Fredie Didier Jr. - Esboço de Uma Teoria Da Execução Civil
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os
direitos
uma
prestao.
efetivao
de
tais
direitos
consiste
na
TUCCI, ROGRIO LAURIA TUCCI, LUIZ GUILHERME MARINONI, CARLOS ALBERTO ALVARO
DE
ateno especial: a) direito fundamental a um processo devido (due process of law); b) o direito
fundamental a apreciao pelo Poder Judicirio de qualquer alegao de leso ou ameaa de
leo a direito.
A clusula do devido processo legal considerada a norma-me, aquela que
gera os demais dispositivos, as demais regras constitucionais do processo. Dela derivam, por
exemplo, a garantia do contraditrio, da proibio de provas ilcitas, da motivao da sentena
etc. Embora sem previso expressa na Constituio, fala-se que o devido processo legal
um processo efetivo, processo que realize o direito material vindicado.
O Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, prescreve o direito a um
processo com durao razovel, donde se retira o princpio constitucional da efetividade.
Como a clusula do devido processo legal aberta e, alm disso, o legislador
constituinte deixou claro que o rol dos direitos e garantias fundamentais no exaustivo (art.
5, 1 e 2, CF/88), incluindo outros previstos em tratados internacionais, a doutrina mais
moderna fala, portanto, no direito fundamental tutela executiva.
Esse posicionamento reforado pela moderna compreenso do chamado
princpio da inafastabilidade, que, conforme clebre lio de KAZUO WATANABE, deve ser
entendido no como uma garantia formal, uma garantia de pura e simplesmente bater s
portas do Poder Judicirio, mas, sim, como garantia de acesso ordem jurdica justa,
consubstanciada em uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz. Tambm se pode
retirar o direito fundamental tutela executiva desse princpio constitucional, do qual seria
corolrio.
Firmada a existncia de um direito fundamental tutela executiva, cumpre verificar
de que modo isso repercute na atuao judicial. Em primeiro lugar, o magistrado deve
interpretar esse direito como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a darlhe o mximo de eficcia. Em segundo lugar, o magistrado poder afastar, aplicado o princpio
da
proporcionalidade,
qualquer
regra
que
se
coloque
como
obstculo
no mesmo processo em que a certificao judicial ocorreu, sendo desta etapa posterior.
incorreto, portanto, falar que s existe execuo no processo de execuo.
A propsito, a autonomia do processo de execuo, ao menos quando fundada em
ttulo judicial, vem sendo h muito questionada e as ltimas mudanas legislativas parece que
seguem esse caminho.
Antes de explicar o ponto, cabe uma advertncia: o que se questiona autonomia
do processo de execuo, no da funo executiva, essa plenamente diferenada das outras
funes jurisdicionais.
Tradicionalmente, at mesmo como forma de diminuir os poderes do magistrado,
as atividades de certificao e efetivao eram reservadas a processos autnomos, relaes
jurdicas processuais que teriam por objetivo, somente, o cumprimento de uma ou de outra das
funes jurisdicionais. Nesse contexto, surgiu a noo de sentena condenatria, que seria
aquela sentena que, reconhecendo a existncia de um direito a uma prestao e o respectivo
dever de pagar, autorizava o credor, agora munido de um ttulo, a, se quiser, promover a
execuo do obrigado. Havia a necessidade de dois processos para a obteno da
certificao/efetivao do direito.
O tempo foi mostrando o equvoco dessa concepo.
Havia, poca, vrios procedimentos que autorizavam ou que inseriam, no bojo do
processo de conhecimento, atos executivos, fato que j compromete a pureza da distino e da
diviso que se fazia. Citam-se os exemplos da proteo processual da posse e do mandado de
segurana.
A partir da generalizao da tutela antecipada, arts. 273 e 3 do art. 461, CPC,
agora permitida no procedimento ordinrio, o legislador deu um grande salto evolutivo,
permitindo, no procedimento padro, no bojo de um processo de conhecimento, a prtica de
atos executivos. O dogma da necessidade de um processo autnomo para a execuo da
deciso judicial mostrava-se obsoleto e injustificvel. A doutrina j pugnava, ento, pela idia
de que a diviso dos processos deveria dar-se pela predominncia da funo, no pela
exclusividade.
Mas outro passo havia de ser dado.
A mudana na tutela jurisdicional das obrigaes de fazer e no-fazer, iniciada pelo
CDC (art. 84) e depois generalizada no art. 461 do CPC, opera profunda alterao no sistema
da tutela executiva. que, agora, as sentenas que reconhecem a existncia de tais
obrigaes no precisam, para serem efetivadas, ser submetidas a um processo autnomo de
execuo. Possuem essas sentenas aquilo que a doutrina mais antiga chamava de fora
executiva prpria; podem ser efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas,
independentemente de instaurao de um novo processo e da provocao do interessado: o
magistrado, no corpo da sentena, j determinar quais as providncias devem ser tomadas
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foi postulado possa ser examinado. Emps, e sendo positivo o resultado do primeiro juzo,
examina-se a postulao com o fito de verificar se pode ou no ser acolhida. No primeiro caso,
estamos diante do juzo de admissibilidade, no segundo, do juzo de mrito.
Por fora de uma tendncia doutrinria de desprestigiar o processo de execuo e
a tutela executiva o que no mnimo curioso , de modo a tirar-lhe o status de tutela
jurisdicional, parte da doutrina no identificava, na tutela executiva, esses dois juzos
mencionados. Cogitavam, at, do juzo de admissibilidade, mas no admitiam falar de mrito
no processo de execuo.
Alguns doutrinadores passaram a demonstrar o equvoco desta concepo.
Partindo da premissa exposta no primeiro pargrafo de que as noes de admissibilidade e
mrito pertencem teoria geral do processo, mais especificamente ao estudo dos atos
postulatrios , demonstraram esses autores a existncia do mrito na execuo.
Mrito o pedido, a postulao, o objeto sobre o qual incidir a prestao
jurisdicional. Na execuo, o mrito divide-se em dois aspectos: a) pedido imediato, que a
tomada das providncias executivas; b) pedido mediato, que o resultado que se espera a
alcanar, o bem da vida que se pretende conseguir atravs do processo. Eis o mrito. O que
acontece que no haver julgamento na execuo, pois essa tarefa no lhe cabe, no lhe
pertinente embora, como se viu, h inmeras situaes em que o magistrado chamado a
decidir/julgar questes no bojo da execuo.
Todas as vezes que o magistrado decidir sobre algum aspecto da postulao,
pode-se dizer que haver uma deciso de mrito.
O objeto do processo (em sentido amplo) envolve a relao jurdica de direito
material contida no processo. OSKAR BLLOW, j em 1870, dizia que a relao jurdica
processual contm a relao jurdica material.
Assim, sempre que o magistrado, na execuo, resolver/examinar algum aspecto
da relao jurdica material que no mais incerta, mas se encontra insatisfeita , estar ele
proferindo uma deciso de mrito.
Conclumos: a) h mrito no processo de execuo; b) o objeto do processo de
execuo , no entanto, diferente do mrito cautelar e do mrito do processo de
conhecimento.
Pois bem.
O que isso tem a ver com a anlise da coisa julgada no processo de execuo?
A coisa julgada material fenmeno jurdico (situao jurdica) que surge a partir
da conjugao dos seguintes elementos: a) deciso judicial; b) trnsito em julgado (coisa
julgada formal); deciso de mrito; d) cognio exauriente. A presena destes quatro
elementos faz surgir, no direito processual civil brasileiro, ao menos como regra, a coisa
julgada material.
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7. Espcies de execuo.
7.1.
por coero indireta, conforme faz ver o art. 461-A do CPC. O caso concreto revelar qual a
forma mais adequada de execuo.
Normalmente se atribua s obrigaes de pagar quantia a tcnica da execuo
por sub-rogao, que se daria pela expropriao de bem do executado e a entrega do produto
ao exeqente. H, no entanto, hipteses de execuo indireta para pagamento de quantia: a) a
primeira, de lege lata, que a execuo por dvida alimentar, que se pode dar sob pena de
priso civil; b) a segunda, de lege ferenda, prevista no Projeto de Reforma da Execuo, j
mencionado, em que se pretende que o magistrado comine uma multa fixa para o caso de
descumprimento da sentena que impuser o pagamento de quantia. A praxe forense revela,
ainda, uma manifestao de execuo indireta na execuo por quantia certa: muitas vezes o
magistrado, ao fixar o valor dos honorrios advocatcios devidos no processo de execuo,
estabelece um valor menor, para a hiptese de pagamento pelo executado, e um valor maior,
para o caso de ele embargar. Ora, nesses casos, incentiva-se o adimplemento, valendo-se o
magistrado de tcnica de coero indireta pelo incentivo.
Por fim, uma observao.
A distino que se pretende fazer entre ao executiva lato sensu e ao
mandamental parte da distino entre coero direta e indireta. Ambas as demandas teriam
por caracterstica comum a circunstncia de poderem gerar uma deciso que certifique a
existncia do direito e j tome providncias para efetiv-lo, independentemente de futuro
processo de execuo. So, pois, aes sincrticas. Distinguem-se na medida em que a
primeira visa efetivao por sub-rogao/execuo direta, e a segunda por coero
pessoa/execuo indireta.
A terminologia consagrada j revela o preconceito que existia em relao
execuo indireta. Executiva somente poderia ser a ao que levasse sub-rogao.
Embora j esteja consagrada, a terminologia merece reparos; o melhor seria: a) ao executiva
lato sensu por coero direta; b) ao executiva lato sensu por coero indireta.
7.2.
as sentenas previstas nos arts. 588 e 811, que tornam certa a obrigao de
7.3.
8. Princpios
8.1.
8.2.
defender a possibilidade de priso civil como medida coercitiva para a efetivao de direitos
no-patrimoniais, sob o fundamento de que a vedao constitucional seria apenas a da priso
civil por dvida, o que, segundo entendem, se restringe s obrigaes pecunirias.
8.3.
Contraditrio.
8.4.
Princpio da proporcionalidade.
8.5.
De acordo com esse princpio, se a execuo puder ser efetiva por mais de uma
maneira, deve-se escolher aquela que seja a menos onerosa ao devedor. Este princpio est
consagrado no art. 620 do CPC. Isso no quer dizer que a execuo no possa ser gravosa ao
executado ela sempre o ser, e dever s-lo, pois da sua essncia. Se s houver um meio
efetivo e adequado para se promover a execuo, e este meio for muito gravoso, ele ter de
ser posto em prtica. Nota-se um certo desvirtuamento na aplicao prtica do dispositivo, que
tem sido aplicado como se a execuo se desse da forma que melhor aproveitasse ao
executado.
A aplicao do princpio da proporcionalidade, na exegese deste dispositivo,
absolutamente fundamental.
8.6.
8.7.
8.8.
Princpio da utilidade.
8.9.
Autonomia.
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