(compreendida em sentido amplo), conforme examinaremos na segunda parte deste capí-
tulo, bem como para a abordagem crítica da tributação indutora, que será empreendida no
capítulo subsequente. ” (2017, p. 112 e ss.)
mais eficiente e pragmático de solução de problemas concretos.

O direito tributário deve se reaproximar de outras disciplinas
para atingir seus objetivos. Tal abordagem requer a vinculação cada
vez maior entre receita e despesa, incentivos e concretização de objetivos
da ordem econômica. Infelizmente, a abordagem dogmática, influen-
ciada por estudos isolantes, acabou se tornando ineficiente e gerou
um custo social e econômico alto ao país. É hora de rever o método
do direito tributário, inserindo-o numa estrutura metodológica mais
ampla, racional, menos retórica e eficiente.
Impõe-se, portanto, imediatas reflexões, seja da forma de
condução das políticas públicas, com o fomento do controle dos
desvios de finalidade e corrupção (que geram falhas de mercado
e distorções), seja com uma visão metodológica mais funcional e
menos retórica, que seria a Análise Econômica do Direito, uma
proposta cada vez mais próxima das necessidades de um sistema
mais eficiente e corretivo.
Afinal, o método sugerido, a partir de critérios objetivos e
menos abstratos, pode auxiliar o sistema a concretizar objetivos, de-
fender direitos e implementar um mercado mais bem regulado em
busca do desenvolvimento nacional.
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CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS E A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Rodrigo Maito da Silveira1
Isabella Conte Camilo Linhares2
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, no contexto da não-cumulatividade do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, atri-
buiu à Lei Complementar a função de regulamentar a forma como,
mediante a deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Recepcionada, portanto, pelo artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Cons-
tituição Federal, a Lei Complementar nº 24/75, editada na vigência
da Constituição Federal de 1967/1969 , determina que quaisquer in-
centivos fiscais e/ou financeiros , relacionados ao ICMS, concedidos
mediante redução de base de cálculo, créditos presumidos, devolução
do tributo (seja total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou
não), devem ser consignados em convênio3–aprovados por decisão
unânime dos Estados e do Distrito Federal, sendo necessários quatro
1 Mestre e Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Faculdade de Direito da USP. Con-
selheiro do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo – CMT/SP (biênios 2006/2008 e
2010/2012). Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT/SP (biênio
2018-2019). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, da Associação
Brasileira de Direito Financeiro – ABDF, do Instituto de Pesquisas Tributárias – IPT/SP e da
International Fiscal Association – IFA. Professor dos cursos de especialização e do Mestrado
Profissional de Direito Tributário do IBDT. Membro do Conselho Jurídico do SINDUSCON.
Advogado em São Paulo.
2 Graduada em Direito pela Faculdade de Direito da USP e pela Université de Lyon. Advogada
em São Paulo.
3 Há quem entenda que a concessão de diferimento no pagamento de tributo não encontra óbice
na Lei Complementar nº 24/75, pois não se trata de desoneração, mas meramente de prazo
mais longo para o adimplemento da obrigação tributária (CAMARGO, 2004, p. 209).
quintos de seus representantes presentes para revogá-lo.

Na prática, a aprovação de convênios mediante deliberação
unânime dos Estados e do Distrito Federal, para fins de concessão
dos referidos incentivos, ocorre no âmbito do Conselho Nacional de
Política Fazendária – CONFAZ e busca evitar conflitos de competên-
cia e impedir que uma unidade da federação, por meio da concessão
de vantagens fiscais, financeiras, creditícias e operacionais (MELO,
2005. p. 331-332), prejudique as demais, em um processo degradante
de guerra fiscal (FERRAZ JUNIOR, 1998, p. 278-279).
Ocorre que, para fomentar suas economias a partir da atra-
ção de novos investimentos, é prática comum entre os Estados, às
vezes inclusive por meio de atos normativos infralegais, a concessão
unilateral de benefícios fiscais à revelia do que determina a citada
Lei Complementar, ou seja, sem prévia autorização do CONFAZ, e
em verdadeira afronta ao artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da
Constituição Federal.
Os incentivos unilateralmente concedidos pelos Estados e pelo
Distrito Federal são, à evidência, passíveis de questionamento, por
contrariar a lógica do sistema tributário, pela qual é necessária a apro-
vação de todos os entes federados envolvidos, formalizada mediante
convênio. Por essa razão, muitos dos Estados vêm adotando medidas
retaliatórias contra os seus contribuintes, ao não aceitarem o crédito
de ICMS na aquisição de mercadorias e serviços provenientes de outra
unidade federada que tenha concedido incentivo irregular.
Assim, a concessão unilateral de benefícios fiscais, a possibili-
dade de glosa dos créditos de ICMS concedidos em desrespeito ao
artigo 155, § 2º, XII, “g” e à Lei Complementar no 24/75, aliadas
ao entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal no sentido
de que são inconstitucionais as leis que, sem amparo em prévio con-
vênio, criam incentivos fiscais ou financeiros relacionados ao ICMS,
ensejaram, em meados de 2015, a edição do Projeto de Lei Comple-
mentar – “PLP” no 54/2015, convertido, em agosto de 2017, na Lei
RODRIGO MAITO DA SILVEIRA - ISABELLA CONTE CAMILO LINHARES 277
Complementar nº 160/2017.
A Lei Complementar nº 160/2017, no contexto da guerra fiscal
perpetrada entre os Estados e o Distrito Federal, e da verdadeira in-
segurança jurídica ao contribuinte destinatário – maior prejudicado
com esse conflito – possibilita, preenchidas as condições nela estabe-
lecidas, a (i) remissão dos créditos tributários constituídos ou não,
decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios financeiros
e/ou fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g”,
inciso XII, § 2o do artigo 155 da Constituição Federal e na Lei Com-
plementar nº 24/75, e a (ii) reinstituição, observadas determinadas
condições, dos referidos benefícios que se encontravam em vigor à
época de sua edição (agosto de 2017).
Dentre as inovações trazidas pela referida Lei Complementar –
primeira, sobre o tema, editada na vigência da Constituição de 1988
– encontra-se a flexibilização do quórum previsto para a remissão dos
créditos e a reinstituição de benefícios unilateralmente concedidos
que, ao contrário do quanto previsto na Lei Complementar nº 24/75,
deverão ser aprovados e ratificados em convênio com voto favorável de
2/3 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas integrantes
de cada uma das cinco regiões do País.
Se, por um lado, a Lei Complementar nº 160/2017 teve por
objetivo “pôr fim a discussões em curso entre os Estados” , por outro,
a remissão de créditos e reinstituição de benefícios concedidos em
desacordo com o mandamento constitucional e com a Lei Comple-
mentar nº 24/75 coloca em cheque princípios constitucionais da
não-cumulatividade do imposto (na medida em que sujeita o contri-
buinte destinatário à glosa do crédito incorrido na operação anterior)
e do pacto federativo (ao compelir todos os entes federados, mesmo
aqueles não signatários do convênio, ao reconhecimento de benefícios
auferidos em outa unidade).
Vale destacar que a Lei Complementar nº 24/75 previa a
possibilidade de ratificação, pelos demais Estados, dos benefícios
unilateralmente concedidos anteriormente à sua edição, o que não

impediu o avanço da guerra fiscal e das consequências dela decorrentes
da forma caótica que hoje conhecemos.
Assim, busca-se, com o presente trabalho, analisar de forma
concisa o cenário relativo à concessão de incentivos após 30 anos da
promulgação da Constituição Federal de 1988, principalmente à luz
da edição da Lei Complementar nº 160/2017.
2. GUERRA FISCAL E A NECESSÁRIA UNANIMIDADE

PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS RELATI-
VOS AO ICMS
Ao dispor sobre os benefícios fiscais relativos ao ICMS, a
Constituição Federal não estabeleceu o quórum necessário para sua
concessão, sendo que tal lacuna pode ser interpretada no sentido
de que, ao não o delimitar, o constituinte, de forma implícita, res-
tringiu a concessão de benefícios e incentivos fiscais à unanimidade,
já que “caso as decisões fossem tomadas por maioria, qualquer dos
Estados poder-se-ia ver gravemente prejudicado” (BRANDÃO
JUNIOR, 2014, p. 197).
Isto é, ao contrário do quanto disciplinado no artigo 155, § 2º,
V, “b”, que prevê a fixação de alíquotas máximas do ICMS mediante
resolução do Senado aprovada por 2/3 de seus membros, ao discipli-
nar a concessão dos incentivos fiscais, o constituinte se limitou a fazer
referência aos Estados e ao Distrito Federal porque, ao contrário do
primeiro caso, em que o Senado representa a Federação, nesse último
os entes estariam se auto representando (MARTINS, 2014, p. 6-7).
A partir desse entendimento, a Lei Complementar nº 160/2017 re-
fletiria equivocada interpretação quanto à desnecessidade do quórum
unânime para a concessão de incentivos fiscais.4
4 A unanimidade para a concessão de benefícios pode ser inclusive depreendida a partir do

julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.247, oportunidade em que o Relator
Ministro Dias Toffoli argumentou que “(...) é imprescindível que os Estados-membros, a par
de sua autonomia tributária, acordem, previamente, acerca de determinados pontos, a fim de
impedir a chamada ‘guerra fiscal’, com as consequências nocivas ao Estado Democrático de
O referido entendimento é corroborado pelo quanto dis-

ciplinado na Lei Complementar nº 24/75. Com efeito, ao exigir
votação unânime para aprovar o benefício e ratificação tácita para
implementá-lo, o Estado que não concordar com a concessão de
determinada isenção poderá “usar de seu direito de veto durante a
reunião em que se discutir o convênio ou, posteriormente, através de
não ratificação expressa” (COSTA, 1979, p. 12), evitando-se, com
isso, que os Estados sejam ‘obrigados’ a conceder benefício contra
sua vontade (CARVALHO, 2014, p. 56).
Além disso, com a edição, em 2003, da Emenda Constitucio-
nal nº 42, foi inserido na Constituição o artigo 146-A, que dispõe
sobre a possibilidade de lei complementar estabelecer “critérios
especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios
da concorrência”, o que, embora se trate de outro mecanismo e
seja aplicável em outros contextos, guarda sintonia com a lógica do
artigo 155, § 2º, XII, “g” da Constituição que, em última instância,
é evitar tratamentos desiguais.
Há quem entenda que a exigência de unanimidade para a
aprovação de benefícios fiscais pode ser superada em detrimento do
desenvolvimento de unidades federativas que, “comprovadamente, se
encontrem em situação econômico-produtiva precária” (CARVALHO,
2014, p. 60)5; ambos os posicionamentos – unanimidade para a conces-
são de incentivos fiscais e a existência de exceções à regra constitucional
– não são de todo contraditórios, já que assumem a importância da
unanimidade em matéria de incentivos fiscais relacionados ao ICMS,
ao mesmo tempo em que admitem exceção apenas quando existente
verdadeira justificativa, igualmente constitucional, para tanto.
Tendo por base as consequências nocivas que a guerra fiscal
produz para os Estados concedentes, destinatários e contribuintes
Direito e à preservação da harmonia e da convivência nacional dos entes federados” (STF,
ADI no 1.247, Tribunal do Pleno, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 01/06/2011).
5 O mesmo autor defende que a “solução razoável seria reduzir, para esses casos específicos, o
quorum de aprovação para dois terços, cumprindo, desse modo, sua função de tornar factível
o estímulo para desenvolvimento de Estados menos favorecidos, com consequente redução
das desigualdades regionais, como desejado pela Constituição de 1988” (2014, p. 60).
do imposto, é coerente o raciocínio de que, relativamente ao ICMS,

faz-se imprescindível a concessão de incentivos e benefícios fiscais
mediante aprovação unânime dos Estados e do Distrito Federal.
Analisando sob essa perspectiva a Lei Complementar nº
160/2017, é possível concluir que este diploma conferiu equivocada
interpretação ao mandamento constitucional, seja em razão da redu-
ção do quórum para 2/3 das unidades federadas para a reinstituição
de benefícios fiscais unilateralmente concedidos, seja em razão da
falta de previsão no sentido de delimitar a aprovação não unânime
aos benefícios concedidos por Estados que efetivamente se encontrem
em situação precária, em nítida ofensa ao princípio da redução das
desigualdades regionais, consagrado nos artigos 3º, III, 151, I e 170,
VII, da Constituição Federal. 6
Ainda, ao reduzir a autonomia de cada ente federado mediante
deliberação de incentivos e benefícios fiscais por 2/3 das unidades
federadas e 1/3 das unidades integrantes de cada uma das cinco re-
giões do País, a Lei Complementar nº 160/2017 violou “a isonomia
entre as unidades federadas, tratando-as desigualmente em virtude de
integrarem ou não determinada região”, porquanto “atribuiu maior
importância ao [voto] de Estados de região com menos unidade fede-
radas em detrimento do voto do Estado localizado em região dividia
em maior número de unidades autônomas.”7
Diante disso, comparativamente à Lei Complementar no
24/75, a Lei Complementar nº 160/2017 pode ser de pronto ques-
tionada sob duas perspectivas diametralmente opostas àquelas que
6 Na ADI nº 5902, ajuizada pelo Governador do Amazonas objetivando o reconhecimento da

inconstitucionalidade dos dispositivos centrais da Lei Complementar nº 160/2017, enfatizou-
-se a problemática referente à convalidação de benefícios concedidos sem a sua anuência, por
ofender a discriminação positiva imposta pela Constituição à região, de modo que a referida
Lei, ao conferir tratamento tributário aos demais Estados equivalente àquele conferido à Zona
Franca, estaria eliminando o diferencial atrativo do Estado.
7 Essa é a conclusão a que se chegou na ADI nº 5902, ajuizada pelo Governador do Amazonas:
“É evidente que o Estado do Amazonas, por integrar uma região que conta com outros 6 Es-
tados, tem sua autonomia com relação à aprovação ou não do Convênio que alude o art. 2º da
LC 160/2017, comprometida. O voto de um Estado das Regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste
tem peso, na decisão de aprovar ou não o Convênio, muito mais superior aos dos Estados da
Região Norte e Nordeste”.
ensejaram a sua edição, quais sejam (i) a necessária unanimidade para

aprovação de incentivos fiscais confere concretude aos princípios da
não-cumulatividade do ICMS e do pacto federativo; e (ii) a novel Lei
Complementar não impede – e sequer é inovadora nesse sentido –
que os entes continuem a conceder benefícios fiscais e/ou financeiros
unilateralmente.
2.1. A LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 E A CONCESSÃO DE

INCENTIVOS EM MATÉRIA DE ICMS8
Quando da edição da Lei Complementar nº 24/75, restou
consignado que os benefícios concedidos – ressalvados aqueles pre-
vistos no § 6º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 406/1968 – deveriam
ser revogados caso não convalidados no primeiro convênio editado
após a sua promulgação, excetuados aqueles concedidos “por prazo
certo ou em função de determinadas condições que já tenham sido
incorporadas ao patrimônio jurídico de contribuinte”. Ou seja, a Lei
Complementar nº 24/75 já determinava a necessária convalidação dos
benefícios fiscais unilateralmente concedidos em convênio, a fim de
que fossem ratificados por decisão unânime dos Estados e do Distrito
Federal, sob pena de serem aplicadas as penalidades previstas no artigo
8º, quais sejam, (i) a nulidade do respectivo ato normativo unilateral
concessivo; (ii) a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabeleci-
mento destinatário da mercadoria; (iii) a exigibilidade do ICMS pago
a menor ou não pago; e (iv) presunção de irregularidade das contas
junto ao Tribunal de Contas da União e a suspensão do pagamento
das quotas referentes ao Fundo de Participação.
Há quem sustente que o referido dispositivo normativo não
foi recepcionado pela atual Constituição Federal, sob a assertiva de
que o artigo 155, §2º, XII, “g”, apenas atribui à competência de lei
complementar o modo e a forma como os entes federados devem con-
ceder incentivos, silenciando no que toca à imputação de penalidades
(ARZUA, 2001, p. 208).
8 Sobre o assunto, vide o nosso Tributação e Concorrência (SILVEIRA, 2011. p .64-65).

A conclusão seria, portanto, de que tais penalidades seriam

inaplicáveis por falta de amparo constitucional. Obviamente que,
a prevalecer a presunção de constitucionalidade das leis, seriam
necessárias a manifestação do Poder Judiciário9 quanto a sua in-
constitucionalidade e Resolução do Senado para a retirada do referido
dispositivo do ordenamento jurídico brasileiro.10
Em que pese a previsão do aludido artigo 8º, os Estados que
se julgam prejudicados têm, ao longo dos anos, buscado no Poder
Judiciário o reconhecimento da inconstitucionalidade dos atos legais
ou normativos instituidores de incentivos unilaterais, emanados de
outros Estados. O caminho natural para combater incentivos fiscais
irregulares é a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade –
ADI,11 sendo pacífico o entendimento do STF no sentido de que são
inconstitucionais as leis que, sem amparo em prévio convênio, criam
incentivos fiscais ou financeiros relacionados ao ICMS.12
Com efeito, são uniformes as manifestações do STF que ma-
culam, por meio da suspensão da eficácia das respectivas normas,
os incentivos fiscais que não observem a necessidade de convênio
anterior, no qual fique expressa a concordância das demais unidades
quanto à concessão do benefício.
Ocorre, porém, que muitos Estados, na iminência de terem as
9 Entendemos que, nesses casos, o controle concentrado de constitucionalidade é o meio mais

adequado para se resolver a questão, ainda que, em tese, seja possível suscitá-la pela via
do controle difuso. Nada impede, por exemplo, que, reputando-se prejudicada, uma pessoa
jurídica questione a validade do beneficio fiscal no âmbito do Poder Judiciário, via controle
difuso de constitucionalidade.
10 Parece ser essa a conclusão a que se chegou Marco Aurélio Greco em ICMS – Glosa Unila-
teral de Créditos por Operações Interestaduais – a Posição do Estado de São Paulo – Lei
Estadual n. 6.374/89 e Comunicado CAT n. 36/2004 – Necessidade de Prévio Acesso ao
Poder Judiciário (2008. p. 115-116).
11 Dentre os primeiros precedentes, destacam-se: STF; ADIn 1.296-PE, Rel. Min. Celso de
Mello; STF; Pleno; ADI-MC 124/PA; Relator Min. Celso de Mello; Julgamento: 17/08/1995;
DJ 08/09/1995
12 STF; Pleno; ADI 1.467/DF; Relator Min. Sydney Sanches; J. 12/02/2003; DJ 11/04/2003;
STF; Pleno; ADI 1.179/SP; Relator Min. Carlos Velloso; J. 13/11/2002; DJ 19/12/2002; STF;
Pleno; ADI 260/SC; Relator Min. Ilmar Galvão; J. 01/07/2002; DJ 20/09/2002; STF; Pleno;
ADI 1.587/DF; Relator Min. Octavio Gallotti; J. 19/10/2000; DJ 07/12/2000; STF; Pleno;
ADI-MC 429/DF; Relator Min. Celio Borja; J. 04/04/1991; DJ 19/02/1993; STF; Pleno; ADI
84/MG; Relator Min. Ilmar Galvão; J. 15/02/1996; DJ 19/04/1996
suas normas concessivas de incentivos fiscais julgadas inconstitucio-

nais, acabam optando por revogá-las, para então evitar a declaração
do STF nesse sentido,13 sem prejuízo de, posteriormente, restaurar
os respectivos incentivos, com nova roupagem.
Tal conduta é denunciada por ARZUA (2011, p. 141), quando
afirma que:
“no plano fático, dificilmente o Supremo chega a declarar, em de-
cisão final da ação, a inconstitucionalidade das normas estaduais de
incentivos unilaterais. É que os Estados, após o deferimento da limi-
nar na ação própria, suspendendo a eficácia dos artigos guerreados,
tomam providências legislativas no sentido de revogar os dispositivos
assim inquinados. Com isso, visam a evitar os efeitos ex tunc’ que
uma declaração de inconstitucionalidade do Supremo traria, com
repercussões indesejáveis junto aos seus contribuintes e à própria
Administração Fazendária”.
Trata-se de verdadeira ofensa ao princípio da moralidade admi-
nistrativa, que parece existir apenas na seara doutrinária.
Ainda que tal situação acarrete novos questionamentos sucessivos
junto ao Poder Judiciário, por parte dos Estados que se sentem preju-
dicados, a declaração de inconstitucionalidade é o único meio válido
para retirar as normas concessivas de incentivos fiscais unilaterais do
ordenamento jurídico, com a cominação de eventuais efeitos ex tunc.
Até por conta dessa manobra processual que denota condutas
imediatistas e o desrespeito ao pacto federativo, muitos dos Esta-
dos vem adotando medidas retaliatórias contra os seus contribuintes,
ao não aceitarem o crédito de ICMS correspondente ao incentivo
unilateral e irregularmente concedido em outra unidade federada.
Esquematicamente, o que ocorre é o seguinte:
i) um Estado unilateralmente, sem aprovação do CONFAZ,
13 Nessas hipóteses, o entendimento do STF, manifestado em vários precedentes (v.g.: ADI

2.157/BA, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 6/6/03; ADI 254-QO/GO, Relator Minis-
tro Maurício Corrêa, DJ de 5/12/03; ADI 1.445-QO/DF, Relator Ministro Celso de Mello,
DJ de 29/4/05; ADI 3085/CE, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 28/4/2006; ADI 1.454/
DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 3/8/07; ADI 3.831/DF, Relator Ministra Cármen
Lúcia, DJ de 24/8/07) é de que a ação perde o seu objeto, devendo ser julgada prejudicada.
concede determinado incentivo a uma empresa, que irá ex-

perimentar um ônus de ICMS inferior ao que normalmente
suportaria, destacando, contudo, nas notas fiscais de venda de
mercadorias e serviços sujeitas a esse imposto, o valor total que
incidiria na segunda situação, ou seja, indicando um crédito
de imposto superior ao montante efetivamente suportado por
tal empresa;
ii) ao serem efetuadas operações interestaduais14 de transferên-
cia (entre estabelecimentos da mesma empresa), ou de venda
propriamente (entre empresas distintas), o estabelecimento
destinatário aproveita-se integralmente do crédito destacado
no documento fiscal;
iii) o Estado em que está situado o estabelecimento destinatário,
alegando redução do valor do ICMS a ser pago nas etapas sub-
seqüentes, glosa o crédito correspondente à parcela que não
represente recolhimento do ICMS no Estado de origem, ou seja,
ao que equivale ao incentivo concedido unilateralmente, com a
imputação de penalidades (multa) e juros/correção monetária;
iv) o contribuinte autuado acaba sendo obrigado a suportar a su-
posta perda de arrecadação sofrida pelo Estado destinatário.
Verifica-se, assim, que a atitude dos Estados em relação aos in-
centivos fiscais e financeiros unilateralmente concedidos é justamente
não aceitar créditos do ICMS decorrentes de aquisição de mercadorias
e serviços beneficiados com os aludidos incentivos.
Há quem defenda que, nos casos de incentivos concedidos uni-
lateralmente, não haveria a incidência do ICMS em operação anterior
apta a ensejar o creditamento do imposto na operação subsequente
– não havendo, assim, que se falar na mitigação do princípio da não-
-cumulatividade (BATISTA, 2012, p. 191) . Ocorre que, ao adotar
esse entendimento, afasta-se a condição cíclica e plurifásica inerente
14 A alíquota de ICMS aplicável nas operações e prestações interestaduais foi fixada pela
Resolução nº 22 do Senado Federal, correspondendo a 12% (doze por cento). Como exceção,
nas operações e prestações interestaduais originadas nas regiões Sul e Sudeste, e destinadas às
regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, a alíquota aplicável é
de 7% (sete por cento).
ao imposto, “legitimando a utilização de coerção para a cobrança

de tributos que não são da competência do Estado destinatário da
mercadoria”, em flagrante violação às garantias fundamentais dos con-
tribuintes (CARVALHO, 2014, p. 85).
Ao mesmo tempo, “se um Estado sofre, na Federação, desfi-
guração tributária devido à sistemática não-cumulativa do ICMS,
sendo obrigado a reconhecer créditos presumidos (...), as empresas
estabelecidas em seu território tornam-se descompetitivas” (MAR-
TINS, 2014, p. 21-22), na medida em que se verifica ser desigual o
tratamento conferido aos produtos estimulados.
O que se percebe, portanto, é que a prática adotada pelos
Estados e pelo Distrito Federal, mesmo após a edição da Lei Com-
plementar nº 24/75, com a concessão unilateral de benefícios fiscais,
permite concluir que a inobservância ao princípio da não-cumu-
latividade e a ofensa ao pacto federativo (aqui entendido como a
autonomia conferida aos entes federados para rechaçarem incentivos
que não são de seus interesses), não se encerrará ou se atenuará
mesmo após a edição da Lei Complementar nº 160/2017, que
igualmente estabeleceu prazo para que os benefícios unilateralmente
concedidos sejam convalidados – agora não mais por unanimidade,
mas por 2/3 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas
integrantes de cada uma das cinco regiões.
2.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI COMPLEMENTAR Nº

160/2017
A Lei Complementar nº 160/2017 compele todos os entes
federados, mesmo aqueles não signatários do Convênio, ao reconhe-
cimento de benefícios auferidos em outra unidade decorrentes de
concessão unilateral , com a posterior aprovação de, no mínimo, 2/3
das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas integrantes de
cada uma das cinco regiões do País.
O Convênio no 190/2017, editado para regulamentar a Lei
Complementar nº 160/2017, estabeleceu que, para a remissão, anistia
e reinstituição dos incentivos e benefícios fiscais, as unidades fede-

radas devem:
(i) publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a iden-
tificação de todos os atos normativos relativos aos benefícios fiscais
instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII
do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, até 29 de março de
2018, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017, e 30 de setem-
bro de 2018, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017; e,
(ii) efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do
CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos
atos concessivos dos benefícios fiscais até o dia 29 de junho de 2018,
para os atos vigentes na data do registro e do depósito, e 28 de
dezembro de 2018, para os atos não vigentes na data do registro e
do depósito.
Ao publicarem os incentivos fiscais que foram unilateralmente
concedidos – e apenas para ilustrar a dimensão da problemática
acima apontada –, foram elencados, pelo Estado do Pará, 115 atos
normativos irregulares ; pelo Estado de São Paulo, 77 ; por Minas
Gerais, 773 (vigentes em 08/08/2017) ; pelo Acre, 38 ; pelo Rio
Grande do Sul, 12 ; por Santa Catarina, 228 ; pela Bahia, 159 ; e
pelo Piauí, 57 .
Cumpre salientar que o artigo 2º da referida Lei expressamente
confere a oportunidade de ratificação, subsistindo a possibilidade de
os benefícios concedidos unilateralmente não serem aprovados ou
sequer submetidos à deliberação em Convênio.
Nesse caso, permanecerão inalteradas as consequências que já
eram verificadas anteriormente à edição da Lei Complementar nº
160/2017, consubstanciadas na glosa dos créditos do imposto, bem
como na intervenção judicial para o reconhecimento da inconstitucio-
nalidade e ilegalidade dos atos normativos estaduais que concederam
benefícios fiscais em dissonância ao quanto previsto no art. 155, § 2º,
XII, “g” e à Lei Complementar no 24/75.
Mesmo na hipótese de ratificados em Convênio não unânime
e a despeito de a discussão sobre a matéria ter pouco se desenvolvido

desde a edição da LC 160/2017, fato é que o contexto no qual se
insere a guerra fiscal entre os Estados nos permite concluir que os
créditos decorrentes de benefícios fiscais que não forem ratificados
pouco provavelmente serão aceitos.
Tomando-se como exemplo o Estado de São Paulo, é possível
citar a edição do Comunicado CAT nº 36/04, como medida de não
aceitação do crédito de ICMS de operações beneficiadas por incenti-
vos fiscais e financeiros concedidos em desrespeito ao artigo 155, § 2º,
XII, “g” e à Lei Complementar no 24/75 por vários outros Estados.
O teor desse Comunicado CAT é o seguinte:
O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o dis-
posto nos artigos 155, § 2o, I, e XII, “g” e 170, IV, da Constituição
Federal, bem como o disposto nos artigos 1o e 8o, I da Lei Com-
plementar 24,de 7 de janeiro de 1975, e no artigo 36, § 3o, da Lei
Estadual 6.374, de 1o de março de 1989;
Considerando a necessidade de esclarecer o contribuinte paulista e
de orientar a fiscalização quanto a operações realizadas ao abrigo de
atos normativos concessivos de benefício fiscal que não observaram a
legislação de regência do ICMS para serem emanados, esclarece que:
1–o crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interesta-
dual e Intermunicipal e de Comunicação–ICMS, correspondente
à entrada de mercadoria remetida ou de serviço prestado a esta-
belecimento localizado em território paulista, por estabelecimento
localizado em outra unidade federada que se beneficie com incenti-
vos fiscais indicados nos Anexos I e II deste comunicado, somente
será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetiva-
mente cobrado pela unidade federada de origem;
2–o crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria
ou recebimento deserviço com origem em outra unidade federada
somente será admitido ou deduzido, na conformidade do disposto
no item 1, ainda que as operações ou prestações estejam beneficiadas
por incentivos decorrentes de atos normativos não listados expressa-
mente nos Anexos I e II.
Tôrres reputa como válido o Comunicado CAT nº 36, con-

cluindo ser “desnecessário, nos termos do artigo 8º da LC 24/75, que
o STF declare a inconstitucionalidade de incentivos fiscais unilaterais
concedidos por Estados” (2005, p. 38).
A maioria esmagadora da doutrina, todavia, rechaça com
veemência a validade desse Comunicado CAT – bem como outras
medidas do gênero –, especialmente pelo fato de que os dispositivos
legais em que se escora tal ato normativo não permitem a glosa de
créditos, tampouco a delegação de competência legislativa para dispor
sobre o assunto. Trata-se, pois, de ato administrativo ilegal e incons-
titucional, ainda mais quando se considera que o Poder Executivo de
uma unidade federada não pode, de forma alguma, derrogar outras
leis emanadas de outros Estados (MARTINS, 2005, p. 143).
Embora o Comunicado CAT tenha sido editado em razão da
“necessidade de esclarecer o contribuinte paulista e de orientar a fis-
calização quanto a operações realizadas ao abrigo de atos normativos
concessivos de benefício fiscal que não observaram a legislação de
regência do ICMS” – o que, a princípio, afastaria a glosa de cré-
ditos mediante simples observância à legislação do ICMS vigente,
impossibilitando a cobrança do imposto mesmo quando decorrente
de aprovação não unânime com base em Lei – o RICMS de São
Paulo prevê, no § 2º do artigo 59, que “não se considera cobrado,
ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto
que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de
qualquer subsídio (...) em desacordo com o disposto no artigo 155,
§ 2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição Federal”.
Percebe-se que, ao dispor sobre a glosa de créditos do ICMS de-
corrente da concessão de incentivos em desacordo com o artigo 155,
§ 2º, inciso XII, alínea “g”, “a previsão legal tratou de ser genérica”;
ao não fazer referência a operações oriundas de um ente federado
específico, é apta a alcançar “toda e qualquer hipótese de benefício,
concedido em desrespeito ao preceito constitucional” (MARQUES e
CANHADAS, 2015, p. 412).
Tendo por base o entendimento de que, ao não delimitar o

quórum, a Constituição implicitamente restringiu-o à unanimida-
de, verifica-se ser possível eventual entendimento dos Estados e do
Distrito Federal no sentido de que inexiste previsão constitucional
que os obrigue a aprovar benefício fiscal que não fora por eles conva-
lidado, reconhecendo-se a possibilidade de as sanções aplicadas aos
contribuintes que se utilizam de benefícios unilateralmente concedi-
dos serem também aplicadas aos incentivos concedidos por meio de
deliberação de apenas 2/3 das unidades federadas, o que decorre não
apenas da autonomia de cada ente federado face ao pacto federativo,
mas, também, do fato de ser o ICMS imposto estadual de caráter
nacional – e não, frise-se, de 2/3 das unidades federadas.15
Assim, a exemplo do Comunicado CAT nº 36, os Estados
já estão – inclusive normativamente – preparados para a glosa do
crédito decorrente de benefício concedido por outro ente federado
que não tenha sido por eles ratificado, exigindo não só o montante
do imposto que lhes é autorizado, mas, também, o equivalente ao
devido aos Estados concedentes do benefício. Tais condutas fariam
da Lei Complementar nº 160/2017 verdadeira letra morta e con-
firmariam a prática do combate unilateral dos incentivos fiscais
irregularmente concedidos.
O que se observa é que a aprovação não unânime dos Esta-
dos para a reinstituição de benefícios fiscais relativos a imposto que,
frise-se, é de competência de determinado ente mas pode refletir na ar-
recadação dos demais, apenas agrava a problemática acima apontada.
3. CONCLUSÃO
A Constituição Federal, desde a sua publicação, prezou pela
15 Destaca-se, novamente, trecho da “ADI” nº 5902: “A legislação aqui impugnada retira da

ZFM a vantagem fiscal que lhe foi assegurada (...) ao permitir que isenções, reduções e toda
sorte de benefícios ilegítimos até então existentes sejam não só mantidos, como até prorro-
gados ou estendidos, e ainda, que os créditos fiscais decorrentes dos benefícios instituídos
em desacordo com o art. 155 § 2º VI e XII ‘g’ CF sejam remidos por meio de convênio, cujo
quórum compromete (...) a participação do Estado do Amazonas (...)”.
harmônica deliberação dos Estados e do Distrito Federal em matéria

de concessão de incentivos fiscais, sendo essa harmonia refletida no
conteúdo da Lei Complementar nº 24/75.
Ao não dispor sobre o quórum necessário para a concessão
de incentivos e benefícios fiscais, a Carta Constitucional de 1988
implicitamente delimitou-o à unanimidade, podendo a deliberação
de incentivos mediante Convênio aprovado por parte dos Estados ser
admitida apenas em casos excepcionais – hipótese de Estados que se
encontrem em situação econômico-produtiva precária, por exemplo.
Ocorre que, ao restringir a remissão de créditos e a reinstituição
de incentivos por deliberação de 2/3 dos Estados representantes de 1/3
de cada região do País, a Lei Complementar nº 160/2017 afastou a
regra implicitamente imposta pelo mandamento constitucional como,
também, atribuiu maior peso a votos de Estados pertencentes a regiões
do País com menor número de unidades federadas.
Nesse aspecto, é possível criticar a criação de incentivos fiscais
que não foram unanimemente aprovados, seja a partir do princípio
da não-cumulatividade do ICMS, seja a partir do princípio do pacto
federativo, aqui entendido como a autonomia conferida aos entes
federados para rechaçarem incentivos que não são de seus interesses,
por fomentarem o deslocamento de empresas dos seus territórios para
os Estados concedentes do referidos benefícios irregulares.
Acrescenta-se a isso o fato de que, assim como previsto na Lei
Complementar nº 24/75, a Lei Complementar nº 160/2017 não
foi inovadora ao dispor sobre as penalidades cominadas aos entes
que continuem a conceder incentivos fiscais de forma unilateral ou
ao delimitar o prazo para que os benefícios fiscais concedidos em
desacordo com o artigo 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88, e com a Lei
Complementar no 24/75 fossem reinstituídos.
Por essas razões, admitir a concessão não unânime de benefícios
fiscais oportuniza a intensificação das discussões atinentes à guerra
fiscal, na medida em que obriga o Estado destinatário não signatário
de determinado convênio a reconhecer os créditos do imposto con-

cedidos sem a sua autorização, havendo conveniente (e igualmente
questionável) justificativa para a manutenção das práticas que já
eram observadas quando da concessão unilateral de benefícios fiscais,
reputadas inconstitucionais sob a ótica do princípio da não-cumula-
tividade e do pacto federativo.
O contexto da guerra fiscal do ICMS só faz confirmar a neces-
sidade de se repensar a tributação do consumo de forma geral, assim
como a sistemática de repartição das competências e da arrecadação
tributárias. É cada vez mais urgente uma Reforma Tributária que
sepulte os efeitos da guerra fiscal, os quais, como visto, não serão
definitivamente debelados pela Lei Complementar nº 160/2017.
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O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR
IMPOSTOS: DIREITO FUNDAMENTAL A UMA
TRIBUTAÇÃO JUSTA
Sergio André Rocha
1. INTRODUÇÃO
Em 1998 foi publicada a primeira edição do livro O Dever
Fundamental de Pagar Impostos, do Professor da Universidade de
Coimbra, José Casalta Nabais, que teve origem em sua tese de dou-
torado.1 O título deste livro é provavelmente o mais controverso da
literatura tributária de língua portuguesa.
O objetivo deste artigo é apresentar as linhas gerais da teoria do
Professor português. Trata-se de uma obra densa, de aproximadamen-
te 700 páginas, que gera reações apaixonadas, favoráveis e contrárias,
muitas vezes sem que se tenha dado ao trabalho de lê-la. Desta forma,
o propósito deste breve estudo circunscreve-se à apresentação da teoria
de Casalta Nabais àqueles que não conhecem sua obra, sem a preo-
cupação, neste primeiro momento, de apresentar considerações mais
aprofundadas de paralelo com o ordenamento jurídico brasileiro.
2. O PONTO DE PARTIDA: O RECONHECIMENTO DOS

DEVERES FUNDAMENTAIS
Uma das grandes motivações do livro de Casalta Nabais foi
recuperar a categoria jurídica dos deveres fundamentais. Logo no
1 Utilizamos neste texto a primeira edição, de 1998, do livro de Casalta Nabais. Como as edi-
ções seguintes foram reimpressões, não há nenhuma perda no uso da primeira edição em
nossas referências.
primeiro parágrafo de sua tese, o autor destacou que “o tema dos

deveres fundamentais é reconhecidamente considerado dos mais es-
quecidos da doutrina constitucional contemporânea”.(1998, p.15).
Aponta Nabais que constituições editadas após regimes di-
tatoriais “preocuparam-se de uma maneira dominante, ou mesmo
praticamente exclusiva, com os direitos fundamentais ou com os
limites ao(s) poder(es) em que estes se traduzem, deixando por
conseguinte, ao menos aparentemente, na sombra os deveres fun-
damentais, esquecendo assim a responsabilidade comunitária que
faz dos indivíduos seres simultaneamente livres e responsáveis, ou
seja, pessoas”.(1998, p.17-18).
Consequência deste “esquecimento” dos deveres fundamentais
é o fato de eles “não disporem de um regime constitucional(men-
te traçado) minimamente parecido com o previsto para os direitos
(maxime, para os direitos fundamentais em sentido estrito ou os,
entre nós, designados ‘direitos, liberdades e garantias’)”. (1998, p.22)
Além da falta de um regime constitucional dos deveres fundamentais,
Nabais aponta que se verifica também um tratamento doutrinário
bastante escasso do tema (1998, p.23).
Ao estudar os deveres fundamentais, Casalta Nabais busca
delinear sua natureza jurídica, atribuindo-lhes natureza própria e
desvinculando-os dos direitos fundamentais. Em suas palavras, “os
deveres fundamentais, ao contrário do que o seu esquecimento ou
fraco tratamento constitucional parecem sugerir, não são, nem um
aspecto – o aspecto dos limites – dos direitos fundamentais, nem um
aspecto – o aspecto dos reflexos individuais – dos poderes estaduais,
mas sim uma categoria constitucional própria colocada ao lado da dos
direitos fundamentais” (1998, p. 36).
Dessa maneira, para bem compreendermos a teoria o Pro-
fessor da Universidade de Coimbra, devemos ter em conta que os
deveres fundamentais, segundo suas lições, não são o anverso dos
direitos fundamentais. Tratam-se de categoria jurídica com natureza
SERGIO ANDRÉ ROCHA 295
própria. Como arremata Nabais, “os deveres fundamentais consti-

tuem uma categoria constitucional própria, expressão imediata ou
directa de valores e interesses comunitários diferentes e contrapostos
aos valores e interesses individuais consubstanciados na figura dos
direitos fundamentais. O que não impede, e embora isso pareça
paradoxal, que os deveres fundamentais ainda integrem a matéria
dos direitos fundamentais, pois que, constituindo eles a activação
e mobilização constitucionais das liberdades e patrimônios dos ti-
tulares dos direitos fundamentais para a realização do bem comum
ou do interesse público (primário), se apresentam, em certa medida,
como um conceito correlativo, contraste, delimitador do conceito
de direitos fundamentais”(1998, p.37-38).
3. O CONCEITO DE DEVERES FUNDAMENTAIS
Ao presentar uma definição de deveres fundamentais, José Ca-
salta Nabais sustenta que eles são “deveres jurídicos do homem e do
cidadão que, por determinarem a posição fundamental do indivíduo,
têm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exi-
gidos. Uma noção que, decomposta com base num certo paralelismo
com o conceito de direitos fundamentais, nos apresenta os deveres
fundamentais como posições jurídicas passivas, autônomas, subjec-
tivas, individuais, universais, permanentes e essenciais”(1998, p.64).
O autor analisa cada uma dessas características dos deveres fun-
damentais da seguinte forma:
• Posições jurídicas passivas, “porque os deveres fundamen-
tais, exprimindo a situação de dependência dos indivíduos
face ao estado, revelam o aspecto ou lado passivo da relação
jurídica fundamental entre os indivíduos e o estado ou co-
munidade, lado este que, como veremos em breve, tem por
titular ou sujeito o indivíduo” (1998, p. 65).
• Autônomas, no sentido de que não devem ser confundidas
com deveres que são contrapartidas de direitos fundamen-
tais. Portanto, das posições jurídicas passivas que configuram
deveres fundamentais “são de se excluir as posições passivas
correlativas de direitos fundamentais, ou seja, os deveres (ou

as sujeições) correlativos, relacionais, reversos ou simétricos
dos direitos fundamentais ou deveres (ou sujeições) de direi-
tos fundamentais” (1998, p. 65).
• Subjectivas, “ou seja, posições subjectivamente imputa-
das ao individuo pela própria constituição, e não posições
fundamentalmente objectivas resultantes da consagração
constitucional dos poderes e competências estaduais e das
condições de validade de seu exercício.” (1998, p. 67).
• Individuais, por serem “posições referidas aos indivíduos ou
pessoas humanas”, o que, como destaca Nabais, não afasta
a possibilidade de “as pessoas (ou organizações) colectivas
serem titulares ou destinatários de deveres fundamentais –
dos deveres fundamentais compatíveis com a sua natureza”
(1998, p. 69).
• Universais ou permanentes, uma vez que “de um lado, os
deveres fundamentais são encargos ou sacrifícios para com
a comunidade nacional, que valem relativamente a todos
os indivíduos e não apenas relativamente a alguns deles, ou
seja, os deveres fundamentais pautam-se pelo princípio da
generalidade ou da universalidade, não sendo admissíveis dis-
criminações com base neles” (1998, p. 71). Prossegue o autor
asseverando que, “de outro lado, os deveres fundamentais
configuram-se como posições jurídicas duradouras ou per-
manentes ou, por outras palavras, ‘gerais no tempo’, o que
tem a ver, designadamente, com a característica, que por via
de regra lhes é apontada, da irrenunciabilidade tanto para o
legislador ordinário como para o legislador da revisão cons-
titucional” (1998, p. 72).
• Essenciais, no sentido de que “tais posições hão-de ser do
mais elevado significado para a comunidade ou, o que é a
mesma coisa, hão-de revelar-se importantíssimas para a
existência, subsistência e funcionamento da sociedade orga-
nizada num determinado tipo constitucional de estado ou
para a realização de outros valores comunitários com forte
sedimentação na consciência jurídica geral da comunidade,
sedimentação esta a que, por certo, não será de todo alheia

a própria graduação ou categorização tradicional (histórica)
de que têm sido alvo certos deveres. Em suma, posições que
traduzam a quota parte constitucionalmente exigida a cada
um e, consequentemente, ao conjunto dos cidadãos para o
bem comum.” (1998, p. 73).
4. DEVERES FUNDAMENTAIS SÃO DEVERES CONSTI-

TUCIONAIS
Uma característica importante da teoria do Professor Casalta
Nabais é que não existem deveres fundamentais extraconstitucionais.
Todo dever fundamental deve estar, explicita ou implicitamente,
previsto na Lei Maior. Em suas palavras, “um problema relativo ainda
ao conceito de deveres fundamentais é o de saber se estes se limitam
aos previstos na constituição ou se abarcam também deveres extra-
constitucionais ou deveres sem assento constitucional, como acontece
relativamente aos direitos fundamentais. Em nossa opinião, podemos
desde já adiantar que os deveres fundamentais, diferentemente do
que se passa com os direitos fundamentais, obedecem ao princípio da
tipicidade ou do numerus clausus: apenas são de considerar como tais
os que a constituição expressa ou implicitamente prevê” (1998, p. 87).
Uma questão relevante para o tema do dever fundamental
de pagar impostos, é a ressalva de que os deveres fundamentais, na
teoria de Casalta Nabais, podem ser implícitos, inferidos do texto
constitucional. Para o Professor português, afirmar que os deveres
fundamentais seguem o princípio da tipicidade “não quer dizer que
tenham que estar expressamente previstos na constituição. Efectiva-
mente, os deveres fundamentais bem podem ter aí uma expressão
implícita na medida em que se não apresentam formulados como
tal na constituição, antes resultam de normas constitucionais que,
embora primordial ou mesmo totalmente movidas por preocupações
de outra índole, mormente preocupações de organização política
ou de organização económica, os têm como pressuposto ou como
consequência” (1998, p. 93).

A previsão implícita do dever fundamental de pagar impostos é
afirmada pelo autor português, que ressalta que para o reconhecimen-
to dos deveres fundamentais basta “uma consagração implícita como
acontece actualmente entre nós com o dever de pagar impostos, dever
este que ninguém duvida que tem uma consagração na nossa Consti-
tuição, pois que ele resulta claramente, quer da ampla e desenvolvida
‘constituição fiscal’ que contém (arts. 106 e 107), quer da própria
natureza do estado fiscal que incorpora e que o reconhecimento e
garantia dos direitos fundamentais pressupõe” (1998, p. 63).
5. DEVERES FUNDAMENTAIS NÃO EXISTEM APENAS

NO ESTADO SOCIAL
É natural que se faça uma vinculação intuitiva da existência de
deveres fundamentais aos Estados Sociais e às complexas sociedades
contemporâneas. Contudo, os deveres fundamentais em geral, e o
dever fundamental de pagar impostos em especial, são encontrados
em todos tipo de Estado, liberal ou social, onde as atribuições estatais
sejam limitadas ou abrangentes, mesmo que o alcance dos deveres
fundamentais seja distinto em cada casso.
De acordo com Casalta Nabais, “compreende-se que os deveres
fundamentais (rectius, os deveres constitucionais) do estado liberal se
reconduzam aos deveres de defesa da pátria e de pagar impostos, os
quais, para além de constituírem verdadeiros pressupostos da exis-
tência e funcionamento do estado, de algum modo se revelam como
a outra face respectivamente da liberdade e da propriedade, os dois
direitos que, no fundo, resumem todo o conjunto dos direitos fun-
damentais da época” (1998, p. 48).
Naturalmente, com a mudança do perfil do Estado notou-se
uma expansão dos deveres fundamentais. Este ponto foi destacado
pelo Professor português, para quem “este panorama, porém, vai
alterar-se significativamente à medida que os direitos fundamentais
deixam de ser apenas os clássicos direitos de liberdade (camada ou

geração liberal) e passam a integrar também os direitos de parti-
cipação política (camada ou geração democrática), os direitos (a
prestações) sociais (camada ou geração social) e os direitos ‘ecológi-
cos’ (camada ou geração ‘ecológica’). Ora, todos estes direitos, se por
um lado, como direitos que são, exprimem exigências do indivíduo
face ao estado, assim alargando e densificando a esfera jurídica fun-
damental do cidadão, por outro lado, também limitam de algum
modo essa mesma esfera através da convocação de deveres que lhes
andam associados ou coligados” (1998, p. 49-50).
6. TITULARES ATIVOS DOS DEVERES FUNDAMEN-

TAIS
Comentamos acima que os deveres fundamentais recaem
sobre indivíduos, incluídos neste conceito, no que aplicável, as pes-
soas jurídicas (NABAIS, 1998, p. 109-110). Por outro lado, neste
item cuidamos dos titulares ativos dos deveres fundamentais. A este
respeito, Casalta Nabais ressalta que “como claramente resulta de
seu próprio conceito, todos os deveres fundamentais são, em certo
sentido, deveres para com a comunidade (e, portanto, deveres dos
membros desta ou dos cidadãos), isto é, estão directamente ao serviço
da realização de valores assumidos pela colectividade organizada em
estado como valores seus” (1998, p.102).
Todavia, ao aprofundar a análise desta questão da titularidade
ativa dos deveres fundamentais, Nabais separou o tema em quatro
categorias:
• Deveres fundamentais clássicos, que “seriam verdadeiros
pressupostos da existência e do funcionamento da comuni-
dade organizada politicamente em um estado democrático”.
Seria o caso do “dever de defesa da pátria, do dever do serviço
militar e os deveres sucedâneos deste, com o dever de pagar
impostos e com os deveres políticos, em que se incluem o
dever de voto, o dever de recenseamento eleitoral e o dever de
colaboração com a administração eleitoral. Ora, estes deveres

estão intimamente associados, respectivamente, à existência,
ao funcionamento económico e ao funcionamento demo-
crático da comunidade estadual. Não admira, por isso, que
estejamos aqui perante deveres fundamentais cujo titular
activo é exclusivamente a comunidade estadual, ou seja,
perante deveres fundamentais para com o estado. E quem
diz estado, diz estados federados, no caso de estados com
estrutura federal, os quais para além da titularidade activa de
deveres fundamentais, dispõem também de soberania cons-
titucional e de soberania em matéria de disciplina legal dos
deveres fundamentais. E diz, ainda em alguma medida, as
comunidades infra-estatais (comunidades menores não sobe-
ranas) em que a comunidade estatal se desdobre e a que sejam
constitucionalmente deferidos deveres, como acontece entre
nós com as regiões autónomas relativamente aos deveres de
votar e de pagar impostos e com as autarquias locais relativa-
mente ao dever de votar (e até ao dever de pagar impostos se
se entender, como nós admitimos, que a nossa constituição
autoriza o legislador a conceder às comunidades locais poder
tributário próprio)” (1998, p. 102). (Destaque nosso)
• Deveres fundamentais de conteúdo econômico, social ou
cultural, “que, sendo fundamentalmente fruto do estado
social, se destinam a tutelar determinados valores sociais
que, pela sua importância para a coletividade, a constituição
entendeu privilegiar. Estes deveres têm por titular activo,
não tanto ou sequer o estado, mas sim a colectividade.
Assim, deveres como o dever de trabalhar, o dever de cultivar
a terra, o dever de defender e promover a saúde, o dever de
defender o ambiente, o dever de escolaridade obrigatória, o
dever de preservar, defender e valorizar o património cultural,
são deveres cujo cumprimento tem sobretudo a ver com a
existência de uma dada sociedade e não com a existência do
próprio estado” (1998, p. 103). (Destaque nosso)
• Direitos de certas categorias ou grupos de pessoas “en-
quanto titulares de direitos fundamentais, como é o caso do
dever dos pais de manutenção e educação dos filhos, um dever
para com os filhos que assume uma complexa configuração

dado ser simultaneamente um direito-dever de liberdade dos
pais e um dever destes correlativo do direito dos filhos de
serem mantidos e educados de modo a desenvolverem livre-
mente a sua personalidade” (1998, p. 103-104).
• Deveres fundamentais do próprio destinatário, que “é o
caso do dever de defender e promover a saúde enquanto di-
rigido à defesa e promoção da saúde própria, a qual, como
componente da saúde pública, é assumida como valor jurídi-
co-constitucional e suporte de imposição de comportamentos
aos indivíduos” (1998, p.105).
7. NÃO SE TRATAM DE NORMAS PROGRAMÁTICAS

Um aspecto do regime dos deveres fundamentais, destacado
por Casalta Nabais, é que não se tratam as normas que os veiculam
de meras normas programáticas. Segundo o autor, “os preceitos cons-
titucionais relativos aos deveres não são meramente proclamatórios,
nem contêm simples normas programáticas no sentido tradicio-
nal ou (actualmente) no sentido estrito de normas consagradoras
de meras directivas de acção estadual de alcance essencialmente
político. Eles são antes normas jurídico-constitucionais e normas
jurídico-constitucionais com uma específica eficácia jurídica que vai
muito para além da que é própria daquelas normas programáticas,
já que consagram posições jurídicas subjectivas dos cidadãos embora
passivas” (1998, p. 157-158).
Embora não sejam normas meramente programáticas, sustenta
Nabais que, ao contrário das normas que veiculam direitos fundamen-
tais, que são aplicadas diretamente, aquelas que estabelecem deveres
fundamentais dependem da intermediação do legislador infracons-
titucional para a sua aplicação. Salienta o Professor de Coimbra
que “ao contrário do que acontece com os preceitos constitucionais
relativos aos direitos, liberdades e garantias, que são directamente
aplicáveis (ainda que nem sempre exequíveis), os preceitos relativos
aos deveres fundamentais apenas são indirecta ou mediatamente apli-

cáveis. Isto é, enquanto os direitos, liberdades e garantias têm o seu
conteúdo concretizado politicamente (enquanto opções políticas) na
própria constituição (feitas, portanto, pelo legislador constituinte)
impondo-se diretamente aos operados jurídicos concretos (juiz, ad-
ministração e os próprios particulares), que devem aplica-los mesmo
sem lei ou mesmo contra a lei se esta claramente os violar, os deveres
fundamentais não têm o seu conteúdo concretizado, ou totalmente
concretizado, na constituição ou, mesmo que os tenham, não são
diretamente aplicáveis. Por isso, os preceitos constitucionais que os
consagram ou disciplinam são preceitos dirigidos primordialmente
ao legislador ordinário a fim de este lhes dar conteúdo ou concretizar
em conformidade com as opções políticas que vierem a ser feitas, ou
de os tornar aplicáveis se e na medida em que estas opções estiverem
concretizadas na constituição” (1998, p. 148-149).
Casalta Nabais reforça a ideia de que “os deveres fundamen-
tais dirigem-se fundamentalmente ao legislador ordinário”,(1998,
p. 164) sendo, para este, “em parte, imposições constitucionais de
carácter permanente (se bem que indirectas) e, em parte, autoriza-
ções ou habilitações para legislar” (1998, p. 165). Em alguns casos,
em que presente a reserva de lei parlamentar, a ação do legislador se
formalizará pela edição de lei. Porém, nos casos em que ausente a
reserva de lei formal, a concretização do dever fundamental caberia
“ao legislador sem qualquer exigência de reserva de lei (parlamentar)
ou até à administração se e na medida em que esta seja constitu-
cionalmente admitida a actuar sem uma interpositio legis(latoris)”
(1998, p. 169-170).
8. O PONTO DE PARTIDA DO DEVER FUNDAMENTAL

DE PAGAR IMPOSTOS: A PREVALÊNCIA DOS ESTADOS
FISCAIS
Na transição da análise dos deveres fundamentais em geral
para o exame do dever fundamental de pagar impostos em especial,
Casalta Nabais ressalta a relevância de se identificar que os Estados

modernos são, majoritariamente, Estados Fiscais, ou seja, estados
“cujas necessidades financeiras são essencialmente cobertas por im-
postos” (1998, p. 192).
O autor sustenta, então, lição entre nós defendida por Ricar-
do Lobo Torres, no sentido de que o tributo é o preço da liberdade
(1991, p. 38). Para Nabais “a ideia de estado fiscal parte do pressu-
posto, frequentemente considerado ultrapassado ou superado com
a instauração do estado social, de que há uma separação essencial e
irredutível entre estado e sociedade. Não uma separação estanque
ou absoluta (rectius, uma oposição total) como esta característica do
estado liberal oitocentista, mas sim uma separação que imponha que
o estado se preocupe fundamentalmente com a política e a sociedade
(civil) se preocupe fundamentalmente com a economia, sendo assim
esta, no essencial, não estadual” (1998, p. 195). E prossegue o autor
afirmando que “a ‘estadualidade fiscal’ significa assim uma separação
fundamental entre estado e economia e a consequente sustentação fi-
nanceira daquele através da sua participação nas receitas da economia
produtiva pela via do imposto” (1998, p. 196).
9. ESTADOS FISCAIS E ESTADOS TRIBUTÁRIOS

Casalta Nabais distingue os Estados Fiscais dos Estados Tribu-
tários, que seriam “um estado predominantemente assente, em termos
financeiros, não em tributos unilaterais – impostos –, mas sim em tri-
butos bilaterais – taxas, contribuições especiais, etc. Por outras palavras,
um estado para respeitar o dualismo essencial estado/economia ou o
sistema de economia privada (assente portanto na liberdade individual),
não carece de estabelecer o primado e muito menos o exclusivismo dos
impostos como contributo do cidadão para as despesas necessárias à
realização das tarefas estaduais, podendo estas serem maioritariamente
suportadas através de tributos bilaterais (maxime taxas)” (1998, p. 199).
Nada obstante, conforme salienta o autor, a grande maioria
das tarefas assumidas pelos Estados modernos deve ser suportada
por impostos, de modo que não seria a instituição de um Estado

de Taxas uma solução para a crise do financeira do Estado Fiscal
(1998, p. 200-201).
Nesta parte, ganha destaque uma passagem que mostra cla-
ramente como as leituras apressadas – ou, quem sabe até, a falta de
leitura – levam a interpretações equivocadas quando ao autor e à
obra. A defesa da existência de um dever fundamental de pagar im-
postos normalmente é vista como uma defesa de um Estado grande
e prestador. Contudo, não há nenhuma relação de causalidade entre
uma posição e a outra. Desta maneira, não pode ser considerada
surpreendente a posição de José Casalta Nabais no sentido de que a
crise do Estado Fiscal deve ser solucionada não pela sua substituição
por um Estado Tributário (de taxas), mas sim pela contenção do
próprio Estado. Em suas palavras:
“Depois torna-se cada vez mais claro que o problema da actual di-
mensão do estado, mera decorrência do crescimento da sua actuação
económico-social, apenas pode solucionar-se (rectius, atenuar-se)
através da moderação desse intervencionismo, moderação que
implicará, quer o recuo na assunção das modernas tarefas sociais
(realização dos direitos económicos, sociais e culturais), quer mesmo
o abandono parcial de algumas tarefas tradicionais. Com efeito a
crise do actual estado, diagnosticada e explicada sob as mais diversas
teorias, passa sobretudo pela redefinição do papel e das funções do
estado, não com a pretensão de o fazer regredir ao estado mínimo
do liberalismo oitocentista, actualmente de todo inviável, mas para
o compatibilizar com os princípios da liberdade dos indivíduos e
da operacionalidade do sistema económico, procurando evitar que
o estado fiscal se agigante ao ponto de não ser senão um invólucro
de um estado sem substância dono (absoluto) da economia e da
sociedade pela via (pretensamente) fiscal.
Em suma, há que encontrar a via adequada para que a autorrespon-
sabilidade dos cidadãos pelo seu sustento e pelo sustento de suas
famílias, não obstante a sua afirmação teórica ou em abstracto, não
venha a ser totalmente postergada na prática ou, o que é a mesma
coisa, para que o actual estado social continue a ser ‘parasita’ dos
cidadãos e da economia privada e não, ao invés, estes ‘parasitas’ do
estado.” (1998, p. 202-203).

Portanto, temos que o Estado Fiscal tem limites. Tem um
limite mínimo, consistente na “existência de um nível de gastos
abaixo do qual o estado seria incapaz de cumprir as suas funções
mais elementares. Por isso, ele tem de poder impor e cobrar os
impostos necessários ao cumprimento daquelas tarefas que, indepen-
dentemente do tempo e lugar, indiscutivelmente lhe correspondem”
(1998, p. 216). De outra parte, reconhece o autor que o Estado
Fiscal também tem um limite máximo. Com efeito, “quando hoje
em dia se apela para a ideia de estado fiscal, questionando a sua
dimensão ou constatando nele uma crise, são preocupações relati-
vas ao seu limite máximo que estão presentes. Procura-se, ao fim
e ao cabo, sabe até onde pode ir o ‘despotismo mascarado’ ou
o ‘leviatão fiscal’, que o crescimento contínuo das despesas pú-
blicas e dos impostos, nos termos já há muito prognosticados
por A.Wagner, tem vindo a alimentar e com clara expressão na
crescente percentagem que, por toda a parte do mundo desenvol-
vido, já ultrapassou os 30%, aproximando-se mesmo em alguns
casos dos 50%” (1998, p. 216-217). (Destaque nosso)
Diante do crescimento do Estado e dos recursos necessários
para o seu custeio, alerda Casalta Nabais para o risco da tributação se
desenvolver com caráter confiscatório, podendo atingir quota superior
a 50% do PIB. É neste cenário que o Professor português destaca que
vem se “ensaiando o estabelecimento constitucional de específicos e
eficazes limites à supertributação actual: uns relativos à organização
e procedimento da formação da vontade política, como a exigên-
cia de uma maioria parlamentar qualificada ou mesmo de referendo
para aumentar os impostos ou criar novos impostos; outros relativos
ao conteúdo dessa mesma vontade política, como os decorrentes da
fixação de uma percentagem máxima de despesas públicas face ao
PIB, da subordinação do aumento de impostos ao crescimento eco-
nómico, do estabelecimento de taxas máximas para certos impostos,
da limitação do número de funcionários e agentes públicos, expressa
numa percentagem da população total ou da população activa, etc.,

etc.”(21998, p. 221).
10. O ESTADO PORTUGUÊS COMO UM ESTADO FIS-

CAL
Considerando as balizas postas acima, José Casalta Nabais não
tem dúvidas em afirmar que o Estado português seria um estado fiscal.
Para este autor, “não haverá quaisquer dúvidas quanto à natureza fiscal
do estado português. É certo que não há na Constituição actual, como
não havia nas constituições anteriores, nem há, ao que supomos, em
nenhuma das constituições dos estados fiscais, uma afirmação expressa
nesse sentido. Mas uma tal ideia resulta claramente da Constituição:
do seu conjunto, das diversas partes ou (sub)constituições e, muito
especialmente, de alguns preceitos concernentes especificamente à
fisionomia fiscal do estado, como são os integrantes da ‘constituição
financeira’ e sobretudo os da ‘constituição fiscal.” (1998, p. 210)
A caracterização do Estado Português como um Estado Fiscal,
na teoria de Nabais, passa pelo reconhecimento de que este seria finan-
ciado essencialmente pela cobrança de impostos, em outras palavras,
“que o estado assente financeiramente em impostos e não em qualquer
outro tipo de tributos, mormente a figura das taxas. Isto é, para ser
qualificado de fiscal, o Estado Português não pode configurar-se como
um estado tributário no sentido de um estado financeiramente funda-
do em tributos bilaterais ou contribuições retributivas.” (1998, p. 212)
Também a subsidiariedade do Estado na área econômica seria,
da perspectiva do autor, uma indicação de que o Estado Português
seria um Estado Fiscal. Segundo Nabais, “a Constituição afirma a na-
tureza fiscal do estado. Fá-lo, desde logo, ao estabelecer como primeiro
objectivo do sistema fiscal (formado pelo conjunto dos impostos), a
satisfação das necessidades financeiras do estado e de outras entida-
des públicas (artigo 106o, no 1). Com efeito, ao imputar a satisfação
das necessidades financeiras públicas ao conjunto dos impostos, ao
mesmo tempo que exclue que a mesma se faça pela via do estado pa-
trimonial, a Constituição está a pronunciar-se claramente pelo estado
fiscal.” (1998, p. 213)
11. O DEVER FUNDAMENTAL É DE PAGAR IMPOSTOS

Um aspecto importantíssimo da tese de José Casalta Nabais
é que a mesma se circunscreve ao dever fundamental de pagar im-
postos. Dessa maneira, não se trata do dever fundamental de pagar
tributos, mas do dever fundamental de pagar impostos (1998, p.
223), entendido o imposto como “uma prestação (objeto portan-
to mediato de uma obrigação e não um direito real) pecuniária
(traduzida em dinheiro ou em dare pecunia), unilateral (a que não
corresponde nenhuma contraprestação específica a favor do con-
tribuinte), definitiva (que não dá lugar a qualquer reembolso,
restituição ou indenização) e coactiva (estabelecida por lei ou ex
lege)” (1998, p. 224). Ademais, “em termos subjetivos, o imposto é
uma prestação (com características assinaladas) exigida a (ou devida
por) detentores (individuais ou colectivos) de capacidade contribu-
tiva a favor de entidades que exerçam funções ou tarefas públicas”,
sendo certo que “tais funções ou tarefas públicas hão-de ter carácter
geral, isto é, há-de dizer respeito à generalidade dos contribuintes e
não a certas categorias ideais destes.” (1998, p. 224)
A razão da referência por Nabais de um dever fundamental de
pagar impostos é coerente com o traço fundamental da sua teoria,
que é a relação entre tal dever e a configuração dos Estados moder-
nos como Estados Fiscais, os quais, como vimos, tem como traço
fundamental o financiamento do Estado mediante a cobrança de
impostos, diferindo do que o autor denomina Estados Tributários,
que seriam estados de taxas.
Entretanto, o autor português não deixou de observar as difi-
culdades que encontramos atualmente para identificar os tributos que
têm a natureza de impostos. Partindo de uma classificação dicotômica
das espécies tributárias, afirmou que “o espectro das figuras tributárias,

hoje em dia extremamente alargado e diversificado, se reconduz, ao
menos em termos jurídico-constitucionais, a duas figuras polariza-
doras: o imposto, subordinado a um exigente princípio da legalidade
e materialmente testável através fundamentalmente do princípio da
capacidade contributiva; e a taxa, compatível com uma legalidade
mais ténue e flexível e limitada, do ponto de vista material, por exi-
gências constitucionais ligadas ao próprio conceito (constitucional)
de taxa, em que naturalmente domina a ideia de proporcionalidade
entre a prestação e a contraprestação em que a relação de taxa estru-
turalmente se analisa. O que leva a considerar impostos aquelas ‘taxas’
cujo montante seja manifestamente desproporcionado, isto é, aquelas
‘taxas’ cujo critério é, ao fim e ao cabo, a capacidade contributiva dos
seus destinatários.” (1998, p. 259-260)
Vê-se, portanto, que a teoria de Nabais não pode ser recon-
duzida à existência de um dever fundamental de pagar tributos.
De outro lado, embora cuide de um dever fundamental de pagar
impostos, o conceito de impostos não é formal, mas substancial.
Ou seja, qualquer tributo que tenha, substancialmente, os traços
ontológicos dos impostos, encontra-se incluído no escopo do dever
fundamental de que se cogita.
12. PODER TRIBUTÁRIO E SEUS LIMITES

A ideia de um Estado Fiscal está umbilicalmente ligada à
noção de poder tributário. Ademais, como já destacamos, Casalta
Nabais tem como premissa a consideração de que os deveres funda-
mentais necessitariam sempre de intervenção legislativa, não tendo
aplicação direta a partir da Constituição. Não é por outra razão que
“o dever fundamental de pagar impostos, visto pelo lado do seu
titular ativo, consubstancia-se na atribuição ao legislador de um
poder – o poder tributário (ou fiscal) para a criação, a instituição ou
estabelecimento de impostos, isto é, o poder tributário em sentido
estrito ou técnico.” (1998, p.269)
Se o pagamento de impostos é um dever fundamental essencial

para a sustentabilidade do Estado Fiscal, temos como consequência
que o poder tributário é um pressuposto do Estado. Como salienta
Nabais, o poder tributário do Estado constitui “o pressuposto, o requi-
sito indispensável da sua própria configuração de estado fiscal, uma
ver que ele ‘é tão necessário para a existência e prosperidade da nação,
como para o ser natural o ar que respira” (1998, p. 285)
Sendo uma expressão da soberania do Estado, (NABAIS, 1998,
p. 290-300) o poder fiscal tem na Constituição seu fundamento. Se-
gundo o Professor português, “o poder de criar impostos é um poder
constitucional, já que a sua titularidade há-de resultar da constituição
que, pela própria natureza das coisas, não pode deixar de indicar o
titular do poder tributário soberano, de referir os demais titulares do
poder tributário originário e os termos em que estes o podem exer-
cer (se nos termos exclusivamente da constituição ou se nos termos
também da lei), e de conter a abertura para o legislador ordinário
atribuir o poder tributário derivado e os termos em que esta atribuição
há-de fazer. Para além deste aspecto, relacionado com a sua titulari-
dade, o poder tributário, como poderia deixar de ser, apresenta-se
fortemente modelado na sua fisionomia material pela constituição.
Isto é, o seu exercício há-de decorrer dentro de uma trama de princí-
pios constitucionais que o limitam fortemente, os quais visam manter
a estadualidade dos nossos dias dentro de um quadro tolerável. Por
outras palavras, o poder tributário tem necessariamente por funda-
mento jurídico a constituição, em cujo conteúdo normal se integra a
fixação dos centros de um tal poder e o quadro de princípios materiais
em que o mesmo pode ser exercido.” (1998, p. 301)
A inegável essencialidade do poder tributário nos Estados Fis-
cais não significa, de maneira alguma, que ele seja ilimitado. Nesse
contexto, Nabais foca sua atenção aos limites formais e aos limi-
tes materiais (ou substanciais) do poder de tributar, sendo que “os
limites formais da tributação se prendem, por um lado, com os requi-
sitos relativos ao sujeito, mormente com os concernentes ao poder de
tributar e, por outro, com os requisitos relativos à forma lato sensu, que
engloba tanto a forma stricto sensu como o procedimento do estabele-
cimento dos impostos. Ou seja, numa palavra, os limites formais da
tributação referem-se ao quem tributa e como tributa. Por seu turno,
os limites materiais têm a ver com o objecto e o conteúdo do poder
judiciário, ou seja, que aspectos da vida dos cidadãos e das empresas
podem cair na mira do ius incidendi et collectandi e dentro de que
limites ou, numa palavra, sobre o quê dos impostos.” (1998, p. 315)
Entre os limites formais do poder tributário Nabais aponta,
inicialmente, o princípio da legalidade o qual, na visão do autor,
“deixou de constituir garantia de produção de um direito fiscal justo
decorrente do consentimento dos contribuintes. De um lado, a lei já
não está acima de qualquer suspeita, violando com alguma frequência
os direitos dos cidadãos, mormente os da(s) minoria(s) vencida(s) no
parlamento. De outro lado, o executivo já não se apresenta com o
carimbo de inimigo número um das liberdades, uma vez que, para
além da indiscutível legitimidade democrática que actualmente goza,
está frequentemente em melhores condições, mormente de ordem
técnica, do que o parlamento para ser suporte da realização da ideia
de direito e tutelar as exigências tradicionalmente imputadas à ideia
de autoconsentimento.” (1998, p. 339-340)
O segundo limite formal do poder tributário seria o prin-
cípio da segurança jurídica, que o Professor português analisou
da perspectiva da proteção da confiança do contribuinte (1998, p.
395-396) quanto à proibição de normas fiscais retroativas, (1998,
p.397-408) quanto ao resguardo da boa-fé objetiva e a proibição
do comportamento contraditório (1998, p. 408-409) e da pers-
pectiva da proteção do contribuinte contra mudanças legislativas
futuras, notadamente no que se refere à revogação de benefícios
fiscais. (1998, p. 409-421)
Finalmente, o terceiro limite formal do poder tributário
consistiria da exclusão da matéria fiscal da possibilidade de de-
liberação popular via referendo. Em suas palavras, “o referendo
está totalmente excluído do amplo campo do direito dos impos-

tos, ou seja, os impostos não são matéria referendável” (NABAIS,
1998, p. 428).
Em relação aos limites materiais, o primeiro apresentado
por Nabais foi o princípio da igualdade, o qual “exige que o que
é (essencialmente) igual seja tributado igualmente, e o que é (es-
sencialmente) desigual, seja tributado desigualmente na medida
dessa desigualdade”. Na visão do Professor, “a comparação do que é
igual ou desigual implica um critério ou um termo de comparação
(tertium comparationis). E este é identificado com a ideia de capaci-
dade contributiva, a qual, de algum modo, remonta ao pensamento
da antiguidade clássica e tem expressão na própria Bíblia” (1998,
p.442-443). Assim, o princípio da capacidade contributiva seria o
segundo limite material à tributação, que foi longamente analisado
por Casalta Nabais (1998, p. 443-524).
Outro limite material seria a consideração fiscal da famí-
lia. Segundo Nabais, “esta consideração fiscal da família, costuma a
doutrina referir, põe problemas e exigências de dois níveis: ao nível
do como tributar ou da forma de tributação e ao nível do quanto
tributar ou da subsistência da família, sendo certo que os processos
em que se concretiza o primeiro só adquirem verdadeiro relevo ju-
rídico-constitucional se e na medida em que tenham expressão no
segundo, já que o problema da tributação da família – ou melhor, da
não discriminação fiscal desfavorável da família – é essencialmente
um problema quantitativo a ser testado pelo princípio da capacidade
contributiva” (1998, p. 525-526). Este tema da consideração fiscal
da família estaria diretamente relacionado à proteção do mínimo
existencial da família (1998, p. 534-535).
Também seriam limites materiais ao dever fundamental de
pagar impostos os direitos, garantias e liberdades fundamentais.
Embora Casalta Nabais sustente que os impostos sejam “insuscetí-
veis do teste jusfundamental material consubstanciado, sobretudo, no
princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade lato sensu”,
(1998, p. 552) destaca o autor a relevância dos direitos, garantias e

liberdades no campo das imunidades, (1998, p. 558) da tributação
extrafiscal, à obrigações fiscais acessórias e no campo das obrigações
“ligadas ao procedimento fiscal (lançamento, liquidação e cobrança
de impostos) e fiscalização do cumprimento da obrigação de imposto
e das obrigações acessórias, as relativas à simplificação fiscal, etc.”(-
NABAIS, 1998, p. 557).
É neste contexto que ganha relevo a proteção da dignidade
da pessoa humana como um limite material ao dever de contribuir,
segundo Casalta Nabais, “a dignidade da pessoa humana, isto é, a
dignidade do homem concreto como ser livre e responsável, enquanto
base da unidade de sentido do conjunto dos direitos fundamentais e
expressão do conteúdo ou núcleo essencial de cada direito como limite
absoluto às intervenções dos poderes públicos (maxime, do legislador),
tem um papel não despiciendo no domínio do direito dos impostos.
Assim e desde logo, a ideia de dignidade da pessoa humana constitui
um obstáculo eficaz contra quaisquer tipos de capitações, enquanto
impostos cujo pressuposto de facto é, ao fim e ao cabo, o ser e não o
ter da pessoa e o respeito pela dignidade humana implicar a inadmissi-
bilidade de a pessoa, em si mesma ou em qualquer dos aspectos de sua
personalidade, poder vir a ser objecto de relações patrimoniais, como
é necessariamente a relação de imposto” (NABAIS, 1998, p. 560).
Ainda no campo das limitações materiais, Nabais analisa
aquelas relacionadas ao princípio do Estado Social, o qual “se ex-
prime na assunção ao nível constitucional por parte do estado duma
tarefa ou função de conformação social (ou, mais especificamente,
económica, social e cultural) da sociedade” (1998, p. 574). Como
aponta o autor, “o princípio do estado social tem importantes im-
plicações para a tributação e os impostos. Implicações essas que, em
geral, vão mais no sentido da expansão e intensificação da tributação
do que na sua limitação, o que, naturalmente, não surpreende se
tivermos na devida conta que é o estado fiscal que paga a conta do
estado social, e que esta, ao concretizar-se no alargamento da acção
do estado muito para além do seu homogéneo e restrito domínio

clássico (rectius liberal), se consubstancia em mais e maior estado a
implicar maiores despesas e, consequentemente, maior tributação
ou carga fiscal”(NABAIS, 1998, p. 575-576).
Diante da tendência expansiva da tributação no Estado Social,
seria limite material à tributação a proteção do mínimo existencial
individual e familiar, (NABAIS, 1998, p. 579), o qual redunda na
“não tributação das prestações, em rendimento monetário ou rendi-
mento imputado, afectadas pelos contribuintes à satisfação, presente
ou futura (isto é, diferida), das suas necessidades existenciais, ou seja,
das despesas com a habitação, saúde, segurança social, educação, etc.,
que consubstanciam os chamados direitos sociais ou direitos a presta-
ções sociais do estado relativamente aos que não são economicamente
capazes de satisfazê-las” (NABAIS, 1998, p. 580).
O Professor José Casalta Nabais nos traz ainda um grupo
de outras limitações materiais da tributação. Neste grupo estão
“tanto aqueles limites que podemos considerar clássicos, dado serem
coevos do próprio estado constitucional, como os que podemos ter
contemporâneos dado ser recente a sua consagração constitucio-
nal ou a sua reivindicação de jure condendo. Nos primeiros, temos
as chamadas imunidades fiscais ou exclusões tributárias a nível
constitucional, sejam as imunidades subjectivas interorgânicas ou
recíprocas próprias dos estados federais entre a Federação (União) e
os estados federados ou entre estes, sejam as imunidades objectivas
constantes de algumas constituições (sobretudo de países latino-
-americanos). Por seu turno, nos segundos temos, de um lado, as
limitações constitucionais de caráter quantitativo. Relativamente a
alguns impostos ou mesmo ao conjunto dos impostos e, de outro,
as limitações decorrentes da inclusão na constituição dum quadro
essencial do próprio sistema fiscal” (1998, p. 590).
O último limite material analisado por Nabais foi o princí-
pio da coerência do sistema. Em suas palavras, “ao lado desta visão
microscópica dos limites materiais, orientada fundamentalmente
para a análise das exigências de cada um dos impostos ou tipos de

tributação singularmente considerados, há que fazer menção, numa
visão macroscópica dos limites materiais da tributação, aos chamados
limites sistemáticos ou limites decorrentes do(s) sistema(s) em que os
impostos se inserem, o que abarca dois vectores – o dos limites intra-
-sistemáticos, a exigir coerência entre os diversos impostos e no seu
conjunto (sistema fiscal), e o dos limites extra-sistemáticos, a reclamar
coerência dos impostos e do sistema fiscal com os sistemas excêntricos
em que se integram (isto é, com o sistema jurídico público e com o
sistema jurídico global)”(NABAIS, 1998, p. 599).
Ao encerrar o longo capítulo dedicado aos limites do dever
fundamental de pagar impostos, o Professor da Universidade de
Coimbra apresentou um tópico focado na analise dos limites aos
limites da tributação – especialmente aos limites materiais à tribu-
tação –, o qual teve foco principal no princípio da praticabilidade.
Segundo o autor, “naturalmente que nem só relativamente aos
limites materiais da tributação se põe o problema do seu limite.
Efectivamente também os limites formais da tributação têm o seu
limite, mormente o princípio da legalidade fiscal que, na medida
em que exige um conteúdo necessário a cada lei de imposto de
modo a determinar ou tornar determinável o mais pormenorizada-
mente possível a situação dos contribuintes, se depara com limites
decorrentes da ideia da praticabilidade das soluções, entendida esta
como o conjunto de condições que asseguram uma execução eficaz
e económica ou eficiente da lei”(1998, p. 619).
13. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A TEORIA DE CA-

SALTA NABAIS DA PERSPECTIVA BRASILEIRA
O propósito deste texto é apresentar ao leitor, obviamente em
linhas bem gerais, o livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos
do Professor José Casalta Nabais. Nada obstante, neste tópico apre-
sentamos alguns comentários sobre a recepção da teoria do citado
Professor no contexto brasileiro. Não temos, de maneira alguma, a
pretensão de analisar esta questão de forma abrangente, o que será

foco de outros estudos incluídos neste livro, mas não podemos nos
furtar de apresentar alguns breves comentários.
Um primeiro aspecto relevante é despir o debate do dever de
pagar impostos de premissas irreais que geram respostas emocionais
e ideológicas.
Com efeito, uma primeira patologia do debate sobre o dever
fundamental de pagar impostos reside da percepção de que reconhecer
a existência de tal dever tem alguma relação com a defesa de um certo
tipo de atuação estatal. É comum a reação de interlocutores no sentido
de que reconhecer este dever fundamental equivaleria a defender um
Estado grande e ineficiente, ou um Estado interventor e limitador da
liberdade privada, ou um Estado prestador, ou um Estado redistri-
buidor de renda, etc. No momento em que se faz este tipo de relação
causal, a ideologia de cada um entra em cena, automaticamente dis-
torcendo a teoria do Professor Casalta Nabais.
Com esta pauta ideológica, defensores da maior participação
do Estado na esfera privada abraçam a teoria por trás do dever fun-
damental de pagar impostos, como se Nabais tivesse defendido que
a necessidade estatal de recursos financeiros legitimasse qualquer tri-
butação o que, à toda evidência, passa longe das lições do Professor
português. De outro lado, aqueles que sustentam uma contenção
da atuação estatal, ao assumirem que a tese de Casalta Nabais tem
alguma relação com uma visão política de esquerda, de maximização
da ação estatal, negam-lhe qualquer validade, muitas vezes apenas
pelo título, sem sequer terem lido o livro.
O dever fundamental de pagar impostos é ubíquo tanto no
Estado Liberal quanto no Estado Social. É um dever de cidadania
que decorre da inserção do indivíduo em determinada coletividade.
Dessa maneira, não há a relação causal entre o dever fundamental
de pagar impostos e um certo tipo de participação do Estado na
esfera de seus cidadãos.
De outra parte, como bem ressaltado por Nabais, o que efeti-

vamente é necessário para a existência de um dever fundamental de
pagar impostos é a presença de um Estado Fiscal, ou seja, um Estado
que tenha da arrecadação de impostos a maior fonte de obtenção dos
recursos necessários para o custeio de suas atividades. Em um Estado
Patrimonial, que se sustente a partir da exploração de bens públicos,
como recursos naturais, não há espaço para se cogitar de um dever
fundamental de pagar impostos.
Feitos esses comentários, e considerando que, obviamente,
o Brasil é um Estado Fiscal, sendo subsidiária a atuação do Estado
na área econômica, parece haver pouca dúvida de que o dever de
pagar impostos é um dever fundamental. Um dever de cidadania
que impõe a transferência de recursos daqueles que manifestam ca-
pacidade contributiva para o Estado. Desta forma, rejeita-se a noção
de que o tributo seria uma penalidade, ou uma invasão indevida do
patrimônio privado.
Na pena de autores brasileiros verifica-se a referência usual a
um dever fundamental de pagar tributos, e não a um dever fun-
damental de pagar impostos. Vimos que esta generalização não
encontra respaldo na doutrina de Nabais, que deixa bem claro que,
diante da vinculação entre o dever fundamental de que se cogita e
o financiamento do Estado Fiscal, o mesmo se referiria apenas ao
pagamento de impostos – ou tributos que, embora não sejam for-
malmente impostos, tenham por fim custear despesas indivisíveis.
Ao analisar a posição da perspectiva brasileira não se pode
deixar de considerar a situação patológica que vivemos com a
substituição de impostos por contribuições sociais, à qual se soma
Desvinculação de Receitas da União – que na sua versão atual
também alcança Estados e Municípios.
Com efeito, verifica-se que, de uma maneira geral, temos di-
versas contribuições que passaram a ser utilizadas estruturalmente
como impostos, como é o caso da Contribuição Social Sobre o Lucro
Líquido, a Contribuição para o PIS e a COFINS, por exemplo.

Como esses são tributos de receita vinculada e, na verdade, neces-
sita-se dos valores disponíveis, para custear despesas indivisíveis,
criou-se a Desvinculação das Receitas da União, ou DRU, que nada
mais é do que uma “gambiarra” financeira.
Parece-nos não haver dúvida de que todos esses tributos, por
terem uma feição substancial de impostos, deveriam ser conside-
rados no escopo do dever fundamental, sem maiores dificuldades.
Ademais, parece-nos ser possível dar um passo adiante na
teoria de Casalta Nabais para considerar que todos os tributos,
mesmo aqueles que a doutrina normalmente considera contrapres-
tacionais, como é o caso das taxas, refletem um dever fundamental
do contribuinte, especialmente diante da posição que vai se conso-
lidando na doutrina brasileira e das decisões do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que todos os tributos são informados pelo
princípio da capacidade contributiva.
Mesmo que os impostos tenham um papel central do finan-
ciamento das despesas indivisíveis no Estado Fiscal, o dever de pagar
tributos vinculados ao financiamento de despesas divisíveis não parece
ser menos fundamental. Trata-se igualmente de um dever de cidadania
fiscal, de modo que não parece equivocada a referência a um dever
fundamental de pagar tributos.
Uma vez reconhecido que há um dever fundamental de pagar
tributos no ordenamento jurídico brasileiro, surge uma questão
inevitável, que não foi foco do livro de Casalta Nabais: Qual a conse-
quência jurídica de se reconhecer a existência e um dever fundamental
de pagar tributos?
Parece-nos que a primeira consequência é que o reconheci-
mento do dever fundamental de contribuir deve ser levado em
consideração no desenho da legislação tributária. Ora, em um orde-
namento jurídico onde o tributo é visto como uma “penalidade”, ou
como uma “invasão indevida no patrimônio privado”, é natural que
se editem regras que limitem ao máximo a atuação das autoridades

administrativas, que serão vistas como potencialmente agressoras do
patrimônio privado. De outro lado, um ordenamento jurídico onde
se reconhece que o dever de pagar tributos é um dever fundamental
deverá ponderar o direito de proteção do patrimônio privado com o
dever de contribuir. Um tal ordenamento, como o brasileiro, con-
viverá com regras antielusivas e limites ao planejamento tributário,
reconhecendo que o direito de se organizar para não pagar tributos
deve ser ponderado com o dever de contribuir.
Além de atuar sobre o desenho da legislação tributária, o dever
fundamental também atua de modo a ponderar direitos, como vimos
no caso do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da possibili-
dade de as autoridades bancárias terem acesso a dados bancários do
contribuinte. É lógico que a Constituição garante o direito à intimi-
dade, contudo, este não pode ser utilizado para obstar a concretização
do dever fundamental de pagar tributos.
Agora, o dever fundamental de pagar impostos, segundo
vemos, não atua na interpretação/aplicação da legislação dos tribu-
tos. Ou seja, o dever fundamental em comento não é e não pode
ser visto como um instrumento de maximização da tributação.
Não pode levar a uma visão de ampliação da incidência pela
via hermenêutica, numa espécie de in dubio pro fiscum. Não faz
sentido, dessa maneira, ao julgar a procedência ou improcedência de
um auto de infração de Imposto de Renda alegar que o fundamento
da manutenção da incidência é o dever fundamental de contribuir.
O fundamento deve ser a interpretação da legislação do Imposto de
Renda, nos marcos do pluralismo metodológico, sem buscar ampliar
ou reduzir a incidência fiscal.
REFERÊNCIAS
NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina,
1998.
RÉQUIEM PARA A AÇÃO ADMINISTRATIVA
PLANEJADA: A RUTURA ENTRE AS
DIMENSÕES EXECUTIVA E ORÇAMENTÁRIA
Vanice Regina Lírio do Valle1
1. ORÇAMENTO PÚBLICO: ESSE PERSONAGEM IN-

CÔMODO
Vinte anos contava a Carta de 1988, quando em trabalho ante-
rior denunciei a circunstância de que se tinha no orçamento público,
o verdadeiro espaço negligenciado no projeto de empoderamento dos
direitos fundamentais (VALLE, 2010). O trigésimo aniversário do
Texto Fundamental se aproxima, e o quadro então narrado não parece
ter sofrido substantiva modificação. O tema do Direito Financeiro
e da execução orçamentária segue na sua dimensão prática, avesso à
transparência; e na dimensão teórica, pouco explorado, especialmente
no âmbito do Direito. O resultado é a frequente oposição, às preten-
sões dirigidas ao Estado no campo da efetivação dos direitos sociais
com base exclusivamente em argumentos em abstrato atinentes às
limitações financeiras. A contrarreação das instituições de controle é
a desqualificação do argumento – como se a proclamação jurídica da
existência de um dever de agir pudesse por si só empreender à corre-
ção das problemáticas do mundo da vida – dentre elas, a indiscutível
limitação material de recursos de toda ordem.
Duas tendências jurisprudenciais já abarcadas pelo próprio
1 Visiting Fellow junto ao Human Rights Program da Harvard Law School. Pós-doutorado
em Administração pela EBAPE – Escola Brasileira de Administração Pública e de Empre-
sas (FGV/Rio); Doutorado em Direito pela UGF. Professora Permanente do PPGD/UNESA,
Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro e Procuradora do
Município do Rio de Janeiro.
Supremo Tribunal Federal em maior ou menor grau, golpeiam de

morte o imperativo da ação planejada posto à Administração Pública
pela Carta Cidadã: o suposto afastamento da cláusula da reserva do
possível, e a enunciação do caráter solidário das obrigações fundadas
em especial na competência comum externada no art. 23 CF.2 Dis-
sociar a realidade financeira dos programas de ação é prática revestida
de sério risco no mundo da vida. Transpor esse mesmo padrão de
comportamento para a Administração Pública pode conduzir, como
se virá a demonstrar, não só à frustração dos objetivos fundamentais
da República, mas também à busca predatória e oportunista de prio-
ridades que não decorrem do texto constitucional.
Constitui objeto do presente texto, as recentes construções ju-
risprudenciais acima indicadas: descarte a priori da reserva do possível
como constrição às pretensões judicializadas, e imputação de respon-
sabilidade solidária aos entes federados no âmbito das competências
comuns. Objeto de pronúncia pelo STF, ambas tendem a produzir
efeito multiplicador em todo acervo de conflitos envolvendo ao Poder
Público no tema da garantia de direitos fundamentais; seja pela cha-
mada força expansiva dos precedentes, seja pelo efeito persuasório
dessas mesmas manifestações – ainda quando monocráticas. O ob-
jetivo é evidenciar o impacto negativo desse tipo de orientação na
observância, pela Administração Pública, de seu dever de planejamen-
to como premissa à ação eficiente. A hipótese é de que a ruptura entre
dimensão financeira e executiva da ação estatal leva à transposição das
escolhas alocativas de recursos para arenas e sujeitos que não os indi-
cados no modelo constitucional. Essa distorção, em última análise,
enfraquece a prática democrática, e dá azo a decisões que podem ao
final se revelar pouco republicanas.
O texto se constrói a partir do método crítico dialético, tendo
por fonte principal, aquelas de natureza jurisprudencial e bibliográfica,
2 A referência a graus de adesão de parte do STF às referidas tendências se deve às distintas

sedes de pronúncia – no primeiro caso, decisão de mérito em recurso extraordinário revestido
de repercussão geral; no segundo, decisões ainda monocráticas no plano da admissibilidade
de recursos constitucionais.
VANICE REGINA LÍRIO DO VALLE 321
predominando nesta última, a produção de âmbito nacional. A Parte

1 se dedica às considerações de natureza metodológica. A Parte 2
apresenta breve histórico do tratamento da matéria orçamentária no
momento constituinte, na busca de uma explicação para o modelo
que se tenha hoje em prática no trato das finanças públicas. A Parte 3
examina criticamente a premissa fixada pelo STF na análise do debate
em torno da reserva do possível, tendo por foco o decidido no RExt
RG 592.581, cujos motivos determinantes hão de se revestir de vis
expansiva3 – ainda que não se reconheça a essa espécie recursal, efeitos
vinculantes. A Parte 4 explana os termos em que se vem afirmando
a existência de responsabilidade solidária entre os entes federados no
que toca aos deveres positivos de agir decorrentes das competências
estatuídas no art. 23 CF. Finalmente, a Parte 5 sintetiza os efeitos
deletérios destas duas tendências jurisprudenciais no que toca ao pla-
nejamento da Administração Pública.
A análise que aqui se empreende evidencia os riscos de uma
jurisdição constitucional pretensamente triunfalista, mas cujos efeitos
em concreto se mostram retóricos, se não regressivos. É preciso in-
ternalizar a evidência de que a prestação jurisdicional (especialmente
aquela lançada em sede de judicial review) não se esgota com a procla-
mação do resultado, sendo indispensável aferir seu efetivo potencial de
gerar efeitos concretos sobre o conflito de interesses que a determinou.
2. CONSTITUINTE E ORÇAMENTO
São conhecidas as peculiaridades do processo constituinte na-
cional, traduzindo um momento de concertação entre instituições
despidas de legitimidade democrática (como o próprio Executivo
na sua forma de provimento à época4) às quais se admitia o de-
3 O caráter expansivo dos precedentes firmados pelo STF, inclusive em conflitos subjetivos, foi
proclamado pela decisão havida nos autos da Reclamação 4335, Relator o Ministro Gilmar
Mendes. A referida categoria afirma o efeito ultra partes da decisão, ainda que havida em
feitos cuja prestação jurisdicional não se construa a partir de processo objetivo.
4 É de se ter em conta que o Presidente da República em exercício por ocasião dos trabalhos
constituintes – José Sarney – sucedia a Tancredo Neves, que faleceu antes mesmo da posse,
depois de uma eleição fruto não do voto direto e universal, mas resultado de um então já mo-
senvolvimento de funções provisórias necessárias à transição para a

futura democracia. Diversas instituições, ainda que limitadas pelo
autoritarismo vigente, lograram legitimação pelo apoio e voto popular
especialmente para assento no Congresso; tudo concorrendo para a
almejada consolidação democrática (LOPES, 2008:26).
Forças de conservação e de renovação presentes na Assem-
bleia Constituinte assumiam a negociação e a enunciação de direitos
fundamentais como estratégia de uma agenda de progresso (WER-
NECK VIANNA, 2008).5 A crença era de que com a formulação
de compromissos dilatórios (LUNARDI e DIMOULIS, 2013) –
assegurar-se-iam direitos a serem densificados no seu conteúdo no
futuro –; ganhava-se fôlego para a construção de consensos mais
amplos no exercício ordinário do jogo político, na função legis-
lativa cotidiana. Se essa tática se revelou eficiente para assegurar
passos importantes numa agenda progressista; não é menos verdade
que ela permitia a opção pela enunciação de direitos muito longe
de uma perfeita compreensão quanto a seu alcance, destinatários,
mecanismos de concretização e, sobretudo, custo e seus critérios de
distribuição (BENTO, 2003:59).6
O exercício de detalhamento das escolhas alocativas associadas
ao grau de intensidade de cada qual das garantias contidas nos arts.
5º a 7º da CF, e tanto outros, se acreditava pudesse se dar ao longo
do viver constituição, e no foro próprio ao debate, qual seja, o poder
legislativo, reforçado no que toca à sua legitimação por expressivo
conjunto de preceitos orientados à participação social.
O desenho institucional projetado pela Assembleia Consti-
tuinte completava-se com a macroestrutura das finanças públicas,
ribundo colégio eleitoral remanescente ainda do período de exceção.

5 É do mesmo autor a explicitação de que, se do lado da mudança, os direitos fundamentais
se afiguravam como um mecanismo transformador, sob o prisma das forças de conservação,
o que imperava era o descrédito nessa estratégia, que parecia se resumir na enunciação de
direitos não revestidos de eficácia.
6 Em que pese um foco recorrente no tema do financiamento dos direitos sociais no volume de
despesas públicas a eles associadas, tem-se no centro da crise do welfare a questão grau de
socialização da riqueza que a sociedade está disposta a suportar.
que remete aos sujeitos co-autores das decisões políticas (Executivo e

Legislativo) a tarefa de dimensionarem os programas de ação e tradu-
zi-los na dimensão orçamentária. O sistema constitucional reveste-se,
portanto, de absoluta coerência interna: Legislativo e Executivo den-
sificam os direitos fundamentais através da formulação de políticas
públicas, e traduzem seus efeitos financeiros na tríade orçamentária,
viabilizando a execução em concreto dos programas de ação estatal.
Assinale-se que no plano das finanças públicas, a Carta de
1988, em comparação com suas antecessoras, avança em alguns
aspectos, instituindo o plano plurianual como aplicável a toda a
atividade financeira do Estado7, criando ainda a chamada Lei de
Diretrizes Orçamentárias como mecanismo que empreende à relação
entre o instrumento de longo prazo e a Lei Orçamentária Anual, e
explicitando detalhadamente quais as condutas sejam vedadas – sob
o prisma de gestão da atividade financeira – aos agentes públicos.8
Todavia, o reforço recíproco de compromissos, entre os deveres de
agir assinalados ao Estado e o suporte financeiro para essas mesmas
condutas não se revelou à época, prioridade, e por isso não se tem
por explicitado no texto constitucional. Não houve no momento
constituinte a preocupação com o estabelecimento de um sistema
auto referenciado, de deveres e meios postos à Administração9; ao
contrário, a ênfase se dá nos deveres de agir associados à dimensão
objetiva dos direitos fundamentais, sem a correspondente sustenta-
ção nos meios de financiamento.10
É possível apontar como causa desse fenômeno – menor
7 O texto da Carta de 1967, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 1/69 aludia
a orçamento plurianual tão-somente no que toca às despesas relacionadas a investimentos (art.
62, § 3º e 63).
8 O elenco de vedações hoje contido no art. 167 da CF é muito mais detalhado que as cláusulas
restritivas enunciadas no art. 62 da Constituição de 1967.
9 Registre-se como exceção, a cláusula constante do texto originário da Carta de 1988 em seu
art. 212 onde se tem por fixado o mínimo de gastos na função educação. A ausência desse
sistema integrado de deveres de agir e provimento de meios financeiros deflagrou sucessivas
emendas constitucionais, voltadas exatamente à garantia de fontes de financiamento para a
vasta gama de obrigações assinaladas aos distintos entes federados (VALLE, 2013: 331-360).
10 Passo mais significativo na construção desse sistema auto referenciado foi a promulgação da
Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00), que exige em diversos de seus
preceitos, que despesas públicas se revelem adequadas e compatíveis com a LDO e PPA.
preocupação para com o intenso diálogo entre ação pública e orça-

mento – o “bovarismo jurídico” denunciado por Souza (2003); uma
tendência que conferiria ao Direito um papel transformador (inclusive
das práticas políticas) que ele não seria capaz de efetivamente desem-
penhar por si só. Operavam os constituintes a partir da premissa de
que a nova ordem jurídica instituída paute-se pela fidelidade consti-
tucional. Se compromissos finalísticos existem posto ao Estado, é de
se supor que este deles cuidasse, planejando as ações e traduzindo o
necessário aporte financeiro nos instrumentos orçamentários, assegu-
rando com isso sua eficácia e efetividade.
Não pode igualmente olvidar a baixa cultura orçamentária do
país na década de 80, ainda sob efeitos negativos de uma economia
altamente inflacionária.11 Se irreais se tornavam os números, diante
da força corrosiva da inflação acelerada; quase fantasioso se apresen-
tava também o planejamento em cenário de absoluta instabilidade
econômica. Com isso o sistema orçamentário se punha mais como
o cumprimento de um requisito burocrático do que como um real
instrumento de aperfeiçoamento da gestão pública. Em tempos
constituintes, não se tinha uma percepção clara do papel assecura-
tório ou de bloqueio que a tríade orçamentária poderia desempenhar
na vida pública.
Tenha-se ainda em mente que já naquela época vivia o País os
efeitos do chamado presidencialismo de coalisão, onde a pulverização
das representações partidárias e as dificuldades na formação de uma
maioria em favor do Executivo transformavam a pauta de votações
numa grande convocação ao convencimento individual ou aos múlti-
plos partidos, dos méritos da proposta.12 Essa persuasão, muitas vezes
11 Um processo inflacionário acelerado, como o que se verificou no país ao longo da década

de 80, transformava os instrumentos de programação orçamentárias – construídos a partir de
maio/junho de um ano, para viger no exercício subsequente – em verdadeiras peças de ficção,
sem maior relação com o cenário econômico real que se poria no momento de sua execução
propriamente dita.
12 A literatura especializada no tema aponta o escândalo dos “anões do orçamento” como um
divisor de águas no que toca à neutralização da força individual de parlamentares ou da Re-
latoria da Comissão de Orçamento na alocação de recursos (FIGUEIREDO e LIMONGI,
2008:51). As condutas patológicas à época identificadas resultaram na edição da Resolução nº
envolverá como argumento, a alocação de recursos para a realização

de gastos públicos que sejam particularmente relevantes para aquele
Deputado ou Senador, transformando-se o orçamento em importante
instrumento de negociação no jogo político.
Por uma razão ou por outra, naquele momento de construção
da ordem jurídica nacional, não se mostraram os constituintes dis-
postos a abrir a Caixa de Pandora das finanças públicas, seja porque
não desejassem revelar o seu conteúdo possível – com todas as mazelas
atinentes à humanidade – seja porque restassem incertas as conse-
quências dessa atitude no que toca à sua própria liberdade de atuação.
3. CONTROLADOR IN DENIAL: O REPÚDIO À RESERVA

DO POSSÍVEL NO REXTRG 592581
A crônica do debate judicial em torno dos efeitos das constri-
ções orçamentárias sobre os deveres de agir da Administração Pública
compreende distintos estágios. Em apertadíssima síntese, pode-se
apontar o primeiro momento em que a tese comumente manejada
aludia ao chamado orçamento-realidade. Em verdade, o que se pre-
tendia evocar é o distanciamento entre a estimativa de receita que se
tem traduzida no orçamento público, e a realidade financeira, ditada
pelos efetivos ingressos e transferências, que podem se concretizar em
níveis muito abaixo do estimado. O argumento do orçamento-reali-
dade enfrentava, na verdade, o fenômeno da frustração de receita, e
pretendia explicitar que a simples autorização na Lei de Meios não
supria eventual déficit financeiro.
O debate se sofisticou com o ingresso na comunidade jurídi-
ca da tese da reserva do possível, compreendida como limite fático
e jurídico à efetividade dos direitos fundamentais. Para perfeita
compreensão do conceito, útil a explicitação de suas três dimensões
2/95 – CN, posteriormente substituída pela Resolução nº 1/2001, que disciplina o mecanismo
de funcionamento da comissão mista permanente de Deputados e Senadores prevista no art.
166, § 1º da CF, adotando estratégias de prevenção ao desvio como a garantia da representa-
ção partidária, relatorias setoriais e outros mecanismos.
(SARLET e FIGUEIREDO, 2010:30), a saber: 1) efetiva disponi-

bilidade fática dos recursos; 2) disponibilidade jurídica dos recursos
materiais e humanos; e 3) proporcionalidade da prestação e de sua
hipótese de exigibilidade. Verifica-se, já dessa sistematização, que o
tema ingressa no debate judicial de maneira extremamente simpli-
ficada. Reserva do possível não se reduz à (in)existência material de
recursos financeiros – até porque estes, em se cuidado do Estado,
sempre existirão. O que se cogita quando do debate em torno da re-
serva do possível, é do respeito às opções democráticas alocativas de
recursos havidas em especial nos instrumentos orçamentários; e ainda
a proporcionalidade da pretensão resistida.
A indicada tríplice dimensão da reserva do possível permite
ainda consignar que a análise quanto à sua capacidade de bloqueio à
pretensão judicializada que implique em gastos, é exercício que jamais
se poderá desenvolver em abstrato. O que se tem é um juízo relacional,
entre recursos existentes a partir de escolhas alocativas realizadas, e
pretensão judicializada. Nenhuma postulação é, em abstrato, viola-
dora da reserva do possível; essa conclusão só se pode dar à luz do
quadro de recursos efetivamente existente, e do conteúdo e alcance
da postulação materializada em face da Administração.
É de se dizer que a simplificação do debate pode ser em boa
medida creditada igualmente à Administração Pública, pouco afeita
a declinar com clareza de detalhes suas escolhas alocativas. Assim,
o conceito de reserva do possível passou a ser apresentado nas lidas
forenses, como uma cláusula de bloqueio absoluta, dissociada do viés
fático que evidentemente nele se contém. O debate se travava ao largo
do orçamento real; tudo em torno da força pretensamente dissuasória
da reserva do possível.
O tema alcança o STF por intermédio do já referido RExtRG
592581, Relator o Ministro Ricardo Lewandowsky, que teve inicial-
mente sua repercussão geral reconhecida, indexada como Tema 220,
assim enunciado: “Competência do Poder Judiciário para determi-
nar ao Poder Executivo a realização de obras em estabelecimentos
prisionais com o objetivo de assegurar a observância de direitos fun-

damentais dos presos”. A demanda original envolvia ação civil pública
aforada pelo Ministério Público Estadual no Rio Grande do Sul, onde
se objetivava a condenação do Estado à realização de obras no Alber-
gue Estadual de Uruguaiana, cuja precariedade das instalações estaria
a violar a integridade física e moral de seus ocupantes. Proferida a con-
denação em primeiro grau, a sentença se viu reformada pelo Tribunal
de Justiça local que entendeu pela inviabilidade do controle judicial
no que toca às escolhas de ação do Poder Público.
O argumento da reserva do possível veio à luz, trazido pelo
Estado-Réu, que informava a inviabilidade de desenvolvimento da
obra reclamada, eis que as escolhas alocativas formuladas em relação
aos recursos existentes conferiam outras prioridades. Clamava-se pela
observância da escolha democrática expressa na lei orçamentária – a
isso se alcunhando, observância à reserva do possível.
O acórdão enfrenta a matéria a partir do voto condutor do Mi-
nistro Lewandowsky, que do tema dos recursos envolvidos na decisão
em construção cuida em subitem 19, denominado “pretensa falta de
verbas”. A linha de argumentação desenvolvida no referido subitem
discorre sobre recursos existentes no fundo orçamentário especial
federal, denominado FUNPEM. Aponta-se número do saldo do re-
ferido fundo orçamentário, e índices de execução – tudo para concluir
que o argumento da reserva do possível não se aplicaria à espécie.
Claramente equivocada a abordagem, concessa máxima vênia,
do Relator. A análise das disponibilidades financeiras e materiais
para fins de aferição da real incidência da reserva do possível não
pode se verificar a partir do quadro de recursos disponíveis em favor
de outro ente federado (União) – ainda que em fundo orçamentário
destinado a favorecer esse mesmo tipo de ação no âmbito de Estados,
como aquele que efetivamente figurava no polo passivo da relação
processual. Afinal, a existência a crédito da União de recursos está
longe de significar que eles possam ser efetivamente alcançáveis pelo
Estado do Rio Grande do Sul13 – donde a análise da incidência da

tríplice dimensão da reserva do possível se deu a partir de perspec-
tiva errônea. Não obstante isso, tem-se a tese de repercussão geral
proposta, nos seguintes termos:
É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de
fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras
emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao
postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos
o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que pre-
ceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível
à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da
separação dos poderes.
Na sequência do julgamento, tem-se a intervenção do Ministro
Edson Fachin, que pondera a inadequação da negativa peremptória
quanto ao uso da cláusula, eis que, em determinadas condições, e
sob motivos justificáveis objetivamente postos, ela poderia ter sua
“dignidade jurídica ponderada”. Observe-se que essa afirmação, nada
mais é do que retomar a lógica do conceito em si – que não admite
aplicação em abstrato ou generalizado, mas demanda justificação ob-
jetivamente aferível. O Ministro Edson Fachin propõe reformulação
na tese de repercussão geral ofertada, justamente para a ressalva de
situações justificáveis objetivamente demonstradas – mas não logra
apoio dos demais componentes do Colegiado, vivamente impres-
sionados com o quadro fático da demanda.14
Nota-se no voto em especial do Ministro Roberto Barroso, a
associação entre a negativa da incidência da reserva do possível, e
a violação àquilo que se configuraria como o mínimo existencial.
Observe-se que esse recorte enunciado em seu voto, que modifica
13 Há outros fenômenos atinentes à vida financeira dos Estados que podem importar em
bloqueio, por exemplo, a transferências voluntárias – e com isso, ainda que existentes recursos
no FUNPEM, eles podem não alcançar ao Estado a carecer desse mesmo aporte financeiro.
14 O argumento principal de oposição à reformulação da tese sugerida pelo Ministro Edson Fa-
chin estava em que a abertura à ainda evocação da cláusula da reserva do possível se extrairia
da alusão contida na tese a que sua utilização se tinha por vedada tão-somente em se cuidando
de medidas ou obras emergenciais. Concessa máxima vênia, remete-se assim a compreensão
da real orientação da Corte à identificação de sutilezas redacionais – quando nesse tema, me-
lhor seria a clareza.
substancialmente os termos da tese de repercussão geral, não se teve

por claramente traduzido na sua proposição, que se reporta generica-
mente à dignidade da pessoa, conceito que, como se sabe, compreende
âmbitos de proteção que vão além do mínimo existencial.
Na perspectiva estrita das finanças públicas, a tese de repercus-
são geral como enunciada desprestigia em grande porção o ideário
de planejamento estatal, eis que convive com a ideia de que a tra-
dução no direito financeiro das escolhas públicas não seja oponível
em sede de controle judicial. Uma vez mais, a semântica da tese de
repercussão geral aprovada é perigosa, eis que mais do que enunciar
que a reserva do possível não tem por efeito automático o bloqueio
à pretensão judicializada; ela assevera que o argumento não seja
sequer oponível – afirmação essa que, embora possivelmente não
impeça a Corte de eventual consideração deste mesmo aspecto em
outra hipótese concreta, guarda sem sombra de dúvida um poderoso
efeito retórico-inibidor.
Dois aspectos relevantes parecem desconsiderados na referida
decisão – e por isso aludi ao controlador em estado de negação. O
primeiro deles diz respeito ao fato de que a negativa da reserva do
possível como argumento de bloqueio à intervenção judicial na di-
mensão financeira da ação estatal, implica necessariamente num trade
of – que ficou de fora da cogitação judicial. Afastado o argumento
de bloqueio, os recursos terão a destinação que lhes seja traçada pela
decisão judicial, distinta daquela que decorrera do planejamento da
Administração Pública – o que importará no necessário cancelamen-
to de outra ação pública, que pode estar igualmente relacionada à
efetivação de direito fundamental. E se planejamento se constitui
numa administração racional de recursos e meios escassos tendo em
conta objetivos dados; a reformatação dos objetivos pela via oblíqua
da ordem judicial não só desnatura o planejamento, como pode no
extremo, trazer para a ação administrativa uma insuperável contradi-
ção interna, com objetivos concorrentes ou incompatíveis – de um
lado, aqueles definidos no processo democrático de modelagem de
políticas públicas e sua tradução orçamentária; de outro lado, aqueles

decorrentes de decisão judicial.
Segundo aspecto que parece secundarizado na conclusão externa-
da no RExtRG 592581 diz respeito ao viés político – mas igualmente
racional – que caracteriza o planejamento. O mesmo sistema de valores,
centrados na dignidade da pessoa, que o STF sustenta estar a defender,
direciona a decisão política de planejar, com a definição de planos onde
se alocam valores e objetivos, redefinindo as formas segunda a qual serão
distribuídos (CARDOSO, 2010:170). Nesse processo político, racio-
nalizado pelo procedimento e pelos parâmetros constitucionalmente
postos, evidentemente restarão desatendidos alguns segmentos – e essa
a dinâmica inerente ao regime democrático. A jurisdição constitucio-
nal, com sua vocação contramajoritária, se caracteriza como arena para
esse debate dos vencidos – mas o exercício do controle sobre a escolha
orçamentária democraticamente construída, e tornada racional pelo
balizamento constitucional, não pode se dar a partir do argumento
totalizante de que a reserva do possível não pode ser evocada.
A reação ao manejo indiscriminado do argumento da reserva
do possível, foi a sua negação absoluta – e também aqui, como em
muitos aspectos da vida, a virtude há de estar no equilíbrio.
Mas não só nesse aspecto tem-se uma tendência jurispruden-
cial que erode o planejamento e o relevante potencial constritivo do
abuso e do desvio de finalidade da decisão administrativa. A mani-
festação mais recente de patologia judiciária apresenta-se ainda mais
subversiva ao sistema: a cominação de responsabilidade solidária
nos deveres positivos de ação associados às competências comuns
contidas no art. 23 CF.
4. CONTROLADOR INDOLENTE: A RESPONSABILIDA-

DE SOLIDÁRIA COMO SUPOSTA ESTRATÉGIA DE GA-
RANTIA
A aplicabilidade da matriz de responsabilidade solidária em
sede de direitos fundamentais teve sua origem, como se sabe, no

debate em torno da efetividade do direito à saúde. O tema já se viu
apreciado em no RExt RG 855178, Relatoria do Ministro Luiz Fux,
onde se assentou a seguinte tese: O tratamento médico adequado aos
necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabi-
lidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo
qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.
A matéria já se tivera por debatida anteriormente, inclusive em
sede de audiência pública15, e a conclusão no sentido da existência
de responsabilidade solidária credita-se, em boa medida, à explícita
opção constitucional, em seu art. 198, pelo arranjo institucional iden-
tificado como Sistema Único de Saúde.
Ainda que se tenha neste argumento o fundamento para a
imputação do especial regime da responsabilidade solidária, a con-
clusão não se mostra menos daninha na perspectiva do planejamento
da ação estatal, e por via de consequência, do plano financeiro desta
mesma atuação. Isso porque o regime de solidariedade descarac-
teriza a distribuição de tarefas que é inerente ao Sistema Único,
oportunizando condutas patológicas como a lentidão deliberada
no cumprimento de seus deveres estatais, de molde a determinar
o redirecionamento das pretensões. A evidenciar essa vagareza pré-
-ordenada, tem-se a decisão havida na STA 91, lançada pela então
Presidente, Ministra Ellen Gracie, envolvendo suspensão de ordem
que repassava ao Estado de Alagoas (adimplente para com as pres-
tações que lhe cabiam segundo a regulação do SUS) o dever de
suportar igualmente a oferta de medicamentos assinalados ao Mu-
nicípio de Maceió, que não os vinha dispensando.
A lógica da solidariedade, todavia, tem se espraiado para
outros temas, notadamente aquele do direito à moradia. É o que
se percebe das decisões monocráticas havidas nos ARE 1044301,
15 O debate em torno de questões atinentes à judicialização da saúde foi objeto de audiência

pública convocada em abstrato (sem ter a si associado feito específico em curso no Tribunal)
pela então Presidência (Ministro Gilmar Mendes).
ARE 1052583, ARE1066612, ARE 1066690, dentre outros; todos

versando sobre o direito fundamental à moradia. Aqui, a linha de
argumentação é mais tênue, aludindo vagamente aos imperativos
de solidariedade social, que se traduziriam em deveres de ação em
desfavor de todas as entidades federadas.
Alude-se no subtítulo ao controlador indolente, eis que o
manejo de demanda em face de qualquer ente federado – ou de
vários deles – evidentemente se constitui estratégia de diversificar
os destinatários para que algum deles efetivamente atenda à postu-
lação. Mas qual o reflexo dessa generalização do regime jurídico da
responsabilidade solidária no que toca aos deveres de planejamento,
e à dimensão de finanças públicas?
O problema aqui transcende à facilitação da judicialização, ou
a prática do fishing for a judge – que leva muitas vezes a oferta das
demandas a ser direcionada a Estados e Municípios, eis que a mística
é de maior rigor no âmbito da Justiça Federal. A questão não se limita
a aumentar a probabilidade de êxito de pretensão dirigida à Adminis-
tração Pública; o que se tem é a subversão do prognóstico de gastos
associados a estas mesmas condenações.
A cominação de responsabilidade solidária importa, a rigor, em
atribuir igualmente a ambos os devedores, a obrigação. A concentra-
ção se dará quando da manifestação da pretensão executiva de parte
do devedor. Disso decorrem dois efeitos nefastos na perspectiva do
planejamento e da gestão das finanças públicas.
No plano do cumprimento voluntário da decisão judicial – que
é alternativa evidentemente aplicável à Administração – tem-se a in-
determinação quanto ao conteúdo de seu comportamento, eis que a
obrigação, nominalmente direcionada in totum a ambos os devedores,
pode ser adimplida também por ambos, o que resulta uma porção de
cumprimento tão-somente de 50% (cinquenta por cento).16
16 A rigor, este parece o encaminhamento inicial mais adequado do cumprimento de obrigação

pecuniária imposta a entes federados sob o regime de responsabilidade solidária. Isso porque
decorre do dever de juridicidade, o imperativo do cumprimento por cada qual dos envolvidos,
Descartado o cumprimento voluntário, o que se tem é a

transferência em favor do credor da obrigação, da possibilidade de
direcionamento de sua pretensão executória no todo ou em parte, em
desfavor de qualquer dos credores. Tem-se, portanto, uma obrigação
à toda força indeterminada, eis que ela pode ser direcionada ao deve-
dor solidário “a” na sua inteireza, a saber, 100%; direcionada à base
de 50% a cada um dos devedores solidários, ou ainda integralmente
dirigida ao devedor solidário “b”. Inexiste resposta possível para o
planejamento orçamentário diante desse grau de indeterminação.
Estimar recaiam na íntegra a totalidade de condenações di-
recionadas ao devedor solidário “a” pode conduzir a uma previsão
exagerada de despesas nesse campo em particular; desconectada com
a realidade – e disso pode resultar afetação indevida de recursos públi-
cos a uma despesa que pode não se verificar. Ter-se-ia neste caso uma
evidente impropriedade, eis que recursos públicos não se destinam
ao entesouramento, mas ao dispêndio de acordo com as necessida-
des próprias à coletividade. De outro lado, a ausência de previsão
orçamentária suficiente ao enfrentamento desta mesma despesa pode
importar em inviabilidade da execução, ou quando menos, no neces-
sário remanejamento de recursos orçamentários – providência que
como se sabe, tem moldura constitucional a ser observada, e que
envolverá novamente uma avaliação de qual a origem dos recursos a
serem remanejados, e portanto, qual o trade of a se verificar.
O ponto central da distorção aqui indicada parece estar na
transferência para o particular, de um juízo relacionado à afetação de
recursos públicos, que no sistema constitucional brasileiro é assinalada
a um procedimento de caráter predominantemente democrático, com
a dupla intervenção de Executivo e Legislativo.
A ampliação dessa mesma lógica às demais atividades em que
se tem a competência comum às entidades federadas pode conduzir
de sua parcela na condenação – disso resultando o cumprimento em porções iguais como o

encaminhamento normativamente adequada, especialmente em sede de adimplemento vo-
luntário.
à integral inviabilidade de planejamento – seja das ações públicas,

seja de sua dimensão financeira. O resultado imediato da imputa-
ção da solidariedade pode parecer sedutor, eis que facilita a pronta
prolação da sentença de provimento. O problema está nos efeitos a
médio prazo da prática no projeto de transformação associado aos
direitos sociais como um todo.
Se é certo que a opção por um Estado Social decorrente do vasto
elenco de direitos socioeconômicos enunciados na Carta de 1988 não
permite a aplicação pura e simples de um modelo de federalismo dual,
com rígida repartição de competências – e por via de consequência,
rigorosa repartição de recursos; não é menos certo que as relações a
se desenvolve na busca da concretização desse mesmo projeto social
hão de ser de coordenação (BERCOVICCI, 2008). Uma vez mais
remete-se a matéria da articulação dos esforços ao plano da esfera
pública de deliberação – e não à escolha subjetiva ou conveniente de
um ou mais jurisdicionados.
5. CONTROLADOR INGÊNUO: CORRIGIR A REALIDA-

DE SEM SE ABRIR A ELA
As duas tendências jurisprudenciais acima indicadas exter-
nalizam um ponderável distanciamento do que seja a realidade das
finanças públicas, e da execução orçamentária. Da exclusão da reserva
do possível a partir da perspectiva de disponibilidades financeiras de
outro ente federado, à solidarização de responsabilidades sem a pers-
pectiva do quanto isso prejudica à ação planejada, o que se tem é uma
visão da dogmática e segmentada que não guarda compromisso com
a dimensão aplicativa destas mesmas construções.
Na mesma linha de (in)compreensão se tem – agora não em
manifestações jurisprudenciais, mas no discurso teórico – a demo-
nização de figuras tradicionais da execução orçamentária, como
o contingenciamento, e os créditos extraordinários. Incapaz de
compreender a dinâmica das finanças públicas, investe-se não no
robustecimento da transparência na expressão orçamentária das
políticas públicas consentidas (MOREIRA NETO, 2001:19); mas

sim no engessamento do agir da Administração Pública. Esta estra-
tégia parece desconhecer que o bloqueio da ação pública no mais das
vezes, não se revelará igualmente meio hábil a assegurar fidelidade
ao projeto constitucional.
Em linha de síntese, o Direito e seus agentes se aproximam da
dimensão das finanças públicas a partir de uma perspectiva estática,
que é incompatível com os fenômenos econômicos – e não é porque
se cuida de gasto público, que se está menos inserido no ambiente
econômico.
Fato é que a reflexão quanto aos termos da ação administrativa
há de se pautar, na lição de Rodríguez-Araña Muñoz (2006:27-29)
pela abertura à realidade, e ainda pelo pensamento compatível. No
plano da abertura à realidade, exigível uma aproximação aberta às
condições objetivas de cada situação; à experiência e seus compo-
nentes essenciais. A abstratização do raciocínio no campo do direito
financeiro, com a proclamações de postulados universalizantes vai
na contramão dessa orientação; volta as costas às particularidades de
cada realidade, e abdica do aprendizado da experiência. Aplicar-se
automaticamente a prioridade refixada pela ordem judicial que repu-
dia os argumentos relacionados às finanças públicas pode impactar
negativamente em iniciativas de mesmo valor constitucional – sem
que isso se tenha por precedido da indispensável ponderação. O resul-
tado imediato pode ser a frustração da ordem judicial, e de maneira
mediata, da pretensão de materialização da transformação social.
A gestão de recursos escassos de toda ordem (financeira, ma-
terial, natural, pessoal, etc.) envolve sempre decisões relacionadas à
divisibilidade e homogeneidade do bem a ser alocado (AMARAL,
2010:73). Significa dizer que a simples recusa ao debate da dimensão
financeira na perspectiva da reserva do possível (entendida como es-
colha democrática empreendida nas alocações de recursos constantes
da tríade orçamentária) não supera as dificuldades atinentes a estes
dois componentes, e pode conduzir a decisões em que especialmente
a homogeneidade (e por via de consequência, a isonomia) se tenham

por prejudicadas. Repita-se, isso pode se verificar no próprio terreno
da ação pública controlada (reconfiguração de escolha alocativas entre
as diversas ações de saúde, por exemplo); ou pode ainda envolver
distintas áreas em que a ação estatal é constitucionalmente reclamada.
O pensamento compatível, de outro lado, busca exatamen-
te compreender os fenômenos em todos seus planos, na tentativa
de conciliar o pessoal, o social, o civil, as liberdades e o ordena-
mento (RODRÍGUEZ-ARAÑA MUÑOZ, 2006:29). Proclamar
a inaplicabilidade de cláusulas limitadoras dos múltiplos deveres
de agir do Estado, como aquela da reserva do possível, é encerrar
nessa afirmação peremptória a jurisdição, abdicando do esforço de
conciliação de interesses múltiplos e conflitantes, que é próprio do
pensamento compatível. Opera o controlador a partir de uma “ética
de convicção”, e não de uma “ética de responsabilidade prática”
(CANOTILHO, 2006:120).
A formulação de escolhas trágicas (CALABRESI e BOBBITT,
[s/a]) é componente diário da Administração Pública, e precisa ser
entendido como parte do convívio democrático – e não como mani-
festação de um detentor de poder intrinsecamente perverso. Afinal,
os recursos (não só os financeiros, mas os materiais e humanos) são
finitos, e disso decorre uma inevitável seletividade no que se refere
à administração da escassez. Políticas públicas questionadas pela via
judicial, traduzem uma escolha alocativa que empreende exatamente a
essa gestão da escassez. A ordem judicial que se substitui a elas expressa
a subjetividade projetante desta instituição, que pode estar ao final,
revelando uma má uitopia (CANOTILHO, 2006:106).
A prática da intervenção jurisdicional no plano orçamentá-
rio tem sido vista (e por vezes celebrada) como mecanismo útil à
superação de resistências da Administração Pública no que toca à
efetividade deste ou daquele direito fundamental. A visão imedia-
tista pretende legitimar a iniciativa a partir do discurso da aplicação
imediata – sem que se tenha em conta o constante erodir que se
impõe ao agir estatal planejado.

Mais do que comprometer o planejamento estatal havido e
traduzido na tríade orçamentária em vigor, a prática jurisdicional
induz à precarização desse mesmo dever para futuro. Afinal, de
pouco serve o adequado planejamento traduzido na Lei de Meios,
eis que a intervenção judicial sempre será possível, devolvendo ao
administrador os ônus de reconciliar as finanças públicas e os pro-
gramas de ação ante o redirecionamento empreendido por cada
controlador que se julgue legitimado a fazê-lo. Enfraquecer o pla-
nejamento por sua vez é subvalorizar a racionalidade administrativa
a ele subjacente – e isso abre espaço ao subjetivismo, às “soluções de
emergência”. Em última análise, ao argumento de que a Adminis-
tração não se programou para a realização de “x”, compromete-se a
programação que ela possa ter desenvolvido para a concretização de
‘y” – sem sequer analisar, num exercício de ponderação, onde se tem
maior risco à efetivação do projeto constitucional de transformação.
O título deste texto alude a réquiem – eis que as tendências
acima indicadas parecem apontar para o decesso da dimensão finan-
ceira da ação estatal, vítima da proclamação jurisprudencial da sua
desimportância ou artificialismo. Nisso já se identifica uma fratura
lógica com sua própria jurisprudência anterior em sede de controle de
constitucionalidade dos instrumentos orçamentários, durante muito
tempo firma na assertiva de se cuidar de lei de efeitos concretos – o
que é em si, a negação do seu artificialimo. O equívoco dessa orienta-
ção teria já nisso, efeito deletério suficiente a recomendar seu repensar.
A Administração Pública, síntese do homem e seus interesses a
merecerem proteção da ordem jurídica, opera permanentemente em
relações de interdependência – com outros integrantes do corpo social,
com outros entes da Federação. Erodir o planejamento é desconsiderar
essas inter-relações, é ver cada ação da Administração Pública como
algo isolado – uma ilha.
Nenhum homem é uma ilha, completa em si mesma; todo homem
é um pedaço do continente, uma parte da terra firme.
Se um torrão de terra for levado pelo mar, a Europa fica menor, como
se tivesse perdido um promontório, ou perdido o solar de um amigo
teu, ou o teu próprio.
A morte de qualquer homem diminui a mim, porque na humani-
dade me encontro envolvido;
Por isso, nunca mandes perguntar por quem os sinos dobram; eles
dobram por ti.
John Donne, Meditations 17
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IGUALDADE E EQUIVALÊNCIA NAS TAXAS
E SEUS PARÂMETROS DE CONTROLE NA
JURISPRUDÊNCIA DO STF
Carlos Augusto Daniel Neto1
Hendrick Pinheiro2
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Estado Fiscal, na atualidade, se vê diante de uma grave crise
de financiamento, fenômeno que deriva, em certa medida, da con-
quista de direitos sociais que demandam uma atuação positiva para
seu fornecimento (NABAIS, 2010, p. 52). No ponto central desta
discussão está o tributo, mais precisamente a repartição do custo do
Estado entre seus cidadãos.
Em grande medida, a repartição da carga tributária no Estado
Fiscal é um debate de igualdade. Qual a melhor forma de financiar
o Estado? Esta pergunta pode ser reformulada dentro do sistema tri-
butário e converter-se na seguinte demanda: quer-se um Estado de
Impostos ou um Estado de Taxas (ou de tributos causais)?
Atualmente, os Estados adotam um sistema majoritariamen-
te baseado na cobrança de impostos, que se utiliza da capacidade
contributiva como critério para a repartição dos encargos públicos,
em um modelo de elevada independência entre receitas e despesas,
no qual o volume de tributo cobrado não precisa, necessariamente,
1 Doutor em Direito Tributário pela USP; Mestre em direito Tributário pela PUC-SP; Conse-
lheiro Titular da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF; Professor
do Instituto Brasileiro de Direito Tributário–IBDT; Advogado licenciado.
2 Mestre e doutorando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Advogado em
São Paulo.
corresponder à intensidade ou ao custo dos serviços individualmente

recebidos pelos contribuintes.
Entretanto, Juan Manuel Barqueiro ESTEVAN (2002, p. 81)
relata que, diante da crise no financiamento do Estado Fiscal clássi-
co, foi reavivada a discussão sobre o papel dos tributos causais (taxas
e contribuições especiais) no financiamento das atividades estatais.
Retomou-se o debate sobre os aspectos positivos destas espécies
tributárias em relação aos impostos, dividendos do incremento de
igualdade derivado da repartição dos encargos com base na equivalên-
cia entre benefício recebido e tributo cobrado. Este mesmo discurso
a favor dos tributos ”contraprestacionais” defende que a associação
direta entre determinadas receitas e o financiamento de finalidades
específicas proporcionaria um maior controle sobre o montante arre-
cadado e a qualidade do gasto.
No Brasil, o esgotamento dos impostos como fonte principal
de financiamento do Estado e o aumento do papel dos tributos cau-
sais é fenômeno evidenciado, desde os anos 90, pelo agigantamento
do papel das contribuições no orçamento federal (BARRETO,
2006, p. 2).
Mais recentemente, os Estados do Pará e de Minas Gerais
tiveram a inciativa de estabelecer taxa para o financiamento da fis-
calização de atividades de mineração; todavia, viram estas exações
questionadas perante o Supremo Tribunal Federal (ADIs 4785 e
4786), sob a alegação de que as referidas cobranças assumiriam
feições de verdadeiros impostos, dado que o volume de recursos
arrecadados em muito superava o custo das atividades estatais asso-
ciadas ao exercício do poder de polícia que legitimava a cobrança.
Como aponta Marciado Seabra de GODOI (2017, p.113), os
Estados brasileiros perceberam que, da mesma forma que a União
se utilizou das contribuições sociais e das CIDEs para fazer frente às
crises fiscais, eles também poderiam sanear suas contas públicas atra-
vés da criação e cobrança de taxas com um potencial arrecadatório
CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO - HENDRICK PINHEIRO 343
que supere o custo da atividade realizada.

Esta expansão da política fiscal dos entes federativos no Brasil
em direção aos tributos causais é sintoma do fenômeno da crise
do Estado Fiscal. Contudo, impõe-se ressaltar que, mesmo neste
panorama de recursos insuficientes e crescente necessidade de finan-
ciamento estatal, a utilização de tributos causais encontra limites
nas balizas estabelecidas pelo sistema tributário. No caso das taxas, a
equivalência na distribuição das cargas, principal característica desta
espécie tributária, deve ser respeitada, sob pena de desnaturação e
conversão em imposto.
2. A BASE DE CÁLCULO DAS TAXAS

As taxas – na forma consagrada pelo art. 145, inciso II, da
CFRB–são tributos que têm um pressuposto material (hipótese de
incidência) “vinculado a uma atividade do Poder Público, relacionada
diretamente ao contribuinte” (MORAES, 1976, p. 47). Não se trata,
entretanto, de qualquer atividade pública, mas somente aquelas re-
lacionadas ao exercício regular do poder de polícia, ou a utilização,
efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado
ao contribuinte ou posto à sua disposição.
No centro da instituição das taxas está o contribuinte que recebe
uma atuação estatal em seu favor, seja por meio de requerimento seu,
pela colocação do serviço à disposição, ou mesmo como condição da
realização de certas atividades. Esta referibilidade direta entre con-
tribuinte e atividade estatal, especialmente nas taxas de polícia, visa
estabelecer que custos administrativos que emergem das atividades
de controle e fiscalização sejam “remunerados pelos interessados cujas
atividades o exigem” (ATALIBA, 2005, p. 157).
Como explica Astor ROTONDI (1950, p.70) a relação jurídica
tributária que se estabelece entre o Estado e o contribuinte, no que
diz respeito às taxas, deve ser conservar a proporcionalidade entre a
prestação (serviço público ou poder de polícia) e a contraprestação
(taxa), por se tratar de uma obrigação que muito se aproxima de uma

relação de direito privado.
Vários autores reconhecem que a taxa traz consigo a ideia do si-
nalagma, pois “a razão de ser desta exação está na necessidade de gerar
recursos financeiros para atender à despesa pública relativa à prestação
do serviço” (SOUZA et GRECO, 1985, p.129). Essa ideia comporta
dois modos de realização: equivalência ou benefício.
Tomada a equivalência como parâmetro, o contribuinte deve
responder pelo gasto público que gerou, de modo que o quantum do
tributo deve ser relativo aos custos causados. No benefício, busca-se
adotar como limite superior da taxa o valor de sua utilidade para o
destinatário da atuação pública. Apesar de a primeira ser majoritaria-
mente adotada no Brasil, nenhuma está imune às críticas.
Na teoria do benefício, o valor da taxa cresce conforme o valor,
para o contribuinte, da prestação estatal – o que tem como conse-
quência nefasta o aumento das taxas na proporção da inafastabilidade
do serviço – visto que quanto mais essencial ele for, maior será a
utilidade que ele gerará. Além disso, a noção de valor é subjetiva,
pois varia de um contribuinte para o outro, dificultando a sua quan-
tificação para fins de cobrança – trata-se de um critério mais útil
sob uma perspectiva da Economia do que do Direito Tributário (Cf.
SCHOUERI, 2005, p.171).
Na teoria da equivalência, o valor da taxa corresponde ao custo
do serviço – ou algo que se aproxime disto, ante a dificuldade em
precisar o custo do serviço para cada contribuinte individualmente.
O problema dessa teoria é não ser apta a fundamentar a cobrança de
taxas significativamente abaixo do valor de custo, como nos casos de
taxas subsidiadas pelo Poder Público, tampouco dá suporte para a uti-
lização indutora das taxas de poder de polícia, por razões ambientais
ou urbanísticas (Cf. SCHOUERI, 2005, p.172).Apesar das críticas,
parece-nos que a equivalência é o critério mais adequado dentro do
contexto tributário brasileiro.
Ao passo que os impostos colhem um critério absolutamente

dissociado de uma prestação estatal, visando, assim, financiar bens e
necessidades públicas por sua natureza indivisíveis através de tributos
cobrados de acordo com a capacidade contributiva, as taxas objetivam
a repartição do custo de atividades individualizáveis entre o grupo que
demanda atuação específica do Estado.
Justamente em função desta diferença e visando coibir “a
reedição de velhos abusos fiscais mascarados com nome de taxas”
(BALEEIRO, 1981, p. 232), a CRFB estabeleceu uma restrição à
liberdade do legislador ordinário para eleição do critério mensurador
da atividade estatal a ser remunerada por taxa. O enunciado no art.
145, § 2º, da CRFB é incisivo ao estabelecer que “as taxas não pode-
rão ter base de cálculo própria de impostos”. Reforça essa finalidade
de combate a esses abusos fiscais travestidos de taxa o art. 4º, I do
CTN, que determina que a denominação do tributo não vincule a
sua natureza jurídica específica.
A base de cálculo é o elemento que confere a identidade jurídica
do tributo (BECKER, 1963, p. 338). Vedar–na instituição de taxas–a
escolha de base de cálculo própria de imposto significa proibir que a
repartição do encargo representado pelo financiamento de determi-
nada atividade estatal se dê, primordialmente, com base em situações
de manifestação de riqueza do contribuinte.
Paulo de Barros CARVALHO ressalta o papel da base de cál-
culo de infirmar a hipótese de incidência, sendo “índice seguro para
identificar o genuíno critério material da hipótese” (2009, p. 366).
No caso das taxas, o critério que atende à diretriz de infirmar a
hipótese de incidência deve estar correlacionado à atividade presta-
da, ou seja, a base de cálculo deve ser capaz de refletir, em alguma
medida, o custo do serviço prestado ou da estrutura que viabilize a
fiscalização (poder de polícia).
Uma base de cálculo compatível com o regime jurídico das
taxas no Brasil deve tomar o custo equivalente despendido pelo
Estado como principal critério de distribuição do encargo entre os

destinatários da atuação estatal. Aires F. BARRETO defende que,
“se não for esta a eleita, então ter-se-á criado um tributo qualquer,
que, todavia, taxa não será” (2009, p.459).
Pode-se construir que, dentro desta ideia de que o critério
para escolha da base de cálculo das taxas parte da repartição de um
custo previsível associado ao desenvolvimento da atuação estatal,
está contida também a necessária existência de um teto para co-
brança. Caso contrário, poder-se-ia legitimar a existência de taxas
superavitárias, que em muito extrapolam o financiamento do serviço
específico ou da estrutura necessária ao desempenho do poder de
polícia ou a prestação do serviço.
Desde há muito SAMPÁIO DÓRIA denuncia a necessidade
de um equilíbrio entre o custo do serviço e a arrecadação nas taxas.
Dizia, há quase meio século atrás, sobre uma “remota possibilidade
de se apurar um excesso na cobrança de taxas”, ressaltando que, caso
se identificasse este fato, poder-se-ia reconhecer de plano a inconsti-
tucionalidade do verdadeiro “imposto” (1964, p. 81). Parece que a
crise de financiamento do Estado brasileiro nos conduziu ao então
remoto horizonte predito pelo autor.
Aires F. BARRETO ressalta, também há algum tempo, que a
agressão à igualdade em matéria tributária é mais facilmente sentida
pela inadequação da base de cálculo, “seja pelo não cabimento do
fator tomado como elemento de desigualdade, seja pela ausência de
correlação lógica, seja, ao cabo, pela não consonância dessa corre-
lação” (1998, p. 134).
Como se pretende demonstrar a seguir, as taxas são instituí-
das em função da necessidade do financiamento de uma atividade
estatal específica e divisível. Esta característica atrela o exercício da
competência tributária a um critério de equivalência entre o mon-
tante cobrado e a atividade desenvolvida em favor do contribuinte.
3. EQUIVALÊNCIA NAS TAXAS–IGUALDADE E NÃO-

CONFISCO
Em uma perspectiva de igualdade, as taxas são orientadas pelo
princípio da equivalência, e não da capacidade contributiva. Isto
porque sua justificativa constitucional encontra-se em não forçar a
coletividade a arcar com gasto que pode ser imputado a contribuinte
individualizado, em função de uma relação direta entre este e a ati-
vidade desenvolvida. Não é por outro motivo que a base de cálculo
possível “será aquela suficiente para medir, ainda que com certo grau
de aproximação, o valor da atividade que o referido contribuinte
exigiu do Estado” (SCHOUERI, 2013, p. 176).
Da equivalência, enquanto critério de igualdade a ser conside-
rado na distinção entre contribuintes no momento da instituição das
taxas, derivam duas limitações específicas, relacionadas por Andrei
Pitten VELLOSO como “o custo da atividade dirigida especificamen-
te ao contribuinte (equivalência individual) e o da atividade global
(equivalência global)” (2010, p. 186).
A equivalência individual está relacionada ao custo previsível
para o desenvolvimento da atividade estatal demandada, estabele-
cendo, neste contexto, o limite para exigência que pode ser imposta a
cada usuário. Já a equivalência global relaciona-se com o custo total da
atividade, critério que condicionará o limite da exigência. Um juízo de
constitucionalidade sobre as taxas, da perspectiva da igualdade, impõe
considerar em que nível determinado contribuinte será chamado a
contribuir para a o financiamento da atuação estatal demandada e,
ainda, se os valores cobrados universalmente não ultrapassam o custo
total da atividade que se pretende custear.
No enfoque do princípio da igualdade, pode-se defender que
a exação não estabelece uma relação de equivalência entre o valor
cobrado e prestação demandada, considerada a partir da perspectiva
do contribuinte. Portanto, valor da operação é incabível como índice
de desigualdade.
A ausência de limite para a cobrança da taxa de polícia inci-

dente sobre a fiscalização de atos notariais submete atos de mesma
natureza–sujeitos a uma atividade fiscalizatória semelhante e que,
portanto, representa mesmo custo para o Estado–a tratamento de-
sigual em função do valor das operações neles contidas. O elemento
de desigualdade colhido – valor da operação – é incompatível com a
equivalência individual dos contribuintes sujeitos à fiscalização, posto
que não mede o custo da atividade de fiscalizar desenvolvida em favor
de um contribuinte específico, mas sim a grandeza das operações
econômicas sujeitas à fiscalização.
Na curial lição de Estevão HORVATH (2002, p. 132), o Estado
pode realizar suas atribuições típicas graciosamente ou fazer-se remu-
nerar por quantia inferior ao seu custo efetivo total, mas lhe é proibido
cobrar, por meio de taxa, valor que–considerando o universo de su-
jeitos obrigados–ultrapasse o custo do serviço. Para o autor, a relação
entre financiamento e custo efetivo total – equivalência global – é o
limite a partir do qual se poderá falar em confisco3.
É preciso que esse dado resta absolutamente claro: as taxas tem
natureza sinalagmática, contraprestacional, em relação às atividades
estatais já mencionadas – não são instrumento para carrear recursos
para as atividades do Estado em geral, mas para fazer frente a uma
despesa pública que beneficiou um sujeito de forma individual e di-
visível. Submeter esse contribuinte a uma taxa largamente inferior ao
custo do serviço é, em termos econômicos, o mesmo que distribuir
esse custo sobre toda a sociedade4, ao passo que cobrar dele um valor
maior do que esse custo implica que ele, por sua vez, estará carreando
maior parcela do seu patrimônio aos cofres públicos do que outros
sujeitos em idêntica situação econômica – de um modo ou de outro,
rompe-se com a igualdade tributária na imposição.
3 Nas palavras do autor: “todo e qualquer importe impingido ao sujeito passivo de uma taxa,
que, comprovadamente, sobrepassar o limite que lhe corresponde individualmente, depois de
efetuada a repartição (a divisão), é flagrante confisco”. (HORVATH, 2002, p. 132).
4 Isso se justifica em certas ocasiões, quando o Estado pretende incentivar o acesso a determi-
nados serviços públicos, mas não deve ser a regra na quantificação das taxas públicas.
Ao passo que a ofensa à equivalência individual nas taxas re-

presenta afronta ao princípio da igualdade tributária, o desrespeito
à equivalência global na instituição de cobrança cuja receita supera
o valor total do serviço fiscalizado representa a tributação com efeito
confiscatório, em clara e direta afronta ao limite do art. 150, inciso
IV, da CF.
José Eduardo Soares de MELO ressalta que a cobrança de
taxas em função do exercício do poder de polícia será confiscatória
caso os valores “venham a ser vultosos, não guardando qualquer
proporcionalidade com os custos” (2000, p. 44). A instituição de
taxa que toma como base o valor dos atos realizados, sem o estabele-
cimento de um limite máximo, pode ser tomada como confiscatória,
na medida em que o volume de recursos arrecadados será propor-
cional à ocorrência e à importância econômica dos atos, e não ao
custo da atividade que se pretende financiar.
A identificação da ofensa ao princípio do não-confisco pode ser
aferida por um juízo de razoabilidade, dada a íntima relação entre este
postulado e o direito de propriedade. A cobrança de uma taxa razoável
corresponde a uma contraprestação que faz frente aos custos da ati-
vidade estatal desenvolvida em favor do contribuinte – equivalência
global -, graduada na medida dos efeitos individuais desta atividade
– equivalência individual – sem que com isso a cobrança represente
a redução significativa da riqueza originária.
Essa relação entre a quebra da equivalência nas taxas e a con-
figuração de tributo com efeito confiscatório já foi reconhecida pelo
STF no julgamento da ADI nº 2.551 MC-QO5, em frase lapidar
do Ministro Ayres Britto:
A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do poder pú-
blico, não pode superar a relação de razoável equivalência que
deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao con-
tribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte,
5 ADI 2551 MC-QO, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003,
DJ 20-04-2006.
considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas

e à base de cálculo fixadas em lei. Se o valor da taxa, no entanto,
ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do
contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade
excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os
fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exi-
gido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a
essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória
inscrita no art. 150, IV, da CF.
Como se vê, a relação de equivalência entre a base de cál-
culo e o tributo não é mero capricho, mas elemento intrínseco
do regime jurídico das taxas, devendo ser observado sob pena de
inconstitucionalidade.
4. A EQUIVALÊNCIA E A RAZOABILIDADE NA JURIS-

PRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Pois bem, o ponto central deste trabalho consiste exatamente
na análise dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal sobre o tema
das taxas na vigência da Constituição Federal de 1988, para verificar
de que forma esta Corte tem compreendido os limites e parâmetros
de instituição deste tributo, se reforçando a adoção da equivalência
como elemento indispensável para o exercício da competência para
a instituição de taxas e exercendo o controle sobre a base de cálculo
eleita, ou se fazendo concessões e dando guarida aos “abusos fiscais”
denunciados por Aliomar Baleeiro.
Há que se mencionar, inicialmente, duas súmulas vinculantes
editadas pelo STF versando sobre matéria de taxas, as Súmulas Vin-
culantes nº 19 e 41, reproduzidas abaixo:
Súmula Vinculante nº 41: O serviço de iluminação pública não pode
ser remunerado mediante taxa.
Súmula Vinculante nº 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão
dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação
de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o art. 145,
II, da CF.
Os casos que originaram o entendimento sumulado na Súmula

Vinculante nº 19 diziam respeito à cobrança da taxa de limpeza de
ruas e coleta de lixo urbano, cuja contestação judicial se baseava na
indivisibilidade da prestação, já que era prestado indistintamente a
todos os moradores da cidade, e, além disso, a base de cálculo desta
taxa levava em consideração a extensão da área edificada – haja vista
que seria impossível, ou pelo menos impraticável, que um agente
público controlasse o volume de lixo produzido em cada residência
–, adotando base de cálculo típica de impostos, já que a área edificada
é elemento de cálculo do IPTU devido.
Analisando estas taxas, a inconstitucionalidade delas foi reco-
nhecida no julgamento do RE nº 206.7776, de relatoria do Ministro
Ilmar Galvão, fundando-se no fato da limpeza das ruas ser uma ativi-
dade indivisível. A jurisprudência do STF sempre exerceu um controle
muito forte das taxas no tocante à divisibilidade e especificidade do
serviço prestado pelo Estado – tanto que a Súmula Vinculante nº 41
e os precedentes que a originaram se basearam exatamente nisto.
Entretanto, as taxas passaram a ser instituídas exclusivamente
para a coleta de resíduos sólidos, mantendo como base de cálculo
a área edificada do imóvel, como forma de escapar à censura judi-
cial. Para essas taxas, o STF modificou seu entendimento no RE nº
232.3937, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, que voltou atrás
do entendimento anteriormente esposado pela Corte e afirmou que a
adoção da metragem como parâmetro de cálculo da taxa não coincidi-
ria com o valor venal do imóvel – este sim a base de cálculo do IPTU.
O Ministro aduziu que não haveria qualquer problema em se
adotar a metragem como base de cálculo, visto que este parâmetro foi
adotado no RE 220.3168, que tratava de uma “Taxa de Fiscalização
de Localização e Funcionamento”–essa aproximação, entretanto, não
6 Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/1999, DJ 30-04-99.

7 Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1999, DJ 05-04-2002
8 RE 220316, Relator(a): Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1999, DJ 29-
06-2001
nos parece adequada. Ora, não há dúvidas que a metragem é índice do

custo do exercício de poder de polícia na fiscalização de determinado
imóvel, mas não há qualquer relação estatística comprovada entre a
área edificada e a quantidade de lixo produzido por um imóvel – o
Ministro Carlos Britto analisou a base de cálculo de uma taxa de
serviço público à luz de uma taxa de fiscalização, pela simples razão
de ambas serem tributos da mesma espécie, olvidando da diferença
estrutural na hipótese de incidência deles.
Nessa discussão, surgiu uma ideia que posteriormente orientou
toda a jurisprudência da Corte a respeito da base de cálculo das taxas:
“a adoção de um dos elementos que configuram a base de cálculo de
um imposto não ofende ao art. 145, II da CF/88” – entendimento
este que foi consolidada na Súmula Vinculante nº 299.
Em casos recentes submetidos a julgamento perante a Corte
Constitucional, foi reconhecida a inconstitucionalidade de cobranças
estruturadas em torno de critérios que abandonam a equivalência e
atingem manifestações de capacidade contributiva típicas de impostos.
Por ocasião do julgamento da ADI 2040 (STF, 2000), propos-
ta contra a tabela de custas judiciais do próprio Estado do Paraná,
julgou-se inconstitucional a eleição do valor do monte-mor nos
inventários como base de cálculo para a taxa judicial10. Neste caso,
identificou-se a invasão de competência do ITCMD, na medida
em que a taxa judiciária colhia como base de cálculo uma parcela
da manifestação de riqueza “valor do monte-mor” tributável pelo
imposto mencionado.
Partindo dos critérios estabelecidos para fundamentar este
julgado, pode-se inferir que, ao adotar o valor do monte inventa-
riado como critério para orientar a repartição do custo da atividade
9 “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de
cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma
base e outra”.
10 “(...) 3. A escolha do valor do monte-mor como base de cálculo da taxa judiciária encontra
óbice no artigo 145, § 2º, da Constituição Federal, visto que o monte-mor que contenha bens
imóveis é também base de cálculo do imposto de transmissão causa mortis e inter vivos (CTN,
artigo 33) (...)” (STF, 2000).
estatal na prestação de serviço judiciário, a exação, instituída pelo

Estado do Paraná, afastou-se da regra de equivalência e converteu-
-se em verdadeiro adicional do imposto sobre heranças e doações,
situação de inconstitucionalidade imediatamente afastada pelo STF
– alinhou-se, pois, à diretriz estabelecida de que a base de cálculo da
taxa pode até ter elementos da base de impostos, mas nunca pode
haver uma coincidência entre elas.
Mutatis mutandis, pode-se afirmar que a cobrança da referida
taxa de polícia, nos casos de registro de atos de compra e venda
onerosa de imóveis, invade a competência dos municípios para a ins-
tituição do ITBI, cujo fato gerador captura manifestações de riqueza
referentes às operações inter vivus de transmissão de bens imóveis.
Caso semelhante já foi enfrentado pelo STF que, por ocasião da
edição da Súmula 55111, julgou inconstitucional taxa instituída pelo
município de Porto Alegre, que atingia manifestação de capacidade
contributiva típica do ITBI.
Este entendimento, que veda a instituição de taxas que tomem
por base aspectos da propriedade como critério para repartição do
custo da atuação estatal, também aparece no enunciado da Súmula
595, em que o STF reputa inconstitucional a criação de taxa mu-
nicipal de conservação de estradas de rodagem que se utilizar de
critérios atinentes ao ITR12.
Estes exemplos derivam de uma longa tradição do STF em
afirmar que a base de cálculo eleita deve guardar “razoável correlação
com o custo da atividade”–ADI 265513 (STF, 2004). Humberto
ÁVILA ressalta que a Corte Suprema atribui diversas acepções ao
11 Súmula 551 do STF. “É inconstitucional a taxa de urbanização da Lei número 2.320, de 20-
12-1961, instituída pelo Município de Pôrto Alegre, porque seu fato gerador é o mesmo da
transmissão imobiliária” (STF, 1969, p. 5935).
12 Súmula 595 do STF. “É inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de
rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural” (1977, p. 7).
13 Ementa: “(...) 1. A jurisprudência desta Corte vem admitindo o cálculo das custas judiciais
com base no valor da causa, desde que mantida razoável correlação com o custo da atividade
prestada. Precedentes: ADI 948, Francisco Rezek, DJ 17.03.2000, ADI 1.926-MC, Sepúlveda
Pertence, DJ 10.09.1999, ADI 1.651-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11.09.98 e a ADI
1.889-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 14.11.2002 (...)” (STF, 2004).
princípio da razoabilidade, dentre elas a exigência de “uma relação

de equivalência entre medida adotada [atividade estatal] e o critério
que a dimensiona” (2006, p. 556).
A ausência de limite máximo inviabiliza um juízo sobre a ra-
zoabilidade entre os valores cobrados individualmente e o custo da
atividade. A razoabilidade, no entendimento da Corte Suprema, é
elemento que deve orientar a escolha dos critérios de repartição do
custo total da atividade – equivalência global – de forma que estes não
percam uma relação racional com o custo da atividade individualmen-
te – equivalência individual–dirigida ao contribuinte.
A razoabilidade funciona como um elemento de coordenação
entre equivalência global e individual. Sustenta-se que a existência de
um limite para a cobrança de taxas variáveis indispensáveis para que
haja razoabilidade no critério de equivalência elegido.
Ilustra bem esta ideia o entendimento esposado pela Corte
Suprema por ocasião do julgamento da ADI 948, que considerou
inconstitucional o regimento de custas do Estado de Goiás, por não
estabelecer um teto para a cobrança de taxa pelo serviço judiciário.
Muito embora o principal argumento contra a ausência de teto
referira-se ao déficit de acesso à justiça, neste julgado foi assentado
que a ausência de limite implicava em rompimento com a necessá-
ria relação de proporcionalidade entre o valor cobrado e o custo da
atividade (STF, 2000)14.
Da mesma forma, ao analisar a taxa judiciária do Estado de
Minas Gerais, consignou na ADI 1.772 MC15 que o valor da causa
seria um parâmetro razoável de equivalência para o custo do serviço
estatal de prestação jurisdicional. Esse critério, entretanto, parece ser
aceito muito mais por uma questão de praticabilidade do que por
14 Ementa: “(...) Ela resulta [esta exação] da prestação de serviço público específico e divisível,
cuja base de cálculo é o valor da atividade estatal deferida diretamente ao contribuinte. A
taxa judiciária deve, pois, ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que se vincula.
E há de ter um limite, sob pena de inviabilizar, à vista do valor cobrado, o acesso de muitos à
Justiça (...)” (STF, 2000).
15 Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/1998, DJ 08-09-2000.
uma efetiva referibilidade com a realidade, haja vista ser comum casos
vultosos que se encerram com acordo logo na primeira instância,
bem como casos economicamente singelos que são conduzidos pelos
advogados até as Cortes Superiores. Para evitar que essa taxa se tor-
nasse um “imposto sobre o valor da causa” e impossibilitar o acesso
ao Judiciário em certos casos de maior expressão financeira, adotou-se
a solução salomônica da manutenção de um teto, que preservaria
alguma razoabilidade na equivalência pretendida.
Nessa mesma linha, o STF declarou a constitucionalidade da
taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários insti-
tuída pela Lei 7.940/1989, inclusive com a elaboração da Súmula 665.
Essa lei criou uma taxa cobrada pelo exercício de poder de polícia da
CVM nas transações envolvendo valores mobiliários, adotando duas
bases de cálculo possíveis16: um valor fixo para determinadas opera-
ções, e para outras uma alíquota incidente sobre o valor da operação.
Para a base de cálculo que aplicava uma alíquota sobre o valor da
operação, estabeleceu-se tanto um valor mínimo – cinquenta e cinco
BTN – quanto um valor máximo – cem mil BTN – como forma de
manter a razoabilidade entre o valor cobrado e o custo da atividade
estatal, na linha dos precedentes mencionados anteriormente. Toda-
via, a outra base de cálculo gerou questionamentos judiciais, por levar
em conta o patrimônio líquido da empresa como parâmetro de esta-
belecimento do valor da taxa – ou seja, quanto maior o patrimônio,
maior seria a taxa, para uma mesma atividade fiscalizatória da CVM.
Essa matéria foi julgada no RE nº 177.83517 e a posição da Corte
se alinhou ao voto do então juiz Hugo de Brito Machado, que entendeu
que a variação do valor da taxa em função do patrimônio líquido da
empresa seria um fator de realização da capacidade contributiva.
16 Art. 4º A Taxa é devida:

I – trimestralmente, de acordo com os valores expressos em Bônus do Tesouro Nacional–
BTN, nos casos especificados nas Tabelas A, B e C;
II – por ocasião do registro, de acordo a alíquota correspondente, incidente sobre o valor da
operação, nos casos da Tabela D.
17 Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/1999, DJ 25-05-2001.
Ora, já foi dito diversas vezes, tanto pela doutrina quanto pelo
próprio STF, que o parâmetro de distribuição do custo dos serviços
públicos e do exercício de poder de polícia específico e divisível
não é a capacidade contributiva – visto que se encontra totalmente
desvinculada do custo da atividade estatal – mas sim o princípio da
equivalência. Diferentemente do aduzido no voto, do fato do Estado
poder subsidiar certas taxas, arcando economicamente com o seu
valor através da concessão de isenções para determinadas pessoas
com diminuta capacidade econômica, não é possível inferir que se
poderia cobrar um valor maior do que o custo para contribuintes
que tenham maior capacidade contributiva – convertendo um ins-
trumento de contraprestação em um instrumento de arrecadação.
Andou muito mal o STF neste ponto, ao abrir margem à uti-
lização das taxas como instrumentos de arrecadação, a partir de uma
aplicação analógica do princípio da capacidade contributiva a um
tributo com o qual os impostos guardam pouca semelhança estru-
tural – seria o mesmo que autorizar a criação de uma contribuição
de melhoria que arrecade mais do que o custo total da obra, sob o
fundamento de que os beneficiados seriam sujeitos com elevada ca-
pacidade contributiva. Mais ainda, reconhecer que as taxas cobradas
não estão vinculadas ao custo da atividade estatal é, indiretamente,
reconhecer que as mesmas adotaram base de cálculo própria de im-
posto, em clara ofensa ao art. 145, II da CF/88.
Todavia, em outra oportunidade, o STF rejeitou a utilização
de critérios “suplementares” na distribuição do ônus. No RE nº
990.91418, que versava sobre a cobrança da “Taxa de Fiscalização
de Estabelecimentos”, discutiu-se a possibilidade de se utilizar como
critério de discrímen a atividade econômica realizada pelo contribuinte
– em seu voto, o Ministro Dias Toffoli consignou que a escolha do
tipo de atividade exercida não leva em consideração o tamanho do
estabelecimento, tampouco a maior ou menor demanda de despesa
18 Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 20/06/2017, PROCESSO ELE-
TRÔNICO DJe-212 DIVULG 18-09-2017.
do Estado para realizar a fiscalização.

Da mesma forma, no julgamento do RE nº 554.95119, a Corte
determinou também que a quantidade de empregados não seria crité-
rio válido para mensurar a atividade de fiscalização do estabelecimento
para a cobrança da “Taxa de Licença para Localização, Funcionamen-
to e Instalação (TLIF)”.
Como se vê, o histórico de julgamentos do STF demonstra um
reconhecimento da equivalência como critério de mensuração das
taxas, mas também há certas concessões com bases de cálculo que pos-
suam elementos típicos de impostos, sem que com isso se configure
ofensa ao art. 145, II da CF/88. Apesar disso, a Corte busca balan-
cear a possibilidade de taxas em valores muito maiores que o custo
da atividade estatal – nos casos de bases de cálculo com elementos de
impostos – com a exigência do estabelecimento de um teto de valor,
como foi feito com a taxa judiciária.
Por outro lado, há também precedentes que dão azo a critérios
suplementares no estabelecimento das taxas e que contrariam a sua
diretriz em prol de uma arrecadação pautada pela capacidade con-
tributiva do contribuinte – técnica esta incompatível com a própria
natureza jurídica desse tributo.
Mesmo em se tratando de uma utilização extrafiscal das taxas,
é de se verificar que elas não são compatíveis com as técnicas de
agravamento, mas apenas com os benefícios fiscais, pois é de sua
própria estrutura a limitação do valor pago ao custo da atividade
prestada pelo Estado.
É preciso deixar claro que a equivalência não é o único critério
utilizado pelo STF para o controle de constitucionalidade das taxas.
Ao julgar recentemente o RE nº 643.24720, que versava sobre
a cobrança de uma “taxa municipal de combate a sinistros”, com a
19 Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, ACÓRDÃO ELE-
20 Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2017, ACÓRDÃO ELE-
finalidade de financiar o combate a incêndios, o STF declarou a sua in-

constitucionalidade precipuamente em razão da preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio ser matéria cuja
competência material pertencente aos Estados, e não aos Municípios.
Ressaltou-se, assim, a natureza adesiva da competência tributária
para a instituição de taxas, que se encontra atrelada à competência
material do ente federado para prestar o serviço ou exercer o poder
de polícia – não faria qualquer sentido a taxa ser cobrada por ente
que não tem competência para a atividade que configura a hipótese
de incidência do tributo.
Outro elemento pouco frisado na análise das taxas é a neces-
sidade de haver algum nível de utilidade na atividade estatal para o
contribuinte, nos casos em que a hipótese de incidência seja um ser-
viço público. Nesse sentido, o STF analisou o RE 789.21821, julgado
em regime de repercussão geral, no qual declarou inconstitucional a
cobrança de uma taxa pela emissão de guia de recolhimento de tribu-
tos, por se tratar de serviço de interesse exclusivo da Administração
Pública, sendo um mero instrumento de arrecadação, e não a presta-
ção de uma utilidade em favor do contribuinte.
Observe-se também que, à luz do nosso sistema constitucional,
nem sempre a existência de um serviço público efetivamente prestado,
de forma específica e divisível para um contribuinte, pode ser objeto de
taxa. Foi o que o STF determinou no julgamento do RE nº 500.17122,
sob sistemática de repercussão geral, que versava sobre a cobrança de
“taxa de matrícula dos estudantes” de Universidade pública.
Em seu voto, o Ministro Lewandowski partiu do art. 206, IV
da CF/8823 para concluir que a Carta Magna assegura a gratuidade
de ensino em todos os níveis, e não apenas no ensino fundamental
21 Relator(a): Min. Dias Toffoli, julgado em 17/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPER-

CUSSÃO GERAL–MÉRITO DJe-148 DIVULG 31-07-2014.
22 Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008, REPER-
CUSSÃO GERAL–MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008
23 Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I V–gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
(cuja garantia é obrigatória, nos termos do art. 208, I da CF/88), e

que esse dispositivo deveria ser interpretado em consonância com
o art. 208, V24 do mesmo diploma, de modo que o único limitador
do acesso ao ensino superior deveria ser “a capacidade de cada um”,
e não o pagamento de taxas.
Para corroborar seu ponto, menciona também a ADI 2643-
725, através do qual se reconheceu a constitucionalidade da isenção
concedida à taxa de inscrição do vestibular a pessoas com diminuta
capacidade econômica – o que corrobora as conclusões anteriormen-
te postas, de que a taxa suporta o manejo através de sua redução para
beneficiar certas pessoas, mas não seu aumento para onerar além do
custo do serviço público.
Além disso, o voto vencedor aduziu que a Constituição garantiu
a destinação de recursos para as ações e serviços públicos para manu-
tenção e desenvolvimento do ensino através do art. 212, de modo que
o contribuinte se veria forçado a pagar duas vezes por o ônus do ensino
– uma através dos impostos, e outra através da taxa de matrícula.
A despeito da finalidade elevada por trás do entendimento
do STF, é pertinente a crítica de Gustavo MURICI e Raphael RO-
DRIGUES (2017, p. 437), no sentido de que a previsão de um
percentual mínimo de receitas advindas de impostos não é suficiente
para justificar a inconstitucionalidade da taxa de matrícula, pois a
CF/88 em momento algum determinou que o custeio da educa-
ção se desse exclusivamente nos termos do art. 212, mas comporta
fontes paralelas. Exemplo disso é o custeio da saúde, cuja previsão
de recursos de impostos está expressa no art. 198, §2º da CF/88,
sem prejuízo da possibilidade de recursos serem carreados também
através de contribuições sociais.
Mais ainda, há um claro salto argumentativo entre o precedente
24 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V–acesso
aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade
de cada um;
25 Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2003, DJ 26-09-2003
invocado da ADI 2643-7 e o resultado do julgamento, visto que na-

quele o que se discutia era a isenção da taxa para pessoas carentes, e
não para todos os usuários do serviço. De fato, a taxa deveria ser afas-
tada caso se mostrasse um impeditivo ao acesso à Universidade, mas
disso não se depreende que a cobrança, em si, seja inconstitucional.
Por fim, há que se ressaltar a atual crise em torno das taxas de fis-
calização, que se encontram contestadas no âmbito do STF, a exemplo
das taxas cobradas pela fiscalização de atividades relacionadas à minera-
ção, marcadamente nos Estados de Minas Gerais e Pará, mencionados
anteriormente, cuja base de cálculo é o volume de minérios arrecadados,
apresentando uma arrecadação total muitas vezes superior ao custo total
da atividade fiscalizatória e se tornando verdadeiros instrumentos de
arrecadação dos Estados (FRATTARI, 2012, p.167-172).
A indefinição dessa Corte sobre essas falsas taxas e a demora
em apresentar uma solução tem o condão de pôr em cheque toda a
jurisprudência construída acerca da necessária equivalência e razoa-
bilidade no cálculo das taxas.
A situação atual de crise no financiamento do Estado de-
saguou na fuga em direção a novas fontes de financiamento. Um
aspecto deste fenômeno no Brasil é o aumento da participação das
receitas de tributos causais, como taxas e contribuições no financia-
mento da máquina estatal.
Essa busca de novas fontes de receitas nas taxas recebeu, inclusi-
ve, guarida constitucional com a Emenda Constitucional nº 96/2016,
que incluiu o art. 76-A no ADCT26, permitindo a desvinculação de
trinta por cento das receitas de impostos, taxas e multas arrecadadas
pelos Estados e pelo Distrito Federal.
26 “Art. 76-A. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30%
(trinta por cento) das receitas dos Estados e do Distrito Federal relativas a impostos, taxas e
multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respec-
tivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.
A taxa, entretanto, tem como vocação constitucional o finan-

ciamento de atividade estatal–específica e divisível – desenvolvida
em favor de determinado contribuinte. Justamente em função desta
característica, a base de cálculo desta espécie de tributo é o custo da
atividade que se pretende financiar.
Por determinação constitucional expressa, a repartição do custo
da atividade estatal–base de cálculo da taxa – jamais deve colher as-
pectos de manifestação de riqueza do contribuinte, tradicionalmente
alvejados pelos impostos. O pressuposto da cobrança da taxa – finan-
ciar atividade estatal – estabelece um limite ao volume de recursos
arrecadados. Dizer que as taxas repartem o custo da atividade implica
aceitar que é ilícita a eleição de critérios que legitimem arrecadações
superavitárias. Significa também que a eleição do critério de atribui-
ção do encargo a cada indivíduo deve tomar por base uma projeção
do custo global, sendo, portanto, inadmissíveis taxas de polícia cujo
volume de recursos arrecadados esteja atrelado à importância econô-
mica dos atos fiscalizados, característica típica dos impostos.
Ao vedar a eleição de critérios de gradação típicos de impos-
tos, a Constituição submeteu as taxas ao regime da equivalência, que
impõe, como diretrizes, o custo individual correspondente da exação
(equivalência individual) e o custo da atividade como um todo (equi-
valência global). Por meio desta técnica se realiza a igualdade entre
os contribuintes, uma vez que atos sujeitos a uma atividade fiscaliza-
tória semelhante sujeitam-se a remuneração estabelecida no mesmo
patamar, sendo que o universo globalmente considerado destas jamais
ultrapassaria o custo da atividade.
Conforme se encontra configurada, na taxa paranaen-
se o elemento de desigualdade colhido para a distinção entre os
contribuintes e o valor da operação. Tal critério é absolutamente
incompatível com a equivalência individual, posto que não mede
o custo especificamente considerado da atividade de fiscalizar, mas,
sim, a grandeza das operações econômicas sujeitas à fiscalização.
A captura de uma fração da importância econômica dos atos
fiscalizados desassociada de um limite máximo para a cobrança

também não se legitima sob o prisma da equivalência global, uma
vez que não se pode identificar, neste critério, uma relação com o
custo global da atividade fiscalizada.
Da análise da jurisprudência do STF, pode-se concluir que, em
expressivo número de casos, o Tribunal julgou inconstitucional taxas
que elegiam critérios que se afastavam da equivalência, para gravar ma-
nifestações de capacidade contributiva tipicamente tributáveis pelos
impostos. Para a Corte Superior é necessário um juízo de razoabilidade
entre o custo da atividade estatal e o critério que a dimensiona.
No caso objeto deste estudo, reputa-se desarrazoada a cobran-
ça ao gravar parcela da importância econômica dos atos, na medida
em que este critério não se presta a dimensionar a atuação estatal
específica, além de converter-se em fonte abundante e ilimitada de
receitas para o fundo público a que está atrelada.
A título de exemplo, vergastada inconstitucionalidade atingiria
a taxa de fiscalização dos atos notariais e registrais na forma plasmada
no inciso VII do art. 3 da Lei Estadual n. 12.216/98, com a redação
conferida pela Lei Estadual n. 18.415/2014, ou seja, na cobrança sem
limite máximo. Assim o é apenas porque o teto para a cobrança, que
permita algum juízo de equivalência entre o custo individual da pres-
tação (equivalência individual) e o volume total de recursos necessários
para o financiamento da atividade (equivalência global), foi removido.
A forma como foi instituída a taxa ao FUNREJUS, não re-
velava, a priori, qualquer inconstitucionalidade. Entretanto, sua
inconstitucionalidade adveio com a remoção do limite para cobran-
ça, elemento indispensável para a aferição da equivalência individual
enquanto critério para a repartição do custo do serviço.
Mais ainda, é preciso observar o STF nem sempre se mantém
consistente com os parâmetros estabelecidos, como quando autori-
zou a cobrança de taxas maiores a empresas com maior patrimônio
líquido, e em razão da atual indefinição relativamente as taxas de
mineração. E, por outro lado, deve-se mencionar que os parâmetros

de controles das taxas no STF vão muito além da questão da equiva-
lência, espraiando-se sobre outros aspectos estruturais desse tributo,
bem como pelo próprio influxo normativo de outras parcelas do or-
denamento constitucional.
É necessário que essa Corte mantenha coerência com sua linha
histórica de precedentes e trate a taxa como ela é–um instrumento de
contraprestação por um serviço público específico e divisível ou pelo
exercício do poder de polícia – e compreenda o seu papel limitado,
posto que importante, na realização da justiça tributária, evitando que
todos arquem com os benefícios de um, mas também evitando que
os benefícios de todos seja hauridos da despesa dele.
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CONFLITOS FEDERATIVOS NA COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA: O CASO DOS IMPOSTOS SOBRE
O CONSUMO
Leonardo Buissa1
Gabriel Buissa2
1. INTRODUÇÃO
O federalismo nasceu de um sonho, um sonho do pensamento
político moderno, um ideal para conduzir o Estado de forma descen-
tralizadora (ELALI, 2005, p. 24). A descentralização, conforme lição
de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, é uma fórmula de limitação
do poder, geradora de freios e contrapesos propícios à liberdade, à
medida que diminui a probabilidade de opressão, dividindo o poder
por muitos e diferentes órgãos (2012, P.79).
A Constituição atual buscou fortalecer o espírito do fe-
deralismo, especialmente do federalismo fiscal, promovendo a
descentralização tanto no campo da competência tributária, quanto
na distribuição das receitas auferidas, ou seja, nas transferências
intergovernamentais, de modo a propiciar a autonomia financeira
aos entes federados, mesmo porque esta garante a sobrevivência da
própria federação (CONTI, 2001). Como sentencia Souto Maior
Borges quem dá o fim (a autonomia política e administrativa), dá o
meio (a autonomia financeira) (2004, p. 21).
1 Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP, Avaliador-Doutor da Re-

vista Direito Tributário Atual, associado ao IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário,
Professor do Programa de Mestrado em Direito e Políticas Públicas da UFG, Juiz Federal
2 Bacharel de Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Goiás, advogado.
Ademais, a autonomia pressupõe uma divisão de competências,

sendo que estas podem ser reservadas ou exclusivas, técnica conhecida
como repartição horizontal, ou concorrentes, técnica denominada de
vertical (FERREIRA FILHO, 2012, p. 81). Na partilha de compe-
tências dos impostos sobre o consumo, tema central deste artigo, a
repartição de competências se apresenta reservada ou exclusiva, sendo
que a invasão dos limites se mostra inconstitucional, ensejando a
chamada bitributação jurídica.
Nesta perspectiva, o tema dos conflitos de competência entre
os entes federados assume curial importância, mormente na busca
da harmonização interna, imprescindível para o atingimento dos
objetivos do País, fixados no artigo 3º da Constituição, em espe-
cial o desenvolvimento nacional com diminuição de desigualdades
regionais.
Como se observará no curso deste ensaio, a descentralização,
incluída a partilha de competências tributárias, é inerente ao federa-
lismo. Por isso, em regra, visualiza-se uma incompatibilidade entre
federalismo e centralismo (BERTI, 2007, p. 73-77) Entretanto, este
texto demonstrará que a descentralização da competência tributária
no concernente aos impostos sobre o consumo pode ser diagnosticada
como causa relevante dos conflitos entre os entes federados, vulneran-
do a harmonia do pacto federativo, como também a consolidação do
mercado interno, que, como é sabido, integra o patrimônio nacional,
nos termos do artigo 219 da Constituição.
O sistema preconizado pela Constituição de 1988, que ora com-
pleta trinta anos, colima fortalecer o federalismo fiscal cooperativo.
Para tanto, estabeleceu uma sistemática de partilha de competências
tributárias, de modo a garantir a autonomia financeira dos entes fede-
rados, num sistema que pretende ser rígido e claro, no afã de assegurar
a harmonização interna, objetivando o desenvolvimento nacional com
diminuição das desigualdades regionais, nos termos dos objetivos tra-
çados pelo Texto Constitucional em seu terceiro artigo.
LEONARDO BUISSA - GABRIEL BUISSA 367
Entretanto, como será averiguado, tais ideias e promessas

constitucionais estão longe de serem atingidas, notadamente no que
concerne aos impostos sobre a renda consumida, eis que geradores de
infindáveis conflitos a atrapalharem o desenvolvimento socioeconô-
mico do país, numa prática que destoa do sonhado pelo constituinte
de 1988 ao estabelecer os desenhos do pacto federativo que se esta-
belecia a partir daquela Carta Cidadã.
2. A PARTILHA DAS COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS

NO FEDERALISMO FISCAL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
A opção constitucional pelo modelo federal de Estado con-
duziu à construção de um sistema estruturado na partilha das
competências tributárias entre os entes federados, de um lado, e na
distribuição das receitas auferidas, de outro, conferindo-lhes meios
equânimes e razoáveis de financiamento das tarefas finalisticamente
assinadas aos Entes da Federação nos três respectivos níveis de go-
verno (OLIVEIRA, 2006, p.64).
O poder político, distribuído pelas camadas da federação,
encontra embasamento na atribuição do poder financeiro, sem o
qual de pouco vale, segundo lição de Sampaio Dória (1972, p.11).
Objetivando dar efetividade à descentralização e à autonomia dos
entes federados, como também criar um sistema que conduza à har-
monização interna, ao desenvolvimento nacional com redução de
desigualdades regionais, a Constituição de 1988 apresenta uma rígida
separação de competências tributárias, aliada a regras de transferências
intergovernamentais obrigatórias.
Nesta perspectiva, a partilha da competência tributária pode
ser vislumbrada como um dos aspectos do federalismo adotado
pelo sistema constitucional pátrio. Contudo, vale acolher, já de
início, a festejada assertiva de Sampaio Dória no sentido de que a
discriminação de competências tributárias não é requisito de um
sistema federal (1972, p.15). José Mauricio Conti sustenta que a
competência tributária é importante instrumento do federalismo,

uma vez que confere ao ente federado uma fonte independente de
recursos, indispensável para garantir sua autonomia financeira, mas
não assegura a suficiência dos recursos, outro pilar no qual se sus-
tenta a autonomia financeira.(2010, p.24). Tal o que se observa
nitidamente na competência tributária da esmagadora maioria dos
Municípios, que não propiciam a almejada autonomia financeira,
ficando a depender de transferências intergovernamentais, obriga-
tórias ou voluntárias.
Luís Eduardo Schoueri leciona que no Brasil foi adotado um
sistema de repartição de competências tributárias por ser a solução
para garantir a cada pessoa jurídica de direito público o montante de
ingressos necessário à manutenção de sua independência assegurada,
de resto, pelo sistema federativo (SCHOUERI, 1998, p. 82). Assim,
a competência tributária, ou seja, o poder de instituir tributos foi
repartida de forma rígida e sistemática, com o fim de fortalecer o
poder, até mesmo político, das Unidades Federativas, favorecendo a
harmonização e ao equilíbrio na relação entre os entes políticos no
Estado Federal (ELALI, 2005, p.44).
Observa-se, portanto, que a partilha das competências tribu-
tárias constitui uma clara opção de descentralização do constituinte,
colimando fortalecer o federalismo, muito embora seja, como se verá
adiante, notadamente na questão dos impostos sobre o consumo,
geradora de conflitos entre os entes federados, prejudicando sobre-
maneira a harmonização interna.
3. A REPARTIÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

NOS IMPOSTOS SOBRE O CONSUMO.
Estabelecidos os aspectos gerais e introdutórios da competência
tributária no federalismo fiscal, passa-se à análise da opção realizada
pelo legislador constituinte no concernente à partilha de competências
tributárias ligadas à tributação sobre o consumo a fim de se atingir,
nos tópicos subsequentes, os conflitos de competências tributárias
envolvendo impostos sobre o consumo de bens e serviços.

Em primeiro lugar, cumpre notar que nos tributos não vincu-
lados (ATALIBA, 1992, p.129-135), como o imposto, o legislador
constituinte escolhe alguns signos exteriores de riqueza, revelado-
res de certa capacidade contributiva e daí elege, um tanto quanto
aleatoriamente, qual ente terá poder de legislar sobre a tributação
acerca desta riqueza.
Visualiza-se, portanto, nitidamente que tais tributos não ne-
cessitam, a princípio, estar ligados a determinado ente da Federação,
uma vez que eles não são vinculados a nenhuma atividade estatal
específica relativa ao contribuinte, mas sim relacionados à capaci-
dade contributiva deste. Tal o que se nota claramente na partilha
constitucional das competências para legislar no caso dos impostos
sobre o consumo que, por desvinculados da atividade estatal espe-
cífica relativa ao contribuinte, não precisariam necessariamente ser
de competência de determinado ente político.
Assim, a escolha do legislador constituinte separando o IPI
(imposto sobre produtos industrializados) para a União, o ICMS
(imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) para os
Estados e o ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza) para
os Municípios atende unicamente a uma opção política do legisla-
dor, ainda que objetivando conferir maior autonomia financeira aos
entes subnacionais. Não se pode olvidar, inclusive, o aspecto histórico
apresentado por Sacha Calmon Navarro Coêlho que, ao comentar
sobre a criação do ICM, leciona que no Brasil, Estado federativo, os
Estados-membros estavam acostumados a tributar o comércio das
mercadorias (IVC), a União, a produção de mercadorias industriali-
zadas (imposto de consumo) e os Municípios, os serviços (indústrias
e profissões) (COELHO, 1992, p. 221).
A rígida repartição de competências tributárias nos impostos
sobre o consumo, levando em consideração distintos fatos geradores,
teria como vantagens assegurar a autonomia dos entes parciais e evitar

os conflitos de competência (HORVATH, 2011, p.229), uma vez que
não haveria, no plano lógico-jurídico, qualquer possibilidade de surgi-
rem conflitos (CARRAZZA, 2006, p.906), eis que as materialidades
estariam previamente definidas no texto constitucional.
Todavia, não é bem isso que se extrai da observação sim-
ples e objetiva da realidade brasileira nestes trinta anos do festejado
Texto Constitucional de 1988. Não se pode perder de vista que,
sem embargo da partilha constitucional de competências tributárias,
os entes federados, em sua esmagadora maioria, terminam por não
possuir autonomia financeira (ELALI, 2005, p.104-105), ficando
na dependência de transferências intergovernamentais. Nota-se que,
por exemplo, para a maioria dos municípios o poder de legislar sobre
a prestação dos serviços não tem conferido uma efetiva autonomia
financeira (AMARAL, 1995, p.42), mesmo porque existe a ausência
de estrutura e de interesse para arrecadar e fiscalizar o ISS, sendo
então as despesas custadas basicamente pelos repasses (CANADO,
2010, p.580).
Por outro lado, o objetivo de se evitar o conflito por intermédio
da partilha de competências tributárias igualmente não vem sendo
alcançado. Não raro, um ente federado termina por exercer seu poder
de tributar além dos lindes definidos pelo texto constitucional, trans-
bordando da sua esfera de competência.
Este indesejável fenômeno, que milita contra a harmonização
interna almejada pelo federalismo fiscal, surge basicamente em duas
situações: i) nos conflitos decorrentes do aspecto material da hipótese
de incidência, em que há uma zona cinzenta onde surge a dúvida
sobre qual a atividade econômica prepondera, causando certa confu-
são entre as materialidades do IPI, do ICMS e do ISS; ii) nos conflitos
gerados pela competição tributária entre os entes federados, a conhe-
cida “guerra fiscal”, existente corriqueiramente no ICMS, gerando
infindáveis conflitos entre os Estados-membros, mas também presente
no ISS, imposto cumulativo de competência municipal.
4. CONFLITOS FEDERATIVOS DECORRENTES DO AS-

PECTO MATERIAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DOS
IMPOSTOS SOBRE O CONSUMO
Consoante abordado no tópico precedente, a partilha de
competências tributárias dos tributos não vinculados entre os entes
federados é rígida e segue a materialidade (HORVATH, 2011,
p.232), isto é, o aspecto material da hipótese de incidência, co-
mumente representado por um verbo mais um complemento
(CARVALHO, 1993, p.167). Quanto aos impostos sobre o con-
sumo, tal divisão estabelecida na Constituição de 1988 pretendeu
ser sistemática e atender aos anseios de autonomia financeira dos
entes federados. Com a sistematização de materialidades díspares, a
possibilidade de conflito tenderia a ser mínima.
Contudo, a existência de diversos conflitos de competên-
cia entre os entes federados acerca da tributação sobre o consumo
demonstra nitidamente a presença de uma zona cinzenta, interpe-
netrável por tributos diversos de diversas competências (BORGES,
p.30) Há, pois, áreas de atritos entre o imposto de serviços e outros
impostos de competência alheia, tal como o imposto sobre produ-
tos industrializados, o impostos sobre operações financeiras, ambos
da União, como também com o ICMS, de competência estadual.
Para a solução de potenciais conflitos de competência, deve-se dar
especial atenção à materialidade constitucional no afã de estabelecer
quem detenha a titularidade ativa na relação jurídica obrigacional
tributária (TORRES, 2009, p.342).
Assim sendo, impende observar que os conflitos de compe-
tência em foco advêm basicamente da materialidade prestação de
serviços, presente de forma direta ou indireta nos diversos impostos
sobre o consumo de distintas competências tributárias. Igor Danile-
vicz sentencia que a prestação de serviço é simultaneamente imanente
e transcendente à existência do ISS (DANILEVICZ, 2004, p. 268).
Assim, se é verdade que tal aspecto material, prestação de serviço, é
imprescindível à existência do referido imposto municipal, é também
verdadeiro que ela se mostra presente no ICMS e no IPI, o que pode

causar conflitos entre entes federados.
Em primeiro lugar, quanto à zona de conflito com o ICMS,
cumpre observar que o próprio texto constitucional procura delimitar
fronteiras, seguindo a repartição rígida de competências. Assim, o art.
156, III estatui ser competência dos municípios os impostos sobre
serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em Lei Complementar. Em complemento a tal dispositivo,
o art. 155, § 2º, IX, “b”, da Carta estipula incidir o ICMS sobre o
valor total da operação quando mercadorias forem fornecidas com
serviços não compreendidos na competência tributária dos Municí-
pios. Procura o legislador constituinte evitar ao máximo o conflito de
materialidades em matéria destes dois impostos sobre o consumo que,
a rigor, deveriam ser unificados, tal como ocorre com o IVA europeu,
dado o caráter nacional do imposto sobre o consumo.
Vale, de pronto, salientar que como há a descentralização nas
competências tributárias para os impostos sobre o consumo, tratou
o constituinte de promover certo grau de centralização, por inter-
médio da necessidade de Lei Complementar, de cunho nacional, a
fim de dispor de forma positiva sobre a competência tributária em
casos limítrofes potencialmente geradores de conflito (SCHOEURI,
2011, p.80).
Apreciando os contornos do ISS apresentados pelo art. 156, III,
acima mencionado, Souto Maior Borges leciona que a competência
tributária, no caso, é delineada por um processo simétrico de exclu-
são: são tributáveis pelos Municípios serviços não compreendidos na
competência tributária dos Estados, assim como são tributáveis pelos
Estados os serviços de transporte interestadual e de comunicação (art.
155, II), não tributáveis pelos Municípios (BORGES, p. 10). Este,
portanto, o primeiro e mais nítido marco divisório.
Outrossim, calha ressaltar que com a edição do Decreto-lei
n. 406/68 já havia a preocupação acerca da questão fronteiriça da
prestação de serviços acompanhada do fornecimento de mercadorias.

Tal resta evidente ao se apreciar os parágrafos do artigo 8º do aludido
diploma legal, com especial enfoque quando se infere ser fato gerador
do ISS a prestação do serviço, ainda que a sua prestação envolva o for-
necimento de mercadoria. No mesmo diapasão, o atual diploma legal
a reger o ISS, a Lei Complementar n. 116/03, prevê no §2º do art. 1º
que, ressalvadas as exceções previstas em lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias.
Por outro lado, realizando-se uma interpretação sistemática da
fronteira entre ISS e ICMS, imperioso é observar os dispositivos da
Lei Complementar n. 87/96. Primeiramente, vê-se que o art. 3º, V,
deste diploma legal, complementa o que havia no art. 8º, § 1º, do
Decreto-lei n. 406/68 e que há no art. 1º, § 2º, da Lei Complemen-
tar n. 116/03, ao estabelecer a não incidência do imposto estadual
sobre operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se
destinam a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída,
de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como
sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios.
Ademais, os incisos IV e V do art. 2º da lei em comento firmam o
entendimento de que a incidência do ISS restringe-se à prestação
de serviços previstos em lei complementar própria.
Nada obstante o cuidado dos textos constitucionais e infra-
constitucionais com os possíveis confrontos entre o ICMS e o ISS,
surgem, como já afirmado, zonas cinzentas que dificultam o encaixe
da situação fática na hipótese normativa de um imposto ou de outro
(HORVATH, 2011, p. 240). Tal resta claro, inclusive pela série de
decisões tomadas pelo Poder Judiciário no afã de resolver tais confli-
tos materiais de competência envolvendo o ISS e o ICMS.3 Devido à
3 1. Súmula 163, STJ. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços

em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir
sobre o valor total da operação. ; 2. Súmula 662, STF. É legítima a incidência do ICMS na
comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete.
; 3. Súmula 156, STJ. A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob
encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS; 4.
linha tênue a separar as materialidades dos impostos sobre o consumo

estadual e municipal, novos conflitos surgem de tempo em tempo,
tal como a questão das farmácias de manipulação que é objeto de
Repercussão Geral no Excelso Supremo Tribunal Federal4.
Procurando estabelecer um critério distintivo objetivo para
solução de tais conflitos, indica Heleno Tôrres a diferença entre mer-
cadoria e material, asseverando que enquanto na primeira o destino
é a circulação e a mercancia, no segundo o bem tem como propósito
facilitar ou permitir a prestação de serviço e, por conseguinte, de
mercadoria não cuida, mas de simples material, sendo que, neste caso,
somente pode haver a tributação pelo ISS, no valor total da operação
(TORRES, 2009, 342).
Além da situação apresentada acima, vale abordar, ainda que de
passagem, a questão do serviço de comunicação que, igualmente, tem
gerado conflitos materiais de competência. Este serviço, por força de
dispositivo constitucional, foi excluído expressamente da competência
tributária municipal. Neste específico tema, a dúvida reside em se
saber se efetivamente determinada atividade econômica se amolda ou
não no conceito de serviços de comunicação. Tal o que ocorreu, por
exemplo, na questão dos provedores de acesso à internet. O Colendo
STJ, no julgamento do EREsp 456.650/PR, decidiu ser indevida a
incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de
acesso à internet, sob o fundamento de que esse perstam serviços
de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei 9.472/97,
apenas liberando espaço virtual para comunicação. Assim, entende-se
Súmula 167, STJ. O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, prepa-
rado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, su-
jeitando-se apenas à incidência do ISS; 5. Súmula 432, STJ. As empresas de construção civil
não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações
interestaduais.”; 7. Sobre o ISS, o STF editou, em 04.02.2010, a Súmula Vinculante n. 31. É
inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre
operações de locação de bens imóveis.
4 EMENTA. Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamen-
tos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do
ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias
de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência.
Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reco-
nhecida. (RE 605552 RG/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-090 publicado em 16.05.2011).
ser devido apenas o ISS.5

Diferentemente do que ocorre no ICMS, onde predomina a
obrigação de dar ao circular a mercadoria, no IPI se tem uma obri-
gação de fazer, isto é, de realizar o processo de industrialização, nos
termos do parágrafo único do art. 46 do CTN, objetivando, no
entanto, um consequente dar, presente na entrega do produto indus-
trializado. Assim, no IPI existe, tal como no ISS, uma obrigação de
fazer. Todavia, neste último a obrigação de fazer é o ponto central da
atividade econômica, ajustando-se às necessidades do destinatário,
presente, pois, a personificação, enquanto que no primeiro o fazer in-
dustrial produz um produto padrão, despersonalizado, manufaturado
em série, colimando uma futura venda.
Em decorrência da limitação traçada acima, prevalece na
doutrina e na jurisprudência o entendimento de estar no fazer sob
encomenda ou personalizado o critério para distinguir operação
mercantil e/ou com produto industrializado da prestação de serviço,
rendendo ensejo ao ICMS, ao IPI ou ao ISS (HORVATH, 2011, p.
240). Sintetiza, pois, Danilevicz que “a recorrência dos elementos,
sob encomenda, elaboração especial para determinado usuário, não pa-
dronizado, para uso específico, personalizado, revela que o ISS possui
prestação de serviço que lhe é própria.”(DANILEVICZ, 2004, p.271).
No mesmo diapasão, é o entendimento jurisprudencial sobre o tema,
como se observa, por exemplo, no entendimento consolidado pelo
Superior Tribunal de Justiça no caso da confecção de cartões magné-
ticos e de créditos, eis que, produzidos de maneira personalizados e
sob encomenda descabe o IPI, sujeitando-se então ao ISS.6
Pelo apreciado neste tópico do trabalho, observa-se nitidamente
que a partilha constitucional das competências tributárias relativas
aos impostos sobre o consumo, apesar de pretender ser rígida e sis-
temática, termina por possibilitar infindáveis conflitos materiais de
competência, em flagrante prejuízo à harmonização interna.
5 Súmula 334, STJ. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
6 AgRg no REsp 966184/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2008.
5. CONFLITOS FEDERATIVOS DECORRENTES DA

COMPETIÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE ENTES FEDERATI-
VOS: A GUERRA FISCAL
A repartição da competência tributária dos impostos sobre o
consumo tem causado igualmente conflitos entre os entes federativos,
mormente entre os Estados no que tange ao ICMS e, com menor
relevância, entre os Municípios no concernente ao ISS. Tal prática é
conhecida como guerra fiscal.
Antes de abordar certos aspectos negativos de tais conflitos, im-
pende fazer um necessário e razoável contraponto. Em primeiro lugar,
não se pode olvidar ser um dos objetivos da República Federativa do
Brasil a diminuição das desigualdades regionais (art. 3º, III, CF),
no que os incentivos fiscais, ainda que unilateralmente concedidos
pelos entes federados, principalmente pelos Estados, têm tido papel
relevante no sentido de alterar o eixo de desenvolvimento no País,
propiciando a interiorização, a pulverização e a desconcentração das
atividades econômicas.
Ademais, insta salientar que a omissão da União na sua com-
petência material de elaborar e executar planos nacionais e regionais
de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social
(art. 21, IX, CF), terminou fazendo com que os Estados lançassem
mão dos seus próprios programas de desenvolvimento, assumindo,
assim, uma parcela da política econômica, o que, não há dúvida, é
um desvirtuamento do sinalizado pela ordem constitucional econô-
mica pátria. Neste ponto, cumpre observar que, muito embora os
entes estejam atuando dentro de sua competência tributária, parece
existir uma dissonância com a competência regulamentar, uma vez
que o poder de tributar dos estados e municípios acaba por divergir
do poder material (NOGUEIRA, 1995, p. 181-190), do poder de
regular da União em matéria de política econômica geral.
Luís Eduardo Schoueri, ao lecionar sobre as normas tributá-
rias indutoras, indica a possibilidade de conflito, quando uma pessoa
jurídica de direito público, valendo-se de sua competência tributária,

regula assunto cuja competência material se encontra constitucio-
nalmente destinada a outra pessoa jurídica de direito público, ou
vice-versa (SCHOEURI, 2005, p. 349). Observa-se que o uso de
instrumentos de política econômica pelos entes subnacionais apre-
senta-se, a princípio, equivocado, não podendo se falar em atividade
supletiva dos Estados no caso de omissão da União.
Além da diminuição das desigualdades regionais e da atuação
supletiva dos entes subnacionais, em decorrência da manifesta omis-
são do ente central, há outro argumento assaz interessante e que diz
respeito ao aspecto concorrencial da chamada guerra fiscal. Lucas
Bevilacqua propõe que os incentivos fiscais, geradores de conflitos
entre entes federados, podem vir a favorecer a livre concorrência,
à medida que um agente econômico, para se instalar num Estado
periférico, em que não há grande mercado consumidor, incorrerá
em significativos gastos e, para concorrer em igualdade de condições
no mercado, precisará necessariamente de auxílios estatais (BEVI-
LACQUA, 2013, p.146-151).
Neste ponto, Bevilacqua se aproxima da lição de Tércio Sam-
paio Ferraz Júnior para quem o problema da unilateral e indevida
utilização dos favores fiscais não está no meio (isenção, incentivo,
benefício), mas no efeito (ressarcimento ou financiamento que anule
o ônus financeiro ou econômico do imposto) (FERRAZ JUNIOR,
1998, p. 284), vislumbrando a possibilidade de formas incentivadoras
legítimas (1998, p 280), que promovam a isonomia, a livre-concor-
rência e reduzam as desigualdades regionais.
Aqui, uma vez mais, surge o problema da competência, ou seja,
os Estados terminam por assumir a condução da política macroeco-
nômica de desenvolvimento, o que, consoante já se abordou, parece
transbordar de sua constitucional competência regulamentar.
Apresentados tais contrapontos à crítica que comumente se faz
à denominada guerra fiscal, convém reiterar que a fonte principal dos
conflitos em foco se localiza exatamente na partilha de competência

dos impostos sobre o consumo, especialmente com a alocação do
imposto sobre o valor agregado, de cunho eminentemente nacional,
na competência tributária dos Estados, aliada à separação da tribu-
tação sobre a circulação de mercadorias daquela sobre a prestação de
serviços, que se encontra na competência local dos municípios.
Souto Maior Borges chama de distorcida a implantação da
competência estadual para a instituição de um imposto análogo ao
IVA, tendo gerado problemas incontornáveis, impossibilitando a har-
monização ao gerar a pleonasticamente denominada “guerra fiscal”,
sobretudo no campo das isenções, reduções e outros incentivos fiscais
(BORGES, 2009, p. 347). No mesmo sentido, Biderman e Arvate sus-
tentam ser difícil a implementação de um IVA subnacional, pugnando
pela centralização desta espécie de imposto, indicando, ademais, que
a estadualização deste imposto causa sérios problemas, dentre os quais
a perda do controle macroeconômico e conflitos no comércio inte-
restadual (2004, p.197). Sobre a perda do controle macroeconômico,
com invasão pelos Estados da competência regulamentar da União, já
abordamos em parágrafos anteriores, sendo que a questão do comércio
interestadual será apreciado em posterior tópico específico.
Quanto à separação entre o imposto sobre a circulação de mer-
cadorias e o imposto sobre a prestação de serviços, Souto Maior Borges
afirma ser o sistema irracional, asseverando que, com a pulverização
da competência tributária, é impossível lograr tanto a racionalização
quanto a simplificação das relações tributárias (2005, p.348). De fato,
tal pulverização da tributação sobre o consumo, além de não conseguir
alcançar a autonomia financeira colimada, termina por ser geradora
de infindáveis conflitos entre os entes da federação, que são conside-
rados, por alguns, como o mais grave problema tributário do País e
foco de insegurança jurídica, sendo que, em decorrência disto, existem
diversos projetos prevendo a unificação de impostos incidentes sobre
a produção e o consumo num único tributo sobre o valor agregado
(OLIVEIRA, 2009, p.919).
A descentralização das competências tributárias dos impostos

sobre o consumo pode, pois, ser diagnosticada como causa relevante
dos conflitos entre os entes federados, conflitos estes que têm vulne-
rado a imprescindível harmonia do pacto federativo, como também
prejudicado o mercado interno, considerado constitucionalmente
integrante do patrimônio nacional.
Além dos aspectos constitucionais relativos à competência,
cumpre analisar a influência dos conflitos federativos sobre a ordem
constitucional econômica. Neste ponto, ressalta-se, primeiramente, o
constante diálogo entre a Constituição Econômica e a Constituição
Tributária, de modo que os fatos juridicamente relevantes devem ser
analisados, utilizando-se de valores, princípios e normas de ambos os
ramos da Ciência do Direito, que não se excluem, porém se comple-
mentam e dão coerência e sentido ao exercício hermenêutico. Esta
interligação entre a ordem tributária e a ordem econômica é vislum-
brada com nitidez por Luís Eduardo Schoueri ao assevera que “ordem
econômica e ordem tributária não se apresentam como capítulos es-
tanques do texto constitucional. Este, enquanto todo normativo, deve
ser interpretado harmonicamente, não se prestigiando uma parte em
detrimento da outra, mas, ao contrário, reconhecendo-se a influência
de uma sobre a outra.”(SCHOEURI, 2009, p. 164).
Estabelecida esta premissa, vale notar que os conflitos de-
correntes da competição tributária entre os entes federativos,
especialmente aqueles envolvendo os Estados-membros no perti-
nente ao ICMS, imposto estadual que, em linhas gerais, aparece
como o grande imposto sobre o valor agregado no Brasil, terminam
por afrontar opções constitucionais claras, tanto na órbita tributária
quanto na seara da ordem econômica.
A adoção da tributação sobre o valor agregado decorre de
algumas vantagens apontadas pela doutrina. Sintetiza, pois, Heleno
Taveira Tôrres que esta forma de tributação reduz a pressão fiscal
gerada pela cumulatividade; alcança todos os estágios dos circui-
tos econômicos dos produtos, em virtude da plurifasia; garante a
neutralidade, atende aos critérios de transparência e facilita a harmo-

nização internacional (TORRES, 2005, p.46). Alcides Jorge Costa
leciona que a eleição do imposto sobre o valor acrescido como o
mais adequado à harmonização dos impostos de vendas foi produ-
to da busca de tributo que melhor atendesse à neutralidade fiscal
em relação à concorrência (COSTA, 1979, p.44). Especificamente
quanto ao ICMS, Misabel Derzi sinaliza que este, como imposto
de mercado, é neutro, não devendo distorcer a formação dos preços
e nem a livre concorrência (1998, p.116).
Com a chamada guerra fiscal, as vantagens apontadas acima,
mormente a neutralidade fiscal e a livre concorrência acabam sendo
anuladas, uma vez que os incentivos fiscais unilaterais terminam
por distorcer a formação dos preços e falsear a concorrência, cau-
sando perturbações nas condições de equilíbrio econômico, o que
afeta a consolidação de um tributo neutro no aspecto concorrencial
(COSTA, 1979, p.44). Sendo tais incentivos fiscais normas tributárias
indutoras, não se pode perder de mira a lição de Schoueri quando sus-
tenta que “a inclusão das normas tributárias indutoras como medida
de intervenção do Estado sobre o Domínio Econômico impõe a in-
vestigação de princípios de Direito Econômico, sejam eles limitadores
da intervenção estatal, sejam eles seus propulsores.”(2005, p.536).
Assim sendo, ainda que brevemente, eis que este não é o tema nodal
do presente estudo, cumpre investigar os incentivos tributários, como
normas tributárias indutoras, à luz de princípios de direito econômi-
co, especificamente da neutralidade concorrencial.
Em primeiro lugar, urge se afastar da ilusão da neutralida-
de, (ELALI e LUCENA JR, 2011, p.162) eis que a neutralidade
tributária levaria à busca de um tributo que não afetasse o com-
portamento dos agentes econômicos, o que é uma ideia utópica,
já que a tributação, em maior ou menor grau, influência sobre o
comportamento dos contribuintes. (SCHOEURI, 2007, p.253).
No entanto, como a livre concorrência é um princípio norteador
da ordem constitucional econômica, cujos fundamentos são a livre
iniciativa e o trabalho humano e a finalidade é assegurar a existência

digna a todos, pode-se falar em neutralidade concorrencial, a ser
incentivada e protegida pelo Estado. Sendo o mercado considera-
do patrimônio nacional, a liberdade de concorrência seria garantia
de funcionamento do mercado, de modo que ao assegurar a livre
concorrência, o Constituinte houve por bem preservar o patrimô-
nio-mercado (SCHOEURI, 2010, p. 514). Com isso, vislumbra-se
um sentido próprio para a neutralidade tributária com viés concor-
rencial; o de que a norma tributária não deve afetar o mercado em
sentido diverso do preconizado pelo texto constitucional que indica
como princípio norteador a livre concorrência (2010, p. 255).
Pelas ponderações acima, nota-se claramente que os conflitos
federativos advindos da repartição de competências tributárias nos
impostos sobre o consumo, especificamente na chamada guerra fiscal,
afronta a neutralidade concorrencial, ínsita à adoção da tributação
sobre o valor agregado, afastando-se da coerência lógica, inerente ao
Estado de Direito, em que o legislador ao criar novas regras deve se
ater às suas próprias decisões fundamentais anteriores na regulação da
matéria (AVILA, 2007, p.178).
6. CONFLITOS FEDERATIVOS NO COMÉRCIO INTE-

RESTADUAL E AS TENTATIVAS DE HARMONIZAÇÃO: A
EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015
Neste tópico, cumpre tecer algumas considerações acerca dos
reflexos dos conflitos federativos na seara do comércio interestadual.
Com efeito, a alocação dos impostos sobre o consumo nos entes
subnacionais, como também o uso indiscriminado de medidas uni-
laterais de incentivos fiscais, em particular no concernente ao ICMS,
tem ocasionado tensos conflitos que trazem, no seu bojo, afronta
às regras de competência, à não-cumulatividade, aos princípios da
origem e do destino, enfim à construção de uma estrutura constitu-
cional necessária para que a tributação sobre o consumo, inobstante
de cunho nitidamente nacional, possa ser alocada na competência
tributária do ente subnacional.

No caso da denominada guerra fiscal, a desconstrução do edi-
fício constitucional estabelecido para tentar harmonizar a tributação
ontologicamente nacional do consumo de bens e serviços e a opção
política da partilha de competências tributárias aos entes subnacio-
nais, começa com o desrespeito ao artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Lei
Maior, uma vez que isenções, incentivos e benefícios fiscais são conce-
didos e revogados ao talante da deliberação dos Estados e do Distrito
Federal, ali preconizada. Ainda que existam questionamentos acerca
da legalidade de tais deliberações (COELHO, 2007, p.347-349),
cumpre observar que a submissão das exonerações fiscais ao convê-
nio é praticamente a única alternativa para afastar as dificuldades de
harmonização das políticas tributárias estaduais, no tocante ao ICMS,
como assinala Souto Maior Borges (1996, p.53).
Além do dispositivo constitucional acima comentado, chave
para a harmonização interna, o constituinte de 1988 estabeleceu, no
texto original da Carta, outras regras, relativas ao comércio interes-
tadual, objetivando manter a integridade do território nacional e a
proteção do mercado interno, patrimônio nacional (art. 219, CF).
Elencando tais diretrizes constitucionais, Misabel Derzi arrola as se-
guintes soluções: a) opção pelo princípio da origem; b) criação de
compensação entre os Estados, por meio de alíquotas interestaduais
diferenciais; c) concessão de certa flexibilidade à política interna dos
Estados, quanto às alíquotas internas do ICMS; d) cassação da com-
petência dos Estados para fixas as alíquotas relativas às operações
interestaduais e de exportação (2011, p.46-48).
Primeiramente, cumpre salientar que nas operações interesta-
duais havia a manifesta opção pelo princípio da origem, consoante
se infere das regras estipuladas pelo inciso VII do § 2º do art. 155
da Constituição. Segundo Misabel Derzi, o constituinte objetivou,
com a adoção deste princípio, preservar a unidade política econô-
mica nacional, mantendo integrado o grande mercado consumidor
nacional. Visando essa harmonização, entende a professora mineira
ser a técnica na origem a ideal, evitando-se então que uma mesma

mercadoria seja tributada tanto no Estado de origem quanto na-
quele de destino (2011, p.127-128). Nota-se que tal princípio era
absoluto quando a operação interestadual envolvia um destinatário
não contribuinte do imposto (art. 155, §2º, VII,”a”), aplicando-se
a alíquota interna do Estado exportador.
Entretanto, não se pode perder de mira que o princípio da
origem, inicialmente adotado, já sofria, mesmo antes da Emenda
Constitucional n. 87/2015 a ser analisada adiante, atenuação em
decorrência da adoção de alíquotas interestaduais quando o desti-
natário for contribuinte do imposto, hipótese em que era cabível
ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente
à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do
que preconizava a redação original dos incisos VII, “a” e VIII do §
2º do art. 155 em estudo.
Assim, deviam-se aplicar as alíquotas interestaduais que, em
regra não poderiam ser superiores às alíquotas internas (inciso VI),
restando a diferença entre ambas para o Estado de destino. Havia, na
sistemática da Constituição de 1988, pois, uma partilha entre origem
e destino, numa espécie de método misto, adotando-se como regra o
princípio da origem, mas impondo certa compensação, com o prin-
cípio do destino, nas operações entre Estados (ELALI, 2005, p.97).
Ademais, seguindo o determinado no inciso IV do dispositivo
constitucional em análise, o Senado editou a Resolução n. 22/89
fixando a alíquota interestadual em 12%, sendo que nas operações
realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas ao Norte, Nordeste
e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo as alíquotas serão de
7%. Com a adoção de alíquotas diferenciais em relação às opera-
ções interestaduais, região a região, havia uma mitigação clara do
princípio da origem (DERZI, 2011, p.49), funcionando estes ajus-
tes fiscais como um mecanismo equalizador no qual as regiões mais
ricas transferiam recursos para os estados mais pobres (BIDERMAN
e ARVETE, 2004, p. 203).
Por exemplo, numa operação interestadual envolvendo contri-

buintes, entre Goiás e São Paulo, considerando as alíquotas internas
no patamar de 18% ocorreria basicamente o seguinte: i) a mercadoria
de Goiás para São Paulo recolheria 12% de alíquota interestadual para
o Estado de origem (Goiás), sendo que a diferença de 6% ficaria no
Estado do destino, no caso, São Paulo; ii) a mercadoria de São Paulo
para Goiás recolheria 7% para o Estado de origem (São Paulo), sendo
que a diferença de 11% ficaria no Estado do destino, no caso, Goiás.
Observa-se, portanto, que o sistema preconizado pela Consti-
tuição colimava, desde o princípio, harmonizar a tributação sobre o
consumo, de cunho nitidamente nacional, com a partilha de com-
petências tributárias adotada pela Constituição. Ademais, o sistema
pretende diminuir as desigualdades regionais, à medida que na par-
tilha entre origem e destino prevalece o recolhimento nos Estados
menos desenvolvidos da Federação, criando-se uma forma de com-
pensar as perdas dos Estados “consumidores” com a não adoção do
princípio do destino (ELALI, 2005, p.96).
Todavia, constata-se pela ocorrência de uma série de conflitos
envolvendo operações interestaduais, que o sistema não alcançou o
seu desiderato, não logrando efetivar a harmonização interna. De
fato, observa-se, de um lado, a adoção de medidas unilaterais pelos
Estados menos desenvolvidos, concedendo incentivos fiscais, tal como
o crédito presumido na saída interestadual da mercadoria e, de outro
lado, a glosa de tais créditos pelos Estados mais ricos, num conflito
interestadual em que os dois litigantes parecem estar equivocados e
que o grande prejudicado costuma ser o contribuinte.
Neste ponto, observa Misabel Derzi que os ônus da partilha
entre a origem e o destino ficam transferidos para os contribuintes,
arrastando para eles a discussão da validação de créditos, sua aceitação
ou questionamento em relação a diferentes Fiscos soberanamente en-
volvidos (DERZI, 2011, p.49). Júlio M. de Oliveira defende que, em
casos de conflitos interestaduais, as punições devem ser aplicadas aos
responsáveis pela aplicação de normas inconstitucionais e não para os
contribuintes (OLIVEIRA, 2009, p.927).

A concessão de incentivos fiscais unilaterais pode causar grave
prejuízo ao comércio interestadual, tendo o condão de vulnerar, ade-
mais, o princípio constitucional econômico da livre-concorrência,
já que os concorrentes de outros Estados-membros estariam obriga-
dos, em face de incentivos desnaturados, a enfrentar uma situação de
competitividade desequilibrada pela quebra de uma estrutura comum
(FERRAZ JUNIOR, 1998, p.281).
Apoiados em tais constatações, Estados-membros se sentem
autorizados a glosarem créditos de mercadorias oriundas de outros
Estados que tenham concedidos benefícios ou incentivos tributários
unilaterais. Realizam tais glosas, amparados em lei ou ato administra-
tivo estadual, com fundamento no art. 155, § 2º, I, da Constituição
que, ao regular a não-cumulatividade do ICMS, estatui a compensa-
ção com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo
ou outro Estado. Como não houve cobrança, em face do incentivo
tributário concedido, entendem estar autorizados a não aceitarem o
suposto crédito, eis que indevido. Além do fundamento constitu-
cional, tais Estados baseiam sua contramedida aos incentivos fiscais
unilaterais no artigo 8º, I, da Lei Complementar n. 24/75, que autori-
za a declaração de ineficácia do crédito quando inobservadas as regras
para a concessão de isenções relativas ao então ICM.
Se os incentivos concedidos unilateralmente padecem do vício
de inconstitucionalidade, melhor sorte não possuem as medidas de
retaliação dos Estados supostamente prejudicados por tais incentivos,
como o caso das glosas, uma vez que vulneram a não-cumulatividade
e as regras de competência tributária.
Luís Eduardo Schoueri, ao comentar sobre o art. 8º da LC
24/75 indica que a aplicação de tais soluções gera cumulatividade
do ICMS, já que, se, ao mesmo tempo, for impedido que o contri-
buinte goze do crédito do tributo no Estado de destino e, anulada
a norma de isenção, cobrado o ICMS pelo Estado de origem sobre
a parcela de crédito anulado no destino haveria cumulatividade do

ICMS (2007, p.269). Abordando especificamente a questão das
glosas, Júlio M. de Oliveira considera que o adquirente tem o di-
reito ao crédito do imposto que incidiu na operação anterior e não
do imposto pago, vislumbrando no termo “cobrado”, inserto no
dispositivo constitucional comentado, a ideia de incidente, ou seja,
basta incidir, sendo irrelevante para fins de legitimação do crédito
se o valor destacado na nota foi ou não recolhido em sua integrali-
dade (OLIVEIRA, 2009, p.927-928). O não aproveitamento de tal
crédito conduziria, assim, à cumulatividade.
Além da afronta à técnica constitucional da não-cumulativida-
de, a prática das glosas se mostra afrontosa às regras de competência
tributária. Segundo Schoueri, ao impedir o crédito, o Estado de
destino está tributando algo que não é de sua competência, mas de
competência exclusiva do Estado de origem, uma vez que ao dividir
o ICMS entre os Estados de origem e destino, nas operações inte-
restaduais, a Constituição realiza efetiva repartição de competência
(SCHOEURI, 2007, p.269). Lucas Bevilacqua, em igual sentido,
assevera que o fato de determinado Estado proceder à renúncia de suas
receitas não outorga jamais sua competência tributária aos demais,
em função de suas características de “privatividade” e “inalterabili-
dade”, concluindo que no momento em que a Constituição confere
ao Estado de origem prerrogativa de tributar a saída interestadual de
mercadorias de estabelecimentos sitos em seu território, priva quais-
quer outros Estados de tal tributação (2013, p.119-120).
Vê-se, portanto, que alocação do imposto sobre o consumo,
em especial, do ICMS na competência tributária dos entes subnacio-
nais, ainda que existam, desde a redação original da Constituição de
1988, regras para garantir a natureza nacional do tributo, causa sério
conflito entre os entes federativos também no atinente ao comércio
interestadual, ensejando a criação de verdadeiras barreiras alfandegá-
rias (OLIVEIRA, 2009, p. 52).
Objetivando minimizar os deletérios efeitos dos conflitos
federativos advindos do texto original da Constituição de 1988, o le-

gislador constituinte derivado fez aprovar a Emenda Constitucional
nº 87/2015. Esta Emenda cuida do comércio interestadual, alterando
os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição, ora em
estudo. Está umbilicalmente ligada à questão federativa.
Foi apelidada de emenda do comércio eletrônico pois veio
como consequência das controvérsias surgidas do e-commerce em
operações interestaduais (MACHADO SEGUNDO, 2018, p.298).
Pela sistemática anterior, estudada acima, quando a operação interes-
tadual se destinava a consumidor, não contribuinte, a alíquota que
se aplicava era a interna do Estado de origem. Ora, como no comér-
cio eletrônico as grandes empresas ficam no eixo Rio-São Paulo o
ICMS era devido precipuamente nestes dois Estados da Federação,
em prejuízo dos Estados consumidores. A EC 87/2015 objetiva então
resolver este problema, proporcionando uma harmonização interna
no nosso pacto federativo. Apesar do apelido, os dispositivos alterados
pela EC 87/15 não cuida somente de comércio eletrônico.
Esse enfoque também foi dado pelo professor Scaff em sua
coluna na revista eletrônica do Conjur, no dia 21 de abril de 2015,
dizendo que essa emenda promoveu uma grande redistribuição de
rendas federativas, afinal, não se tratava apenas do comércio eletrô-
nico, mas de todo e qualquer comércio com não-residentes naquele
território estadual. Conclui o professor: “Isso é fruto da inadequação
de um modelo de tributação subnacional em uma era de transações
comerciais globalizadas”.(SCAFF, 2015)
Apresentadas estas noções introdutórias, vamos observar como
ficaram os dispositivos constitucionais após a Emenda Constitucional
em comento: VII – nas operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, loca-
lizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá
ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à
diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota
interestadual: a) revogada; b) revogada; VIII – a responsabilidade pelo
recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota

interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao
destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remeten-
te, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
O que se observa então é que agora a regra é única, seja para
destinatário contribuinte ou não contribuinte do ICMS. Aplica-se a
alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino a diferença entre
a interna e a interestadual. Complementando tal regra, a Emenda
trouxe o art. 99 do ADCT que estabelece uma regra de transição, pas-
sando gradualmente a diferença de alíquota, de forma que ficará 100%
para o destino somente em 2019. Neste ano de 2017 a diferença de
alíquota interestadual fica 60% para o destino e 40% para a origem.
A sistemática trouxe benefícios para os Estados de destino
(consumidores), normalmente mais fracos em relação aos Estados
produtores.
7. CONCLUSÃO
A descentralização é ínsita ao federalismo, sendo que no fede-
ralismo fiscal ela deve proporcionar aos entes federados a capacidade
de possuírem fontes de recursos independentes e obrigatórias. Nesta
perspectiva, vislumbra-se na partilha da competência tributária um
relevante aspecto do federalismo fiscal preconizado pela Constituição
de 1988, a garantir ao ente político o montante de ingressos necessá-
rio à manutenção da autonomia preconizada pelo sistema federativo.
Nos impostos sobre o consumo, a repartição de competências
tributárias, levando em consideração distintas materialidades, teria
como vantagens assegurar a autonomia dos entes periféricos e evitar
os conflitos de competência. Entretanto, constata-se que nenhum
dos dois objetivos traçados pela Constituição de 1988 foi alcançado.
Como visto, há uma multiplicação de conflitos decorrentes da
alocação da tributação sobre o consumo, ontologicamente nacional,
na esfera de competência dos entes subnacionais. Ao desrespeitarem
as regras de competências, as unidades federadas vulneram a har-

monização interna, necessária para o desenvolvimento econômico,
prejudicando o mercado interno, integrante do patrimônio nacional,
afrontando a neutralidade concorrencial e a liberdade do comércio
interestadual, em manifesto contraste com o estabelecido nas ordens
econômica e tributária constantes da Constituição.
Neste contexto, nada obstante a descentralização ser ine-
rente ao federalismo constata-se que ela deve encontrar um limite
na manutenção do mercado comum que temos e não deve ter ex-
tensão tamanha que possa implicar guerras fiscais entre Estados e
Municípios. (COSTA, 1988, p. 1763) Observa-se, portanto, que
a solução para os conflitos federativos passa, ainda que paradoxal-
mente possa parecer, por algum grau de centralização. Como se
extrai deste estudo, tal centralização já se encontra inserta no texto
constitucional, consubstanciada em certos instrumentos que visam
propiciar uma ordem jurídica nacional harmônica, considerando
que o imposto sobre consumo tem cunho nitidamente nacional,
sem embargo da competência tributária partilhada.
Conclui-se, portanto, que a repartição das competências tri-
butárias dos impostos sobre o consumo nos Estados e Municípios
é geradora dos incontáveis conflitos entre tais entes federados e que
a harmonização interna passa por algum grau de centralização que
garanta coerência, segurança e liberdade nas relações econômicas, no
afã de se atingir os objetivos do desenvolvimento nacional com di-
minuição de desigualdades regionais, preconizados pela Lei Maior.
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A BASE DE CÁLCULO DO ISS E OS DESCONTOS
INCONDICIONADOS
Paulo Ayres Barreto1
1. INTRODUÇÃO
A chamada tributação indireta, ou tributação sobre o consu-
mo, vem sendo objeto de importante uniformização, notadamente
na União Europeia. Com efeito, o mandamento de padronização da
tributação sobre o consumo já constara da redação original do art. 99
do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Europeia, em 19572.
Atualmente, vige no bloco um Imposto sobre Valor Agregado (IVA),
cuja base de cálculo e elementos fundamentais são uniformizados por
meio de normas comuns, editadas por órgãos da União Europeia.
Como leciona Heleno Taveira Torres, a uniformização do
IVA, na Europa, tem por fundamentos: a neutralidade tributária; a
transparência no tráfego internacional de bens e serviços; a garantia
de livre-concorrência; a liberdade de circulação de bens, capitais e
serviços; a racionalização das estruturas de produção, circulação e
consumo; o controle fiscalizatório; e a necessidade de formação do
orçamento comum da União Europeia (2005, p. 48).
No Brasil, em contraste, verifica-se uma pluralidade de
1 Professor Associado ao Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Uni-

versidade de São Paulo–USP. Livre Docente pela USP. Doutor em Direito pela PUC/SP. Pro-
fessor dos Cursos de especialização do IBET, da PUC/SP e do IBDT.
2 Determinara o artigo: “Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission
et après consultation du Parlement européen et du Comité économique et social, arrête les
dispositions touchant à l’harmonisation des législations relatives aux taxes sur le chiffre
d’affaires, aux droits d’accises et autres imp ts indirects dans la mesure où cette harmoni-
sation est nécessaire pour assurer l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur
dans le délai prévu à l’article 7 A.”
competências para a instituição de tributos sobre o consumo, tanto

em sentido vertical (concorrência entre União, Estados e Municípios),
como em sentido horizontal (concorrência entre Estados-membros e
entre Municípios). Comparado com o sistema tributário brasileiro,
o IVA europeu equivaleria à soma do Imposto federal sobre Produ-
tos Industrializados (IPI), do Imposto estadual sobre operações de
Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte intermunicipal e
interestadual e comunicação (ICMS) e do Imposto municipal Sobre
Serviços (ISS) (DERZI, 1995, p. 64), sem falar nas contribuições
que ostentam incidências muito similares a esses impostos, como a
Contribuição ao PIS, a COFINS e a CIDE-Combustíveis.
Para José Souto Maior Borges, trata-se de uma “irracional
convergência de competências tributárias” (2009, p. 348), que funciona
como “obstáculo à integração comunitária e à racionalização do sistema
constitucional tributário” (2009, p. 348). Por um lado, a atribuição
de competências tributárias legislativas próprias para Estados e Mu-
nicípios concretiza o ideal de autonomia financeira que advém do
princípio federativo e da autonomia dos municípios. Trata-se de
forma de garantir que os Estados e Municípios possuam fontes de
renda própria.3
Por outro lado, entretanto, não se pode negligenciar que a
divisão dos impostos sobre o consumo (sem falar nas contribuições)
entre três diferentes níveis federativos, dezenas de Estados e cente-
nas de Municípios, gera, inevitavelmente, distorções e discrepâncias
relativamente à base de cálculo e demais elementos da incidência de
cada um dos tributos.
Em que pese o papel uniformizador da legislação complemen-
tar (CF/88, art. 146, III) e o delineamento constitucional da forma de
concessão de benefícios fiscais em relação ao ICMS (CF/88, art. 155,
§ 2º, XII, “g”), algumas dessas discrepâncias entre impostos diferentes
3 Para Roque Antonio Carrazza, a autonomia dos entes federativos pressupõe a capacidade para
prover as necessidades de seu governo e administração, para o que a Constituição reserva
competências exclusivas e privativas para a instituição e arrecadação de tributos próprios.
(2011, p. 160).
PAULO AYRES BARRETO 395
e entre o mesmo imposto, quando instituído por diferentes entes

federados, são decorrências naturais da dispersão de competências
legislativas para instituir cada um dos impostos, bem como do seu
diferente delineamento a nível constitucional e de lei complementar.
Todavia, em relação a determinados aspectos da incidência do
IPI, do ICMS e do ISS, há semelhanças relevantes que não podem ser
descuradas pelo legislador ou pelo aplicador do direito. Com efeito,
tais semelhanças por vezes decorrem da estruturação constitucional
dos referidos tributos. Nesse passo, devem ser apartadas: a) as desco-
nexões entre o IPI, o ICMS e o ISS, que figuram como consequências
quase inevitáveis da escolha do legislador constituinte originário por
atribuir competência para tributação do consumo a três entes fe-
derativos; e b) as semelhanças entre estes tributos, derivadas de sua
estruturação constitucional enquanto tributos sobre o consumo.
Nesse contexto, percebe-se que a base de cálculo do IPI, do
ICMS e do ISS somente poderá ser composta pela receita decorrente
das atividades que compõem o critério material da Regra-Matriz de
Incidência destes tributos. Essa circunstância gera um imperativo de
aproximação entre estes três tributos no que respeita à necessidade de
exclusão dos chamados descontos das suas bases de cálculo.
Para adereçar esse tema, com especial foco na base de cálculo
do ISS, iniciar-se-á por expor a forma como convergem as bases de
cálculo possíveis do IPI, do ICMS e do ISS, em torno do conceito de
receita, em razão da sua estruturação constitucional, iluminada pelo
primado da capacidade contributiva (CF/88, art. 145, § 1º). Em
seguida, será definido o conceito de receita para fins de tributação
por meio desses tributos e será demonstrada a forma como descontos
com ele se relacionam.
Nesse contexto, será exposta a forma como a intributabilidade
dos descontos incondicionados foi construída ao longo do histórico
de positivação do direito tributário brasileiro em relação ao IPI e ao
ICMS, introduzindo-se a dicotomia entre descontos condicionados e
descontos incondicionados. Nessa linha, sustentar-se-á que a mesma

dicotomia (reinterpretada) aplica-se ao ISS.
2. A DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DA BASE DE

CÁLCULO DOS “IMPOSTOS SOBRE VALOR ADICIONA-
DO” NO BRASIL: IPI, ICMS, ISS.
Ao delimitar o âmbito da competência dos três entes tributan-
tes para instituir impostos sobre o consumo, o Texto Constitucional
de 1988 fez referência expressa às materialidades que poderiam ser
gravadas por cada um desses tributos. Com efeito, prescreveu a com-
petência da União para tributar “produtos industrializados” (art. 153,
IV), a competência dos Estados e do Distrito Federal para tributar
“operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de ser-
viços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (art.
155, II) e a competência dos Municípios e do Distrito Federal para
instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza” (art. 156, III).
Os referidos termos foram utilizados no Texto Constitucional
para circunscrever competência tributária, devendo ser interpreta-
dos na condição de conceitos certos e determinados. Com efeito, em
face de conceitos constitucionais como os de “mercadoria”, “serviços
de qualquer natureza” e “produtos industrializados”, deve o intérprete
perquirir se houve incorporação do termo com base em sua acep-
ção jurídica preexistente ou a positivação de um conceito autônomo
(BARRETO, P. A., 2013, p. 337-339). Como assevera Riccardo
Guastini, significações específicas no discurso jurídico devem ser ob-
tidas a partir dos textos normativos ou do uso de juristas, e não dos
dicionários (1999, p. 229).
Relativamente aos três conceitos referidos acima, é induvidosa a
recepção das acepções já correntes no uso comum dos juristas prévio
à promulgação da Constituição Federal de 1988. Com efeito, trata-se
de conceitos que foram objeto de uma construção sedimentada pela
doutrina a partir dos textos de direito positivo, não havendo qualquer
fundamento no Texto Constitucional para supor que tenham sido

objeto de alteração pelo constituinte de 1988.
As referências constitucionais às materialidades tributáveis
pelos impostos em tela consubstanciam limitação substancial à com-
petência tributária dos entes federados. Essa limitação, entretanto, não
se resume ao critério material da Regra-Matriz de Incidência desses
tributos, mas reflete também em sua base de cálculo.
Conforme define Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo
consiste no conjunto de notas constante do consequente da Regra-
-Matriz de Incidência Tributária que se destina, primordialmente,
a “dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do
fato jurídico produzido pela norma individual e concreta” (2012, p.
247). Ainda conforme as lições do autor, a base de cálculo exerce três
funções, quais sejam: a) mediar as proporções do fato tributável; b)
compor a determinação do crédito tributário, em conjunto com a
alíquota; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o elemento material da
incidência (CARVALHO, 2012, p. 244). A essas três funções, Aires
F. Barreto acresce, ainda, a função de determinar a presença de capa-
cidade contributiva (1986, p. 83).
Nesse passo, especificamente no que respeita ao IPI, ao ICMS e
ao ISS, para confirmar a materialidade constitucionalmente permitida
desses tributos, sua base de cálculo deverá consubstanciar grandeza
economicamente apreciável que indique capacidade contributiva re-
lacionada à industrialização de produtos, à circulação de mercadorias
ou à prestação de serviços. Em outras palavras, conjugando os impo-
sitivos constitucionais que prescrevem competência para instituição
desses impostos com o princípio da capacidade contributiva (CF/88,
art. 145, § 1º), conclui-se que a Constituição exige que sua base de
cálculo consubstancie grandeza que denote capacidade econômica
relacionada às materialidades de industrializar produtos, circular mer-
cadorias ou prestar serviços.
Trata-se do resultado da conjugação entre materialidade possível
desses impostos e a capacidade contributiva, conforme a qual somente

podem ser tributadas atividades relacionadas à renda, patrimônio ou
consumo que indiquem expressão econômica (ÁVILA, 2015, p. 166).
Nos tributos sobre consumo, cujo ônus econômico é repassado aos
chamados “contribuintes de fato”4 por meio do preço dos produtos e
serviços adquiridos, a capacidade contributiva é aferida de forma in-
direta, uma vez que o consumo individualizado não necessariamente
indica capacidade de contribuir, ao contrário do que ocorre no im-
posto sobre a renda, por exemplo, como esclarece Mauricio Alfredo
Plazas Vega (2002, p. 1.007). Por esse motivo, autores como Kirchhof
negam aplicabilidade ao princípio da capacidade contributiva no que
respeita aos tributos indiretos, do que discordam Klaus Tipke e Joa-
chim Lang (2008, p. 203).
Com efeito, considerando-se a perspectiva do contribuin-
te de fato, o consumo não indica capacidade contributiva, senão
mediatamente. Ocorre, todavia, que o princípio da capacidade
contributiva, ao ser positivado como mandamento constitucional,
comporta diversas limitações em relação a uma acepção ideal de
capacidade de contribuir com os dispêndios públicos analisada da
perspectiva subjetiva de cada contribuinte. Dentre essas limitações,
Alfredo Augusto Becker destaca a necessidade de análise da capaci-
dade contributiva, em relação a cada tributo (quando o ideal seria
analisa-la em relação à carga tributária globalmente considerada de
cada contribuinte) e a impossibilidade de considerar-se, para cada
incidência, a totalidade da riqueza do contribuinte, mas apenas um
“fato-signo presuntivo de riqueza” (2013, p. 532).
Essas limitações resultam na chamada regressividade dos
4 A dicotomia entre contribuinte de direito (aquele que figura no polo passivo da obrigação
tributária e efetivamente recolhe o tributo) e contribuinte de fato (aquele a quem o ônus eco-
nômico do tributo é repassado por meio do preço) é muito criticada em sede doutrinária, sendo
corrente a afirmação de que o último não seria conceito jurídico. Não obstante, em pelo menos
um dispositivo, o direito tributário positivo brasleiro positivou essa diferenciação, ao tratar da
repetição de tributos indiretos, no art. 166 do CTN: “Art. 166. A restituição de tributos que
comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será fei-
ta a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”.
impostos sobre consumo, que acabam por gravar com maior in-
tensidade a população com renda global menor. Conforme estudos
desenvolvidos nos anos de 2002 e 2003, as famílias cuja renda não
ultrapassava dois salários mínimos tinham 45,8% de sua renda gra-
vada por tributos indiretos, enquanto que as famílias que ganhavam
mais de trinta salários mínimos eram gravadas em apenas 16,4% por
esse tipo de tributo (ZOCKUN, 2005, p. 11-13).
Tais limitações da capacidade contributiva em relação aos tri-
butos indiretos, mormente quando considerado o contribuinte de
fato, contudo, não podem servir como fundamento para esvaziar o
conteúdo desse princípio constitucional no que tange a essas exa-
ções. Com efeito, a Regra-Matriz do IPI, do ICMS e do ISS, deve
ser construída pelo legislador infraconstitucional e pelos aplicadores,
de forma a privilegiar um fato-signo presuntivo de riqueza do con-
tribuinte de direito (diretamente afetado pela exação), mormente
quanto à eleição da base de cálculo.
Nessa linha, a única base de cálculo possível em relação aos
três suprarreferidos impostos consistirá na receita do contribuinte
de direito relacionada às materialidades de industrializar produto,
realizar operações de circulação de mercadorias e prestar serviços. Ri-
gorosamente, a obtenção de receita, por si só, não consubstancia fato
suficiente para presumir capacidade contributiva. O mesmo índice
(receita bruta) poderá indicar realidades radicalmente distintas em
relação à efetiva capacidade de contribuir com o custeio do Estado.
Haverá empresas com receitas significativas e baixa margem de lucro,
bem como empresas com receita reduzida e alta lucratividade. Nesses
casos, a receita auferida pela empresa não configurará índice de sua
capacidade contributiva (BARRETO, P. A., 2011, p. 544).
Em que pesem essas imperfeições e consideradas as limitações
da tributação sobre o consumo, a receita relacionada à atividade que
compõe a materialidade dos impostos sobre consumo consubstancia
o melhor índice de capacidade contributiva para compor sua base
de cálculo. Por esse motivo, convergem as bases de cálculo do IPI
(CTN, art. 47), do ICMS (LC 87/96, art. 13) e do ISS (LC 116/03,
art. 7º) em torno do conceito de receita relacionada à atividade que
compõe seu critério material, referida por termos como preço ou
valor da operação.
3. O CONCEITO DE RECEITA PARA FINS DE COMPO-

SIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS “IMPOSTOS SOBRE
CONSUMO” E OS DESCONTOS SOBRE O PREÇO.
Exposta a convergência das bases de cálculo do IPI, do ICMS
e do ISS, em razão de sua estruturação enquanto impostos sobre o
consumo e da necessária confluência do princípio da capacidade con-
tributiva, importa circunscrever o conceito de “receita” para fins da
composição da base imponível desses impostos.
O signo “receita”, mesmo dentro do contexto do direito tri-
butário positivo, padece de ambiguidade5, em razão das diferentes
funcionalidades que se lhe empresta. Com efeito, no direito tributá-
rio, a “receita” é utilizada, dentre outros fins, para: a) em cotejo com
custos e despesas, compor o resultado, de forma a determinar a base
de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); b) indivi-
dualmente considerada, compor a base de cálculo da contribuição
ao PIS e da Cofins; c) quando referente a determinadas atividades
(industrialização de produtos, circulação de mercadorias e prestação
de serviços), determinar a base de cálculo do IPI, do ICMS e do ISS.
No primeiro caso, a “receita” surge como realidade delinea-
da pela legislação infraconstitucional, sempre contraposta a custos
e despesas, para a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Esses tributos que não incidem sobre fatos isolados, mas sobre um
fato referente à confrontação entre enunciados referentes a receitas
5 Conforme preleciona Tércio Sampaio Ferraz Junior, ambiguidade é fenômeno semântico de

ordem conotativa, que diz respeito à impossibilidade de estabelecer-se, de forma uniforme,
conceito que abranja todos os elementos necessários para que um objeto pertença à classe dos
objetos representados por uma palavra específica (2013, p. 15-16).
e enunciados relacionados com custos e despesas. Nesse contexto, a

referência à “receita” pela legislação infraconstitucional, sempre con-
traposta a despesas e custos, representa forma de respeitar o conceito
constitucional de renda, que pressupõe a aquisição de disponibilidade
econômica ou jurídica (CTN, art. 43).
Situação diferente se verifica no que respeita à tributação da
receita isoladamente considerada, seja pela Contribuição ao PIS e pela
Cofins (conforme regra de competência do art. 195, I, “b”, da CF/88),
seja quando compõe a base de cálculo dos “impostos sobre consumo”,
a saber, IPI, ICMS e ISS. Nesse caso, a “receita” não funciona como
elemento a ser contraposto a despesas e custos para formação da base
de cálculo, mas como fato necessário e suficiente para: a) deflagrar a
incidência das regras-matrizes da Contribuição ao PIS e da Cofins e
determinar sua base de cálculo; b) determinar a base de cálculo do IPI,
do ICMS e do ISS, quando atrelada ao seu critério material.
Em face dessas diferentes funcionalidades, verifica-se uma dis-
crepância entre o conceito de “receita” para fins do IRPJ e da CSLL
e o conceito de “receita” no contexto de incidências tributárias que
a consideram isoladamente. Em atilado estudo sobre o tema, José
Antonio Minatel (2005, p. 63-86) analisa e confronta os conceitos
de “receita” construídos em diferentes linguagens. Com isso, iden-
tifica que o conceito de receita utilizado em sede da lei societária,
da Ciência Contábil, da economia e mesmo da legislação tributária
referente ao IRPJ e à CSLL está sempre contraposto aos conceitos de
despesas e de custos, para formação de um resultado. Nesse contexto,
enquanto meio para apuração do resultado, admite-se que a receita
seja contabilizada de acordo com o regime de competência, indepen-
dentemente de efetivo recebimento, quando realizada, desde que os
custos e despesas também sejam reconhecidos quando incorridos,
independentemente de efetivo pagamento.
Em contraste, ao tratar de receitas de maneira isolada, a Cons-
tituição Federal de 1988, identifica o autor, sempre faz referência à
efetiva disponibilidade de recursos (arts. 34; 157; 165, IV; 167, § 4º;
195, III; 212 e 56 do ADCT). Tanto é assim que a circunstância de

a Contribuição ao PIS das instituições financeiras ter como base de
cálculo a receita “como definida na legislação do imposto sobre a renda
e proventos de qualquer natureza” precisou de exceção constitucional
expressa (art. 72, V, do ADCT, com redação alterada pela EC 17/97).
Dessa forma, conclui José Antonio Minatel que, para as in-
cidências isoladas sobre receita, representadas pela Contribuição ao
PIS e pela Cofins, o conceito de “receita” pressupõe efetivo e defi-
nitivo ingresso no patrimônio do titular. Em suas palavras, “ingresso
definitivo é aquele que adentra o patrimônio do vendedor em contrapar-
tida da mercadoria transferida ao comprador (...) sem qualquer outra
condição que possa vincular a eficácia das operações” (2005, p. 101).
Ademais, a causa do ingresso deve estar relacionada à contrapresta-
ção de um negócio jurídico que envolva a venda de mercadorias, a
prestação de serviços, a cessão de bens e direitos ou a remuneração
de investimentos (2005, p. 124).
Sendo assim, uma vez que nos “impostos sobre o consumo” ora
analisados, e especialmente no ISS, a receita decorrente da atividade
de prestação de serviços compõe a base de cálculo desse tributo, con-
siderada de maneira isolada, tem-se por necessária a conclusão de que
“receita”, para esses fins, será ingresso definitivo e efetivo, decorrente
da atividade de prestação de serviços. Nessa linha, leciona Aires F.
Barreto que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, entendido
como a receita bruta decorrente da prestação do serviço ou a “espécie
de entrada (ou de ingresso) que integrando positivamente o patrimônio
de alguém, vem acresce-lo, como elemento novo e positivo, sem que haja
contrapartida no passivo” (2009, p. 375).
Dessa forma, pode-se afirmar que a base de cálculo do ISS
somente pode ser composta por valores que: a) representem efetivo
ingresso, a título definitivo, no patrimônio do contribuinte; b) ad-
venham da efetiva prestação de um serviço (a base de cálculo do ISS
somente pode ser a perspectiva dimensível da prestação de serviço).
Em face dessas características do conceito de receita da presta-

ção de serviço apta a compor a base de cálculo do ISS, é evidente a
conclusão de que descontos que diminuam o montante de ingresso
efetivo em razão da prestação de serviços devem ser excluídos de
sua base de cálculo.
Até mesmo na contabilidade societária, que trabalha com con-
ceito de receita atrelado ao regime de competência que, conforme
se procurou demonstrar, não é adequado para compor a base de
cálculo dos tributos que incidem sobre receitas isoladamente con-
sideradas, é plena a necessidade de deduzir os valores de descontos.
Com efeito, conforme o Pronunciamento Técnico CPC 30 (R1),
aprovado pela Deliberação CVM nº 692/12, o montante de receita
de uma transação “é mensurado pelo valor justo da contraprestação
recebida, ou a receber, deduzida de quaisquer descontos comerciais
(trade discounts) e/ou bonificações (volume rebates) concedidos
pela entidade ao comprador”.
Se assim é em relação ao regime de competência, com muito
mais razão os descontos devem ser deduzidos quando considerados
apenas os ingressos efetivos (como deve ser no caso ISS e dos demais
“impostos sobre consumo”), já que os descontos diminuem o preço
do serviço. Com efeito, o desconto representa um valor que não in-
gressará no patrimônio jurídico do prestador de serviço. Logo, não
se trata de receita da prestação de serviços, pelo que não poderá ser
objeto de tributação pelo ISS.
4. A EXCLUSÃO DOS DESCONTOS DA BASE DE CÁL-

CULO DO IPI E DO ICMS E A APLICABILIDADE DOS
MESMOS FUNDAMENTOS AO ISS
Conforme exposto acima, os “impostos sobre consumo” (IPI,
ICMS e ISS), em razão de sua estruturação constitucional, atrelada
ao princípio da capacidade contributiva, necessariamente devem ter
como base de cálculo a receita relativa às atividades que compõem
suas materialidades. Em relação ao IPI e ao ICMS, os descontos vêm

sendo historicamente excluídos de sua base de cálculo, tendo sido
introduzida dicotomia entre descontos condicionados e descontos
incondicionados.
A Lei Complementar 87/96 (“Lei Kandir”), que disciplina o
ICMS, de modo a uniformiza-lo dentre os diversos estados da fe-
deração (conforme as regras de competência de que tratam os arts.
146, III, “a” e 155, § 2º, XII, da CF/88), em seu art. 13, § 1º, II, “a”,
determina que compõe a base de cálculo do imposto o valor referente
a “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas,
bem como descontos concedidos sob condição”. Interpretado a contrario
sensu, esse dispositivo determina que os descontos incondicionados
não devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS. O argumento
a contrario, como ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior, nem sempre
tem status lógico, pois uma consequência verdadeira pode resultar de
um princípio falso. Todavia, este argumento, explica o autor, deve ser
aceito nos mesmos casos em que é vedada a analogia (2013, p. 313-
314), que é justamente o que ocorre no Direito Tributário, seja em
função do princípio da legalidade e da supremacia da Constituição,
seja em razão da expressa previsão do CTN (art. 108, § 1º).
Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça vem interpretan-
do o art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, como proibição de que o
ICMS venha a incidir sobre os valores de descontos incondicionados
(e.g. RESP 200802253334, Min. Eliana Calmon, DJE:17/08/2010;
AGA 200800866903, Min. Mauro Campbell Marques, DJE
DATA:12/04/2010), por vezes com fundamento expresso no argumen-
to a contrario (RESP 63838, Min. Nancy Andrighi, DJ 05/06/2000).
Em igual sentido, a Lei do Estado de São Paulo 6.374/89, em seu
art. 24, § 1º, I, prescreve que da base de cálculo do ICMS devem ser
“excluídos os descontos ou abatimentos incondicionalmente concedidos”.
Situação análoga se verifica em relação ao IPI. A lei comple-
mentar referente a esse tributo, a saber, o próprio CTN, apenas
estipula que sua base de cálculo será o “valor da operação” (art. 47, II,
“a”). Entretanto, o § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/64, com redação

determinada pela Lei nº 7.798/89, prescreve que “não podem ser
deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos,
concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente”. Em razão
de tudo quanto já exposto, a determinação de que descontos in-
condicionados integrem a base de cálculo do IPI viola não somente
a Constituição Federal (art. 145, § 1º c/c art. 153, IV), que não
permite que componha a base de cálculo do tributo importância
que não configure receita do contribuinte, atrelada à industrialização
de produto, como também o suprarreferido dispositivo do CTN.
Essa inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal, sob repercussão geral (CPC, art. 543-B), nos autos do RE
567.935 (Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em
04/09/2014, Tribunal Pleno, DJe 04-11-2014).
As razões de decidir adotadas pelo Ministro Relator, Marco Au-
rélio Mello, nesse caso, dizem respeito justamente à circunstância de
que os descontos incondicionados não compõem o preço do produto,
já que não serão pagos ao contribuinte. Nas palavras do ministro:
“uma vez concedido, o valor correspondente não será pago pelo adquirente
do produto, não fazendo parte do preço praticado em definitivo”.
Percebe-se que os fundamentos para a exclusão de descontos
incondicionados da base de cálculo do ICMS e do IPI são idênticos.
Tais valores não integram o preço da operação de circulação de mer-
cadoria ou industrialização de produto, logo não indicam capacidade
contributiva atrelada ao critério material dos referidos tributos, logo
não podem compor sua base de cálculo. Como afirmou o Ministro
Luiz Fux, em julgado ainda no STJ, é comum a “ratio essendi dos pre-
cedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS” (REsp nº 477.525/
GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23/06/2003).
5. O ISS E A LEI COMPLEMENTAR 116/03

Diferentemente do que ocorreu em relação ao ICMS, a Lei
Complementar º 116/03, ao cumprir o papel de uniformização das
normas sobre o ISS (CF/88, art. 146, III), não prescreveu qualquer
limitação em referência a descontos condicionados ou incondicio-
nados, mas somente determinou que a base de cálculo do tributo
é o preço do serviço (art. 7º). Conforme se procurou demonstrar,
esse dispositivo, interpretado em conformidade com a Constituição
Federal, conduz à inafastável conclusão de que somente a receita
decorrente da atividade de prestação de serviços pode compor a base
de cálculo do tributo.
Sendo assim, a base de cálculo do ISS somente poderá ser
formada por ingressos efetivos e definitivos no patrimônio do
contribuinte, decorrentes da atividade de prestação de serviço. Se
um desconto diminui o valor que vem a ser efetivamente recebido
pelo contribuinte do ISS (ingresso efetivo e definitivo), então esse
montante deve ser excluído da base de cálculo do tributo. Em face
da absoluta ausência de prescrição constitucional ou mesmo de lei
complementar que autorize que o ISS incida sobre valores que não
consubstanciam receita da prestação de serviços, como os descontos,
estes não poderão, de maneira alguma, compor a base de cálculo do
imposto. Como ensina Aires F. Barreto, “desconto concedido implica
automaticamente diminuição da receita. Consequentemente, não se pode
cobrar ISS, onde não houver receita” (2009, p. 389).
Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça, em pelo menos
uma oportunidade, reconheceu que “os descontos incondicionados con-
cedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS” (RESP
200702934489, Min. Denise Arruda, 1ª T., DJE 09/12/2009).
Percebe-se que a decisão do tribunal, seguindo a linha dos julgados
sobre o IPI e sobre o ICMS, restringiu a exclusão aos “descontos
incondicionados”. A mesma circunstância se mostra presente na
legislação do Município de São Paulo (Lei nº 13.701/03, art. 14),
que prescreve que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço,
como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma
dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independen-
temente de qualquer condição”.
A dicotomia entre os descontos condicionados e incondiciona-

dos, para fins de composição da base de cálculo do ISS, merece análise
mais atilada, a que se destina o tópico seguinte.
6. A EXCLUSÃO DOS DESCONTOS DA BASE DE CÁL-

CULO DO ISS: A DICOTOMIA “DESCONTOS INCONDI-
CIONADOS” E “DESCONTOS CONDICIONADOS”
Demonstrada a total impossibilidade de que descontos que di-
minuam o valor da receita da prestação de serviços venham a compor
a base de cálculo do ISS e a referência recorrente da legislação do IPI
e do ICMS, bem como dos precedentes sobre o tema, aos “descontos
incondicionados”, em oposição aos “descontos condicionados”, os
referidos conceitos merecem ser elucidados.
Em princípio, pode-se afirmar que “desconto condicionado”
seria aquele submetido a uma condição. O conceito de “condição”,
por sua vez, poderia ser buscado no Código Civil, cujo art. 121
prescreve que se considera “condição a cláusula que, derivando exclusi-
vamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a
evento futuro e incerto”. No Direito Civil, percebe-se que a existência
de uma condição se refere a um evento futuro e incerto em relação à
celebração do negócio jurídico, que subordina seus efeitos. É dizer, o
marco temporal determinante para a verificação do caráter futuro e
incerto do evento que configurará a “condição” consiste no tempo da
celebração do negócio jurídico.
No que respeita ao Direito Tributário, e, em especial, à forma-
ção da base de cálculo do ISS e dos demais impostos sobre consumo,
todavia, não se pode importar, acrítica e indistintamente, o concei-
to do Direito Civil. Como já tivemos a oportunidade de salientar,
“reconhecer a unicidade do direito não autoriza o baralhamento de prin-
cípios específicos que regem cada um de seus ramos” (BARRETO, P. A.,
2014, p. 267). Se o caráter futuro e incerto atrelado ao conceito de
“condição”, para o Direito Civil, está vinculado à data da celebração
do negócio jurídico, isso não significa que o mesmo conceito deva,

necessariamente, ser aplicado ao Direito Tributário.
Como se buscou demonstrar, a base de cálculo do ISS so-
mente poderá ser composta pela receita decorrente da atividade de
prestação de serviço, entendida como os ingressos efetivos e defi-
nitivos decorrentes do fato da prestação de serviço. Sendo assim,
qualquer desconto que efetivamente diminua o efetivo ingresso de
dinheiro decorrente da atividade de prestação de serviços importará
em diminuição da base de cálculo do tributo. Logo, um desconto
sujeito a condição futura em relação à data da celebração do con-
trato, mas que já tenha se implementado quando da prestação do
serviço, efetivamente reduzindo o preço, não pode ser considerado
“condicionado” para fins de compor a base de cálculo do ISS. Como
ensina Aires F. Barreto, “o imposto nunca pode alcançar valores que não
se traduzam em receita auferida pelo sujeito passivo” (2009, p. 389).
Tratando do ICMS, Roque Antonio Carrazza identifica três
exemplos de descontos incondicionais, a saber: a) abatimento no
valor das mercadorias adquiridas por meio da aplicação de percentual
fixado no próprio contrato; b) abatimentos previstos contratualmen-
te, quando da realização de certos eventos, como o aniversário ou a
inauguração da empresa compradora das mercadorias; c) abatimento
em razão do volume de compras realizado pela empresa comprado-
ra em período pretérito. Nessa linha, conclui o autor que “nas três
modalidades de desconto acima sumariadas as condições para sua outorga
são sempre prévias à celebração das operações sobre as quais ele incide”
(CARRAZZA, 2012, p. 150-151, nota de rodapé nº 150).
Percebe-se que, nos três exemplos referidos, a existência de
uma condição futura e incerta não se verifica em relação à data da
celebração do negócio jurídico, mas em relação ao efetivo ingresso
de receita em razão da prática do critério material do tributo (no
caso do ICMS, a operação mercantil). Essa conclusão se impõe,
também, ao ISS, uma vez que a base de cálculo do tributo somente
poderá ser composta por ingressos efetivos e definitivos decorrentes
da atividade de prestação de serviços. Sendo assim, quaisquer des-

contos que diminuam o efetivo ingresso no patrimônio do prestador
de serviços diminuirão a base de cálculo do tributo. Logo, devem ser
considerados incondicionados todos os descontos que importem em
redução da receita de prestação de serviços efetivamente percebida
pelo contribuinte do ISS.
Em outras palavras, se o fato que dá ensejo ao desconto é
anterior ao pagamento, não há que se falar em condição. Nesse sen-
tido, afirmou o Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos do RE nº
567.935, referido supra, que “os descontos incondicionais são reduções
no preço de venda do produto, os quais não dependem da ocorrência de
evento posterior à emissão da nota fiscal”. Trata-se de conclusão extrema-
mente precisa, vez que deixa claro que descontos incondicionados são
os abatimentos que não dependem de fato posterior ao pagamento.
Com efeito, conclusão diversa importaria em desnaturamento da base
de cálculo do tributo, em violação à Constituição Federal (art. 145, §
1º c/c art. 156, III) e à Lei Complementar 116/03, art. 7º.
Como se buscou demonstrar, os três impostos que compõem o
IVA brasileiro (IPI, ICMS e ISS) apresentam uma significativa con-
vergência em sua base de cálculo, que somente poderá ser composta
pela receita decorrente das atividades que compõem o critério mate-
rial da Regra-Matriz de Incidência destes tributos. Essa conclusão é
alcançada por meio da conjugação dos dispositivos constitucionais
que prescrevem competência para instituição desses impostos com o
princípio da capacidade contributiva (CF/88, art. 145, § 1º).
A receita apta a compor a base de cálculo do ISS, a exemplo do
que ocorre na incidência das contribuições sobre a receita, pressupõe
efetivo e definitivo ingresso no patrimônio do titular. Ademais, a
causa do ingresso deve estar relacionada à contraprestação do fato da
prestação de serviços.
Relativamente ao ICMS, a legislação de regência (LC 87/96,

art. 13, § 1º, II, “a” e Lei do Estado de São Paulo 6.374/89, art. 24,
§ 1º, I) determina que não compõem a base de cálculo do tributo os
descontos concedidos incondicionalmente. O mesmo foi decidido
em relação ao IPI, tendo sido declarada a inconstitucionalidade do
§ 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/64, com redação determinada pela
Lei nº 7.798/89, na parte em que determinava que descontos incon-
dicionais compunham a base de cálculo do tributo (RE 567.935).
Em respeito ao ISS, o art. 14 da Lei do Município de São Paulo
13.701/03, determina que os descontos incondicionados não com-
põem sua base de cálculo.
A LC 116/03, ao instituir normas gerais sobre o ISS, não fez
qualquer referência a descontos condicionados ou incondiciona-
dos, mas somente determinou que a base de cálculo do imposto é
o preço do serviço (art. 7º), que deve ser entendido como a receita
bruta decorrente da atividade de prestação de serviço. Dessa forma,
considerada a dicotomia entre descontos condicionados e incondi-
cionados, referida em precedentes judiciais e na legislação dos três
impostos em tela, em contraste com o regramento do ISS nos âm-
bitos constitucional e de lei complementar, tem-se por inarredável
a conclusão de que devem ser considerados incondicionados todos
os descontos que importem em redução da receita de prestação de
serviços efetivamente percebida pelo contribuinte do ISS.
A recorrente distinção entre descontos condicionados e incon-
dicionados não pode ser interpretada de modo a desnaturar a base de
cálculo dos impostos sobre consumo. A Constituição somente per-
mite que o ISS tenha por base de cálculo o preço do serviço, ou seja,
o valor efetiva e definitivamente recebido em razão da prestação do
serviço. Logo, quaisquer descontos que diminuam a receita do con-
tribuinte não podem adicionados à base de cálculo do ISS, devendo
ser considerados incondicionados.
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TRIBUTAÇÃO DE DIVIDENDOS NO BRASIL:
PROPOSTAS E QUESTÕES PARA SUA
IMPLEMENTAÇÃO
Victor Polizelli
1. INTRODUÇÃO
Comemoram-se neste ano de 2018 os 30 anos da promulgação
da Constituição Federal e também, em matéria de imposto de renda,
as 3 décadas da Lei nº 7.713/1988, que foi um subproduto direto da
Constituição e promoveu uma monumental reforma tributária no
Brasil. A reforma Reagan de 1986 ecoou em nosso País e influenciou
diretamente as iniciativas para um redesenho da tributação das pessoas
físicas, mediante a substituição do sistema cedular pela tributação
abrangente, com rebaixamento das alíquotas progressivas e aumento
da base de cálculo. Outras medidas produzidas ao longo da década
de 90 viriam a lançar os delineamentos gerais do IRPJ, CSLL e IRPF
que vigoraram nos últimos 30 anos.
A Lei nº 7.713/1988, tendo sido elaborada ao mesmo tempo em
que a Constituição Federal de 1988 saía do forno, cuidou de imple-
mentar as diretrizes que viriam a ser esculpidas no Texto Maior acerca
da universalidade, generalidade e progressividade da tributação.1
Muitos acontecimentos dos tempos recentes sinalizam que
uma nova reforma tributária do imposto de renda deve ser im-
plementada no Brasil nos próximos 2-3 anos, voltada a reduzir a
1 A Exposição de Motivos nº 351, de 14/10/1988, à Lei nº 7.713/1988 bem demonstra a relação

umbilical desta Lei com a Constituição Federal: “A generalidade, a universalidade e a pro-
gressividade previstas no futuro texto constitucional indicam [...]” – Grifo nosso.
tributação da renda da pessoa jurídica (dos atuais 34% para algo

em torno de 20%-25%), instituir tributação sobre dividendos, au-
mentar o teto e os patamares da tabela progressiva, reformular as
regras de preços de transferência e aprimorar a legislação brasileira
de tributação internacional.
Quanto às alíquotas, embora já se pudesse observar uma ten-
dência em países europeus e asiáticos para reduzir a alíquota do IRPJ2
para 25% ou menos, a média na América Latina continuava flutuan-
do em torno de 35%, de modo que não havia uma preocupação tão
premente com concorrência tributária entre países do mesmo con-
tinente3. Porém, na virada para 2018, com a liderança dos EUA em
reduzir drasticamente a tributação na pessoa jurídica (de 33% para
21% no nível federal), a tendência esperada é que outros países da
América sigam caminhos similares, como já se verifica no exemplo da
reforma tributária promovida também em 2017 na Argentina (que
reduziu o IRPJ de 35% para 30% e chegará a 25% em 2020).
Determinados projetos de lei foram apresentados nas últimas
décadas no Brasil para propor a retomada de tributação sobre di-
videndos. O Brasil iniciou tratativas para sua entrada na OCDE e
este processo deve impulsionar muitas reformas nos anos vindouros,
dentre as quais se cogita corrigir as distorções regressivas decorrentes
da baixa tributação de dividendos.
É inquestionável que o Brasil urge por uma reforma tribu-
tária ampla, que reformule, sobretudo, as distorções causadas pela
complexa estrutura regressiva de tributos indiretos. Muito se almeja
também na área orçamentária, na previdência e na melhoria contínua
do controle e administração do gasto público. Ao se debruçar sobre
um recorte bastante específico, consistente na tributação de lucros
2 Muitas vezes ao longo deste trabalho a sigla IRPJ é utilizada de maneira geral, como sinônimo
de tributação incidente sobre a renda da pessoa jurídica (e deve, nesses casos, ser lida como
abrangendo também a CSLL para fins de comparação com o sistema brasileiro).
3 Para uma visão geral das alíquotas ao redor do globo, vide material preparado pela KPMG.
Disponível em: https://home.kpmg.com/xx/en/home/services/tax/tax-tools-and-resources/ta-
x-rates-online/corporate-tax-rates-table.html. Acesso em 16 abr. 2018.
VICTOR POLIZELLI 415
e dividendos4, o presente estudo não sugere ações isoladas e não

ignora a necessidade de que tal medida, se implementada for, deva ser
acompanhada de um conjunto harmônico de alterações na legislação
tributária voltados a tornar o país mais competitivo, igualitário e justo.
2. A TRIBUTAÇÃO DE DIVIDENDOS COMO APRIMO-

RAMENTO DA PROGRESSIVIDADE
A designação da Constituição Federal de 1988 que se consoli-
dou como mais famosa nessas 3 últimas décadas é a de Constituição
Cidadã. Ulysses Guimarães, expressou nitidamente esta mensagem
num prefácio aos primeiros 25.000 exemplares da Constituição Fe-
deral impressos naquele ano de 19885. Mas talvez se tenha querido
que a Carta Magna também fosse lembrada por outra virtude: a co-
ragem daqueles que, naquele momento histórico de refundação da
democracia, decidiram inovar no cenário jurídico brasileiro. Este pre-
fácio à primeira tiragem da Constituição federal trazia como título
a expressão “Constituição Coragem” e provavelmente retratava uma
preferência para que esta denominação tivesse emplacado nas décadas
por vir (LIMA, 2013, p. viii ).
A progressividade do imposto de renda é um exemplo inte-
ressante desta coragem, mas cuja prática legislativa subsequente se
demonstrou antagônica a tais ímpetos. Com efeito, a Constituição
Federal de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a proclamar
expressamente o ideal de progressividade para o imposto de renda,
tendo também o feito para o IPTU6.
4 No sentido técnico, a palavra “dividendos” se refere aos lucros distribuídos por sociedades
anônimas e a palavra lucros se refere aos lucros distribuídos por outras formas societárias
de organização de empresarial. Não obstante isso e para fins de simplificação, adotam-se no
presente estudo ambas as palavras indistintamente como se sinônimas fossem.
Também a palavra “acionista” é utilizada de maneira mais ampla neste estudo, como sinônimo
de “sócio” e aplicável a qualquer forma de sociedade.
5 Ele destacava que, diferentemente das sete Constituições anteriores, a Carta de 1988 privile-
gia o homem. Ela “começa com o homem”, e “foi escrita para o homem”, que é “seu fim e sua
esperança”. Este homem é especialmente o homem “sem salário, analfabeto, sem saúde, sem
casa, portanto, sem cidadania” (LIMA, 2013, p. viii).
6 Emendas Constitucionais posteriores lograram ampliar as situações nas quais a progressivida-
de do IPTU pode ser instituída, prevendo-a também para o ITR.
2.1. A PROGRESSIVIDADE FRUSTRADA DA CONSTITUIÇÃO

DE 1988
No caso do imposto de renda, o ideal de progressividade foi
formulado pela Constituição Federal em conjunto com os princípios
da generalidade e universalidade. Esses são princípios fortemente
relacionados entre si e que atuam em uma harmonia quase indis-
sociável, um permitindo a maior plenitude possível do outro. A
universalidade e a generalidade realizam tanto a capacidade contri-
butiva quanto o ideal de distribuição igualitária da carga tributária,
ao reclamarem a tributação da totalidade dos rendimentos de todos
os cidadãos (POLIZELLI, 2012, p.144). Já a progressividade não
decorre precisamente dos princípios da igualdade e capacidade con-
tributiva, mas sim de ideais de política social, tais como os valores
da justiça distributiva (redistribuição de riqueza) e o princípio da
solidariedade social7.
Observa-se que a formulação do princípio da progressividade
foi então engendrada no bojo das discussões conduzidas pela Assem-
bleia Constituinte8. Muitas proteções inovadoras ao contribuinte
foram concebidas na estruturação da nova Carta Magna brasileira9
e a progressividade era uma das medidas centrais para a promoção
de distribuição equitativa da carga tributária. (BRASIL, 1987, p. 38)
Segundo os trabalhos da Comissão encarregada do Sistema Tributário,
ela estava implícita nos impostos inter vivos e causa mortis, bem como
na aplicação da seletividade no ICM. (BRASIL, 1987, p. 38)
Constataram os legisladores constituintes que a regressividade
7 Conforme alerta Fernando Zilveti, a progressividade não pode servir apenas ao intuito arre-
cadatório. Sua vocação à efetivação de justiça distributiva somente se aperfeiçoa se acom-
panhada de uma alocação do gasto público que seja coerente e beneficie as classes menos
favorecidas (2004, p. 181-187).
8 Não foi ideia do Anteprojeto Constitucional (BRASIL, 1986), que não continha previsão si-
milar ao atual art. 153, §2º, inciso I da Constituição Federal de 1988. A proposta para inclusão
de mandamento constitucional que congregasse os princípios da generalidade, universalidade
e progressividade foi desenhada com a apresentação do Projeto Substitutivo 1 (LIMA, 2013)
e assim mantida durante as discussões e até a promulgação da carta final.
9 Limitação aos empréstimos compulsórios, ampliação do alcance dos princípios da legalidade
e anterioridade para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, redução
de privilégios processuais da Fazenda em comparação com direitos do contribuinte.
era um problema endêmico no Brasil que devia ser erradicado10. En-

tretanto, eles também reconheciam que não era o texto constitucional
que iria fixar a maior progressividade ou regressividade do sistema
tributário brasileiro, pois cabe ao legislador ordinário levar adiante
este projeto. (BRASIL, 1987, p. 49)
Mas naquele mesmo ano de 1988, esses ideais de progressivida-
de se veriam frustrados pela reforma tributária empreendida pela Lei
nº 7.713, dentre cujas medidas se destaca, na presente discussão, o
achatamento da tabela progressiva, que passou a ter apenas 2 alíquotas
e um teto menor (25%), substituindo um regime com 8 alíquotas e
um teto de 55% (TILBERY, 1989, p. 18.).
A Lei nº 7.713 é meritória de ter promovido uma grande re-
forma no imposto de renda, tendo sido claramente influenciada por
tendências internacionais, lideradas pela reforma tributária realizada
nos EUA em 1985 sob o comando do presidente Ronald Reagan e
que ficou conhecida pela expressão “alíquota menor, base maior”11.
Numa visão geral, as reformas tributárias promovidas ao redor do
mundo e também no Brasil12 buscavam promover um rebaixamento
dramático das alíquotas de imposto de renda, associado com um corte
substancial no número de despesas dedutíveis.
Havia, porém, avanços em favor da progressividade, nota-
damente em vista da melhoria dos requisitos de universalidade e
generalidade do IR, empreendida pela própria Lei nº 7.713/1988.
Aboliu-se o sistema de tributação cedular, substituindo-o por um
regime mais abrangente e uniforme que privilegiava a tributação equâ-
nime dos rendimentos do capital e do trabalho (TILBERY, 1989, p.
15-17, 22-23). Um passo inovador foi dado, por exemplo, para fazer
a tabela progressiva incidir indistintamente sobre os rendimentos e
10 Estava claro que a carga tributária afeta mais pesadamente aqueles que ganham menos e
incide de modo inversamente proporcional sobre aqueles que ganham mais, que sofrem uma
carga fiscal incomparavelmente menor.
11 Nos EUA, no que concerne a pessoas físicas, o teto da tabela progressiva caiu de 50% para
38,5% e as 15 faixas da tabela progressiva foram reduzidas a 5 (ANDERSEN & CO., 1986,
p. 5).
12 Por meio da Lei nº 7.713/1988.
ganhos de capital. Quanto à generalidade, a Lei nº 7.713/1988 pro-

moveu uma revogação geral de isenções e reduções de base de cálculo,
limpando completamente o passado e dando início a uma nova fase
da tributação da renda no Brasil13.
Também neste conturbado ano de 1988, foi instituída a CSLL
em 1988 (Lei nº 7.689/1988). A alíquota inicialmente estabelecida foi
de 8%14, logo aumentada para 10%15. A tributação da renda na pessoa
jurídica estava sujeita a alíquotas que atingiam 45% em grande parte da
década de 80. Mesmo após a incidência da CSLL (de 9% para a maior
parte das empresas e atividades), o IRPJ continuou a ser cobrado com
alíquota básica de 30% ou 25%16 e o adicional de 5% e/ou 10%17.
Todavia, após estas corajosas medidas, o regime de tributação
da renda foi novamente modificado de modo a anular algumas das
inovações da Lei nº 7.713/1988. A universalidade plena logo foi
substituída por um sistema dualístico de tributação da renda, que
estabeleceu uma tributação fixa (e menor) para o capital, mantendo
a tributação progressiva para rendimentos do trabalho18.
Quanto à tributação dos dividendos, decidiu-se adotar um
regime de tributação exclusiva na pessoa jurídica, isentando-se os
sócios de pagar imposto de renda sobre os dividendos recebidos.
13 Lei nº 7.713/1988, art. 3º, §§5º e 6º.

14 Lei nº 7.689/1988, art. 3º, caput.
15 Lei nº 7.856/1989, art. 2º.
16 Segundo anotado por TEBECHRANI et al. (1991, p. 806, Nota 882; 1997, p. 1064-1065) a
alíquota do IRPJ foi de 35% de 1980 a 1988 (Decreto-Lei nº 1.704/1979, art. 1º), com exceção
apenas de 1983, quando vigeu alíquota de 30% (Decreto-Lei nº 1.967/1982, art. 24, I), per-
manecendo 35% nos anos de 1984 a 1988. Foi reduzida novamente de 35% para 30% a partir
do ano de 1989 (Lei nº 7.689/1988, art. 10). A partir de 1993, a alíquota caiu para 25% (Lei nº
8.541/1992), passando a ser de 15% a partir de 1996 (Lei nº 9.249/1995, art. 3º).
17 Segundo TEBECHRANI et al. (1991, p. 807-808, Nota 884, 1997, p. 1066-1067), o adicional
do IRPJ foi de: (i) 5% de 1980 a 1984 (Decreto-Lei nº 1.704/1979, art. 1º, §2º), (ii) 10% entre
1985 e 1988 (Decreto-Lei nº 1.967/82, art. 24, §2º, Decreto-Lei nº 2.134/1984, art. 5º, Lei
nº 7.450/1985, art. 25), (iii) 5% e 10%, dependendo do tamanho do lucro, nos anos de 1989
(Decreto-Lei nº 2.462/1988, art. 1º) e 1990 (Lei nº 7.799/1989, art. 39, I e II), e (iv) 10% a
partir de 1993 (Lei nº 8.541/1992, art. 10, Lei nº 9.249/1995, art. 3º, §1º).
18 Logo nos anos seguintes, os ganhos de capital passaram a ser submetidos novamente a uma
tributação “cedular”, mediante a instituição de alíquota específica que, inicialmente foi fixada
em 25% (Lei nº 8.134/1990, art. 18, I), depois reduzida para 15% (Lei nº 8.981/1995, art. 21,
caput) e recentemente modificada para retratar uma incidência progressiva com alíquotas que
vão de 15% a 22,5% (Lei nº 13.259/2016).
Depois de um curto período em 1993, esta estrutura de tributação

totalmente integrada da sociedade e dos sócios foi instaurada fir-
memente a partir de 1996, pela Lei nº 9.249/1995 e perdura sem
modificações relevantes até os tempos atuais.
Esta desconstrução da progressividade que se verificou ao longo
da década de 90 retrata a tensão existente entre os ideais de justiça e
de alinhamento com práticas internacionais19. O contexto interna-
cional atual pressiona por mudanças relevantes na área do imposto de
renda, destacando-se ao longo deste estudo a proposta de redução do
IRPJ e da CSLL para uma alíquota conjunta próxima de 25% e um
aprimoramento da progressividade do IRPF, que permita transpassar
para o nível legislativo a mesma coragem que os nossos legisladores
constituintes tiveram ao fixar expressamente na Carta Magna os ideais
da generalidade, universalidade e progressividade.
2.2. PROPOSTAS E RAZÕES PARA A TRIBUTAÇÃO DE DIVI-

DENDOS
A tributação de dividendos não é uma novidade para a legislação
brasileira. Nesses quase 100 anos do IRPJ, pode-se afirmar que a isenção
dos dividendos é a exceção e a sua tributação foi a regra. A tributação
de dividendos aconteceu por um longo período, desde a instituição do
imposto de renda em 1922 até 1995 (com exceção apenas do ano de
1993). Iniciando-se em 1922 e até 1974, os dividendos estavam sujei-
tos à tributação progressiva do imposto complementar20. De 1975 a
1988, eles passaram a sofrer também uma tributação na fonte e o con-
tribuinte tinha a opção de submeter tais dividendos à tabela progressiva
(compensando o imposto retido na fonte) ou considerá-los tributados
exclusivamente na fonte (NÓBREGA, 2014, p. 121.). As alíquotas de
IR-Fonte eram de 25% ou 15% conforme o tipo societário da fonte
19 Na análise de tendências globais, comenta-se que a política tributária deve buscar soluções
e justificativas para desenhar a tributação da renda de modo que se considere não apenas os
ideais de justiça social e igualdade, mas também a concorrência tributária entre os países e a
praticabilidade (LANG, 2005, p. 27).
20 Os lucros e dividendos eram incluídos na cédula F (que não continha alíquota específica) e
estavam sujeitos, portanto, ao imposto complementar, calculado segundo a tabela de alíquotas
progressivas.
pagadora dos dividendos21.

Em 1988, criou-se uma retenção sobre os lucros retidos (o ILL)
e então, de 1989 a 1992, conviviam, lado a lado, a cobrança do ILL
sobre lucros apurados após 1989 e retidos e o imposto de renda na
fonte sobre lucros gerados antes de 1989, quando distribuídos (AN-
DRADE, 1995, p.14-15). De 1994 a 1995, não havia ILL e tão
somente o IRF sobre lucros distribuídos. O ano de 1993 é uma exce-
ção, pois neste ano vigorou uma temporária isenção de dividendos22,
que foi logo revogada no ano seguinte23.
Os investidores estrangeiros, por sua vez, se sujeitavam à tribu-
tação na fonte de 25% sobre dividendos a eles distribuídos24.
Eis que surge no cenário nacional em 1995 a Lei nº 9.249 para
isentar os dividendos de pagamento de imposto pelos beneficiários.
Seguindo pela Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 913/199525,
promovia-se naquele momento uma “completa integração entre a
pessoa física e a pessoa jurídica”, implementando-se a tributação dos
lucros “exclusivamente na empresa e isentando-os quando do recebi-
mento pelos beneficiários”26. Mas a expressiva redução de alíquotas
efetuada naquele mesmo momento coloca em dúvida tal argumento,
pois os lucros estavam sujeitos a pelo menos 45% de IRPJ e CSLL
somados, mais 15% de retenção na fonte quando distribuídos aos
sócios (tributação opcionalmente exclusiva ou antecipatória).
Poderia haver naquele momento uma sensação de que a carga
tributária máxima a ser estabelecida girava em torno de 35% e este
21 Decreto-Lei nº 1.790/1980, art. 1º. De 1984 em diante, as alíquotas passaram a ser de 25% e
23%, cf. Decreto-Lei nº 2.065/1983, art. 1º, inciso I.
22 Lei nº 8.383/1991, art. 75.
23 Lei nº 8.849/1994, art. 2º. Vide também ADN Cosit nº 49/1994, que esclarece que as modifi-
cações legislativas sobre tributação de lucros devem ser guiadas pelo período de formação dos
lucros, não importando a data de sua distribuição aos acionistas.
24 Vide maiores detalhes no Parecer Normativo Cosit nº 12/1992. É importante notar também
que se instituiu por um período a cobrança de um imposto suplementar progressivo sobre as
distribuições de lucros ao exterior que excedessem 12% do capital aplicado, conforme art. 43
da Lei nº 4.131/1962.
25 Que veio a se tornar a Lei nº 9.249/1995.
26 Item 12 da referida Exposição de Motivos.
percentual poderia ser cobrado concentradamente, na pessoa física

ou jurídica, ou de modo separado, uma parte deste percentual em
cada lado da equação. Os relatórios das discussões na Câmara dos
Deputados demonstram a indignação de determinados congressistas
contra a redução exagerada de alíquotas do IRPJ27, podendo-se supor
que a principal intenção consistiu no incentivo à formalidade e regu-
larização fiscal, reduzindo-se a carga tributária para permitir a adesão
de empresas e atividades por meio do lucro presumido.
Um ponto importante desta discussão consiste na influência
que as tendências internacionais exercem sobre o Brasil. A concor-
rência internacional por investimentos pressiona os países a um
certo alinhamento de seus sistemas tributários e o que se observa na
formatação histórica do sistema brasileiro é que, embora peculiar e
destoante em alguns aspectos da prática prevalecente, ele tem sido
influenciado por reformas implementadas em outros países, sobretu-
do nos EUA28. As modificações adotadas no Brasil durante a década
de 90, com a Lei nº 9.249/1995, também refletem uma tendência
que se verificou em muitos lugares na década de 90, consistente no
abandono do método de imputação29 e sua substituição por regimes
que conferem isenção plena ou parcial dos dividendos (tributando-os
com alíquotas menores) a fim de evitar a dupla tributação(AULT;
ARNOLD, 2004, p. 273, 327-328).
Agora a conjuntura internacional parece se mover em di-
reção a um alinhamento de práticas que pressionam por uma
redução nas alíquotas do IRPJ. A mais recente e talvez principal
iniciativa neste sentido foi tomada pelos EUA com a aprovação de
27 Vide trecho extraído “Essas mudanças resultarão em expressiva redução de imposto para as
empresas que cumprem regularmente suas obrigações fiscais (pela legislação vigente as em-
presas chegam a ter seus lucros tributados à taxa de 50%). Simulações indicam que empresas
com faturamento anual na casa dos 10 milhões de reais poderão ter sua carga tributária redu-
zida quase à metade.” Relatório das discussões em torno do Projeto de Lei 913-A/1995. Diário
da Câmara dos Deputados, 10/11/1995, p. 5077.
28 Conforme já apontado, um exemplo notório desta influência se viu no tempo da reforma
Reagan, promovida em 1986 nos EUA, cujos conceitos influenciaram uma grande reforma do
imposto de renda promovida em 1988 pela Lei nº 7.713 (SILVA et al., 2015, p. 11).
29 Este método envolve a tributação de dividendos pelo IRPF com crédito, total ou parcial, do
IRPJ pago pela sociedade.
uma grande reforma tributária (“reforma Trump”)30 que reduziu

o IRPJ de 35% para 21%31.
Esta reforma deve influenciar os países latino-americanos,
como se observa da reforma recém-implementada na Argentina, que
reduziu o IRPJ de 35% para 30% para períodos iniciando em 2018
e já prevê uma redução para 20% a partir de 2020. O caso da Ar-
gentina revela-se interessante para nós brasileiros porque a Argentina
também adotava um regime de isenção total dos dividendos (BE-
LAICH, 2018, p.3), que foi agora substituído por uma retenção de
IR-Fonte de 7%, para os anos 2018 e 2019, e que passará a ser de
13% a partir de 2020. Como se pode verificar no cálculo abaixo32, o
conjunto de redução do IRPJ argentino e a introdução de IR-Fonte
sobre dividendos não altera a carga tributária final sobre sócios e so-
ciedade. A razão para tais mudanças seria o alinhamento das alíquotas
do IRPJ com a média praticada por países da OCDE e um incentivo
a investimentos produtivos (IMIRIZALDU, 2018).33.
Situação até 2017 Anos 2018 e 2019 A partir de 2020

Lucro tributável $100.000 $100.000 $100.000
Alíquota IRPJ 35% 30% 25%
IRPJ apurado $35.000 $30.000 $25.000
Dividendo $65.000 $70.000 $75.000
Alíquota do IR-Fonte sobre dividendos --- 7% 13%
IR-Fonte sobre dividendos --- $4.900 $9.750
Total de IR pago (sociedade + sócio) $35.000 $34.900 $34.750
Se o Brasil quiser seguir esta tendência e reduzir as alíquotas do

30 Vide o texto da lei e materiais explicativos em https://www.congress.gov/bill/115th-congress/
house-bill/1. Acesso em 16 abr. 2018.
31 As práticas observadas em outros países também têm levado a uma redução de alíquotas do
IRPJ – sempre acompanhadas, obviamente, de um grande número de mudanças com relação
à apuração da base de cálculo. Vide material preparado pela KPMG. Disponível em: https://
home.kpmg.com/xx/en/home/services/tax/tax-tools-and-resources/tax-rates-online/corpora-
te-tax-rates-table.html. Acesso em 16 abr. 2018.
32 Extraído e adaptado da tabela apresentada por IMIRIZALDU, 2018.
33 Segundo reporta Imirizaldu, a exposição de motivos da reforma argentina esclarece que, no
âmbito dos países da OCDE, a alíquota média se situa em 24,18%. Também se afirma que o
desenho da estrutura tributária influencia diretamente as decisões de investimento, pois o fator
capital é altamente móvel. A alíquota do IRPJ argentina estava situada no mais alto patamar e
isso desincentiva investimentos e a geração de empregos.
IRPJ e as CSLL para 25%, provavelmente será necessário retomar a

tributação de dividendos. A pressão por tais mudanças pode advir do
processo de admissão do Brasil na OCDE. No relatório econômico
de 2015 da OCDE sobre o Brasil apontava-se que a baixa tributação
de dividendos e juros sobre capital próprio traziam efeitos regressivos
sobre a distribuição de renda e – provavelmente por desestimular a
retenção de lucros–reduziam a poupança corporativa34. Este aponta-
mento sugere que a tributação de dividendos poderia ser formulada
pela OCDE como requisito no caminho para admissão do Brasil.
Entretanto, tomando-se o exemplo de países que estão na nossa frente,
o formato de integração sócio-sociedade não parece ser um ponto
crítico35. O que poderia justificar a adoção desta medida é a maior
eficiência econômica que ela promove do ponto de vista de se tornar
o sistema tributário brasileiro competitivo.
Há pelo menos 3 Projetos de Lei (PL) tramitando no Con-
gresso . O PL nº 1.485/2015 propõe tributar no regime geral os
36
dividendos recebidos por investidores residentes no Brasil (ou seja,

tabela progressiva pessoas físicas e 34% nas pessoas jurídicas recep-
toras) e 15% de IR-Fonte para os investidores estrangeiros e pessoas
físicas residentes no Brasil. O PL nº 7.409/2017 também pretende
revogar a isenção do art. 10 da Lei nº 9.249/1995, instituindo no
seu lugar a tributação normal de pessoas físicas e jurídicas sobre os
dividendos. Por fim, o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 588/2015
propõe: (i) tributação na tabela progressiva e IR-Fonte de 15% anteci-
patório para pessoas físicas, (ii) tributação apenas composta por CSLL
no caso de beneficiário pessoa jurídica e (iii) IR-Fonte de 15% para
investidores estrangeiros (sendo 25% para beneficiários em paraísos
fiscais) (CASTRO, 2014, p. 92-98)37.
34 OECD, 2015, p. 22-23.
35 Nos roteiros elaborados exclusivamente para Colômbia, Rússia, Lituânia e Costa Rica, as
principais preocupações de ordem tributária envolvem a legislação de preços de transferência,
o combate à dupla tributação, a troca de informações etc. (OECD, 2007, 2013, 2015b, 2015c).
36 Há talvez mais uns 5 projetos similares, os quais não são abordados por já terem sido
arquivados.
37 Um tema que também pode surgir dessas discussões é o aumento do teto e dos patamares da
tabela progressiva do IRPF. Fábio Castro, por exemplo, discute algumas opções para melho-
Os projetos de lei mencionados acima ignoram muitas ques-

tões relevantes, que devem ser debatidas quando se decidir retomar
a tributação de dividendos. A isenção dos dividendos é um ponto
muito central do sistema brasileiro e sua retirada deve ser acom-
panhada de muitas outras modificações, algumas das quais são
comentadas adiante.
3. ALTERNATIVAS PARA REFORMULAÇÃO DA TRIBU-

TAÇÃO DE SÓCIOS E SOCIEDADE
A variedade de modelos de integração sócios-sociedade adota-
das na prática é muito grande e dificulta generalizações. Abordam-se
aqui algumas características dos 6 principais grupos de alternati-
vas, segundo a classificação analisada por COOPER e GORDON,
buscando-se avaliar fatores de política tributária que podem ser rele-
vantes no contexto brasileiro. São eles a neutralidade com relação às
distribuições de lucros, o tratamento de incentivos fiscais concedidos
às empresas, aos investidores isentos e aos investidores estrangeiros,
bem como a tributação de lucros do exterior e a importância que
se deposita em questões de justiça e praticabilidade (COOPER;
GORDON, 1998, p. 855-856).
3.1. MÉTODOS DE TRIBUTAÇÃO UNIFICADA

A tributação pode ser unificada, tributando-se exclusivamente
a sociedade ou os sócios.
3.1.1. MÉTODO DA EXCLUSÃO (ISENÇÃO) DE DIVIDENDOS

Uma das alternativas, naturalmente, seria manter tudo como
está. O Brasil atualmente adota este modelo, submetendo os lucros
à tributação na sociedade e desonerando completamente os sócios.
Segundo relatam SILVA et al., ao se observar as medidas
ria da progressividade no Brasil e, após estimar os efeitos econômicos advindos de distintos

cenários, sugere que o mais eficiente seria combinar um IR-Fonte exclusivo de 15% sobre
dividendos com um aumento da alíquota marginal da tabela progressiva para 35%
tomadas nas últimas décadas, nota-se um processo de desprestígio

do regime de lucro real, seja pela erosão da base tributária do IRPJ e
da CSLL38, seja pela popularização dos regimes de lucro presumido
e Simples, que também contribuem para este fenômeno. Houve um
gradativo aumento do limite para acesso das empresas a tais regi-
mes39 e o conjunto de atividades cobertas era originalmente restrito e
também foi gradativamente sendo ampliado.
Ao relembrar que a isenção de dividendos abrange indistin-
tamente os lucros contábeis, SILVA et al. concluem que a legislação
brasileira concede substancial desoneração fiscal à distribuição de
resultados das empresas a seus sócios, sem garantir que o lucro distri-
buído tenho sido tributado pelo IRPJ e pela CSLL(SILVA et al., 2015,
p. 16. No mesmo sentido CATARINO et al., 2007, p. 97). Pode-se
afirmar que tal descompasso existe até hoje40 e retrata simplesmente
o fato de que a Lei nº 9.249/1995, ao instituir a isenção sobre lucros
distribuídos com base na contabilidade, não exigiu que tais lucros já
tivessem sido tributados pelo IRPJ e pela CSLL até aquele momen-
to41 e tampouco exigiu um nível mínimo de carga tributária.
Cumpre notar que o método da isenção permite repassar aos
investidores quaisquer incentivos fiscais dos quais tenha se bene-
ficiado a empresa e tal repasse também beneficiará os investidores
38 A dedução de praticamente todas as despesas e custos necessários à manutenção do negócio,

o aproveitamento imprescritível de prejuízos fiscais, a dedução de ágio em reorganizações
societárias, bem como a dedução de juros sobre capital próprio, são todos fenômenos que
depauperam a base do IRPJ e da CSLL (2015, p. 14).
39 Segundo SILVA et al. (2015, p. 14-15), o limite máximo de faturamento para empresas do
Simples, por exemplo, era de aproximadamente R$ 240.000,00 em 1985. Tal limite subiu
para aproximadamente R$ 1.700.000,00 em 1994 e depois para R$ 3.600.000,00 em 2006.
Agora em 2018, o limite passou a ser de R$ 4.800.000,00. Para o lucro presumido, o histórico
também é similar, pois o limite em 1984 era de aproximadamente R$ 2.400.000,00 e, após
sucessivos aumentos, hoje ele se encontra no patamar de R$ 78.000.000,00.
40 Modificações recentes na legislação contábil e tributária suscitaram polêmicas quanto a este
tratamento num determinado período da última década. Para simplificar, menciona-se aqui o
entendimento equivocado que havia sido retratado pela Receita Federal por meio da Instrução
Normativa RFB nº 1.897/2013, art. 28 (e art. 27, II) e posteriormente foi corrigido mediante
alteração desta própria IN.
41 Muitas vezes pode ocorrer do lucro contábil ser maior que o lucro fiscal, mas grande parte
das razões que explicam tais diferenças são fatores temporários e que tendem a convergir e se
equilibrar no médio e longo prazo.
estrangeiros42. Todavia, se tais incentivos objetivam estimular o in-

vestimento empresarial, eles não deveriam ser repassados ao acionista
quando se tem uma distribuição de dividendos, pois esta pode se
destinar a consumo e não a investimento (COOPER; GORDON,
1998, p. 840, 852-854). Ademais, em muitos países, o método da
isenção normalmente não alcança os lucros recebidos do exterior,
sendo substituído por um crédito do imposto pago no outro país43.
Deve-se avaliar, do ponto de vista de política fiscal, se os efeitos
decorrentes deste modelo são desejados para o Brasil. De todo modo,
se há uma tendência que pressiona para a redução de alíquotas do
IRPJ e CSLL para 25%, provavelmente a legislação brasileira deverá
abandonar o modelo atual.
3.1.2. MÉTODOS DE INTEGRAÇÃO TOTAL

Eliminar por completo a tributação na pessoa jurídica é pro-
posta a ser analisada seriamente44. As razões pelas quais se sustenta a
tributação de pessoas jurídicas pelo imposto de renda normalmente são
baseadas: (i) na teoria do benefício, sendo o IRPJ visto quase como um
“preço” a pagar pelos benefícios decorrentes da personificação de ativi-
dades empresariais com responsabilidade limitada, (ii) na conveniência
administrativa, pois tributar uma única entidade em comparação com
a tributação de seus sócios é tarefa administrativa assaz conveniente
e eficaz, e (iii) no desejo do governo federal de regular as empresas
(BRAUNER, 2016, p. 228, TILBERY, 1985, p. 31-32).
No entanto, em vista da constatação de que a sociedade nor-
malmente repassa sua carga tributária (para seus sócios, para os
42 Mesmo que as regras contábeis atuais exijam a criação de reserva de incentivos fiscais, eram
poucos, até pouco tempo atrás, os incentivos fiscais que expressamente vedam a distribuição
de tais valores aos sócios. Este cenário se modificou substancialmente após a edição da Lei
Complementar nº 160/2017 e o tratamento por ela dado aos incentivos fiscais estaduais.
43 Mas o país de residência dos sócios pode decidir isentar também os dividendos nesta situa-
ção como forma de eliminar a dupla tributação econômica de sócios e sociedade (COOPER;
GORDON, 1998, p. 852-854).
44 Há uma segunda modalidade de integração total, que consiste na atribuição plena de créditos
do imposto pago pela sociedade contra a apuração de imposto pelos sócios. Este tema, porém,
será abordado adiante, no item 3.2.1.
consumidores, para seus empregados etc.), BRAUNER argumenta

que a teoria do benefício perde sustentação, pois os beneficiados
e os sofredores podem não ser a mesma pessoa, de forma que a
aplicação desta teoria deveria resultar numa discussão sobre qual
deveria ser a tributação dos sócios e não da sociedade. Quanto ao
argumento da praticabilidade, BRAUNER não ignora a eficiência
das sociedades como centralizadoras de arrecadação. Sua proposta,
porém, consiste uma cobrança de IR-Fonte sobre a distribuição de
dividendos combinada com tributação do acréscimo de valor a mer-
cado das ações. Por fim, quanto ao argumento da regulamentação,
BRAUNER sugere que um IRPJ de alíquota zero atingiria a mesma
finalidade, pois o que interessa para fins reguladores é a informação
obtida e não a receita fiscal (2016, p. 232-233).
Entraves operacionais costumam advogar contra a tributação
concentrada nos sócios. As dificuldades na implementação da tribu-
tação a mercado ou sobre lucros retidos, bem como na alocação de
rendimentos para um número enorme e crescente de acionistas em
formas variadas de investimento são apontadas como razões pelas
quais nenhum país tenha adotado tal método de integração total como
regra geral (COOPER; GORDON, 1998, p. 817-818). Este método
costuma ser adotado para alguns tipos societários ou atividades.
No Brasil, este que Tilbery denominou de método das socie-
dades de pessoas (1985, p.43) enxerga a sociedade como um tubo
condutor dos lucros aos sócios. Nesse sentido, os lucros seriam isentos
no nível da pessoa jurídica e seriam tributados exclusivamente no nível
das pessoas físicas pela tabela progressiva.
Durante os anos de 1947 a 1976 este método foi adotado de
modo abrandado, com alíquotas menores, para as sociedades de pro-
fissionais liberais. Elas pagavam 3% de IRPJ no período de 1947 a
196645, ao invés de tabela progressiva de 10% a 15%, e pagavam 11%
no período de 1967 a 197646, contra a alíquota comum de 30%. Este
45 Lei nº 154/1947, art. 44.
46 Decreto-Lei nº 62/1966, art. 1º.
regime foi suspenso de 1977 a 198747 e somente depois disso é que o

método das sociedades de pessoas foi adotado plenamente (TILBERY,
1988, p.88). Foi então no período que se seguiu de 1988 a 1996, que
as sociedades civis se tornaram transparentes, sendo seus rendimentos
tributados exclusivamente na pessoa dos sócios48.
O que talvez justificaria a adoção deste método para determi-
nadas atividades seria a natureza pessoal e também a responsabilidade
pessoal que decorre do exercício de determinadas atividades (como se
verifica no caso das profissões liberais) (CANTO, 1971, p. 377)49.
3.2. MÉTODOS DE TRIBUTAÇÃO DIVIDIDA

A maior parte dos métodos envolve realizar-se a tributação
dividida nos dois níveis, na sociedade e também nos sócios, cons-
truindo-se alguma maneira de relação entre eles.
3.2.1. MÉTODOS: CLÁSSICO, DE ALÍQUOTAS DISTINTAS (PARA

LUCROS RETIDOS / DISTRIBUÍDOS) DE DEDUÇÃO DE DIVIDENDOS
E DE IMPUTAÇÃO
Para fins de simplificação, comentam-se aqui 4 métodos
que, embora sejam distintos em determinados aspectos, congre-
gam efeitos comuns.
No método clássico, não há interação formal entre os impos-
tos pagos pela sociedade e pelos sócios. O alívio da dupla tributação
econômica acontece de maneira implícita, mediante, por exemplo, a
fixação de uma alíquota mais baixa de IRPF sobre os dividendos ou
a concessão de incentivos fiscais oferecidos às indústrias (COOPER;
GORDON, 1998, p. 845-846). O regime recém adotado na Argen-
tina é um exemplo de sistema clássico com alíquotas menores para a
47 Decreto-Lei nº 1.443/1976, art. 1º.

48 Decreto-Lei nº 2.397/1987, art. 1º.
49 Ulhoa Canto comentava que a conjunção de esforços de prestadores de serviços profissionais
não agrega valor à sociedade. Sociedades de profissionais liberais seriam diferentes, portanto,
de sociedades comerciais, industriais ou financeiras, nas quais a união de patrimônio e esfor-
ços faz surgir um componente novo, um algo a mais de valor.
tributação de dividendos.
Ao deixar uma parte da tributação para o momento da distri-
buição de dividendos, este método tem a desvantagem de estimular
a retenção de lucros nas empresas. Ele também tem o potencial de
beneficiar investidores isentos e investidores estrangeiros, especial-
mente se a tributação das sociedades tiver suas alíquotas reduzidas.
Para investidores estrangeiros, a instituição de IR-Fonte é recomen-
dável para anular esta vantagem (mas pode haver restrições para tanto
em razão de acordos de dupla tributação). No mais, o sistema clássico
anula os efeitos da concessão de incentivos fiscais, porque pressupõe a
tributação do sócio sobre lucros que tenham sido isentados no nível
da sociedade (COOPER; GORDON, 1998, p. 845-848).
Por sua vez, o método de alíquotas distintas impõe alíquota
mais baixa de IRPJ para lucros distribuídos combinada com tribu-
tação progressiva no IRPF a ser pago pelos sócios. Os lucros retidos
submetem-se à tributação normal do IRPJ (assumindo-se que este
seja menor que a alíquota marginal do IRPF). Configurado desta ma-
neira, este método também pode ser acusado de favorecer a retenção
de lucros50. Normalmente este método aparece em conjunto com
técnicas de imputação, que serão comentadas adiante.
O método de dedução de dividendos pagos também opera
no nível da sociedade, impondo uma carga tributária distinta con-
forme sejam os lucros retidos ou distribuídos. Isso é implementado
mediante a concessão de dedução para a empresa com relação a
dividendos pagos, seguida de tributação no nível dos sócios. Este
método apresenta os mesmos efeitos discutidos acima para os outros
2 métodos aqui comentados.
Enfim, no método de imputação, os sócios submeteriam seus
dividendos à tributação normal e teriam direito a um crédito relativo
50 Mas os fatores também podem se inverter. Conforme comentam COOPER e GORDON, este
sistema era, no momento da análise, utilizado pela França e pela Alemanha de maneiras in-
vertidas. A Alemanha impunha uma tributação menor sobre lucros distribuídos, ao passo que
a França impunha uma tributação menor sobre os lucros retidos (1998, p. 851, NR 128).
ao IRPJ pago pela sociedade (na proporção dos lucros recebidos por
cada um) (TILBERY, 1985, p. 44)51. Tomando-se como exem-
plo as alíquotas atualmente vigentes, tem-se que o acionista pessoa
física calculará o IRPF por ele devido segundo a tabela de alíquotas
progressivas e pode se ver diante de duas situações: ou apurará um
valor maior de IRPF a pagar do que o valor do crédito recebido52,
ou apurará um valor menor de IRPF a pagar, que seria totalmente
compensado com o crédito de IRPJ–situação na qual caberia ques-
tionar se este montante de crédito excedente poderia ser utilizado
contra outros rendimentos tributáveis, restituído ou carregado para
compensação em anos futuros.
Num cenário de tributação de dividendos, caberá avaliar se
este estímulo à retenção de lucros seria um problema. A legislação
societária brasileira, particularmente no caso de sociedades por ações,
estabeleceu diversos mecanismos para evitar a retenção de lucros, mas
igual prescrição não há para outras formas societárias, donde é lícito
concluir que a retenção de lucros não deve ser um problema a ser
atacado com mecanismos tributários53.
A potencialização de benefícios de investidores isentos (e.g.
fundos de investimento) não deve ser questão preocupante, pois se
confunde com a própria justificativa na concessão de imunidades e
isenções de caráter subjetivo. A seu turno, o repasse de incentivos fiscais
é questão que merece análise cuidadosa. Caso a tributação de dividen-
dos na pessoa dos sócios leve em conta os impostos efetivamente pagos
pela sociedade, em vez de um valor nocional de imposto, a concessão
de incentivos à sociedade será anulada pela tributação incidente nos
sócios. Esta medida pode ser coerente com os objetivos dos incentivos
51 Este modelo, por certo, somente faz sentido se a alíquota do imposto de renda devido pelo
acionista pessoa física for estipulada em nível superior ao devido pela pessoa jurídica.
52 O IRPF a pagar pode superar o crédito de IRPJ, por exemplo, no caso de lucros pagos por
pessoa jurídica que apura IRPJ no lucro presumido e cujo lucro não excedeu o montante de
R$ 60.000,00 no trimestre.
53 Até mesmo porque a maneira de corrigir esta distorção consiste no estabelecimento de tributa-
ção dos sócios em regime de competência ou por valoração a mercado de suas participações,
metodologias estas que devem enfrentar forte resistência.
fiscais54. Quanto aos investidores estrangeiros, recomenda-se a institui-

ção de tributação na fonte, a qual pode inclusive ser feita com alíquotas
superiores às cobradas em relação a investidores nacionais. Este tema
será revisto com maior cuidado no item 4.3 abaixo.
4. QUESTÕES ADICIONAIS A SEREM CONSIDERADAS

Os projetos de lei comentados acima55, voltados à reinstituição
da tributação de dividendos no Brasil, pecam por simplificar demasia-
damente um tema complexo e central do sistema tributário brasileiro
atual. Ao se retomar a tributação de dividendos, há muitas questões
importantes e consequências a serem abordadas. Alguns desses temas
são discutidos adiante.
4.1. TRIBUTAÇÃO DOS GANHOS DE CAPITAL

A tributação dos ganhos de capital deve guardar coerência com
a tributação imposta aos dividendos. O sistema brasileiro atual apre-
senta uma incongruência neste aspecto, pois isenta os dividendos e
tributa os ganhos de capital sem nenhum ajuste com relação aos lucros
retidos. Na prática, em vendas de empresas fechadas que possuam
lucros retidos, o acionista vendedor toma o cuidado de, e.g., declarar
dividendos em seu favor antes de entregar a empresa, reduzindo-se
o preço de venda para refletir tal distribuição (isenta) de dividendos.
A legislação brasileira é coerente, porém, quando permite a dedução
de ágio em aquisições empresariais, pois esta medida contribui para
eliminar a dupla tributação sócios-sociedade56.
Num cenário em que dividendos passem a ser tributados,
pode haver dupla tributação quando se tributa os ganhos de capital
na venda de ações de empresa que tenham lucros retidos, a não ser
54 Conforme já apontado, se os incentivos fiscais objetivam estimular o investimento empre-

sarial, eles não deveriam ser repassados ao acionista, porquanto uma retirada de dividendos
pode destinar valores a consumo e não a investimento
55 Vide item 2.2 supra.
56 A lógica aqui é inversa se houve tributação do ganho de capital na pessoa do sócio (vendedor)
sobre os lucros futuros retratados no preço de venda, promove-se um alívio da tributação dos
lucros empresariais correspondentes.
que se faça um ajuste para eliminar este efeito. Há uma tendência

dos países em alinhar a tributação dos dividendos com a tributação
dos ganhos de capital57.
A mesma alíquota imposta aos dividendos deve ser imposta aos
ganhos de capital e um ajuste deve ser feito para que tais dividendos
não sejam novamente tributados quando distribuídos. Ademais, a
tributação dos ganhos de capital pode ficar restrita a vendas realiza-
das por pessoas físicas, particularmente se os dividendos não forem
tributáveis em distribuições para pessoas jurídicas.
4.2. ISENÇÃO DE DIVIDENDOS RECEBIDOS POR PESSOAS

JURÍDICAS
Outro ponto importante consiste em definir se haveria razões
para tributar os dividendos no nível da pessoa jurídica, ou se faria
mais sentido impor tal tributação apenas na passagem de dividendos
aos sócios pessoas físicas. As razões contrárias a tal medida consistem
em evitar dupla ou múltiplas incidências do IRPJ sobre o mesmo
lucro. Tal tributação poderia ser justificada para combater a criação
de estruturas piramidais de controle empresarial que, segundo Morck,
permitem um controle corporativo muito concentrado, criam proble-
mas de governança e produzem um cenário para estratégias de evasão
fiscal. Ao que tudo indica, tais razões não são atraentes o suficiente e
podem ser substituídas por outros mecanismos58.
No Brasil, durante a década de 80, por exemplo, a distribuição
de dividendos ao longo de uma cadeia de pessoas jurídicas poderia
ser realizada de modo neutro, pois, embora houvesse uma retenção
de 15% nas distribuições feitas a pessoas jurídicas, estas poderiam
57 Na Alemanha, por exemplo, dividendos recebidos por pessoa física são tributados com 50%
de redução na base de cálculo e o mesmo regime se aplica aos ganhos de capital. Se o be-
neficiário for pessoa jurídica, os dividendos são tributáveis com redução de 95% na base
de cálculo e os ganhos de capital são isentos. No Japão, EUA, Países Baíxos e Suécia, a
mesma alíquota reduzida aplicável aos dividendos se aplica aos ganhos de capital. (AULT;
ARNOLD, 2004, p. 331)
58 Morck menciona ações como a da legislação de preços de transferência para evitar a manipu-
lação de preços, o ativismo de acionistas para impedir o controle acionário e o aprimoramento
da democracia como forma de atenuar os problemas associados à concentração excessiva de
controle nas mãos de uma pequena elite. (MORCK, 2003, p. 14-22, 26)
compensar tal IR-Fonte com o IR-Fonte por elas devido nas distri-
buições que faziam59.
Os lucros e dividendos que já tivessem sido tributados nas
sociedades que os distribuíram não se submetiam novamente à tribu-
tação60 e havia uma obrigação de controle separado das distribuições
de dividendos a fim de identificar quais lucros eram repassados (já
tributados) e quais se referiam a lucros próprios61.
Cabe ponderar, porém, se esta isenção deveria ser aplicada
apenas a investimentos de caráter duradouro. Henry Tilbery62 co-
menta particularidades do sistema belga, que concedia isenção aos
dividendos recebidos por pessoa jurídica e decorrentes de participação
societária que havia sido detida durante todo o ano-base. Em contras-
te, participações de caráter não permanente eram tratadas como se o
acionista fosse pessoa física.
Pelo menos uma hipótese foi endereçada pela legislação brasi-
leira atual, qual seja, a distribuição de dividendos para uma pessoa
jurídica que houver adquirido participação societária pequena. De
fato, o comando retratado no art. 380 do atual Regulamento do
Imposto de Renda determina que os dividendos recebidos de par-
ticipação societária avaliada por custo de aquisição63, adquirida até
6 meses antes da data da respectiva percepção, serão registrados
como redução do custo de aquisição. Atualmente, esta regra apa-
renta possuir um caráter antielisivo voltado a desestimular a compra
fictícia (e talvez até a detenção momentânea) de participação socie-
tária por uma pessoa jurídica apenas se beneficiar do recebimento
de lucros isentos64.
59 Decreto-Lei nº 1.790/1980, art. 2º. Este regime é em tudo similar ao que existe atualmente no
Brasil em matéria de JCP.
60 Decreto-Lei nº 5.844/1943, art. 43, §2º (atual art. 379, §1º do RIR/99).
61 Lei nº 3.470/1958, art. 70 (atual art. 379, §1º do RIR/99).
62 1985, p. 68.
63 Ou seja, de investimento que não seja em empresa coligada ou controlada.
64 A regra, porém, não manda tributar esses dividendos espúrios. Ela simplesmente determina
que se reduza o custo de aquisição da mesma participação, o que implica uma potencial tribu-
tação futura em razão da perda de base fiscal numa eventual venda desta mesma participação.
4.3. TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA PARA INVESTIDORES

ESTRANGEIROS
Ao se tributar os dividendos de investidores nacionais, deve-se
também tributar dividendos remetidos ao exterior. Aqui convém
avaliar se tal tributação pode ser mais gravosa do que aquela imposta
aos investidores nacionais.
O princípio da não discriminação determina que os estrangei-
ros não deverão estar sujeitos, num determinado Estado, a nenhuma
tributação ou obrigação tributária diferente ou mais onerosa do que
aquelas a que estiverem sujeitos os nacionais desse Estado que se
encontrem na mesma situação. Este princípio impede apenas a dis-
criminação baseada no critério de nacionalidade e não vê problema
na discriminação que seja baseada em residência (XAVIER, 2015,
p. 245). A tributação sobre os dividendos pode, portanto, ser mais
gravosa para os investidores estrangeiros.
A própria Convenção Modelo da OCDE foi alterada recente-
mente para deixar claro, na redação do art. 24 (1), que a expressão “nas
mesmas situações” envolve, em particular a questão da residência. Sabe-
se que a OCDE evita a todo custo promover alterações no Modelo65 e,
por conseguinte, se foi necessário tomar esta providência para a questão
do critério da residência, isso significa que tratados firmados com a
redação anterior podem conduzir a interpretações divergentes66.
Nossa legislação pretérita oferece um exemplo desta questão e o
conflito então gerado ainda pende de resolução pelo Poder Judiciário.
Quando a Lei nº 8.383/1991 determinou que os lucros apurados a
partir de 1993 ficariam livres de tributação pelo imposto de renda
(seja na fonte ou na declaração de ajuste)67, ela também estabeleceu
uma tributação diferenciada para os investidores estrangeiros, exigindo
65 A alteração feita nos comentários busca enfatizar que a redação anterior deveria ser suficiente
para estabelecer que a residência pode ser critério de discriminação e destaca que os países-
-membros sempre aplicaram uma interpretação consistente (OECD, 2015d, C(24)-3, item 7).
66 Ou seja, podem ser lidos como um bloqueio à discriminação baseada na residência.
67 Lei nº 8.383/1991, art. 75.
destes uma tributação na fonte de 15%68.

Um caso representativo desta discussão (“caso Volvo”) foi julga-
do pelo STJ de modo favoravelmente ao contribuinte69, mas não se
pode afirmar que a razão preponderante para tanto foi o princípio da
não discriminação70. Na opinião de Alberto Xavier, o julgamento do
STJ no caso Volvo está equivocado (XAVIER, 2015, p. 247, NR 17).
Mas pode haver razões históricas para a aceitação de um princípio de
não discriminação mais amplo no Tratado Brasil-Suécia.
Uma visão–que se costuma rotular de interpretação estática dos
Tratados de Dupla Tributação – permitiria interpretar o art. 24 do
TDT Brasil-Suécia de modo a reconhecer que teria sido consentâneo
com intenção das Partes no momento da assinatura do Tratado ad-
mitir um princípio de não discriminação mais abrangente, um que
vedasse também a discriminação com base na residência. Esta parece
ser a proposta formulada por GRUPENMACHER, que parte do ob-
jetivo de evitar dupla tributação (incluindo-se, segundo ela, também
a tributação econômica) para formular o argumento de que o prin-
cípio da não discriminação do TDT Brasil-Suécia abarca também
a impossibilidade de tratamento mais onerosos com supedâneo na
residência (GRUPENMACHER, 2016, p. 83). Seriam indicativos
fortes desta intenção dos países, especialmente o Brasil, o fato de que
a Lei nº 4.131/1962 teria conferido tratamento isonômico ao capital
estrangeiro (GRUPENMACHER, 2016, p. 89).
4.4. REFORÇO / APRIMORAMENTO DA LEGISLAÇÃO DE DDL

A legislação que busca coibir as distribuições disfarçadas de lucros
perdeu sua importância quando, no Brasil, se resolveu isentar os divi-
dendos e tributar os lucros concentradamente nas empresas. A partir
de 1996, os lucros podiam ser distribuídos explicitamente, sem que
disso surgissem gravames fiscais. Embora não tenha havido revogação
68 Lei nº 8.383/1991, art. 77.

69 REsp 426.945.
70 Ao menos não o princípio da não discriminação com sua formatação atual.
expressa dos dispositivos que mandavam tributar tais lucros na pessoa

do beneficiário71, sua implementação se tornou incoerente72.
Esta legislação ganha mais importância num contexto de tri-
butação dos dividendos e merece ser aprimorada a fim de promover
coerência na tributação da renda. Convém revisitar as hipóteses
previstas na legislação atual73, revisar suas lacunas, compulsá-las em
comparação com as previsões enumerativas da legislação anterior74
para avaliar se devem ser reinstauradas algumas das hipóteses aí previs-
tas e também examinar exemplos recentes de legislação comparada75.
5. CONCLUSÕES
Depois de longo tempo em que prevaleceu um sistema con-
centrado na pessoa jurídica, pode chegar o momento de promover
mudanças para impor a tributação de lucros em dois níveis, na socie-
dade e nos sócios. Após 30 anos de existência, a Constituição Federal
pode ver implementados os princípios de generalidade, universalidade
e progressividade do imposto de renda.
Reinstituir a tributação de dividendos no Brasil é tarefa a ser
implementada com cautela, cuidando-se de alinhar diversos outros
pontos da legislação tributária a fim de manter coerência. Deve-se
avaliar a neutralidade com relação às distribuições de lucros, o trata-
mento de incentivos fiscais concedidos às empresas, aos investidores
isentos e aos investidores estrangeiros, bem como a tributação de
71 O Regulamento do Imposto de Renda de 1994 continha o seguinte comando (inexistente no

Regulamento atual):
Art. 437. O lucro distribuído disfarçadamente será tributado como rendimento do administrador,
sócio, acionista ou titular que contratou o negócio com a pessoa jurídica e auferiu os benefí-
cios econômicos da distribuição, ou cujo cônjuge ou parente até o terceiro grau, inclusive os
afins, auferiu esses benefícios.
72 Conforme comenta Schoueri, a sistemática de integração da tributação das pessoas jurídicas
com a de seus sócios, objetivada pela Lei nº 9.249/1995, revogou implicitamente a tributação
do beneficiário com relação a lucros distribuídos disfarçadamente (1996, p. 92-93).
73 Reproduzidas no art. 464 do atual Regulamento do Imposto de Renda.
74 Art. 72 da Lei nº 4.506/1964.
75 No caso da reforma tributária promovida recentemente na Argentina, a Ley nº 27.430 (art. 32)
inseriu novas hipóteses de distribuição disfarçada de lucros na Ley de Impuesto a las Ganan-
cias, nº 20.628/1977 (art. 46.1).
lucros do exterior e a importância que se coloca para questões de

justiça e praticabilidade.
A carga tributária imposta sobre os ganhos de capital deve
guardar coerência com a tributação dos dividendos. Não há razões
convincentes para se tributar os ganhos de capital e tampouco os divi-
dendos recebidos por pessoas jurídicas em investimentos duradouros.
Em geral, não há discriminação se a tributação de estrangeiros for
mais gravosa. E a legislação de distribuição disfarçada de lucros merece
ser aprimorada, pois passa a exercer um papel relevante.
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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL –
SEÇÃO DE GOIÁS – GESTÃO 2016-2018
Diretoria da OAB/GO
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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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O FATO GERADOR PRESUMIDO NA SUBSTITUIÇÃO

Mais que um a Ciência, o Direito é uma experiência. Uma

jurídica. Assim, é dentro da experiência jurídica que está a ciência

da Universidade Federal de Goiás (PPGDP-UFG) e a Escola Superior

esses debates específicos com a realidade jurídico-político-social ba-

“Ficar de frente para o mar, de costas para o Brasil,

A letra elegante de Brant se entrelaça perfeitamente com o ins-

na Ciência do Direito, argumentações sólidas e proposições relevan-

legislativas entre os entes federados, existindo, não raras vezes, um

Por fim, observa-se nos artigos uma relação entre o direi-

numa corrente luminosa

Ex-Presidente do Instituto Goiano de Direito do Trabalho -IGT

Especialização Direito & Economia da UNICAMP.

Leonardo Buissa Freitas

USP. Professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Associação Brasileira de Direito Tributário e do Conselho Consultivo

A obra coletiva coordenada por Rafael Lara Martins e Saulo

Vale lembrar que a eficiência da arrecadação e o controle do

adicional dos operadores do direito para construir argumentos e de-

Mario Engler Pinto Junior

1. A CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIREITO FINANCEIRO

1 Doutores em Direito Econômico e Financeiro pela USP.

imperativo categórico que de ético passa a ser jurídico no trato dos

Ocorre, em dias atuais, uma relação de dependência ente ambos em

2. O PLANEJAMENTO FINANCEIRO RESPONSÁVEL

Como o instrumento realizador das finalidades do Estado é o

2.2 VINCULAÇÃO ENTRE LEIS ORÇAMENTÁRIAS

humana (CF, art. 1º, III).

exige “condutas sérias, leais, motivadas e esclarecedoras”, refutando

o exercício, metas e objetivos selecionados pela LDO, conforme

3 CF, art. 165, §5º: A lei orçamentária anual compreenderá:

LDO: 8,5 meses do fim do PPA: 4 meses do fim do

LDO: até fim do 1ª período PPA: até o fim da sessão

LOA: até o fim da sessão

Como a LOA vige por não mais do que um exercício financei-

deveras danosas ao particular, calcadas em mudanças tão radicais de

2.3. EQUILÍBRIO ORÇAMENTÁRIO VS. QUALIDADE DO

gasto e à observância do planejamento orçamentário, ensejando lici-

6 Constantes do anexo de Metas Fiscais da LDO. LRF, art. 5º, I.

o Executivo a priorizar o equilíbrio em detrimento da qualidade do

efetiva prática do planejamento dos gastos e da obtenção das

2.4. LIMITES E CONDIÇÕES PARA RENÚNCIA DE RECEITAS:

10 CF, art. 165, §6º.

questão sob o prisma financeiro e jurídico. Embora juridicamente as

beneficial implementada (accountability).

Desagregando os dados por tributo, na comparação entre 2009

de tributos é uma exigência da LRF que vem sendo atendida pela

2.5. AÇÕES TRANSPARENTES E ACCONTABILITY