Juizados Especiais Criminais

(Lei Nº 9.099195) (**)

AFRANIO SILVA JARDIM(*)

Introdução

A Lei nº 9.099/95, que ficou em vacatio durante dois meses, já está em vigor e,
nesse período, muito se produziu, muito se discutiu, muito se debateu. Várias obras
hoje já estão sendo publicadas, comentando determinados dispositivos cuja inter-
pretação é conflitual e discutível. Achamos que, talvez, não agora, mas proxima-
mente, tenhamos que realizar um exame da Lei numa perspectiva não procedimen-
talista, e, sim, numa visão sistemática, percebendo que ela é especial , mas se insere
dentro de um sistema processual. Parece-nos que muitas das interpretações, até van-
guardistas, de primeira hora, levam a posições insustentáveis dentro do sistema
processual penal.
Sempre que surge uma lei nova há um certo afogadilho, uma certa necessidade
de alguns autores e professores de lançar posições novas, "criar em cima da lei". E
isso é bom, porque sacode aquele nosso espírito do Direito conservador. Mas, às
vezes, a coisa vai ousada demais e perdemos os limites da interpretação, do conheci-
mento jurídico. Temos encontrado isso na interpretação da Lei nº 9.099/95. Obras •
publicadas de imediato, com posições muito pessoais e opinativas, acabam, pela
autoridade e importância de seus autores, seduzindo a comunidade jurídica e, só
com o tempo, demoradamente, é que colocamos as coisas nos trilhos novamente.
Esta Lei tem uma engenharia, vamos dizer assim, importante. Ao invés de optar
pela descriminalização, atendendo ao chamado Princípio da Intervenção Mínima
do Direito Penal, Direito Penal Mínimo, optou pela descriminalização de forma
indireta, através do processo. Seria mais ou menos o seguinte: já que o Direito Penal
não teve a ousadia de descriminalizar, o Direito Processual Penal, por vias indiretas,
para essas infrações de pequena monta, através de determinados institutos, visa à
despenalização. Aquela visão do Direito Penal liberal, que trabalha até com a hipó-
tese da abolição do Direito Penal, numa visão utópica, com uma acentuada descri-
minalização, é uma visão liberal, mas pode ser até o contrário, uma postura persecu-
tória, equivocada. Porque, na medida em que descriminaliza a conduta, esta, não
saindo da esfera do proibido, passa a ser disciplinada por outros ramos do Direito,
basicamente o Direito Administrativo. O Direito Administrativo não se submete ao
controle jurisdicional a que o Direito Penal e o Direito Processual Penal se subme-
tem, os quais, principalmente em face da Constituição, outorgam importantes ga-
rantias. O Princípio nulla poena sine judicio é um princípio ligado ao Direito Pro-

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 33

cessual por ser instrumento de aplicação do Direito Penal. Na medida em que o
Direito Penal descriminaliza e deixa para outro ramo do Direito a persecução da-
quela conduta, porque continua desvalorada, abrimos mão de garantias constitucio-
nais do Direito Processual Penal. De modo que, de repente, a descriminalização
pode endurecer mais o sistema do que, como pensam os liberais, levar a uma solução
mais justa, mais social para essas questões. E essa Lei não descriminaliza conduta
alguma, nenhuma conduta que era típica deixou de ser típica, não saiu da esfera do
proibido do Direito Penal. Entretanto, o legislador Processual Penal, percebendo a
pouca significação na punição dessas condutas, através de mecanismos processuais,
indiretamente, despenaliza essas infrações.

Transação Penal e Suspensão Condicional do Processo

Vamos começar a falar sobre os Juizados Especiais Criminais ressaltando os dois
institutos que são, talvez, os mais importantes, e que estão criando mais controvér-
sias. Referimo-nos à transação penal e à suspensão condicional do processo.
Hoje já temos alguma doutrina, alguns livros de autores importantes, interpre-
tando esses e outros institutos. Esses dois institutos têm merecido dessa doutrina
uma interpretação já majoritária, e que parece não muito aconselhável, não muito
correta. Passa-se a examinar a transação penal e a suspensão condicional do pro-
cesso numa perspectiva defensiva, numa perspectiva puramente do réu e se sustenta
tratar-se de direito subjetivo processual, seja a transação penal , seja a suspensão
condicional do processo. Cria-se uma situação cemplicada, de dificil solução, no
que diz respeito à aplicação retroativa da Lei nº 9.099/95, a respeito também do
papel do Ministério Público e do papel do Juiz nesses dois institutos.
O que a lei fala em relação ao Ministério Público é que poderá oferecer a propos-
ta de transação penal ou da suspensão condicional do processo. Em sendo esses
dois institutos um direito subjetivo processual, deixa de ser um poderá e passa a ser
um deverá e a ótica tem sido essa.
Temos pensado, refletido e trabalhado numa outra perspectiva, não sabemos se
por vício de Ministério Público, de Promotor de Justiça, embora como Professor
procuremos sempre trabalhar as questões tentando nos livrar dessa posição. Às ve-
zes somos levados a ter uma posição assim, mais severa, mais dura e literal na
interpretação da lei.
Parece-nos que temos que pensar a transação penal como uma mitigação ao
Princípio da Obrigatoriedade, do exercício da Ação Pública. Muito se discutiu sobre
a necessidade de se mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública,
então, o legistador, para as infrações de menor potencial ofensivo, abranda o Princí-
pio da Obrigatoriedade dizendo que, para determinadas infrações penais e crimes,
alguns crimes, presentes determinados requisitos, o Ministério Público pode ofere-
cer uma proposta de transação penal, possibilitando ao réu uma pena restritiva de
direito, uma pena de multa, uma pena não restritiva de liberdade, e tudo depende da
aceitação do réu. Quer dizer, o sistema dizia que o Ministério Público, presentes as

34 Revista de Direito do Ministério Füblico, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

condições para o exercício da ação penal - interesse de agir, legitimação das partes,
possibilidade jurídica do pedido, justa causa, que coloco como uma quarta condição
da ação, ou seja, aquela prova mínima que deve existir para lastrear a instauração do
processo, dar arrimo à acusação penal pública ou privada - pelo sistema do Código,
o Ministério Público tem o dever de oferecer a denúncia. Nessas hipóteses de infra-
ções de menor potencial ofensivo, O legislador diz que, desde que preenchidos de-
terminados requisitos legais, o Ministério Público pode oferecer uma pena menor,
no interesse da sociedade, no interesse do réu, etc . Quer dizer, seria uma faculdade
do Ministério Público que, nesses casos, não tem o dever de oferecer a denúncia e,
sim, a faculdade de oferecer uma pena menor, abrindo mão do exercício da obriga-
toriedade da ação penal. Não vemos, por conseguinte, como direito subjetivo do réu
a transação penal. Mas essa é uma posição minoritária.
Em alguns países, com reformas processuais recentes, o Ministério Público não
tem o dever de oferecer a denúncia, e, por motivo de política criminal, poderá deixar
de denunciar e requerer o arquivamento da investigação policial. Supondo que a
nossa lei assim dispusesse, o réu teria o direito subjetivo ao arquivamento do in-
quérito policial? Não. Seria apenas uma mitigação ao Princípio da Obrigatoriedade.
O nosso legislador não foi a tanto; diz que o Ministério Público não pode deixar de
denunciar e requerer o arquivamento nem a pena, mas pode requerer uma pena mais
benevolente para o réu. Muda, a nível de sisterpa, a situação? Não. Ele tinha o dever
de denunciar, mas, para essas infrações penais, ele não tem o dever de denunciar.
Isso outorga ao réu o direito subjetivo de não ser processado? Parece-nos que não.
Parece-nos que é uma faculdade que tem o Ministério Público, naqueles casos, e,
mesmo assim, só a pode exercer preenchidos determinados requisitos legais não •
oferecendo a denúncia e sugerindo uma pena mais benevolente para o réu. Isso não
seria, a nosso juízo, uma direito subjetivo do réu, mas uma faculdade do Ministério
Público.
Se entendermos assim - e até a interpretação literal da lei nos leva a isso, porque
diz poderá - resolvemos muitas questões ou deixamos de tê-las. Ma se é um direito
subjetivo do réu e o Ministério Público n<l'o propõe a transação penal, ou não propõe
a suspensão condicional do processo, o juiz poderia, de oficio, fazê-lo, como a dou-
trina está entendendo hoje. O réu poderia postular isso e o juiz poderia conceder sem
a anuência do Ministério Público. Se entendermos que é um direito subjetivo do réu,
essas questões todas se colocam e são de dificil solução, inclusive, tendo em vista a
literalidade do dispositivo, que diz poderá .
Já a suspensão condicional do processo seria uma mitigação do Princípio
da Indisponibilidade da Ação Penal. O art. 42 do Código de Processo Penal diz
que o Ministério Público não pode desistir da ação que tenha exercitado . A Lei
nº 9.099/95 diz que, naqueles casos, presentes determinados requisitos , o Mi-
nistério Público pode propor ao réu a suspensão condicional do processo , após
o que, cumpridos aqueles requisitos que a lei prevê e que o juiz pode estipular,
a punibilidade do réu estará extinta através desse instituto: suspensão condi-
cional do p rocesso.

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 35

 O réu teria direito à suspensão condicional do processo ou é uma mitigação ao
Princípio da Indisponibilidade? é uma faculdade jurídica do Ministério Público?
Parece-nos que é uma faculdade jurídica do Ministério Público.
Mas o Ministério Público terá poder ilimitado? O Ministério Público poderá ou
não propor a transação penal, poderá ou não propor a suspensão condicional do
processo? Isso fica ao talante, ao alvedrio deste ou daquele promotor de justiça?
Ora, a discricionariedade é isso. Note-se, outwssim, que o perdão existente na ação
penal privada outorga ao querelante semelhante discricionariedade, excepcionan-
do-se o Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal. No entanto, jamais a doutrina
sustentou ser o perdão um direito subjetivo do querelado.
Lembramo-nos que, quando da defesa de nossa tese na Universidade do Estado
do Rio de Janeiro - A Ação Penal Pública - Princípio da Obrigatoriedade - profes-
sores foram muito contundentes dizendo: Mas seu trabalho é muito antigo, seu
trabalho é velho. Porque hoje, no Direito Comparado, já não se trabalha o Princí-
pio da Obrigatoriedade com relação às infrações de pequeno potencial ofensivo,
crimes de bagatela. Tem que ser dado ao Ministério Público maior poder de discri-
cionariedade. Ele, como órgão do Estado, com garantias constitucionais de magis-
trado, pode abrir mão da instauração do processo no interesse da política crimi-
nal, da sociedade" ... Pugnavam, dessa forma, pela mitigação do Princípio da Obri-
gatoriedade, pela discricionariedade, para algumas infrações, é lógico.
A tanto não foi o legislador porque, quando o Ministério Público deixa de ofere-
cer a denúncia e faz a transação penal, há uma pena.
A Lei nº 9 .099/95 dá a discricionariedade ao Ministério Público. Mas indaga-se
se o Ministério Público tem esse poder de : discricionariedade ilimitado, absurdo,
absoluto, se tudo irá depender de cada Promotor de Justiça. Repetimos, a discricio-
nariedade é isso. Como existe em alguns países, por motivo de política criminal, o
Ministério Público pode deixar de exercitar a ação penal pública. Um promotor tem
um entendimento e não a exercita, outro promotor tem outro entendimento e a exer-
cita. De qualquer maneira, em termos de defesa, a mitigação do Princípio da Obri-
gatoriedade é a melhor, porque em alguns casos pelo menos, não será exercitada a
ação, ou, o processo pode vir a ser suspenso extinguindo-se a punibilidade sem
aplicação da pena.
Deseja-se a discricionariedade, mas, quando ela vem, querem tirar a discriciona-
riedade do Ministério Público, e o juiz passaria a ter a iniciativa da transação penal,
a iniciativa da suspensão condicional do processo, o que não é papel do juiz no
sistema acusatório. Achamos ate, dentro dessa perspectiva mais sistemática, que, ao
propor a transação penal, o Ministério Público, de certa maneira, está exercitando
um tipo de ação diferente. Porque, quando propõe a transação penal ele tem que
fazer uma imputação. Tem que atribuir ao autor do fato, para usar a expressão da lei,
ao réu, uma conduta; fazer um juízo de tipicidade, até para saber se é uma infração
de menor potencial ofensivo e tem que sugerir a aplicação de uma pena. De certa
forma, é uma ação penal.

36 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

 Por outro lado, quando o juiz aplica, a pena - a Lei nº 9.099/95 fala em "o juiz
aplicará a pena" - em razão da transação aceita pelo réu, não se viola o Princípio do
Devido Processo Legal, como alguns andaram dizendo, porque esse é o Devido Pro-
cesso Legal. Há atividade jurisdicional do Estçido, por isso há pena. O juiz aplica a
pena e, parece-nos, um outro tipo de ação penal está sendo exercitado pelo Ministé-
rio Público. O Ministério Público está indo ao Poder Judiciário manifestando uma
determinada pretensão e sugerindo a aplicação de uma determinada pena. Sanção
no sentido penal mesmo, restritiva de direito; pena não privativa de liberdade; pena
de multa. Pensando dessa maneira, não podemos deixar que o juiz tenha a iniciativa
da ação penal, porque não cabe no sistema acusatório o juiz instaurar processo. É
um processo, um conjunto de atos, há atividade jurisdicional, e o juiz não pode, de
oficio, pelo Princípio da Inércia da Jurisdição, deflagrar esse tipo de processo, de
procedimento. Assim, o processo passaria a ter apenas dois sujeitos: o Ministério
Público não proporia a transação e o juiz o faria, ficando uma relação processual
linear, o que subverteria o sistema acusatório, o Princípio da Demanda. Lamentável
é que o Ministério Público está saindo um pouco atrasado nessa discussão, temos
que reconhecer isto. As obras que produziremos, ou que estamos produzindo estarão
chegando um pouco tarde, e aqueles autores que escreveran1 e lançaram de imediato
as suas já estão influenciando os operadores jurídicos, a comunidade jurídica, que
estão pensando dessa maneira, o que será uma subversão do nosso sistema processu-
al. As complicações são imensas se aceitarmos essas colocações que já são predomi-
nantes.

Procedimento sumaríssimo
A aplicação do procedimento sumaríssimo, previsto na Lei nº 9.099/95, antes da
criação, por lei estadual e implantação pelo Tribunal de Justiça dos Juizados Especi-
ais, é outro assunto a abordar.
Não sabemos como isto tem sido colocado nos demais Estados, mas, em São
Paulo e no Rio de Janeiro, a situação estú a mais complicada possível. Há juízes que
já fazem transação penal no Juízo tradicional - conforme a lei diz, Juízo comum-; já
há promotor pensando em fazer denúncia oral. As autoridades policiais, em face das
contravenções, ou estão lavrando termo circunstanciado ou instaurando inquérito
policial. .. Está un1a balbúrdia, uma confusão muito grande.
A vacatio realmente já expirou, a lei está em vigor, não tenho dúvida alguma.
Agora, uma coisa é a norma jurídica estar em vigor, outra coisa é a incidência da
norma jurídica, que pressupõe a ocorrência de seu suporte fático .. A norma jurídica
refere-se a uma situação fática. Ocorrendo o fato, incide sobre este, jurisdicionando-
o. É o fato jurídico e, nesse momento, aplica-se a norma jurídica. Parece-nos que,
enquanto não criados por Lei os Juizados Especiais Criminais, este procedimento
sumaríssimo não pode ser aplicado. A lei estadual tem que criar órgãos jurisdicio-
nais e o Ministério Público tem que criar, tan1bém por lei, os seus órgãos de atuação
junto a esses órgãos jurisdicionais. Não é que a lei não esteja em vigor mas não
ocorreu a situação de fato que ela prevê para d~temúnar a incidência de suas normas

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 37

jurídicas. Não nos referimos, logicamente, à exigência, hoje, da representação para
a lesão corporal leve, para a lesão corporal culposa; isso não tem relação com a
infração de pequeno potencial ofensivo. Admitimos, inclusive, a possibilidade da
transação penal proposta pelo Promotor de Justiça junto ao Juízo comum; acredita-
mos que não seja incompatível, porque isso não é essencial ao procedimento. Agora,
o rito procedimental previsto depende da criação dos Juizados Especiais Criminais.
Quer dizer, o Delegado hoje, diante de uma contravenção, deve lavrar o auto da
prisão em flagrante e instaurar o inquérito policial e não o termo circunstanciado
para fazer a apresentação imediata do autor do fato à audiência preliminar em um
Juízo que não está de plantão porque não existe. É, praticamente, inviável essa
colocação mais ousada de alguns.
O que é procedimento propriamente dito desta lei, para ser aplicado, depende da
criação dos Juizados Especiais e de sua instalação.

Aplicação das disposições da Lei nº 9. 099/95

Duas questões de direito intertemporal importantes se referem aos artigos 90 e
91. Muita controvérsia tem sido criada na interpretação desses artigos. Sustentou-se
até que no período da vacatio eles seriam aplicáveis.

Retroatividade

"Art. 90: As disposições desta lei não se aplicam aos processos pe-
nais cuja instrução já estiver iniciada."
O art. 90 diz que a Lei nº 9.099/95 se aplica, quando de sua entrada em vigor,
aos processos instaurados, salvo se já estiver sido iniciada a instrução processual.
Muito bem, a Lei entrou em vigor. A doutrina maj oritária, podemos dizer assim,
entende que, por exemplo, numa contravenção, ainda que em grau de apelação,
condenado, o réu tenha apelado, o Tribunal de Alçada ou o Tribunal de Justiça
deverá transformar o julgamento em diligência para que haja tentativa de transação
penal ou a proposta da suspensão condicional do processo, sustentando que é uma
lei processual, mas com implicações no direito material, porque leva à extinção da
punibilidade, tendo, portanto, efeito retroativo ... Esse é o entendimento, queremos
crer, majoritário na doutrina e as questões se multiplicam a respeito disso. No Rio de
Janeiro há Câmaras entendendo dessa maneira, mesmo em relação à representação
nos caso de lesão corporal leve ou culposa. Por força da Constituição, que assegura
a retroatividade da lei penal mais benigr.a, então, o art. 90 seria inconstitucional.
Achamos, e nossa posição é minoritária, que não é bem assim. Realmente, a
suspensão condicional do processo tem reflexos no direito material porque, passado
aquele período de prova, extingue-se a punibilidade. Entretanto, as regras que regu-
lam a suspensão condicional do processo e a transação penal são regras, são normas
de Direito Processual e têm aplicação de imediato ou segundo dispuser a lei nova. A
Lei 9.099/95 diz que suas regras se aplicam de imediato, salvo se a instrução crimi-

38 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5) , 1997

nal já estiver sido iniciada; são, portanto, normas de natureza processual. O que é
penal e que teria aplicação retroativa, porque mais benigna, seria a outra norma, que
diz que, passado o período de prova, extingue-se a punibilidade. A regra que trata da
extinção da punibilidade é uma regra de Direito Penal, mas são duas, três ou quatro
normas diferentes. As norma que regulam a suspensão condicional do processo,
por exemplo, são de natureza processual; apenas uma regra de Direito Penal diz:
"ocorrendo esse fenômeno processual, extingue-se a punibilidade". Mas as regras
que regulam o fenômeno processual são regras de Direito Processual e, por isso, não
teriam aplicação retroativa. Até porque, segundo o próprio tratamento legal, a sus-
pensão condicional do processo deve ser proposta no momento que se oferece a
denúncia. Se estamos até em grau de recurso, para julgar uma apelação do Ministé-
rio Público ou da defesa, parece-nos extemporânea essa suspensão; não há mais o
que suspender.
A regra que trata da transação penal pressupõe o não exercício da ação penal
pelo oferecimento da denúncia; se já estamos na fase do julgamento, não há mais
que se falar em transformar o julgamento em diligência para se tentar fazer uma
transação penal, já que a ação penal pública foi exercitada.
Essas posições, que estão sendo apresentadas pela doutrina, criam problemas
graves, e aqueles que sustentam a aplicação retrotativa dessas regras têrn um limite:
a coisa julgada. Todavia, se a norma é de Direito Penal, não se tem que respeitar
coisa julgada; nesse caso, retroage tudo ou não retroage nada. Se é norma de Direito
Penal mais benevolente, mais benigna, teria que retroagir.

Representação (Intimação e decadência)

"Art. 91: Nos casos em que a Lei passe a exigir representação para a
propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante
legal será intimado para oferecê-la, no prazo de trinta dias, sob pena
de decadência."
Entrando em vigor a Lei nº 9 .099/95, se a ação penal já foi exercitada e, à época,
não se exigia a representação do ofendido, parece-nos que não cabe mais intimá-lo
para representar. Posição minoritária.
Agora, em relação aos inquéritos de fatos pretéritos, que estavam tramitando na
Delegacia de Polícia, surgindo a lei nova, o Ministério Público já não pode mais
exercitar a ação penal sem a rep!esentação. Então, nesses casos, é que a autoridade
policial deverá intimar o ofendido ou, se menor, seu representante, para fazer a
representação, colocando aquela condição específica, aquela condição de procedibi-
lidade para que o Ministério Público possa exercitar a ação penal.
Dizem alguns autores que a representação é um instituto também de Direito
Penal, porque a representação não feita leva à decadência e a decadência extingue a
punibilidade. Então, teria que ter aplicação retroativa, até mesmo para os processos
em curso. Como falei anteriormente, existem Câmaras do Tribunal de Justiça do Rio

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 39

de Janeiro que estão transformando o julgamento da apelação em diligência para
intimar o ofendido, a fim de que este diga se quer representar ou não. Em não
representando, ter-se-ia uma extinção do processo meio atípica, porque a condição
que se exige hoje não era a exigência do momento em que o promotor ofereceu a
denúncia, ou seja, a representação . Se a lei dissesse isso expressamente, tudo bem,
mas não o faz .
Diferente a análise quanto a outras questões com relação a fatos futuros , não
mais de Direito intertemporal com relação ao problema do prazo de trinta dias -
intimação ao ofendido para representar no prazo de 30 dias. Há quem sustente que o
art. 38 do Código de Processo Penal que fala do prazo de seis meses para a queixa e
para a representação estaria derrogado e que o prazo da representação seria de
trinta dias. Parece-nos que não. Parece-nos que essa regra é de Direito intertempo-
ral.
Para os inquéritos já instaurados, exigindo-se a representação , corno anterior-
mente não se exigia, o ofendido tem que ser cientificado para, querendo, em trinta
dias, fazer representação. Agora, para os fatos futuros, por exemplo, se eu for víti-
ma de uma lesão corporal dolosa leve, ou culposa, ou ameaça, corno ocorria anteri-
ormente, tenho seis meses, pelo art. 38, CPP, para comparecer e fazer minha repre-
sentação normalmente. Quer dizer, essa regra do art. 91 é temporária e, passado
algum momento, ela deixará de existir e o prazo decadencial continua de seis meses
e não se precisa intimar o ofendido. Corno na ação penal privada, o ofend~do tem
seis meses, a partir do dia em que ele sabe quem foi o autor da conduta, para fazer a
representação.
Outra questão interessante que está sendo discutida diz respeito, para fatos futu-
ros, à desclassificação. O Ministério Público denuncia por lesão corporal grave, que
não é infração de pequeno ou de menor potencial ofeP~ivo. Feita a instrução crimi-
nal o juiz desclassifica-a para lesão corporal leve, qm. é uma infração de menor
potencial ofensivo. Ou, no Tribunal do Júri, para ficar meis complicado, numa ten-
tativa de homicídio, os jurados negam o dolo de matar, desclassificando o delito
para lesão corporal, e a lesão é leve. O juiz-presidente vai prolatar a sentença. Ne-
cessita ele da representação porque, ao final, verificou-se que, a rigor, a imputação
correta era de lesão leve e não grave? Se grave, não seria necessária a representa-
ção ; desclassificada para lesão leve, a representação passou a ser necessária.
A nível de competência, acho que temos que trabalhar com a perpetuatio juris-
diciones. A competência do Júri - em razão da primeira imputação - deve ser man-
tida. Achamos que o juiz-presidente não tem que desclassificar e mandar para o
juízo especial criminal; ele julgará a lesão leve, a lesão corporal culposa. No caso,
há perpetuação de sua competência.
A nível da representação, que passa a ser exigível, como resolver a questão? No
Tribunal do Júri é mais complicado, porque o presidente tem que decidir, aplicar a
pena, tendo em vista a decisão do Conselho de Sentença. Temos que aplicar a juris-
prudência sábia, antiga, e que nos parece correta, que entende que a representação

40 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

não é algo absolutamente formal; não é necessário que haja um termo de representa-
ção formal. Se o ofendido, depois do inquérito, depois do processo, em seu depoi-
mento, manifestou de forma inequívoca que desejava a persecutio cri minis, a perse-
cução penal, está feita a representação. Isso já se entende para os crimes contra
liberdade sexual, quando o ofendido é pobre e seu representante depõe no inquérito
e não fez a representação , mas está claro que deseja a persecução penal. Entende-se
que vale como representação aquela manifestação de vontade no depoimento. Nesse
caso, entendendo-se que o ofendido, que já depôs, seja no inquérito, seja no proces-
so, manifestou vontade da persecução penal, é desnecessário intimá-lo para fazer a
representação , pois ele já representou informalmente. Parece-nos que essa solução
prática é a melhor.
Nas poucas hipóteses, realmente minoritárias, em que o ofendido não foi encon-
trado e não depôs no inquérito e nem no processo e não sabe se ele deseja realmente
a persecução penal, a solução é transformar o julgamento em diligência e fazer a
notificação do ofendido para ali representar no prazo de trinta dias. A nível do
Tribunal do Júri, a situação fica complicada, porque tem decisão do Conselho de
Sentença e do juiz-presidente. Nesse caso, impõe-se suspender o julgamento, respei-
tando o que os jurados decidiram, fazer a intimação do ofendido e, no caso de ele
representar, o juiz prolatar a sentença, o juiz-presidente, que passou a ter competên-
cia para o crime não doloso contra a vida. E se o ofendido demonstrar, de forma
inequívoca, que não deseja a persecução penal, ter-se-ia que extinguir o processo
sem julgamento do mérito, em face da lesão já resultante da desclassificação dos
jurados.

Infrações penais de menor potencial ofensivo

"Art. 61: Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensi-

vo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a
que a lei comine pena máximá não superior a um ano, excetuados os
casos em que a lei preveja procedimento especial."
O que é infração de menor potencial ofensivo? O art. 61 fala nas contravenções
e fala nos crimes cuja pena máxima não é superior a um ano, excetuados aqueles que
têm procedimento especial. Nesse caso, existem três posições. E isso é da maior
importância, porque diz respeito à competência dos Juizados Especiais Criminais.
A doutrina majoritária entende que essa exceção só se refere aos crimes; as con-
travenções, quaisquer que sejam, são de menor potencial ofensivo, sejam aquelas
duas que têm penas superiores a um ano, sejam aquelas outras que tenham até pro-
cedimento especial, como é o caso do "jogo do bicho". O prof. Damásio E. de Jesus
entende que não, que essas exceções se aplican1, também, às contravenções. Então,
as contravenções que têm um procedimento especial não estariam abrangidas pela
Lei nº 9.099/95 .
Em nossa opinião, as exceções estão ligadas aos crimes. Contravenção, qualquer
que seja, seria uma infração de menor potencial ofensivo, mesmo que tenha um

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ , (5), 1997 41

procedimento especial. Não restringimos, assim, a competência dos Juizados Espe-
ciais Criminais. E vamos mais longe; numa ,interpretação também minoritária, pro-
curamos ampliar a competência dos Juizados Especiais Criminais. Em que sentido?
Os crimes que tenham procedimento especial no Código de Processo Penal, por este
motivo não deixam de ser infrações de menor potencial ofensivo. A Lei nº 9.099/95
diz que serão excetuados os casos em que "a lei preveja procedimento especial".
Ora, todo procedimento, todo rito, é previsto em lei, então, como a lei não tem
palavras inúteis, como o legislador falou "em que a lei preveja", a nosso juízo, está
se referindo às leis extravagantes, às leis especiais.
Se entendermos, como a doutrina está entendendo, a injúria não seria uma infra-
ção de menor potencial ofensivo, pois, embora tenha uma pena máxima inferior a
um ano, tem um rito especial previsto no Código e, assim, não seria uma infração de
menor potencial ofensivo. Mas o que tem de especial no rito da injúria? Tem, exata-
mente, a possibilidade da transação, que é tudo o que a Lei quer. Quer dizer, tirar-
se-ia do âmbito da Lei a injúria porque o legislador penal, antecipando-se, deseja
exatamente essa transação entre ofendido e ofensor, entre aquele que injuriou e
aquele que sofreu a injúria. E depois, diz o Código de Processo Penal, cai-se no rito
ordinário, não há nenhuma incompatibili.:,, de de ritos, como nos crimes contra a
propriedade industrial, em que se tem fazer busca e apreensão da marca e patente,
etc. No caso da injúria, não há nenhuma incompatibilidade de rito.
Entendemos como a doutrina. Somente dois crimes de ação penal privada seri-
am de menor potencial ofensivo porque os demais têm procedimento especial no
Código de Processo Penal. Se não nos enganamos, seriam o crime de dano privado
simples e o de exercício arbitrário das próprias razões. Tudo o mais, todos os crimes
de ação penal privada, porque têm procedimento especial no Código, sairian1 do
âmbito dos Juizados Especiais Criminais, onde justamente se procura a conciliação
civil, a transação penal, onde é a sede própria para que a ação penal privada venha
realmente a atingir sua finalidade. Achamos que, mesmo que o crime tenha um
procedimento especial no Código, se a pena for no máximo até um ano, não deixa de
ser uma infração de menor potencial ofensivo. Já o abuso de autoridade, a Lei de
Tóxicos, nesses casos, em que há um procedimentos especial realmente, embora a
pena possa ser pequena, não são de compet~ncia dos Juizados Especiais Criminais.

Aplicação dos institutos da Lei nº 9.099195 às Justiças Especiais

A aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/95 às chamadas Justiças Especiais
também é uma outra questão polêmica e i · 'portante. O entendimento que está pre-
dominando é o de que a transação penal, a suspensão condicional do processo, a
denúncia oral aplicar-se-iam também ao Código de Processo Penal Militar, à Justi-
ça Militar, seja federal ou estadual, e, ainda, à Justiça Eleitoral.
Data venia, discordamos desse entendimento. Achamos que a Lei em exame
trata do Direito Processual Comum e só alteraria o Código de Processo Penal Militar
e o Código Eleitoral se houvesse regra expressa nesse sentido, até porque o Código
Processual Militar nem tem o instituto da ação pública condicionada a representa-

42 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

ção. No Código Processual Penal Militar a ação pública é sempre incondicionada.
Uma lei processual, uma lei penal que entre em vigor, se não disser expressa-
mente que se trata do Processo Penal Militar ou do Direito Penal Militar, ela é uma
lei de Direito Processual Penal Comum e não se aplica às Justiças Especiais. Assim
foi a Lei da Prisão Temporária, a de Execução Penal, a não ser quando o preso está
submetido ao sistema penitenciário dos Estados.
A Lei nº 9.099/95 é uma Lei de Direito Processual Penal Comum, que só se
aplica ao Direito Processual Penal Comum, à Justiça Penal Comum. E tanto é que,
quando o Ministério Público entende que a questão de fato é complexa e, por isso,
não oferece denúncia, requer ao juiz a remessa dos autos ao Juízo comum, ao Juízo
tradicional, e não ao juiz militar, que é um juiz especial, e não ao juiz eleitoral, que
um juiz especial da Justiça Federal. Essa é uma questão também importante.

Competência de Foro
"Art. 63: A competência do Juizado será determinada pelo lugar em
que foi praticada a infração penal. "
O art. 63 quis resolver uma controvérsia jurisprudencial, em face da interpreta-
ção do artigo 70 do Código de Processo Penal. Pelo artigo 70, sendo o crime consu-
mado, o foro competente é o do lugar onde se consumar a infração. E o Código
Penal, no art. 14, diz que se consuma a infração quando realizados todos os elemen-
tos do tipo objetivo. Parte da doutrina entendia que , nos chamados crimes à distân-
cia, poder-se-ia aplicar a Teoria da Ubiqüidade: tanto é o lugar da infração onde se
pratica a ação como aquele onde ocorre o resultado.
A Lei nº 9.099/95 diz que o foro competente é o do lugar onde foi "praticada a
infração penal". O legislador não foi feliz. Deveria ter dito onde foi praticada a
ação , mostrando o que realmente desejava. Mas, quando diz praticada a infração
penal, continua dando margem a dupla interpretação.
O Prof. Damásio E. de Jesus, na Anotação que faz à Lei, continua sustentando
que, mesmo nos Juizados Especiais Criminais, praticada a ação penal é onde a in-
fração foi consumada, porque a Lei não falou em praticar a ação e, sim, em praticar
a infração.
O legislador, pelo menos, tinha o dever de ser mais claro e nos parece que a
melhor interpretação é a que o foro competente é o do lugar onde foi praticada a
ação, ou onde se omitiu a ação devida, nos crimes onússivos.

O Termo Circunstanciado
"Art. 69: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrên-
cia lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao
Juizado com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisi-
ções dos exames periciais necessários."
No sistema processual em vigor atualmente, nos crimes de ação penal privada,
para o delegado instaurar o inquérito, tem que haver o requerimento do ofendido.

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 43

Em se tratando de ação penal pública condicionada, para a instauração do inquéri-
to, exige-se a representação do ofendido.
Nesta Lei nº 9.099/95, o legislador tratou de modo diferente; hoje se instaura a
persecução penal - porque o termo circunstanciado não deixa de ser uma atividade
persecutória do Estado - com a apresentação do autor do fato à presença do Juiz,
mesmo se tratando de um crime de ação penal privada ou condicionada à represen-
tação, sem se saber se o ofendido deseja aquele procedimento todo. Pode ocorrer que
o ofendido não deseje nada daquilo e não se deveria instaurar sequer esse procedi-
mento. Na lavratura do termo circunstanciado, dever-se-ia colher a anuência do
ofendido e, aí sim, deflagrar o procedimento sumaríssimo ou a audiência prelimi-
nar, etc. Mas como está na Lei, não, é até o contrário, ali se diz que a transação civil
importa na renúncia da representação , da queixa, mostrando que o ofendido se
manifesta posteriormente.
O Conteúdo do Termo Circunstanciado
Debatendo com Juízes em Vitória, num curso da Escola da Magistratura do Es-
pírito Santo, surgiu urna idéia muito interessante, sobre a qual eu não tinha pensa-
do. Como será lavrado o termo circunstanciado? Não é disciplinado na Lei e serve
de base à denúncia ou queixa. É complicado oferecer a denúncia com base num
termo, por mais circunstanciado que seja. O que será um termo circunstanciado?
Há urna interpretação que nos parece absurda, dizendo que a autoridade policial
que tem atribuição para lavrar o termo circunstanciado abrange também, o secretá-
rio dos Juizados Especiais Criminais e policiais militares. Achamos que o soldado,
o cabo da Polícia Militar, não são autoridades policiais; eles têm que levar à autori-
dade policial e esta lavrar o termo circunstanciado.
Como é que será este termo circunstanciado? Sabemos que, às vezes, não é nem
o delegado, é o detetive, o inspetor, o responsável pelo expediente da delegacia. Esse
responsável ouve a narrativa de uma colisão no trânsito : um avançou o sinal; não,
foi o outro que avançou a placa de "pare"; vítima no hospital ... Ele ouve aquelas
pessoas todas, naquela confusão na delegacia, e vai dar sua versão num termo cir-
cunstanciado que vai servir de base para denúncia? Depois, a testemunha diz que
não disse aquilo ao delegado; que disse outra coisa. Como é que vai ser isso? Será
uma complicação muito grande, porque o delegado vai fazer urna interpretação do
que ouviu no balcão da delegacia e dará a versão dele a partir de , às vezes, três ou
quatro versões conflitantes. Quer dizer, ele passa quase a ter um poder de julgador,
de valoração daqueles depoimentos.
Os juízes do Espírito Santo sugeriram, e vão sugerir à Secretaria de Segurança -
inciativa que até deveria ser do Ministério Público - para que, quando elaborarem
esse boletim no computador, esse termo de ocorrência - lógico que não é para
transformá-lo num inquérito policial, porque estaria indo contra ao espírito da Lei
- façam um espaço relativamente grande, metade de uma página inteira, para que
o delegado diga: versão da testemunha "X" - motorista do Gol que invadiu o sinal;

44 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

versão da testemunha "Y" - quem invadiu o sinal foi o motorista do Chevette. E
essas testemunhas assinariam naquele pequeno espaço, assumindo a autoria daque-
la versão. Porque senão fica muito dificil instaurar uma ação penal com base numa
versão que o delegado colheu naquela confusão toda das pessoas indo para o hospi-
tal, parentes chegando à delegacia. E, depois, as testemunhas poderiam dizer que
não disseram aquilo, que era o contrário.
Achamos que o Ministério Público tem que pensar nisso junto com a Secretaria
de Segurança, para que as pessoas assinem a versão que estão dando aos fatos . Não
é para colher um depoimento formal daquela testemunha, porque senão se transfor -
ma num inquérito policial, mas que o delegado diga que a versão daquela testemu-
nha "A", em resumo, é uma, e ela a assine, e a da testemunha "B" é outra, e ela
também a assine. Até para se saber, quando as pessoas vierem depor em Juízo, se
elas estão mentindo ou não, o que disseram antes ou o que não foi dito . Como se vê,
as questões são as mais variadas possíveis.

Nulidade

" Art. 65 - § 1º: Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha
havido prejuízo."
Este parágrafo diz que nenhuma nulidade, qualquer nulidade, será declarada, se
não houver prejuízo. Ora, leiam-se, nulidades relativas, porque, se a nulidade for
absoluta, evidentemente, independente de prejuízo, tem que ser reconhecida de ofí-
cio pelo juiz. Essa é a sistemática do nosso Código, que é também adotada na Lei nº
9.099/95 . Então, se amanhã un1 juiz ferir o contraditório, violar a Constituição;
independentemente de prejuízo, violou-se o devido processo legal.
Até dispensamo-nos de trabalhar como a doutrina trabalha: presume-se prejuí-
zo. Não precisa nem presumir prejuízo, porque quando você o presume, está vendo
prejuízo ao interesse das partes. Aqui é o prejuízo para a função jurisdicional do
Estado, para o devido processo legal. Então, se a nulidade for absoluta, independe
do prejuízo, independe da argüição em momento processual, ela não é sanável e
cabe ao Estado anular o processo e refazer os atos. Parece-nos que temos que inter-
pretar dessa maneira: qualquer nulidade, "em termos", qualquer nulidade relativa,
e, não, absoluta.

Prisão em flagrante e fiança

"Art. 69 - ( omissis).
Parágrafo único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso
de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exi-
girá fiança."
Tan1bém está havendo discussões a respeito deste parágrafo. Estivemos colhen-
do impressões, pesquisando a doutrina e já há várias posições a esse respeito.

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 45

 Numa interpretação literal da Lei, pode-se entender, como o prof. Damásio E. de
Jesus, que não há prisão em flagrante - "não se imporá prisão em flagrante. "
Não é bem isso. A prisão em flagrante já ocorreu. O fato jurídico - prisão em
flagrante - já ocorreu. Quando a pessoa é levada presa, conduzida à presença da
autoridade policial, já ocorreu a prisão. Temos que distinguir a prisão como fato
jurídico que ocorre na rua, da documentação da prisão que se faz, na sistemática do
Código, pelo auto de prisão em flagrante. Uma coisa é a prisão como fato jurídico e
outra coisa é a documentação da prisão que, pelo Código, faz-se pelo auto de prisão
em flagrante.
O que o legislador está dispensando, a nosso juízo, é a documentação dessa
prisão no auto de prisão em flagrante. Ela será documentada no termo circunstan-
ciado, mas a prisão em flagrante não está sendo impedida pelo legislador, até por-
que seria um despautério.
Caberia ao soldado da Polícia Militar prender ou não em flagrante, segundo o
juízo de tipicidade que ele não pode fazer na hora? Como o policial, naquele mo-
mento, vai saber se a lesão daquele que está no hospital é leve ou grave?
Imaginem: a pessoa diz que o policial não pode prendê-la. Por quê? Porque é
uma infração penal cuja pena não vai além de um ano. O policial não pode prender,
porque a prisão seria ilegal. Realmente, seria uma brincadeira, impossível de acon-
tecer e nem tem sentido deixar de prender em flagrante as pessoas que estão prati-
cando a infração penal naquelas hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal.
Achamos que há prisão, a pessoa é levada presa à autoridade, mas livra-se solto,
como já acontece no art. 321 do Código de Processo Penal. Só que para o art. 321 do
Código de Processo Penal, lavra-se o auto em flagrante e se livra solto, não há
liberdade vinculada, é liberdade plena, que não pode ser revogada. Aqui também,
documenta-se a prisão, que ocorreu com o fato jurídico, num termo circunstanciado
e o autor do fato vai embora, ou é apresentado imediatamente ao juiz criminal dos
Juizados Especiais Criminais.
A prisão não está impedida, até porque, se interpretarmos a Lei não está proibida
a própria lavratura do auto de prisão em flagrante. Se o autor do fato - isso não vai
acontecer - disser que não assume o compromisso de comparecer ao Juizado, o que
diz a Lei? Que, nesses casos, não será termo circunstanciado que documentará a
prisão e, sim, a lavratura do auto de prisão em flagrante. Então, a prisão em fla-
grante existe e até o auto de prisão em flagrante não é incompatível com a Lei,
porque, se ele se negar a comparecer ao Juizado, tem que se lavrar o auto e, lavran-
do-o, a prisão em flagrante ocorreu.
Há autores que entendem que não há mais prisão em flagrante, que não se pode
prender em flagrante quando a infração for de menor potencial ofensivo. Realmente
é uma situação complicada não se poder efetivar a prisão em flagrante.
Documenta-se a prisão no termo até para saber se ela foi ilegal. De repente, é de
interesse do autor do fato documentar essa prisão, porque pode ser uma prisão ilegal
e ele pode ter até interesse, depois, em provocar o processo em relação àquele que
praticou abuso de autoridade - Lei nº 4.898/65.

46 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

Apena
Há questões várias a respeito da pena - a Lei fala em pena resultante da transa-
ção penal . Há quem entenda que não é pena, que não estamos diante de uma senten-
ça penal condenatória.
Por exemplo, o Ministério Público não oferece denúncia, propõe a pena pecuni-
ária, o autor do fato aceita, o juiz homologa e aplica a pena pecuniária. Há quem
diga que isso não é pena no sentido penal, porque, se o insolvente não pagar, não
pode ser convertida em prisão, segundo a sistemática do Código Penal, Parte Geral
da Lei de Execução Penal. Outros entendem que seria pena e se aplicaria a Lei de
Execução Penal em toda a sua inteireza. Outros ainda entendem que não é pena
porque não há uma sentença condenatória, porque não há processo e não pode haver
pena sem processo.
Como falamos no inicio, esse é o procedimento, esse é o devido processo legal.
Realmente, o juiz homologando a transação, não está prolatando uma sentença con-
denatória no sentido tradicional que conhecemos, mas está submetendo, declarando
- tem uma carga declaratória muito acentuada - até porque houve assentimento do
réu, a existência do fato penalmente típico. Inclusive, a tipicidade deve ser ali expli-
citada, porque, até se for uma outra tipicidade, pode não caber sequer transação
penal .
Entendemos que seja pena, É Direito Penal, e não é pena sem processo, porque
esse é o devido processo legal. Admitimos até que seja uma ação do Ministério
Público sui generis, mas há uma ação. E, sendo pena, aplica-se a Lei de Execução
Penal em toda a sua extensão.
Apenas nos parece que essa sentença homologatória da transação penal não
pode ser um título executivo para a indenização do dano ex delicto. Não por força
até da Lei, mas por força do próprio Código de Processo Civil. O Código de Processo
Civil, no Capítulo que trata dos Títulos Executivos Judiciais e Extrajudiciais, diz
que é título executivo judicial a sentença penal condenatória e aqui não é realmente
uma sentença penal condenatória propriamente dita e, sim, hornologatória. Por isso,
não é um título executivo. Quer dizer, o ofendido não pode executar na esfera cível
essa sentença homologatória da transação penal, até porque, se pudesse, nunca
conseguiríamos fazer a transação, pois não interessaria ao ofensor fazê-la, já que
estaria reconhecendo o dever de indenizar. Nesse caso, seria uma forma de frustrar
o que o legislador deseja, que é a transação penal. Achamos que essa posição proce-
de; a sentença homologatória na transação penal não teria efeito de título executivo
na esfera cível.
Encaminhamento do termo circunstanciado ao Juízo comum
"Art. 77 - (omissis)
§ 2°: Se a complexidade ou as circunstâncias do caso não permiti-
rem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer
ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do pará-
grafo único do art. 66 desta Lei."

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 47

 O Ministério Público, entendendo complexa a situação de fato, não tendo ele-
mentos para oferecer a denúncia, dependendo de averiguação ou de produção de
prova pré-processual no inquérito, deverá requerer ao juiz a remessa do termo cir-
cunstanciado e das demais peças de informação que o instruírem ao Juízo comum.
Qual a questão? Pergunta-se: o juiz pode ind~ferir esse requerimento do Ministé-
rio Público? Se pode, qual o procedimento a ser imprimido?
Uns entendem que, se o Ministério Público achar que o fato é complexo, está
dentro da opinio delicti do Ministério Público; ele é o titular da ação penal, remete
para o juízo comum. Mas a lei fala "requerer ao juiz ". Se a Lei fala que se deve
requerer ao juiz, pressupõe-se a possibilidade de o juiz deferir o requerimento ou
indeferi-lo. Pensamos que, se o juiz entender que o fato não é complexo, não deman-
da investigação a ser realizada no inquérito policial, que o Ministério Público já tem
elementos - justa causa, prova mínima - para o exercício da ação penal e não a está
exercitando, aplica-se o art. 28 do Código de Processo Penal, por analogia. Ou seja,
nem todo o poder ao Ministério Público e nem todo o poder ao Judiciário. O juiz
naquela função anômala, como diz Fernando da Costa Tourinho Filho, é fiscal do
fiscal do arquivamento. É fiscal do Princípio da Obrigatoriedade. Quando o Minis-
tério Público tem elementos para denunciar e não o faz, o juiz indefere e envia ao
Procurador-Geral. E o Ministério Público, como é próprio do sistema acusatório,
através do Procurador-Geral, dá a últim& palavra, inclusive nesse caso, através do
controle a ser exercido externamente pelo juiz quando da não denúncia. Se o juiz
entende que o Ministério Público já tem elementos para denunciar e este não o faz,
quer remeter ao Juízo comum, o juiz não pode obrigar o promotor a denunciar, nem
pode fazer a acus -ção, evidentemente. Então, por analogia, aplicar-se-ia o art. 28 do
Código de Proces. 1 Penal e o Ministério Público dará a última palavra, através do
Procurador-Geral. Parece-nos que essa seria a melhor solução.

Tratamento diferenciado para os crimes de ação penal privada

"Art. 77 (omissis)
§ 3°: Na ação penal de inciativa do ofendido poderá ser oferecida
queixa oral, cabendo ao juiz verificar se a complexidade e as circuns-
tâncias do caso determinan1 a adoção das providências previstas no
parágrafo único ao art. 66 desta Lei."
Diz a Lei que o ofendido oferecerá a queixa, que pode ser oral, - frustrada a
transação civil, porque esta importa a renúncia ao direito de queixa - e o juiz pode
entender que o fato é complexo e remeter para o Juízo comum. É um tratamento
diferenciado em relação ao Ministério Público, que não denuncia e requer a remessa
ao Juízo comum. Nesse caso, na ação penal privada, o quer<'lante teria que oferecer
a queixa e o juiz é que mandaria para o Juízo comum. Não sei porque houve essa
inversão. De repente, o querelante diz que o fato é complexo, que seria neces~ária
uma perícia ... Suponhamos um crime de dano que dependa cie perícia e não se tem
como oferecer a queixa. Ter-se-iam que oferecer a queixa para que o juiz mandasse
para o Juízo comum.

48 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

 Entendemos que teríamos de interpretar a expressão oferece a queixa e o juiz
manda para o Juízo comum, não como obrigação, até porque pode-se necessitar de
prova para oferecê-la. Então, pode requerer 'a remessa ao Juízo comum, porque não
se tem sequer prova para o oferecimento da queixa.
1
Mas, se ele oferece a queixa e o juiz entende que faltam elementos de prova, que
o fato é complexo, o que deve fazer o juiz no caso da ação penal privada? Deve
remeter a queixa e o termo circunstanciado e os demais elementos de prova ao Juízo
comum? Ou deve rejeitar a queixa? Nosso entendimento é que o juiz deve rejeitar a
queixa, vez que falta prova para lastrear a acusação penal, falta justa causa, suporte
probatório mínimo. E essa prova tem que ser colhida através de inquérito no Juízo
comum, receber a queixa, porque, se o faz, não há porque mandar para o Juízo
comum, não lhe cabe deixar de decidir sobre a imputação, sobre a ação que foi
proposta pelo ofendido. Então ele rejeitaria a queixa, e, preclusa essa decisão, man-
daria ao Juízo comum.

Número de testemunhas
Quanto ao número de testemunhas, o legislador deixou de dizer quantas seriam
no caso da Lei nº 9.099/95. Há três posições. Uns entendem, como Damásio E. de
Jesus, que o número máximo é de três. Outros entendem ,.SIUe o número máximo
seria de cinco. E outros, ainda, que, se for contravenção, seriam de três, se crime de
menor potencial ofensivo, seriam cinco, obedecendo àquela diferenciação que o
Código de Processo Penal faz.
Achan1os que, a nível de infração de menor potencial ofensivo, não existe mais-
diferença entre crime e contravenção. Seriam três ou cinco testemunhas arroladas.
Como vai mais ao encontro da busca da verdade real, da ampla defesa, etc., nossa
tendência é limitar a cinco e não três testemunhas. Alguns entendem que, se não for
contravenção, seriam três. Entretanto, essa circunstância está derrogada, não se aplica
mais e, por isso, essa distinção não seria pertinente. Entendemos que, seria um má-
ximo de cinco testemunhas, não se computando o ofendido, que não é testemunha e
aquelas que não prestam compromisso, não sendo testemunhas numerárias.

Interrogatório do réu
Há ainda, a questão do interrogatório do réu que, pela nova Lei, será feito depois
da oitiva das testemunhas da denúncia e da defesa.
Na audiência de instrução e julgamento, o advogadô do réu responde à acusação
(denúncia ou queixa), o juiz recebe-a e vai colher a prova, ouvindo as testemunhas
da denúncia, as arroladas pela defesa e depois fará o interrogatório do réu. O inter-
rogatório do réu, na sistemática da lei nº 9.099/95, é feito depois da instrução crimi-
nal. Nesse momento surge uma questão: o réu fica presente à coleta da prova oral e
depois, ao ser interrogado estará sabendo o que as testemunhas disseram, ou seria
retirado da audiência de instrução e julgamento?
No princípio, achávamos que o réu deveria ser retirado da audiência de instrução

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 49

e julgamento para que ele não ouvisse o qu~ as testemunhas iriam dizer, porque o
interrogatório perderia muito de seu valor. Seria até prejudicial à defesa, porque o
juiz iria valorar de forma menos acentuada o interrogatório do réu prestado nessas
circunstâncias. De repente, seria até de interesse da defesa a retirada do réu, porque
se o juiz sabe que o réu está ouvindo tudo o que foi dito vai dar uma credibilidade
menor ao seu interrogatório.
Mas, pensando melhor, mudamos de posição, tendo em vista que o legislador
optou mesmo por ser o interrogatório um meio de defesa. E defesa pessoal, a autode-
fesa é importante. Se o réu fosse retirado da audiência, num depoimento de testemu-
nha arrolada na denúncia, ele não poderia orientar seu advogado para fazer uma
pergunta importante. Quer dizer, o réu tem o direito de assistir à instrução criminal,
é uma garantia constitucional. E, se for retirado, não estaria presente à audiência de
instrução e julgamento, sendo chamado somente para o debate para as alegações
finais e para a prolação da sentença. Então, achamos que hoje o réu deva ser interro-
gado posteriomente, mesmo ouvindo a prova que é colhida na audiência. E o juiz vai
dar, no sistema de livre convencimento, no sistema da prova legal, à versão do réu,
o valor que merecer nas circunstâncias.

Sistemática dos recursos

A Lei nº 9.099/95 não adota a sistemática do Código de Processo Penal com
relação aos recursos. Por exemplo, não tem embargos infringentes. Quer dizer, se a
Turma Revisora que vai examinar, via apelação, uma sentença absolutória ou con-
denatória dos Juizados Especiais, não sendo unânime a sua decisão, não caberão
embargos infringentes.
Há no entanto, decisões interlocutórias. As decisões interlocutórias não são re-
corríveis. Mas, e o prejuízo? Não causa prejuízo, porque, não havendo recurso, não
há preclusão; é o Princípio da Irrecorribilidade das Interlocutórias. Não havendo
preclusão, na apelação, tanto o Ministério Público quanto a defesa suscitam a ques-
tão de novo. Esta está em aberto, porque não há recurso, não há preclusão.
Só teríamos esses dois recursos a nível de simplificação como deseja a Lei .. E
mais um, seria o recurso extraordinário.
O recurso especial, não. Por quê? A Constituição diz que caberá recurso especi-
al das decisões de única ou última instância proferida nos Tribunais de Justiça, de
Alçada, Tribunais Regionais Federais. Ora, essa Turma Revisora não é um Tribu-
nal de Justiça, de Alçada, então a norma constitucional não incide, não cabendo,
conseqüentemente, o recurso especial.
No dispositivo constitucional que trata do recurso extraordinário, a redação é
outra. Caberá recurso extraordinário de matérias constitucionais das decisões jul-
gadas em última instância, mas não diz por qual tribunal. Essa Turma Revisora,
essa Turma Recursai, vai julgar, em última instância, aquela causa penal. Então
caberia, por força da Constituição, o recurso extraordinário.
Surgem outros problemas: se cabe recurso extraordinário, quem fará o juízo de

50 Revista de Direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997

admissibilidade? A Turma Revisora tem um presidente? Do indeferimento do re-
curso extraordinário cabe agravo de instrumento? E vêm os desdobramentos da
decisão que indefere o recurso extraordinário . Achamos que o juízo de admissibili-
dade do recurso extraordinário tem de ser feito pelo Presidente do Tribunal de Jus-
tiça e do indeferimento caberá agravo de instrumento, etc., aplicando-se a lei espe-
cial que trata do recurso extraordinário. É a única solução que temos, até porque
cada Comarca tem uma Turma Revisora, uma Turma de Julgamento.
Há também a questão do habeas corpus com relação à ilegalidade que possa ser
praticada pelo juízo criminal. Uns entendem que é o Tribunal de Justiça que é com-
petente para julgar o habeas corpus, outros entendem que é essa Turma Revisora.
Achamos que, nesse caso, seria a Turma Revisora, embora não sendo um tribunal
de 2° grau, mas como uma instância superior. Agora, o habeas corpus contra a
decisão da Turma Revisora seria do Tribunal de Justiça ou do Tribunal de Alçada,
de acordo como a competência prevista no nosso Código.

<'> Afranio Silva Jardim é Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro e Professor de Direito Proces-
sual Penal na UERJ e na Faculdade Cândido Mendes.
<"l Transcrição da palestra proferida, de improviso, na Associação Mineira do Ministério Público, em dezem-
bro de 1995, e reproduzida com autorização do autor.

Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, RJ, (5), 1997 51